Дата документу Справа № 333/3922/16-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний №333/3922/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11кп/778/574/17 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2ст.185, ч.2 ст.190 КК України
УХВАЛА
13 березня 2017 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області в складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за № 0002019 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Жовтневе, Вільнянського району, Запорізької області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференцзв`язку: обвинуваченого ОСОБА_6 ,

До апеляційного суду звернувся прокурор у кримінальному провадженні із апеляційною скаргою на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06.12.2016, яким ОСОБА_6 засуджено:
за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного даним вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя більш суворим, призначеним вироком апеляційного суду Запорізької області від 28 листопада 2016, визначено обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, до покарання за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 28 листопада 2016 року та визначено остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 - 4 (чотири) роки 1 (один) місяць позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 07 липня 2016 року з 17.30 год.
У відповідності до ч. 5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 07.07.2016 року по 06.12.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.
Прокурор посилаючись на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання за сукупністю вироків і постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; застосувавши вимоги ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 28.11.2016 та визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. В іншій частині просить вирок залишити без змін.
За вироком суду, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, судимість за які не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення та перевиховання не став та знову скоїв умисні злочини проти власності за наступних обставин:
26 квітня 2016 року, у період часу з 15.20 год. по 15.50 год., ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, знаходячись біля будинку №60 по вул. Барикадній у м. Запоріжжі, переконавшись, що на території подвір`я нікого немає, повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, таємно викрав металеву сітку «рабиця» довжиною 35 метрів, загальною вартістю 600 грн,. яка належала потерпілій ОСОБА_8 , завдавши останній матеріальний збиток на зазначену суму.
07 липня 2016 року, приблизно о 03 годині 00 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні залізничного вокзалу «Запоріжжя-1» по пр. Соборному у м. Запоріжжі, спілкувався зі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , раніше йому незнайомими. У процесі спілкування в обвинуваченого виник умисел на заволодіння майном потерпілих. З метою реалізації умислу, із корисливих мотивів, повторно, під приводом здійснення телефонного дзвінка, а також придбання алкогольних напоїв, шляхом обману, попросив у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 65 грн. 00 коп., та мобільний телефон «Samsung GT-S5230» в корпусі чорного кольору, вартістю 400 грн. 00 коп., в якому знаходилась сім - карта оператора мобільного зв`язку «Vodafone» (матеріальної цінності не представляє), який останній добровільно йому передав будучи впевненим у необхідності здійснення телефонного дзвінка та придбання алкогольних напоїв. З місця вчинення злочину ОСОБА_6 зник та розпорядився викраденим мобільним телефоном та грошовими коштами на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 465 грн. 00 коп.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, які не заперечувати проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, яка частково підтримала доводи апеляційної скарги і просила вирок суду змінити в частині визначення остаточного покарання; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає частковому задоволенню.

Колегією суддів апеляційної інстанції, у межах апеляційної скарги, перевірені законність і обґрунтованість вироку. Обсяг обвинувачення, кваліфікація і розмір призначеного покарання ніким з учасників процесу не оскаржується.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками розгляду апеляційної скарги за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно з п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого

За ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції окрім іншого є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За вимогами п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Як правильно було зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06.07.2016 ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки. 28.11.2016 вироком Апеляційного суду Запорізької області вирок місцевого суду було скасовано в частині призначеного покарання, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без застосування ст.75 КК України.

Обидва епізоди злочинної діяльності, у вчиненні яких обвинувачується ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні, були скоєні ним до ухвалення вироку Апеляційного суду Запорізької області від 28.11.2016 і набрання ним законної сили. Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 КК України.

При визначенні остаточного покарання місцевим судом невірно були застосовані положення кримінального закону а саме ст.71 КК України, тобто призначення покарання за сукупністю вироків, оскільки необхідно було застосовувати лише принцип призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч.4 ст.70 КК України.

З огляду на це і на той факт, що прокурором в апеляційній скарзі фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, вирок суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково, вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 06.12.2016, щодо ОСОБА_6 , - змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, застосувавши вимоги ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Апеляційного суду Запорізької області від 28.11.2016 та визначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4