АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/835/17 Справа № 178/1047/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

Головуючого судді доповідача ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 00000221, за апеляційними скаргами прокурора Криничанського відділу Дніпродзержинської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинськ, Дніпропетровської області, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України більш суворе покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, в іншій частині вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

В апеляційній скарзі, з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирішені питання про запобіжний захід, зарахування попереднього ув`язнення до строку відбування покарання, попередній вирок Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22.04.2016 року щодо ОСОБА_8 визначено до самостійного виконання.

ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у вироку, близько 16:15 годин 02.04.2017 року, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території присадибної ділянки, яка розташована за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом вільного доступу проник до житлового будинку, який належить ОСОБА_10 , з метою відшукування цінного майна. В цей час до будинку зайшла ОСОБА_10 .

Побачивши останню, ОСОБА_8 зірвав з неї ювелірні вироби «сережки» із золота, вартість яких згідно висновку судової товарознавчої експертизи № 1293 від 15.06.2016 року становить 6.382 грн. 98 коп., внаслідок чого, згідно висновку експертизи №408-е від 06.04.2016 року, заподіяв ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що мають незначні скороминущі наслідки, після чого з місця скоєння злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

В результаті злочинних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на загальну суму 6.382, 98 грн., фізичний біль та легкі тілесні ушкодження.

Вищезазначені дії обвинуваченого були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 3 ст. 186 КК України за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання.

Вказує, що в порушення вимог ст. 374 КПК України, ст. 50, 65, 66 КК України, судом без наведення обставин, які пом`якшують покарання, було призначено мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 186 КК України.

На думку прокурора, при цьому не було враховано низку обставин, які вказують на необхідність призначення більш суворого покарання, зокрема, ступень тяжкості кримінального правопорушення; не зняті та не погашені судимості у ОСОБА_8 за злочини проти власності та злочин у сфері обігу наркотиків, засудження його у період іспитового строку за попереднім вироком суду; користь як мотив вчинення злочину; скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння, із застосуванням насильства та шляхом проникнення у житло, що говорить про підвищену суспільну небезпеку ОСОБА_8 ; вчинення злочину із застосуванням насильства відносно особи жіночої статі похилого віку.

Також зазначає, що обвинувачений 01.04.2014 року на підставі ст. 81 КК України звільнився з місць позбавлення волі, проте на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та вчинив новий корисливий злочин. Крім того, ОСОБА_8 14.04.2016 року вчинив також злочин, передбачений ч. 2 ст. 122 КК України, відносно ОСОБА_11 , який згодом відмовився від приватного обвинувачення, і лише тому ОСОБА_8 уникнув відповідальності.

Крім того вказує, що судом не враховано те, що дії обвинуваченого в подальшому призвели до погіршення стану потерпілої, яка ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, при цьому обвинувачений не виявив бажання виправити ситуацію, добровільно не відшкодував збитки, не розкаявся у скоєному, не визнав вину, що свідчить про те, що ОСОБА_12 хоче уникнути покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості злочину.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, захисник ОСОБА_7 зазначає, що ОСОБА_8 під час досудового розслідування та в суді не визнав своєї вини та пояснив, що ОСОБА_13 , прийшовши до нього додому, спитав, чи є в нього паспорт, аби здати до ломбарду наявні в нього сережки.

Ці пояснення підтвердила у своїх показаннях ОСОБА_14 , мати ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні також вказала, що зі слів потерпілої сережки з неї зняв ОСОБА_13 .

Також вказує, що суд взяв за основу та обґрунтовує вирок показаннями свідка ОСОБА_15 , якого було допитано в судовому засідання під час судових дебатів, внаслідок чого ці показання є недопустимими.

Зазначає, що показання ОСОБА_13 є суперечливими, що зазначено і у вироку, а на стадії слідства цей свідок визнавав себе винним.

Крім того вказує, що згідно показанням свідка ОСОБА_16 саме ОСОБА_13 керував діями ОСОБА_8 , а свідок ОСОБА_17 зазначив, що ОСОБА_16 грошові кошти, отримані в ломбарді, передала "Віті" ( ОСОБА_13 ), який з них видав останній та йому по 200, 00 грн., а в автомобілі неодноразово казав, що кошти належать йому, та сам ходив до магазину АТБ за покупками. На думку цього апелянта, суд безпідставно не взяв до уваги показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_14 та ОСОБА_18 .

Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги з урахуванням доповнень до неї, обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим і підлягає скасуванню.

Вказує, що судом не було встановлено особу, яка вчинила даний злочин, а також спосіб та мотив злочину, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол впізнання потерпілою безпосередньо підозрюваного. При цьому, незважаючи на його клопотання, потерпілу ОСОБА_10 не було допитано в судовому засіданні, як не було взято до уваги і показання останньої під час досудового розслідування щодо вчинення цього злочину ОСОБА_13 .

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_15 у судовому засіданні 24.01.2017 р. неможливо покласти в основу вироку, оскільки вони отримані в суді на стадії судових дебатів.

Вказує, що показання свідка ОСОБА_13 є суперечливими та сумнівними зважаючи на те, що в суді останній зазначив, що на досудовому розслідування він зізнався у вчиненому злочині під час очної ставки з обвинуваченим. Крім того, його показання спростовуються показаннями свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , що безпідставно не були прийняті судом до уваги, та показаннями самої ОСОБА_10 .

Крім того зазначає, що судом всупереч вимогам ст. ст. 23, 357 КПК України не було досліджено речового доказу «сережки», які є предметом злочину, а також судом було взято до уваги суперечливі відомості щодо вказаних сережок. Так, щодо ваги цих ювелірних виробів існують розбіжності між заявою потерпілої та документами, наданими ломбардом, а протокол впізнання потерпілою цих сережок відсутній.

Також, на думку обвинуваченого, судом було грубо порушено його право на захист у зв`язку з відмовою йому в клопотанні про призначення захисника ОСОБА_19 .

Зазначає, що судом не було досліджено протоколи допиту свідка ОСОБА_20 та не встановлено розбіжностей в її показаннях на досудовому розслідуванні та в суді.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що дана апеляційна скарга є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Так, під час досудового розслідування прокурор зобов`язаний був контролювати роботу слідчого, який вів справу, втім ОСОБА_9 замість цього допомагав органам слідства сфальсифікувати матеріали провадження.

Зазначає, що за наявності порушень та розбіжностей в матеріалах провадження, а саме: відсутності протоколу впізнання предмету злочину, суперечностей у відомостях про викрадені сережки, розбіжностей у показаннях свідків, порушення процедури допиту свідка ОСОБА_15 , якого було допитано в суді на стадії судових дебатів, відсутності вагомих доказі його причетності до злочину, - дане кримінальне провадження підлягало закриттю прокурором ще на стадії досудового розслідування.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та його захисника, які на задоволенні апеляційних скарг сторони захисту наполягали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який на задоволенні апеляційної скарги прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, наполягав, проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту заперечував; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що детально проаналізовані у вироку та дістали належну оцінку, кожний окремо - з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення по суті обвинувачення, зокрема: показаннями свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_21 , ОСОБА_20 , а також показаннями свідка ОСОБА_16 - в частині, що була визнана судом достовірною; висновком судово-медичної експертизи від 07.04.2016 р. № 408-Е щодо наявності, характеру, давності заподіяння, ступеню тяжкості нанесених ОСОБА_10 тілесних ушкоджень у виді ран на мочці правого та лівого вуха; письмових доказів документів щодо отримання ОСОБА_16 від ПТ «Ломбард «ОНІКС» фінансового кредиту під заставу ювелірних виробів сережок із золота, з каменем, 583 проби, брудною вагою 4, 32 грн., та подальшої долі заставленого майна (т. 1 а.с. 63, 132); висновком судової товарознавчої експертизи від 15.06.2016 р. № 1293 щодо вартості вищезгаданих ювелірних виробів.
Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені та інші докази, відкинувши їх частину з наведенням відповідного мотивування такого рішення, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що повторюють позицію сторони захисту у суді першої інстанції, колегія суддів не може з ними погодитися.

Так, судом було ретельно перевірено доводи обвинуваченого та його захисника, що полягали у вчиненні інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення іншою особою - ОСОБА_13 , та їх спростовано і визнано такими, що спрямовані на уникнення відповідальності за скоєне діяння.

При цьому суд дійшов обгрунтованого висновку про недостовірність показань свідка ОСОБА_14 , оскільки вони суперечать іншим доказам, містять значні розбіжності в часі та обставинах подій, а також остання є матір`ю обвинуваченого, а отже зацікавленою особою.

Також суд критично поставився до показань свідка ОСОБА_17 про те, що всіма подіями у день вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення керував ОСОБА_13 , який зокрема рахував отримані в ломбарді грошові кошти та ходив до магазину "АТБ" за покупками, оскільки ці показання суперечать іншим доказам та мають значні розбіжності з фактичними обставинами, у тому числі в частині установи ломбарду, до якої були здані сережки потерпілої, та отриманої за них суми. Відкинув суд і показання свідка ОСОБА_16 в частині того, що діями обвинуваченого керував саме ОСОБА_13 .

Колегія суддів такі висновки вважає правильними, оскільки вони грунтуються на належному аналізі та співставленні зазначених показань з іншими доказами, а також випливають з оцінки фізичного стану ОСОБА_13 , що є інвалідом І групи та частково обмежений у рухах, а отже не міг вчиняти самостійно дії, про які зазначають ці свідки.

У зв`язку з вищенаведеним, доводи апеляційної скарги захисника щодо переоцінки показань свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 не можуть бути прийняті до уваги.

Посилання цього апелянта на недопустимість показань свідка ОСОБА_15 у зв`язку з допитом останнього під час судових дебатів колегія суддів оцінює критично зважаючи на те, що згідно журналу судового засідання від 24.01.2017 р. (т. 4 а.с. 5) цей свідок був допитаний до переходу до судових дебатів.

Посилання захисника на суперечливість показань свідка ОСОБА_13 є особистою суб`єктивною оцінкою апелянта, а доводи останнього щодо показань цього свідка, наданих на етапі досудового розслідування, не ґрунтуються на процесуальному законі, оскільки за правилами ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, та не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Аналізуючи апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів не може з ними погодитьсь, виходячи з наступного.

Так, посилання цього апелянта на недопустимість показань свідка ОСОБА_15 ; необхідність переоцінки показань свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_17 , ОСОБА_22 ; суперечність між показаннями свідка ОСОБА_13 у межах досудового розслідування та в суді першої інстанції, - є аналогічними відповідним доводам апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та не можуть бути прийняті до уваги з тих самих підстав, які наведені щодо цих доводів вище.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не було допитано потерпілу ОСОБА_10 , не свідчать про допущення судом істотного порушення кримінального процесуального закону, оскільки остання судом викликалася, втім, будучи особою похилого віку у віці 90 років, за станом свого здоров`я не могла прибути до суду (т. 3 а.с. 124) та неодноразово надавала заяви про розгляд справи за її відсутності, в тому числі з наданням письмових пояснень щодо відомих їй обставин справи (т. 3 а.с. 95, 128), а 29.11.2016 р. потерпіла померла (т. 3 а.с. 223).

Посилання ОСОБА_8 в апеляційній скарзі на те, що судом не було взято до уваги показання потерпілої ОСОБА_10 під час досудового розслідування про вчинення злочину щодо неї ОСОБА_13 , а також не було досліджено протоколи допиту свідка ОСОБА_20 , - є неспроможними з урахуванням положень ч. 4 ст. 95 КПК України. Крім того, згідно письмовим поясненням ОСОБА_10 (т. 3 а.с. 128), наданим суду, їй не було достовірно відомо, хто саме вчинив злочин щодо неї, а суд в оскаржуваному вироку на показання потерпілої не посилається та свої висновки ними не обгрунтовує.

З тих самих міркувань, а також враховуючи, що вина обвинуваченого поза розумним сумнівом підтверджується сукупністю інших досліджених судом доказів, не можуть бути прийняті до уваги і доводи апеляційної скарги останнього щодо відсутності протоколу впізнання його потерпілою, що, на його хибну суб`єктивну думку, свідчить про невстановлення особи, яка вчинила даний злочин.

Посилання цього апелянта на те, що судом всупереч вимогам ст. ст. 23, 357 КПК України не було досліджено речового доказу «сережки», які є предметом злочину, а також вони не були надані потерпілій для впізнання, колегія суддів оцінює як неспроможні зважаючи на те, що сережки, здані ОСОБА_16 02.04.2016 р. до ПТ "Ломбард "ОНІКС", були у зв`язку з невиконанням умов договору фінансового кредиту звернуті на користь підприємства та передані на афінаж до підприємства "Пробірна палата України" НБУ (т. 1 а.с. 128), а отже у вигляді первинних ювелірних виробів вони не існують, що унеможливило проведення вказаних процесуальних дій.

Що стосується розбіжностей між первинними показанням потерпілої ОСОБА_10 щодо характеристик викрадених в неї сережок та відповідними документами ломбарду, то суд першої інстанції їх усунув, надавши перевагу документам про заставу, оскільки вони містили точний опис вказаних ювелірних виробів, складений спеціалістами, в той час як показання потерпілої мали приблизний характер. При цьому той факт, що ОСОБА_16 були здані до ПТ "Ломбард "ОНІКС" саме сережки, вилучені в потерпілої ОСОБА_10 у межах вчинення щодо неї кримінального правопорушення, дослідженими судом доказами доведений поза розумним сумнівом.

Доводи апелянта щодо порушення його права на захист у зв`язку з відмовою йому в клопотанні про призначення захисника ОСОБА_19 не грунтуються на законі, оскільки адвокат ОСОБА_7 був залучений на етапі досудового розслідування для здійснення його захисту відповідно до законодавства, що регулює надання безоплатної вторинної правової допомоги (т. 1 а.с. 209-212), положеннями якого не передбачений вибір особою, що отримує таку допомогу, певного захисника. При цьому на будь-які конкретні порушення або несумлінність, допущені захисником ОСОБА_7 , обвинувачений не посилається, а колегія суддів наявності таких обставин не вбачає.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не знаходить їх достатньо переконливими та погоджується з законністю, обґрунтованістю та справедливістю покарання, призначеного обвинуваченому.

Так, при визначенні його виду та розміру суд першої інстанції, ґрунтуючись на положеннях ст. 65 КК України, врахував характер, обставини та ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином; відсутність обставин, що пом`якшують покарання; обставини, що обтяжують покарання, якими суд визнав вчинення злочину повторно, в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку; відомості про особу цього обвинуваченого, а саме те, що він є раніше судимою особою, характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, не одружений, не має міцних соціальних зв`язків, вину у скоєному не визнав.

Взявши до уваги ці обставини у сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк відповідно до нижчої межи, встановленої санкцією ч. 3 ст. 186 КК України, втім з реальним його відбуванням, та з дотриманням вимог закону про кримінальну відповідальність визначив необхідність самостійного виконання вироку Криничанського районного суду Дніпропетровської області від 22.04.2016 р. щодо ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України.

Доводи прокурора щодо м`якості цього покарання не можуть бути прийняті до уваги виходячи з вищезазначеного, а також приймаючи до уваги, що обставини, наведені в апеляційній скарзі на їх обгрунтування, - відомості, що характеризують особу обвинуваченого, фактичні обставини вчинення злочину, ставлення обвинуваченого до вчиненого, - були відомі суду, проаналізовані в оскаржуваному вироку та достатньою мірою взяті до уваги при призначенні покарання, а інші зазначені прокурором обставини, зокрема користь як мета вчинення злочину та проникнення у житло потерпілої, - впливають на кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення та підлягають врахуванню лише у цьому сенсі.
Посилання прокурора на те, що обвинувачений вчинив також злочин, передбачений ч. 2 ст. 122 КК України, відносно ОСОБА_11 , який згодом відмовився від приватного обвинувачення, і лише тому ОСОБА_8 уникнув відповідальності, суд оцінює критично, оскільки згідно ч. 5 ст. 17 КПК України поводження з особою, вина якої у вчиненні кримінального правопорушення не встановлена обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, має відповідати поводженню з невинуватою особою.
Посилання прокурора на неврахування судом того, що дії обвинуваченого в подальшому призвели до погіршення стану потерпілої, яка ІНФОРМАЦІЯ_2 померла, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки наявність такого причинного зв`язку будь-якими доказами не підтверджена, вчинення дій, що перебувають у причинному зв`язку зі смертю потерпілої, обвинуваченому не інкриміноване, а отже такі обставини згідно ст. 337 КПК України виходять за межі судового розгляду.

З урахуванням наведеного колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора, захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вільногірського міського суду Дніпропетровської області від 24 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, - залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали, безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4