АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/539/17 Справа № 176/2597/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 березня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі судові матеріали за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 5 грудня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування відносно засудженого Закону Республіки Білорусь «Про амністію у зв`язку з 70-річчям Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 роках» від 28 травня 2015 р. та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання щодо:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Дніпродзержинську, Дніпропетровської області, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

якого визнано винним і засуджено за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 339 КК Республіки Білорусь, -

встановила:
Вироком Ленінського районного суду м. Мінська Республіки Білорусь 30 вересня 2014 року ОСОБА_10 був засуджений за ст. 339 ч. 2 КК (злісне хуліганство), ст. 339 ч. 3 КК (особливо злісне хуліганство), ст. 71 ч. 1 КК Республіки Білорусь до 5 років позбавлення волі.

Ухвалою Мінського міського суду від 09.12.2014 року вказаний вирок залишено без змін, а касаційний протест та скарги - без задоволення.

Цією ухвалою відносно ОСОБА_10 застосовано ст. 7 Закону Республіки Білорусь від 17.06.2014 року «Про амністію у зв`язку з 70-річчям звільнення Білорусі від німецько-фашистських загарбників» та його звільнено від відбування покарання частково строком на 1 рік. Кінець строку відбуття покарання - 20.05.2018 року.

Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області 22 жовтня 2015 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Ленінського районного суду м. Мінська Республіки Білорусь від 30.09.2014 року відносно ОСОБА_10 у відповідність із законодавством України і постановлено:

Привести вирок Ленінського району м. Мінська Республіки Білорусь від 30.09.2014 р. у відповідність із законодавством України та вважати ОСОБА_10 засудженим:

- за ч. 2 ст. 296 Кримінального Кодексу України до 2 (двох) років позбавлення волі;

- за ч. 4 ст. 296 Кримінального Кодексу України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 122 Кримінального Кодексу України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 Кримінального Кодексу України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_10 засуджено до 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Рахувати початок строку відбування покарання з 30.09.2014 року.

Зараховано в строк відбуття покарання перебування засудженого під вартою з 20 травня по 29 вересня 2014р.

В цей же час, постановою президіуму Мінського міського суду 19 серпня 2015 року вирок суду Ленінського районного суду м. Мінська від 30.09.2014 року та ухвалу судової колегії по кримінальним справам Мінського міського суду від 09.12.2014 року стосовно ОСОБА_10 змінено.

Вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 339 КК РБ скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд в іншому складі.

Виключено з вироку в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 3 ст. 339 КК РБ кваліфікуючу ознаку «повторність».

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 3 ст. 339 КК РБ до 5 років позбавлення волі.

Виключено з вироку стосовно ОСОБА_10 вказівку про призначення покарання відповідно до ч. 1 ст. 71 КК РБ.

В решті вирок суду залишено без змін.

26 жовтня 2015 року Ленінського районним судом м. Мінська Республіки Білорусь винесено новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_10 визнано винним в скоєнні умисних дій, грубо порушуючих громадський порядок та виражаючих явну неповагу до суспільства, які супроводжувались застосуванням насильства та погрозою застосування насильства, скоєних групою осіб (злісне хуліганство), та на підставі ч. 2 ст. 339 КК Республіки Білорусь призначено покарання в вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно ч. 2 ст. 71 КК Республіки Білорусь шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Мінська Республіки Білорусь від 30.09.2014 р., ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років з відбуванням покарання в виправній колонії в умовах посиленого режиму.

Ухвалено строк відбування покарання обвинуваченому рахувати з 26 жовтня 2015 року.

Застосовано щодо ОСОБА_10 підстави ст. 8 Закону «Про амністію..» від 28.05.2015 р. і звільнено від покарання частково на 1 рік.

Зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання по зазначеному вироку покарання відбуте частково по вироку Ленінського районного суду м. Мінська від 30.09.2014 р. з 20.05.2014 р. по 25.10.2015 р., та застосувано підстави ст. 7 Закону « Про амністію...» від 17.06.2014 р., відповідно до якої строк покарання скорочено на 1 рік.

Зазначений вище вирок не оскаржувався та набрав законної сили 16.11.2015 року.

Ухвалою Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 5 грудня 2016 року в задоволенні клопотання захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_10 про застосування відносно нього Закону Республіки Білорусь «Про амністію у зв`язку з 70-річчям Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 роках» від 28 травня 2015 р. та в зарахуванні строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК - відмовлено.
Свої висновки суд першої інстанції обґрунтував тим, що останній вирок, ухвалений 26 жовтня 2015 року Ленінським районним судом м. Мінська Республіки Білорусь стосовно ОСОБА_10 не приведений у відповідність до норм законодавства України.

Захисник не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати та постановити нове, яким засудженому ОСОБА_10 в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 20 травня по 09 грудня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Звільнити ОСОБА_11 від відбування покарання у зв`язку з закінченням строку відбування покарання.

Крім того, ставить питання про поновлення строку на апеляційне оскарження. В обгрунтування доводів посилається на те, що апеляційна скарга подана в передбачений законом 7-денний термін. Оскільки, 12 грудня 2016 року апеляція направлена до суду поштою - рекомендованим листом, то срок не пропустив.

По суті апеляції вважає оскаржуване рішення незаконним та таким, яке погіршує становище засудженого. Вважає, що суд безпідставно відмовив у застосуванні відносно останнього вимог ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки відносно нього на період досудового слідства обирався запобіжний захід у вигляді тримання під варто на період з 20 травня по 09 грудня 2014 року.

Крім того, вважає, що судом повинно бути зараховано строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження з 20 травня по 09 грудня 2014 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, так як, вважає, що з урахуванням вказаних вимог закону строк відбування покарання ОСОБА_12 закінчився 01 листопада 2016 року.

Звертає увагу на те, що сторона захисту зверталась до Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська про приведення вироку Ленінського району м. Мінська Республіки Білорусь від 30 вересня 2014 року у відповідність із законодавством України, однак дане клопотання судом було повернуто без розгляду.

Під час апеляційного розгляду прокурор заперечував проти апеляції захисника та просив залишити її без задоволення, а ухвалу без змін.

Вважав за можливе слухати справу без участі засудженого та захисника, які належними чином повідомлені про дату, місце та час апеляційного розгляду.

Неприбуття сторін, відповідно до вимог ст. 405 КПК, або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату,час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вимоги вказаної норми пиоцесуального закону, а також, що засуджений та захисник належним чином повідомлені про місце, дату та час слухання справи про, що свідчить довідка про «смс» - відправлення на вказаний телефонний номер захисника ОСОБА_13 та повідомлення засудженому ОСОБА_14 (а.п. 85,87), беручи до уваги, що в апеляції не порушується питання про погіршення процессуального становища засудженого, колегія суддів прийшла до висновку про можливість слухання справи без участі засудженого та його захисника.
Заслухав суддюдоповідача, думку прокурора, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 117 КПК України, пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвала про відмову в задоволенні клопотання про застосування відносно засудженого Закону Республіки Білорусь «Про амністію у зв`язку з 70-річяям Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 роках» від 28 травня 2015 р. та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання була постановлена 05 грудня 2016 року без участі захисника.

Згідно наданих матеріалів, а саме поштового повідомлення та конверту (а.п. 75, 76), апеляції надіслана поштою 12 грудня 2016 року. За таких обставин, колегія суддів не вважає, що строк апеляційного оскарження ухвали пропущений.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримано.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що вирок Ленінського районного суду м. Мінська від 30.09.2014 року та ухвалу судової колегії по кримінальним справам Мінського міського суду від 09.12.2014 року стосовно ОСОБА_10 змінено. Вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 339 КК РБ скасовано, а справу направлено на новий судовий розгляд.

Під час нового судового розгляду, 26 жовтня 2015 року Ленінським районним судом м. Мінська Республіки Білорусь винесено новий вирок, відповідно до якого ОСОБА_10 визнано винним в скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 339 КК Республіки Білорусь та призначено покарання в вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно ч. 2 ст. 71 КК Республіки Білорусь шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим, призначеним вироком суду Ленінського районного суду м. Мінська Республіки Білорусь від 30.09.2014 р., ОСОБА_10 призначено остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання відраховано з 26 жовтня 2015 року.

До засудженого ОСОБА_10 застосовано ст. 8 Закону «Про амністію» від 28.05.2015 р. та звільнено від покарання частково на 1 рік.

Зараховано в строк відбування покарання частково відбуте покарання за вироком Ленінського району м. Мінська Республіки Білорусь від 30.09.2014 р. - з 20.05.2014 р. по 25.10.2015 р., та застосувано підстави ст. 7 Закону « Про амністію...» від 17.06.2014 р., відповідно до якої строк покарання скорочено на 1 рік.

Зазначений вище вирок не оскаржувався та набрав законної сили 16 листопада 2015 року.

З вищенаведеного вбачається, що вирок Ленінського районного суду м. Мінська від 30.09.2014 року та ухвалу судової колегії по кримінальним справам Мінського міського суду від 09.12.2014 року стосовно ОСОБА_10 змінено, а вирок суду в частині засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 339 КК РБ скасовано та постановлено новий. Так, рішення Ленінського районного суду м. Мінська Республіки Білорусь від 26 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_12 набрало законної сили та є остаточним по справі.

Як вбачається із наданих матеріалів, вказаний вирок суду не приведений у відповідність до законодавства України, у зв`язку з чим, суд позбавлений процесуальної можливості щодо вирішення питання в порядку його виконання на території України, через що доводи захисту є передчасними.

Відповідно до ч. 2 ст. 612 КПК України у разі зміни або скасування судом іноземної держави вироку питання про виконання такого рішення розглядається в порядку, передбаченому цим Кодексом, а не в порядку апеляційного розгляду, що позбавляє можливості суд апеляційної інстанції прийняти відповідне рішення. Вимоги ст. 611 КПК передбачено, що виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України, щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі ж самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення також кримінального правопорушення.

Згідно з п. 3 ст. 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, ратифікованій Законом України «Про приєднання України до Європейської конвенції про передачу засуджених осіб, 1983 року» від 22 вересня 1995 року №337/95-ВР, виконання вироку регулюється законодавством держави, яка виконує вирок, і тільки ця держава має право приймати всі відповідні рішення.

Відповідно до ст. 11 Договору між Україною та Республікою Білорусь про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі для подальшого відбування покарання, ратифікованого Законом України від 17.02.2010 року №1904-VI, держава виконання вироку повинна забезпечити виконання вироку у повному обсязі, керуючись своїм законодавством. Держава виконання вироку забезпечує продовження відбування покарання відповідно до свого законодавства, не погіршуючи становища засудженої особи. Питання, пов`язані з виконанням покарання другою Договірною Стороною, регулюються законодавством цієї Договірної Сторони. Призначене покарання відбувається засудженою особою на підставі вироку держави винесення вироку. Суд держави виконання вироку, виходячи з винесеного вироку, приймає рішення про його виконання. У строк покарання у виді позбавлення волі зараховується строк, відбутий у державі винесення вироку.

В матеріалах справи відсутні дані про приведення вироку Ленінського районного суду м. Мінська від 26 жовтня 2015 року у відповідність із законодавством України, також з даним клопотання сторона захисту до компетентних органів не зверталась.

Тому посилання захисника на вирок Ленінського районного суду м. Мінська від 30 вересня 2014 року без урахування остаточного рішення по справі відносно ОСОБА_12 , а саме вироку від 26 жовтня 2015 року, який не приведений у відповідність із законодавством України, на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Доводи захисника про безпідставне повернення клопотання про приведення вироку у відповідність до чинного законодавства України, колегія вважає безпідставними.

З наданих Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська матеріалів вбачається, що клопотання захисника ОСОБА_7 про приведення вироку від 30 вересня 2014 року у відповідність із законодавством України, ухвалою Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 03 листопада 2016 року, у зв`язку з порушенням правил підсудності повернуто останньому. Даних про те, що захисником в подальшому, за підсудністю направлялись клопотання про приведення вироку у суду не має.

Колегія вважає за можливе роз`яснити, що в разі приведення остаточного вироку Ленінського районного суду м. Мінська від 26 жовтня 2015 року, сторона захисту може звернутися з клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення та звільнення від відбування покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, КПК України, колегія суддів, -
постановила:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а ухвалу Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 5 грудня 2016 року про відмову в задоволенні клопотання про застосування Закону Республіки Білорусь «Про амністію у зв`язку з 70-річяям Перемоги у Великій Вітчизняній війні 1941-1945 роках» від 28 травня 2015 р. та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання відносно засудженого ОСОБА_10 без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: