АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 654/1139/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/742/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000531 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , заступника прокурора Херсонської області на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Владиславівка, Кіровського району Кримської області, громадянина України, неодруженого, працюючого ФОП « ОСОБА_9 » робітником, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.12.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 310 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки;

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 309 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ст.ст.71, 72 КК України, до призначеного покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Запобіжний захід обрано тримання під вартою з 21.06.2017 року. Вирішено питання про судові витрати. На підставі ст. 96-1, ст. 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію майна, яке було предметом злочину.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він у кінці серпня місяця 2016 року в м. Гола Пристань, Херсонської області, за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , діючи повторно, незаконно, без мети збуту, придбав, зібравши пророщенні верхівки рослини коноплі, де відокремивши суцвіття від гілок перетер, висушив та виготовив, без мети збуту, відповідно до фізико-хімічної експертизи особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною вагою 106,818гр., що є великим розміром. Даний наркотичний засіб з метою власного вживання зберігав по місцю свого проживання до виявлення працівниками правоохоронних органів 18.03.2017 року.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням. В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд ухваливши обвинувальний вирок, призначив йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки шість місяців, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, є явно несправедливим внаслідок суворості, та є наслідком однобічності та неповноти судового слідства, оскільки не були належним чином з`ясовані з достатньою повнотою дані про його особу, а саме що він має постійне місце роботи, офіційно працевлаштований, пройшов курс лікування від наркозалежності, жодного разу не скоював злочин в стані наркотичного сп`яніння. Крім того, повністю визнав вину у скоєному злочині, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину. Також вказує на те, що він повторно засуджений за однин і той же злочин, оскільки наркотичний засіб, який був знайдений працівниками Голопританського ВП у його помешканні є тим самим, який вилучено в ході досудового розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 310 КК, вирок в якому ухвалений Голопристанським районним судом Херсонської області 20.12.2016 року.

Під час апеляційного розгляду ОСОБА_7 уточнив апеляційній вимоги, просив вирок суду змінити, застосувати положення ст. 69 КК України та обрати йому менш суворий вид покарання у виді виправних робіт.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області просить вирок скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді трьох років трьох місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді чотирьох років трьох місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня затримання, тобто з 21.06.2017 року. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що при повному визнанні ОСОБА_7 своєї вини, за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 309 КК України не застосував положення ст. 69-1 КК України. Крім того, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та безпідставно вказав у вироку про зарахування обвинуваченому ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки згідно закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набув чинності від 21.06.2017 року строк попереднього ув`язнення зараховується у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Вислухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , просили змінити вирок, застосувати положення ст. 69 КК України та застосувати до ОСОБА_7 менш суворий вид покарання у виді виправних робіт; прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції, ухвалити новий вирок, застосувавши положення ст. 69-1 КПК та ч. 5 ст. 72 КК в новій редакції, заслухавши сторони в судових дебатах, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг та поданих заперечень, повторно дослідивши докази, що характеризують особу обвинуваченого, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, дії обвинуваченого кваліфіковані за ст. 309 ч.2 КК України як незаконне виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.310 КК України, якщо предметом таких дій були наркотичні засоби у великих розмірах.

Правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України в апеляційній скарзі не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості та можливості призначення йому покарання у виді виправних робіт, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу;

2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу;

3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, відповідає наведеним вимогам.

При цьому суд урахував, характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є умисним злочином середньої тяжкості у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, вчиненим у період іспитового строку за попереднім вироком, яким ОСОБА_7 засуджено за злочин у цій же сфері, що свідчить про систематичність злочинної діяльності, небажання ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, що його обтяжують, наявність негативної характеристики з місця проживання та позитивної характеристики з місця роботи, відомості про те, що ОСОБА_7 на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом розлади психіки та поведінки через вживання опіоїдів, синдром залежності; - обставини, що пом`якшують покарання: висновок досудової доповіді органів пробації, де визначено високий ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, обґрунтовано дали суду підстави для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за сукупністю вироків.

Доводи обвинуваченого про те, що він повторно засуджений за однин і той же злочин, оскільки наркотичний засіб, який був знайдений працівниками Голопританського ВП у його помешканні є тим самим, який вилучено в ході досудового розслідування кримінального провадження за ч. 2 ст. 310 КК, вирок в якому ухвалений Голопристанським районним судом Херсонської області 20.12.2016 року, колегія суддів визнає безпідставним, оскільки вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року ОСОБА_7 засуджено за незаконний посів та незаконне вирощування конопель у серпні 2016 року. Вказаним вироком ухвалено про знищення 12 кущів коноплі як речового доказу, які було вилучено під час обшуку 18.08.2016 року.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за незаконне виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у великому розмірі з рослин коноплі, зібраних ним наприкінці серпня 2016 року, тобто предмети злочинів є різними.

Крім того, звукозаписом судового засідання підтверджено, що ОСОБА_7 не оспорював фактичних обставин вчинення ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, що стало підставою для застосування судом положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України, при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються:

1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину;

2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Згідно вимог ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України.

Зі змісту цієї норми закону слідує, що за наявності вищевказаних обставин, призначення покарання у розмірі, який не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті Особливої частини КК України - є обов`язковим.

Цих вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як слідує із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вину свою визнав повністю, щиро розкаявся, що визнано судом пом`якшуючими покарання обставинами.

Матеріальна шкода вказаним злочином не заподіяна.

Обтяжуючі покарання обставини - відсутні.

За санкцією ч. 2 ст. 309 КК України максимальний строк найбільш суворого виду покарання становить 5 років позбавлення волі.

Дві третини строку цього покарання за ч. 2 ст. 309 КК України складає 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

За таких обставин, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, що перевищує 2/3 максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого за цей злочин.

Таким чином, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п.4 ч. 1 ст. 408 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання слід змінити та на підставі ст. 69-1 КК України зменшити строк призначеного ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК покарання.

Крім того, поза увагою суду залишився той факт, що Законом України від 18.05.2017 року № 2046/УІІІ, який набрав чинності 21.06.2017 року внесено зміни до ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування судом строку попереднього ув`язнення, відповідно до якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

На порушення вказаної норми Закону суд першої інстанції безпідставно зарахував ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року до набрання вироком чинності, а тому апеляційні вимоги прокурора в частині скасування вироку суду із ухваленням нового вироку підлягають задоволенню, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого і такі доводи апеляційної скарги прокурора, є обґрунтованими.

Керуючись ст.ст. 404, 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, ст.ст. 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області задовольнити.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 21.06.2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного основного покарання змінити.

На підставі ст. 69-1 КК України зменшити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.

На підставі ст. 71 КК України, вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до цього покарання невідбутої частини покарання за вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 20.12.2016 року до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Цей же вирок в частині зарахування ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року до набрання вироком чинності скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким строк відбування ОСОБА_7 покарання обчислювати з 21.06.2017 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 21.06.2017 по 17.08.2017 року день за день за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Рекомендувати суду в порядку ст. 379 КПК України виправити описку, допущену в мотивувальній частині вироку щодо часу вчинення злочину.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання ним копії вироку.

Судді: три підписи
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2