Апеляційний суд Житомирської області
Справа №279/8318/13-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.307 ч.2, 309 ч.І КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 грудня 2014 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Житомирської області в складі:
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 секретаря ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6 обвинуваченого ОСОБА_7
та його захисника - адвоката ОСОБА_8
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, неодруженого, без освіти, непрацюючого, зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
виправдано за ст.307 ч.2 КК України.
засуджено за ст.309 ч.І КК України до 2 років обмеження волі.
На підставі ст.75,76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
Покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Зараховано як відбуте покарання строк перебування ОСОБА_7 піл вартою з 06.09.2013 року по 31.03.2014 року.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.
Речові докази, які зберігаються в камері речових доказів СУ УМВС України в Житомирській області на підставі квитанцій № 6248 та № 6445. постановлено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_7 за проведення судових експертиз на користь НДЕКЦ при УМВС України в Житомирській області 734,16 грн. судових витрат.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні наступних дій.
05 вересня 2013 року в період часу з 19:25 год. до 21:10 год. на вулиці Воровського м. Коростеня від особи чоловічої статті, відомого йому за прізвиськом « ОСОБА_9 » (він же громадянин під даними ОСОБА_10 ) отримає грошові кошти в сумі 1000 гривень, за які на прохання вказаної особи для цієї особи поблизу приміщення Державного комунального підприємства «Магазин № 33» (м. Коростень, вул.К.Лібкнехта, 88), придбав у невідомої особи чоловічої статті особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи в кількості 21,828 грама вагою сухої речовини 5,3 грама, який в той же день переніс на АДРЕСА_2 , де придбав особі на прізвисько « ОСОБА_9 », та за свої послуги з придбання наркотичного засобу для вказаної особи отримав від нього винагороду в сумі 215 гривень. Вказаний наркотичний засіб гр. ОСОБА_10 в той же день видав працівникам Коростенського MB УМВС України в Житомирській області.
Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення й в тому, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав у невстановленій досудовим розслідуванням кількості особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який зберігав за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 , з метою збуту та у невстановлений слідством час та місці домовився з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, про спільне вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним збутом наркотичних засобів.
Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, діючи за попередньою
змовою з ОСОБА_7 , 11 червня 2013 року у період часу із 19 години 05 хвилин до 19 години 35 хвилин, знаходячись поблизу загальноосвітньої школи №2 (м.Коростень Житомирської області, вул. 1-го Травня), збула особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою сухої речовини 0,152 грама за грошові кошти у сумі 250 гривень, які у подальшому розподілила із ОСОБА_7 .
ОСОБА_7 того ж дня близько 21.30 години, діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділенні в окреме провадження, перебуваючи поблизу загальноосвітньої школи № 2 (м.Коростень Житомирської області, вул. 1-го Травня), незаконно збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою сухої речовини 0,139 грама за грошові кошти у сумі 250 гривень.
05 вересня 2013 року близько 21.20 години ОСОБА_7 поблизу будинку АДРЕСА_3 , збув особі під зміненими анкетними даними ОСОБА_10 за грошові кошти у сумі 5000 гривень особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи вагою сухої речовини 5,3 грама.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як умисні дії, які виразилися у незаконному придбанні з метою збуту, збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб, за ст.307 ч.2 КК України.
У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.307 ч.2 КК України, ОСОБА_7 визнаний судом першої інстанції невинуватим та був виправданий за недоведеністю його причетності до їх вчиненні.
Не погодившись із таким судовим рішенням, прокурор оскаржив його в апеляційному порядку, зазначивши, що вирок суду є незаконним та необгрунтованим. Зокрема, вважає, що судом не дано належної оцінки низці доказів, які, на думку прокурора, є належними, допустимими та достатніми і свідчать про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Вказує, що суд не взяв до уваги покази свідків ОСОБА_11 , який показав, що до початку досудового розслідування, СБНОН Коростенського MB УМВС України було заведено оперативно-розшукову справу, у рамках якої було здобуто достовірну інформацію про те, що ОСОБА_7 та ОСОБА_12 займаються незаконним збутом наркотичного засобу-опію ацетильованого та, в подальшому, на підставі чого, були внесені відповідні дані до ЄРДР та розпочато досудове розслідування. Висновки суду про порушення під час досудового розслідування норм кримінального процесуального законодавства та законодавства про оперативно-розшукову діяльність вважає необгрунтованими, оскільки у даному кримінальному провадженні прокурором здійснювався контроль як процесуального керівника. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій у формі оперативних закупок були проведенні уповноваженими суб`єктами та у передбачений законодавством України спосіб. Крім того, зазначає, що у постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08.06.2013 року містяться відомості про факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії якій присвоєно гриф секретності «таємно» та правових підстав для розсекречення даних документів не вбачається.
