Провадження № 11-кп/780/618/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 12.12.2016

УХВАЛА
Іменем України
12 грудня 2016 р. м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів : ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

ОСОБА_7 ,

з участю прокурора : ОСОБА_8 ,

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченої: ОСОБА_12 ,

потерпілого: ОСОБА_13 ,

представників потерпілого: ОСОБА_14 , ОСОБА_15

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, представника потерпілого ОСОБА_14 , захисників обвинуваченої - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок КиєвоСвятошинського районного суду Київської області від 28 липня 2015 року, яким

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Нураталді Республіки Казахстан, українку, з вищою освітою, працюючу директором ТОВ «Вегас Україна», проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна;

стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 2 405 961 грн. 54 коп. в рахунок відшкодування завданої матеріальної шкоди;

вирішене питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:

Відповідно до вироку, ОСОБА_12 , у вересні 2009 року, з метою заволодіння майном ОСОБА_13 , на вимогу банку про дострокове погашення договору іпотеки ОСОБА_16 , укладеного в інтересах ОСОБА_12 з метою придбання земельної ділянки із житловим будинком, шляхом обману, домовилась з ОСОБА_13 та ОСОБА_16 про погашення зобов`язань ОСОБА_16 перед банком депозитними коштами ОСОБА_13 , якому банк не мав можливості здійснювати відповідні виплати, та після зняття банком заборони відчуження будинку та земельної ділянки, укласти з ОСОБА_13 договори іпотеки та позики на визначену суму. В подальшому своїх зобов`язань не виконала, після погашення зобов`язань ОСОБА_16 перед банком депозитними коштами ОСОБА_13 , уклала з останнім лише договір іпотеки та частково погасила заборгованість перед ним в розмірі 150 000 грн., відмовившись підписати договір позики та погасити решту заборгованості в розмірі 2 405 961 грн. 54 коп., чим заподіяла потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди в особливо великих розмірах.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок щодо ОСОБА_12 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості; ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити їй покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить їй на праві власності; в решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та доведеність її вини, апелянт вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що в резолютивній частині вироку не зазначено конфіскується все або частина майна ОСОБА_12 . Крім цього, апелянт вказує, що при призначенні покарання належним чином не враховано, що обвинувачена вчинила особливо тяжкий умисний корисливий злочин, будь-яких обставин, що пом`якшують її покарання не встановлено, особи, що знаходяться на її утриманні відсутні, не розкаялась, своїми показами намагалась ввести в оману суд, шкоду завдану злочином не відшкодувала та готовність її відшкодувати не виявила.
В апеляційній скарзі представник потерпілого просив вирок щодо ОСОБА_12 змінити в частині часткового задоволення цивільного позову та задовольнити цивільний позов в повному обсязі; стягнути з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_13 майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням в розмірі 3 750 000 грн. Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги вказує, що судом 1-ї інстанції не було враховано суму упущеної вигоди, а саме те, що ОСОБА_12 , за попередньою домовленістю, зобов`язувалась повернути ОСОБА_13 борг за будинок по договірній ціні 3 750 000 грн. в строк до 01 жовтня 2014 року.
В апеляційній скарзі захисники обвинуваченої просили повторно провести судове слідство; вирок скасувати повністю і закрити кримінальне провадження у зв`язку із відсутністю події кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України. Сторона захисту вказувала на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду 1-ї інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Захисники обвинуваченої звернули увагу на недоведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого їй злочину та як наслідок відсутності події злочину. Указали на недопустимість прийняття показань свідків обвинувачення, як доказ вини обвинуваченої, оскільки вони всі залежні від ОСОБА_16 .
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги, захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_10 указав на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені під час судового провадження у суді першої інстанції. Звернув увагу на те, що судом не встановлено наявність та розмір шкоди, спричиненої потерпілому вчиненим злочином, а також указав на необґрунтованість покладення в основу обвинувального вироку показання з чужих слів, зокрема потерпілого ОСОБА_13 та свідків: ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 .
В запереченнях на апеляційну скаргу захисників обвинуваченої, представник потерпілого адвокат ОСОБА_14 , указав на необґрунтованість її доводів, вважав вину ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, повністю доведеної у встановленому законом порядку. Просив вирок в частині визнання обвинуваченої винуватою та призначення їй покарання залишити без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченої (так вказано у запереченнях) без задоволення.
Ухвалою Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ скасовано ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 листопада 2015 року щодо ОСОБА_12 та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене в ухвалі Вищого спеціалізовано суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, перевірити доводи викладені у касаційних скаргах, та прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального закону.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора не підтримав, апеляційні скарги захисників обвинуваченої та представника потерпілого вважав необґрунтованими, просив залишити їх без задоволення;

потерпілого та його представників, які подану апеляційну скаргу підтримали, підтвердили доводи викладені у ній та просили її задовольнити; апеляційну скаргу захисників обвинуваченої зі змінами та доповненнями вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення; апеляційну скаргу прокурора підтримали, просили її задовольнити;

обвинуваченої та її захисників, які подану захисниками апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями підтримали, підтвердили доводи викладені у ній, просили її задовольнити; апеляційні скарги представника потерпілого та прокурора вважали необґрунтованими, просили залишити їх без задоволення;

вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисників обвинуваченої - адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підлягають до часткового задоволення, а апеляційна скарга представника потерпілого адвоката ОСОБА_14 не підлягає до задоволення із наступних підстав.

За змістом п.2 ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів злочину. Цих вимог закону при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_12 суд першої інстанції не дотримався.
Так, як вбачається із вироку, суд засудив ОСОБА_12 за ч.4 ст.190 КК України, а саме: за заволодіння чужим майном шляхом обману, вчинене в особливо великих розмірах. Поряд із цим, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, судом не було зазначено які дії, що передбачені диспозицією ч.4 ст.190 КК України, вчинила обвинувачена ОСОБА_12 .
Так, формулювання обвинувачення, визнане судом 1-ї інстанції доведеним, не містить будь-яких посилань на те, коли і за яких обставин у ОСОБА_12 виник злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману.
Колегія суддів звертає увагу на те, що з`ясування даного питання має істотне значення для висновку про те, що діяння, яке поставлено особі за провину, дійсно мало місце, що воно містить склад злочину і особа винна в його вчиненні, оскільки з огляду на положення ст. 190 КК України та роз`яснень, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.
Окрім цього, із сформульованого ОСОБА_12 обвинувачення, залишилось нез`ясованим також і питання щодо предмету злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України, зокрема предмету злочинного посягання на земельну ділянку з об`єктом нерухомості, грошові кошти, чи придбання права на майно.

Поряд із цим, нез`ясованим залишилось також і питання у який спосіб відбулось заволодіння майном потерпілого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що не вирішеними дані питання є і у складеному слідчим та затвердженим прокурором обвинувальному акті, що указує на відсутність належним чином сформульованого обвинувачення.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок КиєвоСвятошинського районного суду Київської області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_12 підлягає скасуванню. Відповідно до положень ч.1 ст.412 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції, в процесі якого необхідно врахувати наведене, дослідити зібрані у кримінальному провадженні докази, перевірити доводи, викладені у апеляційних скаргах усіх учасників судового розгляду, встановленим обставинам дати належну юридичну оцінку, прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Вирок КиєвоСвятошинського районного суду Київської області від 28 липня 2015 року щодо ОСОБА_12 - скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4