АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/1830/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/187/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_8 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 листопада 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено йому покарання за:

-ч.3 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі;

-ч.1 ст. 357 КК України в виді 1 року обмеження волі;

-ч.3 ст. 185 КК України в виді 3 років позбавлення волі;

-ч.2 ст. 185 КК України в виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 5 місяців.

На підставі п. п. 2, 3, 4 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися на реєстрацію до органів кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 17 травня 2016 року близько 23 год. 40 хв., діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , умисно з корисливого мотиву з метою особистого збагачення, таємно, підійшли до приміщення гаражу, розташованого в дворі будинку по АДРЕСА_2 , де він шляхом віджиму знизу вхідних дверей надав змогу ОСОБА_9 проникнути у гараж, та в подальшому залишився чекати на варті з метою своєчасного попередження про виникнення безпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами. Перебуваючи у гаражі ОСОБА_9 вчинив крадіжку 5 літрів пального марки А-92, ринкова вартість якого за один літр, згідно висновку товарознавчої експертизи № 3610 від 14.06.2016 року склала 20.24 грн., та флеш карту Transcend об`ємом 4G № , що знаходилась в незачиненому автомобілі марки «ВАЗ-2106» державний номер НОМЕР_1 , ринкова вартість якої згідно висновку товарознавчої експертизи № 3610 від 14.06.2016 року, склала 50 грн., спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму - 151.20 грн.

Крім того, ОСОБА_7 , 18 травня 2016 року близько 00 год. 30 хв. за попередньою змовою з ОСОБА_9 , розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, умисно, підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де ОСОБА_7 залишився на дорозі навпроти будинку з метою своєчасного попередження про виникнення небезпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами, а ОСОБА_9 через незачинену хвіртку паркану проник до подвір`я будинку, де з незачиненого автомобіля марки «ВАЗ-2106» державний номер НОМЕР_2 викрав з метою подальшого зняття грошових коштів офіційний документ, а саме банківську картку ПАТ «Сбербанк» № НОМЕР_3 , що належала потерпілому ОСОБА_11 .

Також, ОСОБА_7 18 травня 2016 року близько 00 год. 30 хв. повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, керуючись корисливими мотивами, таємно підійшли до будинку АДРЕСА_3 , де він залишився на дорозі навпроти будинку з метою своєчасного попередження про виникнення небезпеки викриття їх злочинної діяльності сторонніми особами, а ОСОБА_9 через незачинену хвіртку паркану проник до подвір`я будинку, де з незачиненого автомобіля марки «ВАЗ-2106» державний номер НОМЕР_2 скоїв крадіжку флеш картки Transcend об`ємом 4G, USB 2.0 вартістю 60 грн., Adapter, GOOOD, RAM з флеш карта micro HC 8GB вартістю 100 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 3980 від 24.06.2016 року, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 160 грн.

Крім того, ОСОБА_7 18 травня 2016 року близько 16 години діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_9 , таємно, переслідуючи корисливий мотив та маючи на меті єдиний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, скориставшись банківською картою ПАТ «Сбербанк» № НОМЕР_3 , шляхом зняття грошових коштів з рахунку в банкоматі ПАТ КБ «Приватбанк», розташованого по вул. Соборності (Леніна) м. Каховка та воду спеціального коду, отримав грошові кошти в сумі 150 грн., після чого вищезазначені грошові кошти розподілили між собою по 75 грн. кожному, спричинивши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_11 на суму-150 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотного порушення кримінального процесуального закону.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_7 вдруге покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

Вказати, що на підставі ч. 1 ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки, передбачені п.п. 1,2, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтував тим, що суд першої інстанції безпідставно призначив ОСОБА_7 покарання окремо за кожним епізодом злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зазначив, що у резолютивній частині вироку суд поклав на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України, та вказав про необхідність останньому періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи, повідомляти їх про зміну місця проживання, роботи та навчання, не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу цього органу, тобто вказав орган якого не існує.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, пояснення обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Проте зазначеним вимогам оскаржуваний вирок не відповідає.

Із вироку вбачається, що суд першої інстанції двічі призначив покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі за кожен із епізодів, що підпадає під ознаки ч. 3 ст. 185 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, з огляду на те, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті( частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, на чому слушно наголошує прокурор в апеляційній скарзі.

Разом із тим, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.п. 5,7 ч 2 ст. 412 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вбачається, що у провадженні суду перебували кримінальні провадження по обвинуваченню № 0001148 по обвинуваченню ОСОБА_9 та ОСОБА_7 за ст. 185 ч. 2, 3, ст. 357 ч. 1 КК України та № 0000939 по обвинуваченню ОСОБА_9 за ст. 185 ч 1, 2, ст. 162, ст. 357 ч. 1 КК України, які ухвалою судді від 02.08.2016 року об`єднані в одне провадження, в якому 30.08.2016 року проведено підготовче судове засідання, призначено судовий розгляд.

Ухвали суду про виділення в окреме провадження матеріалів щодо ОСОБА_7 , як того вимагає ст. 334 КПК України кримінальне провадження не містить. Відсутні у матеріалах провадження і оригінали журналів судового засідання та технічні записи судових засідань, які б дали можливість перевірити суду апеляційної інстанції перебіг судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

15.11.2016 року судом першої інстанції знову проведено підготовче судове засідання у кримінальному провадженні № 0001148 щодо ОСОБА_7 , цього ж дня 15.11.2016 року суд провів судовий розгляд кримінального провадження та ухвалив вирок.

Всупереч вимогам ст. 314 ч. 2, ст. 325 КПК України підготовче судове засідання та судовий розгляд проведено судом першої інстанції за відсутності потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які не були належним чином повідомлені про час та місце проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду відповідно до положень ст. 135, 136 КПК України.

Крім того матеріали провадження містять ухвалу від 05.12.2016 року, якою всупереч положенням ст. 379 КПК України суд першої інстанції вніс виправлення до резолютивної частини вироку від 15.11.2016 року, яке передбачає зміну норми закону про кримінальну відповідальність, за якою засуджується особа.

При цьому журнал судового засідання від 05.12.2016 року та технічний запис цього судового засідання в матеріалах провадження відсутній.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, перевірити доводи сторін кримінального провадження, в тому числі викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 412, 415, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 15 листопада 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Копія вірна, ухвала набирає законної сили 23.02.2017 року

Суддя: ОСОБА_2