Вказує, що не ґрунтуються на законі й висновку суду щодо порушень закону під час проведення обшуку у частині вилучення майна, який відбувався
06.09.2013року за місцем проживання ОСОБА_7 .
Покликається також на те, що свідки ОСОБА_10 не могли бути доставлені в судове засідання без забезпечення унеможливлення їх ідентифікації.
Не взяв до уваги, на думку автора апеляційної скарги, суд й покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які здійснювали оперативні закупки у ОСОБА_7 та ОСОБА_12 та проводили обшук за місцем проживання ОСОБА_7 .
Вважає, що суд безпідставно суд не врахував зміст протоколів впізнання за участю ОСОБА_10 , де останній впізнав ОСОБА_7 , у якого купував наркотичні засобі.
Зазначає, що відсутність у матеріалах провадження помітки про відібрання зразка спецзасобу не впливає на факт помітки грошових купюр, які використовувались під час проведення оперативної закупки.
Безпідставно, на його думку, судом визнано недопустимими результати проведених негласних слідчих (розшукових) дій - контролю за вчиненням злочину, зняття інформації з транспортних телекомунікайних мереж, аудіо- відеоконтролю особи як доказів винуватості ОСОБА_7 , зміст яких підтверджує, що 05.09.2013 року саме ОСОБА_7 збував наркотичний засіб ОСОБА_10 , та правомірності розсекречення і долучення до матеріалів кримінального провадження ухвал слідчого судді на проведення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, аудіо-відеоконтролю особи.
Вважає незрозумілими висновок суду, що злочин ОСОБА_7 був вчинений внаслідок підбурювання до його вчинення з боку працівників міліції.
Також зазначає, що порушень права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 не було, оскільки з моменту затримання, останній був забезпечений захисником та надання доступу до матеріалів здійснювалось у повному обсязі без жодних обмежень в часі.
Враховуючи зазначені обставини, прокурор просить скасувати ухвалений щодо ОСОБА_7 виправдувальний вирок, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
На подану апеляційну скаргу надійшло заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , в яких вони вважають вирок суду законним та обґрунтованим та просять рішення суду залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу з вищевказаних підстав, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Вказана гарантія Конституції, як указано і в рішенні Конституційного гуду України від 20 жовтня 2011 року №12-рп/2011, не може бути обмеженою. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України та роз`яснень, що містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду при постановленні вироку, належить дати оцінку всім доказам, які були розглянуті в судовому засіданні.
Ці вимоги законів у даному кримінальному провадженні дотримані.
За матеріалами провадження ОСОБА_7 в судовому засіданні своєї вини у незаконному придбанні з метою збуту наркотичних засобів, вчинених повторно та за попередньою змовою осіб, не визнав.
Органи досудового розслідування, обвинувачуючи ОСОБА_7 по епізоду збуту наркотичних засобів 11.06.2013 року о 19:35 год. та о 21:30 год. послалися на дані, що містяться у процесуальних документах про оперативні закупівлі наркотичних засобів, показання свідка ОСОБА_10 про те, що він придбав у ОСОБА_7 наркотичні засоби за 250 грн., дані протоколу обшуку, під час якого в квартирі ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти, мобільні телефони, банківські картки, шкіряну куртку та паспорт громадянина України та з рук ОСОБА_7 було зроблено змиви, висновок судової експертизи, покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 .
Відповідно до вимог ч. 1ст. 84 КПК України, докази повинні бути отримані у передбаченому КПК порядку. Це означає, що доказами можуть бути лише ті фактичні дані, які отримані в результаті проведення слідчих (розшукових), негласних (розшукових) дій, які передбачені Кодексом, і в тому порядку, як це передбачено відповідною процесуальною дією.
