Справа № 408/154/17
Провадження № 11-кп/782/140/17
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області у складі

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Сєвєродонецьку Луганської області матеріали кримінального провадження № 00001186 щодо ОСОБА_6 , за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 , поданою на вирок Біловодського районного суду Луганської області від 27 лютого 2017 року,

встановила:
Оскаржуваним вироком

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Джусали Кармакчинського району Кзил-Кдинської області Республіки Казахстан, не одружений, не працює, раніше був засуджений:

21 грудня 2007 року за вироком Біловодського районного суду Луганської області за ч. 2 ст. 121 КК України до 7 років позбавлення волі; 30 травня 2012 року звільнений зі Свердловської ВК (№38) умовно-достроково на строк 02 роки 02 місяці 03 дні;

19.01.2017 року за вироком Біловодського районного суду за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 369 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

фактично мешкав за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та засуджений до покарання у вигляді позбавлення волі строком на один рік.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом складання покарань, приєднано частково не відбуте покарання за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 21 грудня 2007 року та призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Біловодського районного суду Луганської області від 19 січня 2017 року, призначено остаточно ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_6 термін його попереднього ув`язнення, з 29 листопада 2016 року ( моменту затримання) до 20 лютого 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду, завдану злочином, в розмірі 250 (двісті п`ятдесят) гривень 00 копійок.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи в розмірі 429 гривень.

Вироком суду встановлено, що 23 травня 2014 року, близько 20 години 50 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля магазину "Скарб" по вул.Центральній смт.Біловодська Луганської області, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на викрадення чужого майна, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав залишений незнайомими особами біля магазину велосипед "Україна", спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальні збитки.

У поданій на вирок суду апеляційній скарзі перший заступник прокурора Луганської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність при вирішенні питання про розмір покарання та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що інкримінований ОСОБА_6 злочин (крадіжку) вчинено 23.05.2014, тобто, до постановлення попереднього вироку Біловодським районним судом від 19.01.2017 та у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання за вироком Біловодського районного суду від 21.12.2007, що зумовило застосування судом положень ч. ч. 1, 4 ст. 70, а також ст. 71 КК України, при призначенні обвинуваченому покарання за новим вироком.

Вважає, що відповідно до вимог ст. 70, 71 КК України, п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, призначене ОСОБА_6 покарання повинно перевищувати покарання, призначене за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 19.01.2017, тобто бути більшим, ніж 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Судом не додержано вимог п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003, згідно з якими при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднуючи невідбуту частину покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати розмір основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Крім того, призначаючи обвинуваченому фактично мінімальне за санкцією статті обвинувачення покарання, суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_6 , раніше судимий за вчинення тяжких умисних злочинів, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та, будучи особою умовно-достроково звільненою від відбування покарання за тяжкий злочин, вчинив корисливе кримінальне правопорушення, що свідчить про стійкість його злочинних намірів.

ОСОБА_6 ніде не працює, не одружений, неповнолітніх дітей не має, тобто є особою, яка не має легального заробітку та міцних соціальних зв`язків.

Просить вирок скасувати зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким:

призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

Відповідно д ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 19.01.2017, призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком Біловодського районного суду Луганської області від 19.01.2017, за правилами передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Біловодського районного суду Луганської області від 21.12.2007 та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

У решті вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора відділу прокуратури Луганської області ОСОБА_5 , який підтримав у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , який погодився із апеляційними вимогами прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження у межах апеляційної скарги прокурора та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до такого висновку.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

Як вбачається із змісту апеляційної скарги прокурора, фактичні обставини, як вони викладені у вироку, доведеність провини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, правильності наданої судом юридичної кваліфікації дій за ч.1 ст. 185 КК України не оскаржені, тому, колегія суддів у цій частині матеріали провадження не переглядає.

Згідно із вимогами п.4 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції у частині призначеного ОСОБА_6 покарання, колегія суддів встановила, що судом неправильно застосовані вимоги ч.4 ст. 70, 71 КК України, що призвело до невідповідності розміру остаточно призначеного за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків покарання вимогам діючого кримінального процесуального законодавства.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими у ч.ч.1-3 цієї статті ( принципи часткового або повного складання покарань, чи поглинення менш суворого покарання більш суворим), призначається покарання, якщо після постановлення вироку по справі буде встановлено, що засуджений ще винен у іншому злочині, який він вчинив до постановлення попереднього вироку.

Ч.4 ст. 81 КК України визначає, що у разі вчинення особою, до якої було застосоване умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, визначеними у ст.71 КК України, тобто, шляхом повного або часткового приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком до покарання, призначеного за новим вироком.

Матеріалами кримінального провадження та вироком встановлено, що ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна потерпілої ОСОБА_8 23 травня 2014 року, тобто, до постановлення останнього вироку Біловодського районного суду Луганської області від 19.01.2014 року та у період не відбутого за попереднім вироком того ж суду від 21.12.2007 року умовно-дострокового звільнення ( на 02 роки 02 місяці 03 дні).

Ця обставина зумовлювала для суду першої інстанції застосування: положень ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України у хронології та порядку, визначеному п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» за № 7 від 24.10.2003.

Крім того, ч.4 ст. 71 КК України визначає, що остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Тобто, остаточно призначене ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та вироків повинно перевищувати розмір покарання, призначений йому за останнім вироком Біловодського районного суду Луганської області від 19.01.2017 року, але судом ця вимога закону не додержано.

З огляду на це колегія суддів вважає за необхідне, на підставі п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, вирок суду у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, задовольнивши апеляційні вимоги прокурора у цій частині, щодо необхідності застосування більш суворого покарання.

Разом з тим доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного судом покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вид розмір остаточно визначеному за правилами ч.4 ст. 70, 71 КК України покарання достатній для виправлення особи та попередження скоєння нею нових злочинів.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 413,420 КПК України, колегія суддів

засудила:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Луганської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Біловодського районного суду Луганської області від 27 лютого 2017 року, яким ОСОБА_6 визнаний винним за ч.1 ст. 185 КК України, скасувати у частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 01 (один) рік.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим (за вироком Біловодського райсуду Луганської області від 19.01.2017 року), призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 03 (три) роки 06 (шість) місяців.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до зазначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Біловодського районного суду Луганської області від 21.12.2007 року у вигляді 06( шести) місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 04(чотири) роки.

У строк остаточно призначеного покарання, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Біловодського райсуду Луганської області від 19.01.2017 року, за правилами ст. 72 КК України, а саме: строк попереднього ув`язнення з 29.11.2016 по 20.02.2017 року, що дорівнює 05 місяцям 18 дням позбавлення волі; термін покарання, відбутий з 21.02.2017 року по 01.06.2017 року включно, що дорівнює 03 місяцям 12 дням позбавлення волі.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційної інстанції може бути оскаржений сторонами кримінального провадження у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, у строки та спосіб, визначені ст. 424-427 КПК України, а для ОСОБА_6 , який утримується під вартою, - у той же строк та спосіб, починаючи з дня отримання копії вироку суду апеляційної інстанції.

Судді