АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №622/1123/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/790/403/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.310 КК України
УХВАЛА
Іменем України
21 березня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурорів на вирок Золочевського районного суду Харківської області від 24.10.2016р. стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Феськи Золочівського району Харківської області, громадянин України, з середньою освітою, працюючий, одружений, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України судимості не має,

засуджений за: - ч.1 ст.310 КК України до 2(двох) років обмеження волі;

- ч.2 ст.309 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим покаранням, остаточне призначено покарання 4(чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 2 (два) роки та покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України.

Згідно вироку, в березні 2016 року ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, спрямований на незаконний посів та вирощування конопель, для власного вжитку без мети збуту, на території свого домоволодіння, розташованого за адресою АДРЕСА_1 , особисто посіяв насіння коноплі та після їх сходження в кількості 21 куща, почав за ними доглядати, вживаючи при цьому всіх необхідних дій та створюючи сприятливі умови для їх якісного формування та росту. 24.06.2016р. в ході проведеного обшуку території житла, де проживає ОСОБА_7 , розташованого за вищевказаною адресою, було виявлено та вилучено рослини в кількості 21 кущ масою 1100,0гр., що відносяться до нарковмісних рослин роду конопля.

Крім того, ОСОБА_7 , вчинивши в березні 2016 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.310 КК України, тобто посів та вирощування конопель, маючи прямий умисел та продовжуючи свою злочинну діяльність, повторно скоїв злочин у сфері обігу наркотичних засобів, при наступних обставинах. Після дозрівання посіяної в березні 2016 року та вирощеної ним коноплі ОСОБА_7 зривав необхідну йому кількість листя даних рослин, висушував, подрібнював та за допомогою самостійно виготовленого спеціального пристрою регулярно вживав отриманий наркотичний засіб шляхом куріння. При цьому, достовірно знаючи, що на стінках зазначеного пристрою в результаті куріння коноплі накопичується наркотична речовина, яку в подальшому можна використовувати для посилення дії наркотичного засобу - канабісу, ОСОБА_7 , переслідуючи прямий умисел, спрямований на виготовлення та зберігання наркотичного засобу, після вживання коноплі, з метою накопичення та збільшення кількості наркотичної речовини у вигляді екстракту канабісу, не вживав жодних дій щодо знищення або чищення вказаного пристрою, а зберігав його на території свого житла.

24.06.2016р. в ході проведеного обшуку території житла, де проживає ОСОБА_7 , розташованого за раніше зазначеної адреси, було виявлено та вилучено саморобний пристрій, виготовлений з двох полімерних пляшок, на поверхнях якого малося нашарування маслянистої речовини яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою у перерахунку на суху речовину 2,0861гр.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні звертає увагу на порушення судом положення ст.69-1 КК України, у зв`язку з чим просить вирок суду в частині призначення покарання змінити зменшивши його до 3(трьох) років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області, просить вирок змінити з тих же саме підстав, пом`якшивши призначене покарання до 3(трьох) років 4(чотирьох) місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який вважав апеляційні скарги обґрунтованим і просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора області, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягають.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.1 а.с.37-39) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати їх.

Оскільки ОСОБА_7 вчинив незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.1 ст.310 КК України, як і незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно за ч.2 ст.309 КК України, що у поданих апеляціях не оскаржується.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

При цьому, відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України і відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Як вбачається з вироку суду (т.1 а.с.38) обвинувачений повністю визнав свою вину в інкримінованих йому злочинах, обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття підсудного, а обставини, що обтяжують покарання не встановлені.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України п.п.1, 2 ч.1 ст.66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: 1) з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; 2) добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Таким чином, оскільки склади злочинів, за вчинення яких ОСОБА_7 визнаний винним не передбачають завдання збитків чи заподіяння шкоди, а інші вимоги передбачені ст.69-1 КК України в наявності то колегія суддів погоджується з доводами прокурора в цій частині і вважає, що згадана норма повинна бути врахована при призначенні кримінального покарання цьому обвинуваченому.

Таким чином, колегією суддів встановлено порушення передбачене п.1 ч.1 ст.413 КПК України - незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Так, дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч.2 ст.309 КК України становить 3 роки 4 місяці але враховуючи алгоритм призначення ОСОБА_7 покарання обраний судом першої інстанції, колегія суддів вважає, що призначення кримінального покарання не повинно відбуватися у максимальних розмірах.

Виходячи з вищевикладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 419 КПК України, колегія судів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження задовольнити повністю, а апеляцію заступника прокурора області задовольнити частково.

Вирок районного суду Харківської області від 24.10.2016р. стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Вважати, що ОСОБА_7 засуджений за ч.1 ст.310 КК України до 2(двох) років обмеження волі, а за ч.2 ст.309 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3(три) роки позбавлення волі.

В іншій частині, цей же вирок, включаючи застосування ст.ст.75, 76 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді