Справа № 131/1188/16-к
Провадження №11-кп/772/522/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розгляну «23» березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000046 від 08.02.2016 року по обвинуваченню:
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця м. Іллінці Вінницької області,
українця, громадянина України, проживаючого
за адресою:

АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України. За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Згідно вироку суду, наприкінці жовтня 2015 року ОСОБА_6 , на відстійниках цукрового заводу, що в м. Іллінці Вінницької області, зірвав рослину коноплі та приніс її до свого домогосподарства, чим незаконно придбав наркотичний засіб, згодом перетерши її руками, чим незаконно виготовив наркотичний засіб та незаконно зберігав його у підсобному приміщенні свого домогосподарства, що розташоване в АДРЕСА_1 , для власних потреб, без мети збуту. Крім цього, маючи умисел на незаконне виготовлення наркотичного засобу, а саме опію ацетильованого, ОСОБА_6 30.03.2016 року з опію, який знаходився на ватних тампонах, що перебували у нього ще з літа 2015 року, виготовив вище вказаний наркотичний засіб для власних потреб, без мети збуту, та незаконно зберігав його у своєму будинку за вищевказаною адресою.
30.03.2016 року, працівниками Іллінецького відділення поліції Гайсинського ВП ГУНП у Вінницькій області було проведено обшук домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_6 , що в АДРЕСА_1 , під час якого було виявлено та вилучено: згідно з висновком експерта № 571 від 27.04.2016 року, нашарування речовин темно-коричневого та коричневого кольорів, що знаходилися на внутрішніх стінках фрагментів пляшок, деформованої пляшки, на стінках металевого наперстка, який вмонтований в пробковий корок, на внутрішніх стінках дерев`яної люльки та на фрагменті фольги, який встановлений в середину чаші люльки, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено екстракт канабісу, загальною масою 0, 464 г у перерахунку на висушену речовину, та згідно з висновком експерта № 572 від 16.05.2016 року рідину темно-коричневого кольору, об`ємом 2 мл, що знаходиться в одноразовому медичному шприці та містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, масою 0,230 г у перерахунку на висушену речовину.
Крім цього, на початку березня 2016 року ОСОБА_6 надав, без корисливих мотивів, своє підсобне приміщення, що розташоване на території його домогосподарства, що в АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме коноплі, шляхом куріння через саморобний пристрій («бульбулятор»), який було виявлено та вилучено під час проведення санкціонованого обшуку домогосподарства за місцем проживання ОСОБА_6 , що в АДРЕСА_1 , громадянам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вживали належний ОСОБА_6 наркотичний засіб, а саме коноплю, для власного задоволення.
Вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі; за ч.1 ст. 317 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці, якщо протягом 1 року іспитового строку він не скоїть нового кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати в сумі 4 891 грн. 72 коп. за проведення експертиз.
Вирішена доля речових доказів.
Не погодившись із рішенням суду, заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування вироку Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.12.2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, в частині призначеного покарання в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що, не оспорюючи висновків суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого, доведеності його вини, вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.п.3,4 ч.1 ст. 409, ст. 412 , ст. 413 КПК України.
В апеляції прокурора зазначено, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , із застосуванням ст. 76 КК України, застосував обмеження щодо виїзду за межі України, яке не підлягало застосуванню, як таке, що погіршує становище обвинуваченого.
Крім того, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції зазначив, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглядалось в порядку ст.ст. 381-382 КПК України, в редакції 2012 року, що визначає загальні засади положення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків. Разом з тим, відповідно до абзаці 1 ч.1 Прикінцевих положень КПК України положення, що стосується кримінального провадження щодо кримінальних проступків, вводиться в дію одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки. На даний час такий закон не набрав законної сили.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_6 , який вважає, що вирок суду відносно нього є законним; міркування прокурора про незаконність вироку суду щодо ОСОБА_6 , дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга прокурора обґрунтована та підлягає до задоволення в повному обсязі.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.
Учасниками процесу не оспорюються висновки суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 , доведеності його вини. Разом з тим, вирок суду щодо ОСОБА_6 є незаконним та підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону на підставі п.п.3,4 ч.1 ст. 409, ст. 412, ст. 413 КПК України.
Відповідно до вимог ч.ч.2,3 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Згідно пункту 2 ч.2 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 р.) визначено, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, а п.2 ч.1 ст.76 КК України ( в редакції Закону від 14.04.2009 року) визначалось, що суд може зобов`язати засудженого не виїжджати за межі України лише на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції.
Виходячи із вищезазначених норм, закон України про кримінальну відповідальність, а саме нова редакція ст. 76 КК України від 07.09.2016 року, в частині заборони виїзду за межі України взагалі, а не тільки на постійне проживання, погіршує становище обвинуваченого.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, вироком Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.12.2016 року ОСОБА_6 засуджений за кримінальні правопорушення, які він вчинив протягом жовтня 2015 року березня 2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 року № 1492-У111 чинності.
Тобто суд, прийшовши до переконання, що ОСОБА_6 необхідно звільнити від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком, мав право покласти на нього лише обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України ( в редакції Закону від 07.09.2016 року), без застосування обмежень щодо виїзду за межі України, яке не підлягало до застосування, як таке, що погіршувало становище обвинуваченого.
Таким чином, Погребищенський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_6 , неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність ( ст.5,76 КК України), що відповідно до п.4 ст.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку при розгляді провадження в суді апеляційної інстанції.
Також слід зазначити, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_6 розглянуто в порядку ст.ст. 381-382 КПК України в редакції 2012 року, що визначає загальні положення спрощеного провадження щодо кримінальних проступків. Разом з тим, відповідно до абзацу 1 частини 1 Прикінцевих положень КПК України положення, що стосуються кримінального провадження, щодо кримінальних проступків, вводяться в дію одночасно з набранням чинності законом України про кримінальні проступки. На даний час такий закон не набрав законної сили та не визначено, які кримінальні правопорушення є кримінальними проступками.
Судом першої інстанції застосовано неналежну правову процедуру, що є порушенням ст. 2 КПК України, яка чітко передбачає, що до кожного учасника кримінального провадження має бути застосована належна правова процедура.
Оскільки, відповідно до ст. 412 КПК України, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку, тому вирок суду щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.
Разом з тим слід зазначити, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 413, 418 КПК України, апеляційний суд -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Погребищенського районного суду Вінницької області від 26.12.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України, - скасувати, через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000046 від 08.02.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України повернути в Погребищенський районний суд Вінницької області, призначивши новий судовий розгляд.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: