АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/790/349/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2,3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 січня 2017 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

- головуючого судді ОСОБА_2

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Московського районного суду м.Харкова від 15.07.2016 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, освіта неповна середня, неодружений, не працює, не зареєстрований, фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ; раніше судимий:

-28.02.2001 року вироком Московського районного суду м. Харкова за ч.3 ст.140 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.45 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки, штраф 680 грн.;

-04.02.2002 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць;

-18.07.2005 року Московським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185, ст.395, ст.70 КК України до 2 років позбавлення волі;

-10.09.2007 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі;

-16.08.2012 року Московським районним судом м.Харкова за ч.3 ст.185, ч.2 ст.263, ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений 05.03.2015 року по відбуттю покарання;

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та засуджений на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Як встановлено вироком, 19 липня 2015 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, побачив двоколісну садову тачку та, переконавшись, що за його діями не спостерігає, підійшов та викрав шляхом вільного доступу двоколісну тачку вартістю, згідно висновку товарознавчої експертизи № 319 від04.09.2015 року 525 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденою садовою тачкою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_8 вищевказану суму.
26 липня 2015 року ОСОБА_7 у вечірній час, знаходячись біля буд. АДРЕСА_2 , діючи умисно, повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, побачив металеву споруду з вікнами, та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов та, використовуючи фізичну силу, розбивши скло металевої споруди, викрав одноколісну садову тачку вартістю згідно висновку товарознавчої експертизи №320 від 08.09.2015 року - 559 грн. Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденою садовою тачкою розпорядився на власний розсуд, чим спричинив матеріальний збиток ОСОБА_9 на суму 559,00 грн.
ОСОБА_7 02.11.2015 року, вранці (точний час не встановлено), знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , достовірно знаючи про те, що в підвалі вищевказаного будинку є приміщення, в якому зберігається майно, яке можна викрасти, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням у інше приміщення, і реалізуючи його, з корисливих мотивів, розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, проник через незачинені двері до підвального приміщення вищевказаного будинку, звідки таємно викрав змішувач кухонний вартістю 129 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 404 від 04.11.2015 року, пилку до дереву вартістю 102 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 404 від 04.11.2015 року, розвідний ключ вартістю 136 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 404 від 04.11.2015 року, розвідний ключ вартістю 66 грн., згідно висновку товарознавчої експертизи № 404 від 04.11.2015 року, які належали ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_7 намагався залишити місце вчинення кримінального правопорушення, але пройшовши декілька метрів від будинку АДРЕСА_3 , був зупинений ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_7 намагався викрасти особисте майно, що належить ОСОБА_10 загальною вартістю 433,00 грн.
Крім того, 01.04.2016 року, близько, 12-00 годині ОСОБА_7 , знаходячись біля промислового цеху ТОВ «Ак-тив» за адресою: м. Харків, пр. Ювілейний, 56, призначеного для зберігання матеріальних цінностей, маючи злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням в приміщення, з корисливих мотивів, діючи повторно, скориставшись тим, що ворота до промислового складу були відкриті, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, з метою викрадення майна, зайшов у вищезазначений промисловий цех, звідки здійснив крадіжку конвеєрного ролику, вартістю відповідно висновку товарознавчої експертизи № 115 від 05.04.2016 р., 391 грн., який належав ТОВ «Ак-тив». Після чого ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вироком суду, заступнику прокурора Харківської області та обвинувачений подали апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 відкликав свою апеляційну скаргу (т.1 а.с. 97) та клопотав про застосування до нього ч.5 ст.72 КК України.

Прокурор, в своїй апеляції просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичних обставин, встановлених вироком, прокурор вважає що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, прокурор зазначає, що при призначенні покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України судом неправильно застосовані правила призначення покарання.

Так, відповідно до вимог ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складення покарань.

Згідно п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Оскаржуваним вироком, обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки за скоєння злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України та за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі і відповідно до ч.1 ст.70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі. Таким чином судом фактично поглинуті однакові за видом та розміром покарання, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши думку прокурора, яка підтримала скаргу, обвинуваченого, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення, виходячи з наступного.

Вироком Московського районного суду м. Харкова від 15.07.2016 року ОСОБА_7 засуджений за вказаними вище статтями.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає судове рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Як видно з кримінального провадження, обґрунтованість засудження сторонами не оспорюється, тому апеляційний суд перевіряє обґрунтованість призначення покарання ОСОБА_11 .

Відповідно до ст. 65 КК України, покарання призначається з урахуванням ступеню суспільної небезпечності скоєного, даних про особу та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як видно з матеріалів, ОСОБА_11 02.11.2015 року з проникненням намагався викрасти майно ОСОБА_12 вартістю 433 грн. Дії по даному епізоду суд кваліфікував за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як закінчений замах на крадіжку, поєднану з проникненням, та призначив покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Але, районний суд не прийняв до уваги, що ОСОБА_11 скоїв незакінчений злочин на невелику суму всього 433 грн. та шкода фактично спричинена не була. Крім того, добре характеризувався за місцем мешкання та повністю визнав себе винним.

Наведені дані пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та з урахуванням особи винного та кількох обставин, які пом`якшують покарання згідно зі ст. 66 КК України.

Ці обставини не прийняв до уваги районний суд при призначенні покарання по вказаній статті, в той же час наведене є підставою для призначення покарання відповідно до ст. 69 КК України.

Тому апеляційний суд призначає покарання по даній статті із застосуванням ст. 69 КК України, змінюючи вирок.

Остаточне покарання призначається на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

При призначенні покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, районний суд прийняв до уваги, що ОСОБА_11 щиросердно розкаявся, повністю визнав вину, сума збитків всього на 391 грн., покарання призначене у виді реального позбавлення волі та в межах санкції наведеної статті.

Наведене спростовує доводи апеляції прокурора, що суд невірно призначив покарання засудженому за даною статтею, тому в цій частині апеляція задоволенню не підлягає.

З урахуванням наведеного, апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, про що вказав районний суд та остаточну дату уточнює апеляційний суд.

Керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407, ст. 418, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 15.07.2016 р. щодо ОСОБА_7 змінити, покарання по ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України зменшити до 2 років 8 місяців позбавлення волі із застосуванням ст. 69 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, та остаточно визначити 3 роки позбавлення волі.

В решті цей вирок залишити без змін.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 до покарання строк попереднього ув`язнення з 8.04.2016 р. по 24.01.2017 р. з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, як вказав районний суд.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий

Судді: