У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

доповідачаОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурораОСОБА_4 ,
засудженогоОСОБА_5 ,
захисникаОСОБА_6 ,
при секретаріОСОБА_7 ,
розглянула в судовому засіданні 01 червня 2017 року в м. Києві кримінальне провадження №0000395 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 09 червня 2016 року.
Зазначеним вироком
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця
та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 187 КК України (далі КК) на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю, за ч. 1 ст. 263 КК на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 09 червня 2016 року вирок залишено без зміни.
ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він 06 липня 2006 року близько 02.30 год. за попередньою змовою з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , засудженими за вчинення цього ж злочину іншим вироком, та невстановленою слідством особою, реалізуючи спільний злочинний намір, направлений на заволодіння чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, одягнувши на обличчя маски, незаконно проникли у будинок подружжя Свищів у м. Дрогобичі та вчинили на них розбійний напад. Під час нападу з метою подолання опору потерпілих ОСОБА_5 двічі вистрелив з пістолета «ЧЗ взірця 70» калібру 7,65 мм у ОСОБА_11 , спричинивши останньому тяжке тілесне ушкодження у вигляді вогнепального поранення живота. ОСОБА_10 погрожував ОСОБА_12 пістолетом «ЧЗ взірця 1945» калібру 6,35 мм, а ОСОБА_8 - ножем. В результаті розбійного нападу ОСОБА_5 та інші заволоділи грошима та майном ОСОБА_11 та ОСОБА_12 загальною вартістю 62 423 грн.
Крім того, ОСОБА_5 06 липня 2006 року близько 02.30 год., знаходячись у дворі будинку Свищів, незаконно придбав у ОСОБА_9 пістолет з маркуванням «ЧЗ взірця 70» з патронами до нього, який носив під час розбійного нападу на Свищів та з якого двічі вистрелив у ОСОБА_11 , спричинивши останньому вогнепальне поранення живота.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що злочину не вчиняв, справу сфальсифіковано, ОСОБА_9 та ОСОБА_8 надали неправдиві показання, потерпіла його не впізнала. Просить скасувати судові рішення та закрити провадження за відсутністю в його діях складу злочину.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Стверджує, що належних доказів винуватості ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу матеріали кримінального провадження не містять. Указує, що потерпіла вказала на іншу особу ОСОБА_13 як на учасника нападу. Зазначає, що судовий розгляд проведено без участі потерпілих. Просить скасувати судові рішення та закрити провадження за відсутністю в діях його підзахисного складу злочину.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисника, які підтримали касаційні скарги, думку прокурора, який просив виключити з мотивувальних частин судових рішень посилання на протокол пред`явлення особи для впізнання, а у решті залишити їх без зміни, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.
У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте, зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК України (далі КК) не можуть бути підставами для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені судом, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Висновок суду про те, що ОСОБА_5 за попередньою змовою групою осіб вчинив розбійний напад, поєднаний із проникненням у житло та спричиненням потерпілому тяжкого тілесного ушкодження вогнепальною зброєю, яку незаконно придбав, носив і зберігав, ґрунтується на сукупності зібраних під час досудового розслідування та ретельно досліджених судом доказах, яким дана належна оцінка, і є обґрунтованим.
Так, винуватість ОСОБА_5 підтверджується показаннями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , засуджених за цей злочин вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 05 серпня 2008 року, який набрав законної сили, які протягом досудового слідства, у явках з повинною, будучи допитаними в якості підозрюваних й обвинувачених, в ході очних ставок, а також під час судового розгляду провадження давали послідовні показання про участь у розбійному нападі разом із ними ОСОБА_5 .
Ці їх показання узгоджуються з показаннями потерпілих, свідків та об`єктивно підтверджуються даними, що містяться у протоколах огляду місця події, допиту ОСОБА_8 та ОСОБА_9 й очних ставок між ними, відтворення обстановки та обставин події за участю ОСОБА_8 , висновками експертиз та іншими доказами, які узгоджуються між собою.
При цьому з матеріалів провадження убачається, що 21 серпня 2014 року під час пред`явлення особи для впізнання потерпіла ОСОБА_14 вказала на іншу особу учасника слідчої дії ОСОБА_13 як на учасника нападу.
На думку касаційного суду, оскільки протокол пред`явлення особи для впізнання від 21 серпня 2014 року винуватості ОСОБА_5 не доводить, тому посилання на вищевказаний доказ має бути виключено з мотивувальних частин судових рішень.
Разом із тим, у судовому засіданні, проведеному 22 серпня 2014 року в порядку ч. 1 ст. 225 КПК, відповідно до вимог якої у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань свідка чи потерпілого під час досудового розслідування, сторона кримінального провадження має право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такого свідка чи потерпілого в судовому засіданні, потерпіла ОСОБА_14 зазначила, що помилково вказала на третього зліва, оскільки була у жахливому емоційному стані. Однак одразу після цього, ще під час впізнання, додала, що впізнає особу, другу зліва (тобто ОСОБА_5 ), і вважає, що саме він брав участь у розбійному нападі.
Отже, колегія суддів касаційного суду погоджується с висновком суду про те, що вищевказані докази, з урахуванням виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання від 21 серпня 2014 року, є допустимими й достатніми та повністю доводять винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
За встановлених судом фактичних обставин дії ОСОБА_5 за ч. 4 ст. 187 КК, ч. 1 ст. 263 КК кваліфіковано правильно.
Доводи у касаційній скарзі захисника про те, що судом допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, оскільки судовий розгляд проведено без участі потерпілих, є безпідставним, оскільки у матеріалах провадження міститься заява потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12 про те, що вони не бажають брати участі у судовому засіданні за обвинуваченням ОСОБА_5 у зв`язку з виїздом на постійне місце проживання до Німеччини.
Даних, які б свідчили, що під час досудового розслідування та судового розгляду цього провадження допущено істотне порушення кримінального процесуального закону, яке б тягнуло безумовне скасування судових рішень, або неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, не встановлено.
Призначене засудженому покарання є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
З урахуванням наведеного судові рішення підлягають зміні, підстав для задоволення решти вимог, наведених у касаційних скаргах, не вбачається.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 08 лютого 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити, виключити з мотивувальних частин цих судових рішень посилання як на доказ на протокол пред`явлення особи для впізнання від 21 серпня 2014 року.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3