Справа № 128/1577/16-к
Провадження №11-кп/772/62/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 липня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого: ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
з участю:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці в режимі відеоконференцзв"язку кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2016 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артем, Приморського краю, Російської Федерації, росіянина, проживаючого в АДРЕСА_1 , непрацюючого, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, раніше судимого, остання судимість 19.09.2008 року Староміським районним судом м. Вінниця за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнився 07.03.2012 року по відбуттю покарання,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст.185, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.2 ст.186 КК України позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.3 ст.185 КК України позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч.1 ст.309 КК України позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки. Покладено на ОСОБА_7 обов`язки , передбачені п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в загальній сумі 1040 (одна тисяча сорок) грн.06 коп.
Вирішено питання з речовими доказами.
в с т а н о в и в :
Згідно вироку суду першої інстанції, 29.05.2013 року приблизно о 09:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи по вул. Алли Морозової в м. Вінниці, діючи повторно, з корисливих спонукань, відкрито із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що виразилось у поштовху гр. ОСОБА_9 , від якого остання впала на землю, викрав мобільний телефон марки «Нокіа 1280» у корпусі чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 558 від 01.07.2013 року становить 150 грн., та мобільний телефон марки «LG-А175» у корпусі чорно-білого кольору, вартість якого згідно довідки вартості від 09.07.2013 року становить 200 грн., що належать ОСОБА_9 . Після вчинення злочину ОСОБА_7 зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 350 грн.
Також 29.06.2013 року близько 01:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в АДРЕСА_1 , повторно, умисно, шляхом перелазу через паркан, проник на огороджену територію домогосподарства АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_10 , де з метою власного незаконного збагачення та заволодіння чужим майном, з корисливих спонукань, розуміючи протиправність своїх дій та суспільно небезпечних наслідків, маючи прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, проник до незачиненого підсобного приміщення гаража, яке потерпіла використовувала для зберігання свого майна, звідки таємно вчинив крадіжку спортивного велосипеда фірми «ARDIS» марки «JAMATRIX SPECTER», червоно-чорного кольору, вартість якого згідно висновку експерта № 684 від 22.08.2013 року становить 910 грн. Після цього місце злочину залишив, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім цього, в середині червня 2013 року ОСОБА_7 , розуміючи незаконність своїх дій, незаконно придбав, а саме: зірвав рослину коноплі, що росла поряд із сільським ставком в с. Вінницькі Хутори, Вінницького району Вінницької області, яку в подальшому сам подрібнив, висушив та зберігав за місцем свого проживання: в АДРЕСА_1 для власних потреб, з метою власного вживання. 03.07.2013 року під час проведення відпрацювання с. Вінницькі Хутори та під час проведення добровільного огляду житлового будинку, що по АДРЕСА_1 , в якому проживає ОСОБА_7 , на горищі будинку, в згортку газети «Здоров`я» було виявлено та вилучено подрібнену речовину зеленого кольору рослинного походження, у в`ялено-сушеному стані, яка згідно висновку експерта № 651 від 16.07.2013 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, обіг якого заборонено, масою 20,34 г у перерахунку на висушену речовину, яку останній зберігав для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2016 року через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Апеляційна скарга прокурора мотивована тим, що ОСОБА_7 був раніше судимий за вчинення корисливого тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства щодо особи. Проте, відбувши покарання за нього, знову ж таки, підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив тяжкі кримінальні правопорушення проти власності, одне з яких пов`язано з насильством щодо особи. Навіть призначене раніше вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 19.09.2008 р. ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі не попередило вчинення ним аналогічних нових умисних кримінальних правопорушень.
Мотивом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 , просив її задовольнити, скасувати вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2016 року та ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.
Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, ч.3 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 309 КК України ґрунтується на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні, які ніким не оспорюються, а тому зазначені обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Відповідно до вимог п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину необхідно суворо додержувати вимог ст. 65 КК України, реалізувати принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації при призначенні покарання. Призначаючи покарання, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як видно з вироку, при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не в повній мірі виконав вимоги даного закону та, вирішуючи питання щодо міри покарання, не врахував ступінь тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, особу винного і призначив ОСОБА_7 покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Як вірно зазначив прокурор в апеляційній скарзі, ОСОБА_7 був раніше судимим за вчинення корисливого тяжкого злочину, пов`язаного із застосуванням насильства щодо особи. Проте, відбувши покарання за нього, знову ж таки підбурюваний жагою до легкої наживи, вчинив тяжкі кримінальні правопорушення проти власності, одне з яких пов`язано з насильством щодо особи. Навіть призначене раніше вироком Староміського районного суду м. Вінниці від 19.09.2008 ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі не попередило вчинення ним аналогічних нових умисних кримінальних правопорушень.
Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням та іспитовим строком, суд не надав належної оцінки тому, що обвинувачений, хоч і визнав вину, однак ніде не працює та суспільно-корисною працею не займається, будучи раніше судимим, знову вчинив умисні, тяжкі корисливі правопорушення проти власності в стані алкогольного сп`яніння, а також умисне кримінальне правопорушення в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, що становить неабияку суспільну небезпеку на тлі поширення наркоманії серед населення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, мотивом вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень не є складне матеріальне становище або збіг важких життєвих обставин, у які він потрапив, а його стійка антигромадська позиція.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання у виді позбавлення волі на 5 років, необґрунтовано звільнив його від відбування даного покарання з випробуванням та іспитовим строком. Таке рішення суду щодо призначеного покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним у ст. ст. 50, 65 КК України та у роз`ясненнях постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", а тому є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ст. ст. 50, 65, 66 КК України) та відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Отже, неправильне застосування судом першої інстанцій закону України про кримінальну відповідальність також призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості (ст. 414 КПК України).
Крім цього, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з-поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про зарахування досудового тримання під вартою.
Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у разі засудження особи до покарання у виді позбавлення волі, судом провадиться зарахування строку попереднього ув`язнення у межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 29.02.2016 затриманий у даному кримінальному провадженні та щодо нього обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Оскаржуваним вироком від 24.05.2016 щодо ОСОБА_7 скасовано запобіжний захід та звільнено його з-під варти з зали суду.
За таких обставин, при ухваленні апеляційним судом вироку щодо ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення підлягає зарахуванню в строк відбування покарання з розрахунку, визначеному ч. 5 ст. 72 КК України.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24.05.2016 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409, 414, 420 КПК України, апеляційний суд
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 24 травня 2016 року , щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.2 ст. 186, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України скасувати .
Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири)роки;
- за ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять ) років;
- за ч.1 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два)роки;
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на 5 (п`ять)років.
Строк відбуття покарання рахувати з часу затримання ОСОБА_7 на виконання вироку.
На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 29.02.2016 р. по 21.07.2017р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Копію вироку обвинуваченому вручити негайно.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом 3-х місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3