АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1233/17 Справа № 209/538/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0002371 та № 90000205 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпродзержинська, проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , офіційно не працює, який має неповну середню освіту, не одружений, громадянин України, українець, раніше судимий:
-29.10.2001 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст..15 ч.2 ст.289 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік;
-28.10.2002 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі на підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати 3 місяці за вироком від 20.10.2001 року, до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
10.02.2009 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.190, ч.2 ст.186, 70, 76 КК України, до 5 років позбавлення волі на підставі ст.75 КК України, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
-08.11.2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.3 ст.185 КК України, до 3 років позбавлення волі на підставі ч.1 ст.71 КК України, частково приєднати не відбутий строк 2 роки 1 місяць, за вироком від 10.02.2009 року, до відбуття 5 років 1 місяць позбавлення волі. Звільнився 26.02.2015 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року ОСОБА_8 визнаний винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, призначивши іспитовий строк на 1 (один) рік.

Згідно ч. 1 ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_8 покладені такі обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Згідно ч. 2 ст.76 КК України покладені на засудженого ОСОБА_8 такі обов`язки:

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 - задовольнити у повному обсязі та стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 2125 (дві тисячі сто двадцять п`ять) гривень 00 копійок.

Вирішено долю речових доказів та стягнуті судові витрати.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винним у тому, що він, будучи раніше судимим останній раз 08.11.2011 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив навмисні, корисливі кримінальні правопорушення.
Повторно, 10.11.2016 року близько 11.00 години (більш точний час в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_8 , знаходячись біля ринку «Дніпро» по пр. Перемоги у м. Кам`янське, зустрів раніше незнайомого ОСОБА_10 , у якого при собі знаходився мобільний телефон марки «Lenovo А6010», ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який на праві власності належить ОСОБА_11 . В цей час у ОСОБА_8 раптово виник умисел, направлений на протиправне заволодіння вказаного мобільного телефону, шляхом зловживання довірою останнього. Реалізуючи свій раптовий злочинний умисел, ОСОБА_8 , цілковито усвідомлюючи протиправних характер своїх дій, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, попросивши ОСОБА_10 надати йому мобільний телефон марки «Lenovo А6010», ІМЕІ НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , ринкова вартість якого, могла становити 2650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) гривень, для здійснення телефонного дзвінка, заволодів вказаним телефоном, після чого, тримаючи його при собі, та не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, місце вчинення злочину залишив, отримавши таким чином, можливість розпоряджатись цим майном, та пішов у невідомому напрямку. У подальшому ОСОБА_8 майном ОСОБА_11 , а саме вказаним мобільним телефоном, яким заволодів шляхом зловживання довірою останнього, розпорядився на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_8 заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2650 (дві тисячі шістсот п`ятдесят) гривень.
Повторно, 30.01.2017 року, близько 19.00 години (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаходячись біля магазину «Велес» по пр. Перемоги, 19 у м. Кам`янське, разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зустрів раніше незнайомого ОСОБА_9 у якого при собі знаходився мобільний телефон марки «LG D335», імей НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 2125 грн. В цей час у ОСОБА_8 виник умисел, направлений на протиправне заволодіння вказаного мобільного телефону, шляхом зловживання довірою останнього. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою, попрохавши ОСОБА_9 надати йому мобільний телефон «LG D335», імей НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , вартістю 2125 грн., для здійснення телефонного дзвінка, скориставшись тим, що потерпілий відволікся на розмову зі ОСОБА_12 та ОСОБА_13 заволодів вказаним мобільним телефоном, після чого тримаючи його при собі, та не маючи наміру у майбутньому повертати його власнику, місце вчинення злочину залишив, отримавши таким чином, можливість розпоряджатись цим майном, та пішов у невідомому напрямку. У подальшому ОСОБА_8 розпорядився вищевказаним мобільним телефоном, яким заволодів у ОСОБА_9 шляхом зловживання довірою на власний розсуд. Своїми злочинними діями ОСОБА_8 спричинив майнову шкоду потерпілому ОСОБА_9 на суму 2125 грн.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій просить вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року змінити у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання останнього, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом першої інстанції в порушення вимог ст. 32, 34, ч. 4 ст. 67 КК України при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 необґрунтовано враховано обтяжуючу обставину рецидив злочинів, оскільки в цьому провадженні він обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, під час якого порушень процесуального закону, що тягнуть за собою скасування вироку, не встановлено.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за викладених у вироку обставин, правильно встановивши фактичні обставини справи, вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 190 КК України, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, що в апеляційній скарзі прокурором з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України не оскаржується.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

На думку колегії суддів доводи апеляційної скарги прокурора щодо необхідності виключення з мотивувальної частини вироку обставини, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину, є обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції вищезазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Так, визнавши ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 190 КК України, а саме, у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненого повторно, при призначенні останньому покарання суд в порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України врахував рецидив злочину, як обставину, яка його обтяжує, через що вирок у цій частині підлягає зміні та виключенню з його мотивувальної частини посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме рецидив злочину.

П. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок має бути змінений на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, ухвалений відносно ОСОБА_8 , - змінити.
Виключити з мотивувальної частини зазначеного вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.
В решті вирок щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалені рішення судів першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.
Судді: