УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №283/2242/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.364 ч.1, 366 ч.1 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю: прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить оскаржуваний вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст.366 КК України.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 стверджує, що судом не були повністю дослідженні обставини, що мають значення для ухвалення законного і обґрунтованого рішення, зокрема щодо блокування органами Державної казначейської служби проведення платежів органами місцевого самоврядування за видатками місцевих бюджетів, починаючи з середини липня 2012 року, що підтверджується показами головного бухгалтера управління ЖКГ ОСОБА_10 , начальника фінансового управління ОСОБА_11 . Водночас судом надано перевагу показам працівників Держказначейства ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .
Висновок суду про використання службового становища в інтересах служби не відповідає дійсності, оскільки рішення комітету з конкурсних торгів про застосування процедури закупівлі в одного учасника від 10.10.2012 року приймалось колективним органом.
Посилання суду на показання свідка ОСОБА_14 є необгрунтованим, оскільки останній є начальником юридичного відділу виконавчого комітету Малинського міської ради і жодним чином не може бути причетним до проведення претензійно-позовної роботи управління ЖКГ.
Крім того, апелянт вказує, що суд невірно трактував його покази, оскільки він не говорив про свою непричетність до вчинення дій, пов`язаних з придбанням мулососа, а вказував на відсутність в його діях складу інкримінованих злочинів.
Щодо злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, обвинувачений ОСОБА_6 наголошує, що суд не взяв до уваги, що підписуючи акт приймання-передачі спецавтомобіля він, діяв в умовах блокування органами Держказначейства проведення платежів органами місцевого самоврядування за видатками місцевих бюджетів. Діяв для досягнення суспільно-корисної мети, в результаті чого була придбана за мінімальною ціною якісна техніка в інтересах міської громади.
Додатково апелянт вказує, що прокурором Житомирської області ОСОБА_15 10.06.2013 року винесено завідомо незаконну постанову про визначення підслідності кримінального правопорушення, що призвело до вчинення процесуальних дій неуповноваженою особою.
На думку обвинуваченого ОСОБА_6 злочин, передбачений ст.364 КК України, є злочином з матеріальним складом і кваліфікація нематеріальної шкоди у вигляді підриву авторитету і престижу, як істотної, є незаконною.
Вважає, що внаслідок неповного дослідження обставин вчинення службового підроблення, безпідставно не було застосовано ст.42 КК України до ознак злочину, передбаченого ст.366 КК України.
Згідно вироку Малинського районного суду Житомирської області від 10.12.2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 та ч.1 ст. 366 КК України, та призначено йому покарання у виді:
- за ч. 1 ст. 366 КК України - 1 рік обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік;
- за ч.1 ст. 364 КК України - 2 роки обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки та зі штрафом в розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 5100 грн.
У відповідності до ст.75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з дворічним іспитовим строком, із зобов`язанням останнього на підставі ст.76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції та повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено в силі до вступу вироку в законну силу.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, та призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати керівні посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками строком на 1 рік.
На підставі ч.1 ст.75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком - 1 рік, з покладенням на нього відповідно до ч.1 ст.76 КК України наступних обов`язків: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання або роботи; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання призначеного цим вироком Малинського районного суду Житомирської області на підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.
Обраний запобіжний захід у виді особистого зобов`язання скасовано.
Цивільний позов прокурора в інтересах територіальної громади міста Малина в особі позивача Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради до ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про відшкодування шкоди заподіяної злочином в розмірі 210 000 грн. залишити без розгляду.
Вирішено питання по речових доказах.
Арешт, накладений на майно обвинуваченого ОСОБА_7 ухвалою слідчого судді Корольовського районного суду 24 липня 2013 року, скасовано.
У вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачуються в наступному: рішенням засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 9 жовтня 2012 року, оформленим протоколом № 10, доручено начальнику Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_6 провести термінову закупівлю спеціальної техніки (мулососу) за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства.
10 жовтня 2012 року на засіданні комітету з конкурсних торгів УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради (протокол № 7) прийнято рішення про проведення процедури закупівлі необхідного устаткування відповідно до зазначеного протоколу № 10 від 09.10.2012 року в одного учасника.
Згідно даних протоколу переговорів щодо закупівлі в одного учасника від 15.10.2012 року прийнято рішення про закупівлю вакуумної машини КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ - 3309 в ТОВ «Східспецтехніка» за кошти місцевого бюджету вартістю 210 000 грн.
ОСОБА_6 , працюючи на посаді начальника управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області, будучи уповноваженим згідно рішення міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій на закупівлю спеціальної техніки (мулососу), 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка» ОСОБА_7 договір № 5 про закупівлю товарів, за умовами якого ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язується протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати в розмірі 60 тис. грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 тис. грн.
07.11.2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області як бюджетне зобов`язання.
З метою виконання п. 4.1.1 Договору, ОСОБА_6 08.11.2012 дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_10 скласти платіжне доручення № 3 щодо перерахування ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60 тис. грн., як попередню оплату за вакуумну машину КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, яке, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав та посвідчив печаткою управління.
15.11.2012 року на підставі платіжного доручення №3 Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ «Східспецтехніка» перераховано грошові кошти в сумі 60 тис. грн.
В грудні 2012 року ОСОБА_6 , достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» в особі директора ОСОБА_7 не виконав умови п.4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження коштів як попередньої оплати, та не поставив товар - вакуумну машину КО 503В- 2m на базі ГАЗ-3309 (мулосос), у зв`язку із чим, відповідно до п. 7.2 Договору до нього мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60 000 грн. з урахуванням індексу інфляції, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, а саме: не бажанням проводити позовно-претензійну роботу з ТОВ «Східспецтехніка», з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Східспецтехніка» у вигляді коштів на суму 210 000 грн., використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, які зобов`язують начальника житлово-комунального господарства діяти у відповідності до вимог чинного законодавства, являючись розпорядником коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» не володіє вакуумною машиною КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, будучи службовою особою, діючи умисно в денний час, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23 Житомирської області склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_6 передав акт прийому-передачі товару 14.12.2012 року директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано: автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення до УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23, Житомирської області підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого повернув ОСОБА_6 підроблений офіційний документ.
Згідно п. 4 ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.
Всупереч цьому, після складання вищезазначеного завідомо неправдивого акту прийому - передачі товару від 14.12.2012 року, ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою укриття своїх злочинних дій, спрямованих на незаконне отримання ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23, 14.12.2012 року склав завідомо-неправдивий документ - договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, до яких вніс недостовірні відомості з приводу того, що начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_6 передав, а директор ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі та обладнання муловсмоктувальне НОМЕР_2 -2m, 2012 року виготовлення в той час, коли право власності на автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 зареєстровано за громадянином ОСОБА_16 .
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_6 передав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_7 , який за невстановлених слідством обставин, будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що УЖКГ Малинської міської ради не передавало до ТОВ «Східспецтехніка» базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_3 обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м. Малин, вул. Василя Стуса, 23 підписав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 14.12.2012 року, завіривши його печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого, повернув підроблений офіційний документ.
Продовжуючи діяти умисно, 18.12.2012 року ОСОБА_6 представив підроблений ним та ОСОБА_7 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області для перерахування залишку вартості товару.
Реалізуючи злочинний план, ОСОБА_6 , використовуючи надані за посадою службові повноваження, надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_10 , яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_6 та вважала його вказівку законною, скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ «Східспецтехніка» будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150 тис. грн. за фактично не придбані базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Після виготовлення та підписання ОСОБА_10 платіжних доручень № 4 та № 5 про перерахування ТОВ «Східспецтехніка» в рахунок оплати за фактично не придбаний автомобіль та вакуумне обладнання КО-503В-2m коштів в загальній сумі 150 тис. грн., ОСОБА_6 , будучи службовою особою - директором УЖКГ Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно в супереч інтересів УЖКГ Малинської міської ради, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 грн. для ТОВ «Східспецтехніка», достовірно знаючи, що вказаний автомобіль та обладнання не поставлено, підписав вказані платіжні документи та надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_10 , яка не була обізнана зі злочинними намірами ОСОБА_6 , про передачу вказаних документів до Малинського управління Державної казначейської служби України.
На підставі платіжних доручень № 4 та № 5 від 24.12.2012 та 28.12.2012 року відповідно, на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 000 гривень за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши вирок суду в межах визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Відповідно до положень ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотиви кримінального правопорушення.
Як видно з матеріалів провадження, судом першої інстанції вимоги даного кримінального процесуального закону не виконані, оскільки у вироку суд послався на обвинувачення, сформульоване органами досудового розслідування, а не визнаного судом доведеним.
Дані порушення вимог кримінально процесуального закону, колегія суддів визнає істотними, як такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вищевказані істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені судом при розгляді справи, не дають можливості при її апеляційному розгляді належним чином вирішити питання щодо законності вироку і є підставою для його скасування і направлення справи на новий судовий розгляд.
При новому розгляді, місцевий суд повинен усунути вказані вище порушення кримінального процесуального закону та перевірити всі доводи апеляційної скарги.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Малинського районного суду Житомирської області від 10 грудня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.
Судді: