Справа № 147/474/16-к
Провадження №11-кп/772/300/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 березня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
розглянув «16» березня 2017 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000435 від 26.12.2015 року по обвинуваченню:
ОСОБА_7 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. Нова Ободівка Тростянецького району,
Вінницької області, українця, громадянина України,
не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-03.06.1993 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.3 ст. 206 КК України ( в редакції 1960 Року) до 2 років позбавлення волі. Згідно ст. 45 КК України засуджений умовно;
-09.08.1994 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст. 102, 43 КК України ( в редакції 1960 року) до 3 років позбавлення волі;
-20.05.1998 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ст. ст. 141 ч.2,208, 42КК України ( в редакції 1960 року) до 2 років 6 місяців позбавлення волі;
-12.08.2002 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.1 ст. 309 до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання умовно з іспитовим строком 2 роки;
-12.07.2004 року Дніпровським районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
-02.08.2006 року постановою Крижопільського районного суду Вінницької області умовно достроково звільнений від відбування покарання на 1 рік 3 місяці 11 дні;
-19.05.2011 року Тростянецьким районним судом Вінницької області за ч.2 ст. 307 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7
захисника адвоката : ОСОБА_9
за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від «07» листопада 2016 року, -
В с т а н о в и в :
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 з метою незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу для власних потреб без мети збуту, повторно, за невстановлених обставин, незаконно придбав наркотичну речовину рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 1441 від 31.12.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою 6,83 г та 0,52 г ( у перерахунку на суху речовину). В подальшому ОСОБА_7 наркотичну речовину рослинного походження зберігав при собі в одязі у пакеті та у виготовленій саморобним способом сигареті до 22:00 год. 25.12.2015 року, коли був затриманий працівниками поліції на долині, яка прилягає до присадибної ділянки будинку АДРЕСА_2 .
Вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.11.2016 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України і йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Тростянецького районного суду Вінницької області від 19.05.2011 року ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Згідно ст. 72 КК України в строк покарання ОСОБА_7 зараховано попереднє ув`язнення в період з 04.03.2016 року по 26.04.2016 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 921 грн.60 коп.
Вирішена доля речових доказів.
Ухвалою Тростянецького районного суду Вінницької області від 15.11.2016 року, яка є невід`ємною частиною вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.11.2016 року, виправлено описку у вироку відносно ОСОБА_7 по кримінальному провадженню внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000435 від 26.12.2015 року, а саме у абзаці четвертому резолютивної частини вироку після слів «із розрахунку один» добавити слово «день» та вважати вірним четвертий абзац в наступній редакції «Згідно ст. 72 КК України в строк покарання зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в період з 04.03.2016 року (включно) із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі».
Не погодившись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій ставить питання про скасування вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.11.2016 року відносно його підзахисного, який обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, та закрити кримінальне провадження. Провести часткове судове слідство, та дослідити докази:
-протокол огляду місця події від 25.12.2015 року;
-протокол огляду предмету від 25.12.2015 року;
-висновок експерта № 1441 від 31.12.2015 року;
-аудіо запис допиту свідка ОСОБА_10 в судовому засіданні від 26.05.2016 року;
-аудіо запис судового засідання від 03.11.2016 року;
-реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадження № 0000435.
Свої вимоги захист мотивує тим, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 розглядалось не об`єктивно, із обвинувальним нахилом, порушенням норм Конституції України, Кримінального процесуального кодексу України та норм міжнародного права. В ході досудового розслідування мало місце істотне порушення кримінального процесуального законодавства в частині збирання доказів. Однак суд першої інстанції про це в своєму рішенні не відобразив, та не надав належну правову оцінку зібраним доказам.
Прокурор, що брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_11 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 , в яких ставить питання про відхилення апеляційної скарги ОСОБА_9 та залишення без змін вироку Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.11.2016 року.
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_9 , які підтримали свою апеляційну скаргу у повному обсязі, міркування прокурора про не законність та не обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_7 , оскільки судом першої інстанції порушено право на захист обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.
Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції, відповідно до ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінально-процесуальним Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.
Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.
Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо ОСОБА_12 не виконані.
Згідно ч.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Європейський суд прав людини вказав, що рівень певності, якого має досягати суддя за системою «внутрішнього переконання» чи системою «поза межами розумного сумніву», який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинності та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключили можливість постановлення вироку.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, які були предметом дослідженні в суді першої інстанції 25.12.2015 року, близько 22-00 години в с. Нова Ободівка на території присадибної ділянки по вулиці Шевченка в ході проведення огляду місця події та особистого огляду гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 в одязі було виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження у сухому та подрібленому стані ззовні схожа на канабіс, також в пачці від сигарет « САМЕІ» виявлено та вилучено сигарету яка заповнена речовиною рослинного походження в сухому та подрібленому стані ззовні схожою на канабіс. Вказані речовини рослинного походження в висушеному та подрібленому ОСОБА_13 , зберігав для власних потреб без мети збуту. Дані відомостям дана правова кваліфікація ч.1 ст. 309 КК України і вони внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000435 . (а.с. 106).
25 грудня 2015 року о 21 годині 30 хвилин в присутності двох понятих: ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , проведено огляд місця події, підставою для проведення огляду являється повідомлення по телефону «102» до Тростянецького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_16 , що в її чоловіка невідома особа здійснила постіл із пневматичної зброї. Місцем проведення огляду являється долина біля присадибної ділянки ОСОБА_17 , де біля смуги дерев громадянами затриманий ОСОБА_7 . Біля ОСОБА_7 було виявлено: пневматичну гвинтівку, пневматичний пістолет, ножик складний, коробочку круглої форми із металевими кульками для пневматичної зброї, пластикова коробочка циліндричної форми із червоним ковпачком яка заповнена набоями для пневматичної гвинтівки, мідний виріб овальної форми з гострими кінцями.
Також, відповідно до даного протоколу, було проведено огляд ОСОБА_7 , у якого із внутрішнього карману кожаної куртки було виявлено та вилучено 3 чорні рукавиці,, упакований шприц ємкістю 5 мл. В спортивній куртці чорного кольору, яка була одягнена на ОСОБА_7 під курткою та жилеткою у лівій боковій кишені виявлено та вилучено в полімерному пакеті замотане в паперовий згорток речовина рослинного походження темно-зеленого кольору у висушеному та подрібленому стані зовні схожа на канабіс. Крім того у шкіряній куртці було виявлено та вилучено пачку сигарет «САМЕІ`в ході огляду було виявлено одну сигарету вміст фільтру заокруглено відривок паперу, а в сигареті забита речовина рослинного походження в висушеному та подрібленому стані темно-зеленого кольору ззовні схожа на канабіс. Вилучені на місці огляду предметиупаковані в спеціальні пакети експертної служби МВС за № 2676586( а.с.109-110).
Всі вилучені в ОСОБА_7 предмети, відповідно до протоколу огляду, в присутності тих же понятих» 25 грудня 2015 року оглянуті та упаковані ( а.с. 11-112).
В подальшому, по кримінальному провадженню проведеносудову експертизу, відповідно до якої, надані на дослідження речовини рослинного походження, які містяться в згортку з паперу із речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору у висушеному стані та в сигареті «САМЕІ» ( за текстом постанови) - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, масою ( у перерахунку на висушену речовину) відповідно складає 6,83 та 0, 52 г. Надана на експертизу подріблена речовина рослинного походження коричневого кольору тютюн, масою 4,68 ( а.с. 118-123).
Разом з тим слід зазначити , що доказами в кримінальному провадженні, відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України є фактичні дані, отриманні у передбаченому Кримінально-процесуальним Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому Кримінально-процесуальним Кодексом. Щодо допустимості доказів це придатність їх для використання у кримінальному процесі за формою. На відміну від їх належності придатність використання за змістом.
Так, відповідно до п.2,3 ч.7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої дії.
Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів. А також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.
Обшук ( огляд) особи повинен бути здійснений особами тієї ж статті ( ч.5 статті 236 КПК України.
Огляд місця події та огляд (обшук) ОСОБА_7 проводився однією слідчою дією, за участю понятих жіночої статті ОСОБА_15 та ОСОБА_14 .
Понята ОСОБА_15 , яка була допитана в судовому засіданні в суді першої інстанції, являється дружиною, рідного брата потерпілого ОСОБА_18 , якому було спричинене вогнепальне поранення обвинуваченим ОСОБА_7 із зброї вилученої у останнього та оформленої одним протоколом.
Разом з тим, суд першої інстанції не надав правової оцінки вищезазначеним документам.
Стаття 290 КПК України визначає порядок оголошення про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
Частиною 12 статті 290 КПК України визначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як доказ.
Разом з тим суд першої інстанції визнав протокол огляду місця події від 25.12.2015 року, протокол огляду предмета від 25.12.2015 року, та висновок експерта № 1441 від 31.12.3015 року допустимими доказами, оскільки вони хоча і не відкриті стороні захисту, однак не перешкоджають суд визнати їх допустимими, оскільки містять відомості про зазначені об`єкти.
Також суд першої інстанції висловив своє бачення, що чинний кримінальний процесуальний закон не ставить знак рівності між поняттям «недопустимий» доказ у відношенні процесуального документу та невідкритий стороні кримінального провадження у встановленому порядку речовий доказ, який отриманий у спосіб та порядку, передбаченому КПК з належною, детальною його фіксацією у відповідному процесуальному документі.
Так, судом першої інстанції протокол огляду місця події від 25.12.2015 року визнаний належним та допустимим доказом, що суперечить вимогам ч.12 ст. 290 КПК України, тобто судом першої інстанції не дослідженні в повному обсязі докази, які покладені в основи вини обвинуваченого.
Крім того в суді першої інстанції адвокат ОСОБА_9 надавав послуги обвинуваченому ОСОБА_7 на підтвердження своїх повноважень адвокатом ОСОБА_9 було надано ордер серії № 019210, без належного посвідчення, та з виправленням.( а.с.22, 23).
Відповідно до вимог ст. 50 КПК України, - повноваження захисника та участь у кримінальному провадженні підтверджуються:
а) свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю;
б) ордером, договором із захисником або дорученням органу ( установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.
Тобто по кримінальному провадженню приймав участь адвокат без відповідних повноважень.
В зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, що перешкоджає суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового судового розгляду.
Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України при призначенні нового розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та покарання.
Враховуючи викладене, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Вирок Тростянецького районного суду Вінницької області від 07.11.2016 року по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, - скасувати. В зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства.
Кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000435 від 26.12.2015 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України повернути в Тростянецький районний суд Вінницької області для призначення нового судового розгляду.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
Згідно з оригіналом: