АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 663/214/17
Номер провадження №11-кп/791/394/17 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.ч.1,2 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2017 року липня місяця «24» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: Обвинуваченого: ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційного суду Херсонської області кримінальне провадження №0000079 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від «15» лютого 2017 року, щодо:

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Тарасівка Скадовського району Херсонської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України, такий що немає судимостей, якого визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання:

-за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

-за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Застосовані ст.ст.75,76 КК України.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 не обирався.

Стягнуто судові витрати за проведення експертизи. Вирішене питання про речові докази у кримінальному провадженні.

в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він наприкінці жовтня 2016 року , знаходячись на околиці с. Тарасівка Скадовського району Херсонської області незаконно, без мети збуту придбав зірвав частини рослини роду коноплі, які відніс до місця свого проживання АДРЕСА_1 , після чого незаконно, без мети збуту шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 72-НР від 18.02.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 48,19 г.

Крім того, 30.12.2016 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , повторно, незаконно, без мети збуту, виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 72-НР від 20.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,056 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту зберігав у приміщенні літньої кухні за місцем свого проживання за вказаною адресою до вилучення працівниками поліції під час обшуку 06.01.2017 року.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Скадовського районного суду Херсонської області від «15» лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки три місяця.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяця з відбуттям покарання у кримінально - виконавчій установі.

Зазначає, що з урахуванням вимог ст.69-1 КК України покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України (2/3 від 3) має бути призначено не більше двох років у виді позбавлення волі та за ч.2 ст.309 КК України (2/3 від 5)- не більше трьох років трьох місяців у виді позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вважає, що підстав для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України відсутні.

Просить повторно дослідити докази у кримінальному провадженні, а саме характеризуючий матеріал на обвинуваченого ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який просив апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок; обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора, в судових дебатах сторони кримінального провадження залишились на своїх позиціях, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і підтверджується ретельно дослідженими в судовому засіданні, щодо тих обставин, які не оспорюються, відповідно до ч.1,3 ст. 349 КПК України, яким суд дав належну оцінку, та є обґрунтованим і з цим висновком щодо фактичних обставин справи, погоджується суд апеляційного інстанції, а саме те, щоОСОБА_7 наприкінці жовтня 2016 року , знаходячись на околиці с. Тарасівка Скадовського району Херсонської області незаконно, без мети збуту придбав зірвав частини рослини роду коноплі, які відніс до місця свого проживання АДРЕСА_1 , після чого незаконно, без мети збуту шляхом висушування та подрібнення виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 72-НР від 18.02.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 48,19 г.

Крім того, 30.12.2016 року ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , повторно, незаконно, без мети збуту, виготовив речовину, яка згідно висновку експерта № 72-НР від 20.01.2017 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 0,056 г. Зазначений наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, без мети збуту зберігав у приміщенні літньої кухні за місцем свого проживання за вказаною адресою до вилучення працівниками поліції під час обшуку 06.01.2017 року.

За матеріалами провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржувались, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції в цій частині.

Будь яких порушень вимог кримінально - процесуального законодавства при дослідженні оцінці наведених у обвинувальному вироку доказів, які б ставили під сумнів правильність висновків щодо винуватості ОСОБА_7 суд не допустив і вірно кваліфікував за ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України.

Відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи покарання з застосуванням ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд у вироку визнав обставинами, що пом`якшують покарання: повне визнання вини, щире каяття, обставин, які обтяжують покарання судом не встановлено, посередню характеристику, та дані щодо особи обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що вказані обставини судом необґрунтовано визнано такими, що пом`якшують покарання та дають підстави для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком.

Так, щире каяття припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність.

Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував вимоги ст.75 КК України, та приймаючи судове рішення про призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням іспитового строку, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як вказані обставини ніяким чином не знижують ступінь тяжкості скоєного злочину.

Отже, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме, ст.75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а отже є слушними доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про необґрунтовану м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.

Відповідно до ст.65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання, суди зобов`язані, враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення, попередження вчинення нових злочинів, цей принцип залишено поза увагою суду.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального закону не виконано, оскільки поза увагою суду фактично залишено той факт, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до середньої тяжкості.
Самі обставини вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, свідчить про його підвищену суспільну небезпечність, оскільки він перш за все порушує встановлений законодавством порядок обігу наркотичних засобів, внаслідок якого задовольняється незаконний попит на наркотики. Незаконна діяльність засудженого припинена лише за втручання працівників правоохоронних органів, якими вилучено 48,19 грам, 0,056 грам у перерахунку на суху речовину.

Крім того, поза належною увагою суду першої інстанції залишено той факт, що ОСОБА_7 раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину у сфері обігу наркотичних засобів, а саме 18.09.2015 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 310, застосована ст. 75 КК України його засуджено до одного року обмеження волі з випробуванням з іспитовим строком на один рік, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вже у жовтні грудні 2016 року знову вчинив злочини умисні у сфері обігу наркотичних засобів, передбачені ст.309 КК України.

Враховуючи викладене, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є занадто м`яким та не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, а неправильне застосування судом положень ст.75 КК України до обвинуваченого потягнуло за собою винесення незаконного вироку.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у межах санкції інкримінованої йому статті.

Відповідно до вимог ст.69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду, передбаченого відповідною санкцією статті.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.309 КК України, у вчиненні щиро розкаявся, активне сприяння розкриттю злочину, правильно визнано судом першої інстанції, як обставини, яка пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Отже, з урахуванням вимог ст.69-1 КК України покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України (2/3 від 3 )має бути призначено у виді позбавлення волі не більше двох років та за ч.2 ст.309 КК України (2/3 від 5) у виді позбавлення волі не більше трьох років трьох місяців.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не застосував закон, який підлягав застосуванню (ст.69-1 КК України), що відповідно до п.4 ч.1, ч.2 ст.409, ст. ст. 413, 414 КПК України є підставою для перегляду незаконного вироку в апеляційному порядку та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчинення кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості .

За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується негативно ( т.2 а. п. 64), проте суд першої інстанції при ухвалені вироку зазначив, що він характеризується посередньо, на думку колегії суддів цей факт не відповідає дійсності, так як судом надана інша оцінка характеристики щодо ОСОБА_7 , яка наявна в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним ) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися судом до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що вказані вимоги кримінального Закону судом першої інстанції не були виконанні в повному обсязі.

Колегія суддів при призначенні покарання ОСОБА_7 враховує характер та ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного, який в силу ст.89 КК України, такий, що не має судимостей, пом`якшуючими обставинами є повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, обтяжуючі обставини не встановлено, негативна характеристика за місцем проживання та вважає за необхідне призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі, яке буде необхідним та достатнім для виправлення та попередження нових злочинів, відповідно до ст.65 КК України.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від «15» лютого 2017 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 у виді позбавлення волі строком на два роки, за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки три місяці з відбуттям покарання у кримінально виконавчій установі.

Відповідно ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на три роки три місяця з відбуттям покарання у кримінально - виконавчій установі.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку чи ухвали суду.
Головуючий (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 24 липня 2017 року
Вирок набрав законної сили 24 липня 2017 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2