Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

17 липня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0000366 за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та засуджено до покарання у виді штрафу у розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп., з позбавленням прав обіймати посади в правоохоронних органах упродовж 3(трьох) років.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 наказом начальника Київського слідчого ізолятора Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області № 4 о/с від 28.01.2011 призначений на посаду молодшого інспектора 2-ої категорії відділу режиму і охорони слідчого ізолятора у зміну № 4.

Відповідно до ст.18 Закону України «Про державну кримінально-виконавчу службу України», посадової інструкції, затвердженої 25.12.2012 начальником Київського слідчого ізолятора, молодшому інспектору відділу режиму і охорони, з поміж іншого, заборонено відвертати увагу від постійного нагляду за ув`язненими, вступати у неслужбові стосунки.

Для виконання покладених завдань молодший інспектор відділу режиму і охорони зобов`язаний: вживати необхідних заходів для попередження втечі з камер, що ним охороняються; запобігати іншим злочинам; стежити за виконанням ув`язненими порядку, встановленого чинним законодавством; доповідати про всі помічені порушення старшому по корпусному відділенню; не допускати контактів між собою ув`язнених, які тримаються в різних камерах, а також з засудженими, залишеними для роботи по господарському обслуговуванню, та іншими особами.

Отже, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді молодшого інспектора 2-ої категорії відділу режиму і хорони слідчого ізолятора у зміні № 4, був працівником державного органу (представником влади), він також був наділений правом у межах своєї компетенції висувати вимоги ув`язненим, засудженим, які перебувають в камерах Київського слідчого ізолятора, дотримуватись порядку, визначеного внутрішніми нормативними документами, тобто являвся службовою особою.

У липні 2014 року до підконтрольної обвинуваченому камери № 59 Київського слідчого ізолятора Управління Державного департаменту України з питань виконання покарань в м. Києві та Київській області, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 13, переведений підсудний ОСОБА_8 .

В один з днів кінця серпня початку вересня 2014 року до обвинуваченого звернувся підсудний ОСОБА_8 , який запропонував ОСОБА_7 грошову винагороду за те, що ОСОБА_7 пронесе до Київського слідчого ізолятора та передасть йому до камери № 59 заборонені речі декілька сім-карток операторів мобільного зв`язку.
ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, спрямованими на одержання неправомірної вигоди за вчинення протиправних дій в інтересах ув`язненого з використанням можливостей, які забезпечувались службовим становищем обвинуваченого, прийняв цю пропозицію.

Виконуючи злочинний план, обвинувачений 03.09.2014 придбав три сім-картки оператора мобільного зв`язку «Київстар» та дві сім-карти оператора «ОГО» з метою їх подальшого незаконного пронесення на робоче місце та передачі ОСОБА_8 .

Надалі, 04.09.2014, о 08.30 год. ОСОБА_7 , заступаючи на добове чергування та перебуваючи на першому контрольно-пропускному пункті Київського слідчого ізолятора, відповідно до інструкції здав власний мобільний телефон, після цього під час догляду на другому контрольно - пропускному пункті співробітником оперативного відділу Київського слідчого ізолятора в особистих речах ОСОБА_7 виявлені заборонені предмети три сім-карти оператора мобільного зв`язку «Київстар» та дві сім-карти оператора «ОГО», які останній, відповідно до його домовленості з ОСОБА_8 , планував передати останньому та отримати від нього неправомірну вигоду.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, після усунення виявлених недоліків, просить: поновити строк на апеляційне оскарження за апеляційною скаргою, поданою на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року; відкрити апеляційне провадження за апеляційною скаргою; вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03.03.2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України скасувати повністю та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні інкримінованого злочину.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що даний вирок є незаконним та таким, що не відповідає принципам достатності доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, а тому підлягає скасуванню.
Зокрема, як зазначає захисник у своїй скарзі, незаконність вироку першої інстанції полягає в тому, що суддя не взяв до уваги доводи сторони захисту з приводу недоведеності вини ОСОБА_7 стороною обвинувачення, адже докази, які були надані стороною обвинувачення не доводять та не вказують на винуватість і вчинення злочину ОСОБА_7 , а пояснення та доводи сторони захисту щодо непричетності до вчинення злочину ОСОБА_7 взагалі відсутні.

Крім того, на думку апелянта, необґрунтованість вироку першої інстанції полягає в тому, що суд керувався власним баченням, а не доказами, які полягають в показаннях свідка ОСОБА_9 , який сам заявив, що з ОСОБА_7 в будь-які відносини не вступав і ні про що не домовлявся, що також свідчить про незаконність вироку суду першої інстанції.

З приводу поновлення строку на апеляційне оскарження вироку, захисник вказує на те, що копія оскаржуваного вироку, згідно розписок поштового відділення, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, нею була отримана 30 березня 2017 року, а ОСОБА_7 29 березня 2017 року у зв`язку з чим строк на апеляційне оскарження повинен обчислюватись з моменту отримання копії вироку заінтересованими особами, а саме від 30 березня 2017 року і закінчитись 03 травня 2017 року.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану останнім апеляційну скаргу та просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що задоволенню підлягає лише клопотання захисника про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку суду, оскільки обставини, наведені в апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду, дозволяють зробити висновок про те, що цей строк було пропущено з поважних причин.

Що ж стосується самої апеляційної скарга захисника обвинуваченого, то вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у прийнятті службовою особою пропозиції неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, в тому числі з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зокрема, незважаючи на доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів цього правопорушення підтверджуються доказами, на які суд першої інстанції послався у своєму вироку, а саме: протоколом огляду місця події від 04.09.2014 та відповідною фото таблицею, з яких вбачається, що в кабінеті № 35 Київського слідчого ізолятора у ОСОБА_7 вилучені пачка з-під сигарет «PEACH», в якій знаходились дві карти мобільного оператора «ОГО», три сім-карти мобільного оператора «Київстар», навушники білого кольору «Samsung», які виявлені оперуповноваженим Київського СІЗО ОСОБА_10 на КПП № 2 під час особистого огляду ОСОБА_7 . Крім цього, у останнього виявлений та вилучений мобільний телефон «Samsung duos» зі стартовими пакетами «Київстар» та «Білайн»; відповідними показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ; висновком судового експерта КНДІСЕ від 14.07.2016 № 17594/15-35 та іншими.
Проаналізувавши та оцінивши сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, оскільки встановлені під час судового розгляду фактичні обставини цього правопорушення, дозволяли зробити висновок про те, що останній, будучи службовою особою, прийняв пропозицію неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_8 будь-якої дії, а саме пронести до Київського слідчого ізолятора та передати до камери № 59 заборонені речі декілька сім-карток операторів мобільного зв`язку, з використанням свого службового становища.
Той факт, що ОСОБА_7 не зміг виконати до кінця вказані вище дії в інтересах ОСОБА_8 та отримати за це запропоновану йому останнім неправомірну вигоду, не може впливати на доведеність його вини та правову кваліфікацію його дій, оскільки факт прийняття відповідної пропозиції за вчинення службовою особою в інтересах того, хто її пропонує будь-якої дії з використанням службового становища, сам по собі утворює склад закінченого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

Посилання у скарзі захисника на те, що суд не взяв до уваги доводи сторони захисту з приводу недоведеності стороною обвинувачення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, не можуть бути визнані обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції взяв до уваги всі докази, які могли істотно вплинути на його висновки та не залишив поза увагою показання в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 , надавши їм, як і решті доказів, відповідну правову оцінку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому прямо вказано про те, що допитаний судом свідок ОСОБА_8 заперечував свій зв`язок з обвинуваченим ОСОБА_7 , зазначивши, що з будь-якими проханнями до останнього не звертався, однак суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_8 , оскільки вони спростовуються іншими доказами.

Не залишилися поза увагою суду і показання самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який, не визнаючи своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину, не заперечував факту виявлення у нього 04.09.2014 під час догляду на КПП № 2 заборонених предметів та пояснив, що на першому КПП він не здав свій мобільний телефон та інші особисті речі, оскільки цей контрольно - пропускний пункт не був останнім. Він мав намір залишити деякі із своїх речей на КПП № 2, однак забув це зробити. Вилучені у нього сім-картки він придбав напередодні робочої зміни для себе та членів своєї сім`ї, але забув їх викласти.

Попри невизнання обвинуваченим своєї вини, як обґрунтовано зазначено у вироку суду, сукупність досліджених судом доказів, їх взаємозв`язок між собою, переконливо свідчать про доведеність вини останнього за епізодом від 04.09.2014 поза розумним сумнівом, оскільки поряд з іншими доказами, наведеними у вироку, вона підтверджується результатами дослідження вилученого у обвинуваченого мобільного телефону «Samsung duos», з відображенням інформації користувача (смс - повідомлення), наведеної у вигляді фотозображень безпосередньо з екрану мобільного телефону, які зафіксовані у папці «17594-15-35/Photos» на долученому до висновку експерта DVD-R диску.

Зокрема, від абонента, який позначений у телефонній книзі обвинуваченого, як « ОСОБА_12 59 ?» на мобільний телефон ОСОБА_7 30.08.14 о 17:01 надійшло смс - повідомлення такого змісту - «Возьми на завтра 3 карточки киев стар и две ого. Я верну твои потраченное и 300 дам сверху. Дай знать ждать или нет».

Аналізуючи вказану інформацію суд врахував, що ОСОБА_8 на той період утримувався в камері № 59 Київського слідчого ізолятора, а ім`я ОСОБА_13 .

При цьому, як визнав суд першої інстанції, використані обвинуваченим для позначення у своїй телефонній книзі символи - решітка (?), номер камери (59), ім`я ( ОСОБА_12 ) повністю збігаються з фактичними обставинами перебування ОСОБА_8 у слідчому ізоляторі.

Більш того, того ж дня - 30.08.2014, невдовзі після надходження вищевказаного смс - повідомлення, а саме о 18:27, обвинувачений у відповідь на вказане прохання на телефон абонента «Олег 59 ?» направив смс - повідомлення «ОК», що свідчить про прийняття ним зазначеної пропозиції.

З огляду на вищенаведене, доводи апеляційної скарги щодо недоведеності вини ОСОБА_7 слід визнати такими, що не знайшли свого підтвердження, як під час судового, так і апеляційного розгляду.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, у відповідності до ст. 65 КК України, врахував обставини скоєння злочину, характер та ступінь його суспільної небезпеки, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що останній раніше не судимий, за місцем мешкання та роботи характеризується задовільно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.
Обставини, які згідно зі ст.ст. 66, 67 КК України помякшують або обтяжують покарання, судом не встановлені.

З урахуванням сукупності зазначених обставин, суд першої інстанції визнав необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових злочинів застосувати до нього покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 1 ст. 368 КК України з позбавленням права обіймати певні посади.
Колегія суддів вважає таке покарання таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні були враховані ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що помякшують та обтяжують покарання.
За таких обставин, приймаючи до уваги відсутність передбачених законом підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 через недоведеність його винуватості в суді, колегія суддів вважає необхідним, за наслідками розгляду апеляційної скарги, прийняти рішення, яким вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 , залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника без задоволення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Поновити захиснику обвинуваченого адвокату ОСОБА_6 строк на оскарження вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року щодо ОСОБА_7 .

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 03 березня 2017 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_6 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_14 )

Справа № 11-кп/796/1244/2017

Категорія: ч. 1 ст. 368 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1