Перевіркою матеріалів провадження колегією суддів встановлено, що докази незаконного збуту ОСОБА_7 наркотичних засобів по епізоду 11.06.2013року, які були покладені органами досудового розслідування в основу його обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, і на які посилається прокурор, були одержані з порушенням вимог Закону України від 18.02.1992 року «Про оперативну-розшукову діяльність» та Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу у фізичних осіб та юридичних осіб незалежно від форм власності (далі - Інструкція) від 30.11.2001 року, вимог кримінального процесуального закону України.
Так, в представлених для дослідження суду матеріалах проведених оперативних закупок відсутні постанови прокурора про їх проведення та доручення дані слідчому, в провадженні якого перебувало провадження, оперативному підрозділу на проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичних засобів Відсутні також й дані про існування таких процесуальних рішень і в реєстр: Крім того, протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 11.06.2013року не містять даних про особу, якою вона була винесена, кому було доручено проведення таких дій. Враховуючи те, що вказані негласні слідчі (розшукові) дії були проведені з процесуальними порушеннями, суд першої інстанції підставно визнав вказані докази недопустимими.
Також, при перевірці доводів апелянта, що винуватість ОСОБА_7 підтверджується показаннями легендованої особи ОСОБА_14 , даними протоколу обшуку житлового помешкання ОСОБА_7 та висновками експерта № 2/543 від 19.06.2013 року, показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , колегією суддів встановлено, що зазначені докази, як правильно зазначив суд першої інстанції, не можуть бути доказом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Виходячи з матеріалів провадження, обвинуваченням не забезпечені можливість допиту в судовому засіданні легендованої особи, яка була задіяна для проведення негласних слідчих дій під зміненими даними ОСОБА_10 та осіб які приймали участь у проведенні оперативної закупки в якості понятих, крім того, особи, які були задіяні в якості понятих, не були допитані й під час досудового розслідування. У зв`язку з чим, на підставі ст.23, ст.95 ч.4 КПК України, вказані докази не можуть покладатися судом в основу обвинувачення. По незрозумілим причинам не був допитаний свідок ОСОБА_10 й під час досудового розслідування слідчим суддею, в порядку ст.225 КПК України. У зв`язку з чим, доводи прокурора, що суд не взяв до уваги покази ОСОБА_10 надані ним під час проведення досудового розслідування, є безпідставними.
Крім того, виходячи з запису технічного носія, на якому зафіксовано судове провадження, в судовому засіданні обговорювалось питання про забезпечення можливості допиту свідка ОСОБА_10 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, з метою унеможливлення ідентифікації особи, однак прокурором не було забезпечено проведення вказаної процесуальної дії.
При цьому, суд правильно послався на рішення Європейського суду з прав людини у справах «Корнєв і Карпенко проти України», «Жуковський проти України», «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», «Саїді проти Франції» та інші, відповідно до яких докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з метою забезпечення обвинуваченому надавати відповідь та заперечувати докази свідка обвинувачення, допитати його під час надання останнім показань або пізніше. Засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.
Не переконливими є доводи апелянта, що вина ОСОБА_7 підтверджується показами свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Так, стосовно збуту наркотичних засобів 11.06.2013 року свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_13 показали, що під час проведення оперативної закупки, оперативний супровід агента ОСОБА_10 не здійснювався, останній після отримання грошових коштів в сумі 250 грн. йшов, а через деякий час повертався та видавав медичний шприць з рідиною, який й було вилучено. ОСОБА_10 пояснював, що наркотик придбав у ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , проте особисто моменту придбання наркотичних засобів та осіб, в яких вони придбавались, ОСОБА_11 та ОСОБА_13 не бачили, поняті чи інші оперативні працівники за агентом не слідували. На погляд апеляційного суду, суд першої інстанції, перевіривши вказані покази свідків, обґрунтовано переконався у тому, що вони не містять прямих та безпосередніх доказів того, що саме ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_7 збували наркотичні засоби залученій оперативними працівниками особі.
Не підтверджують й, як вказує прокурор в своїй скарзі, наявність змови між ОСОБА_7 та особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, протоколи впізнання за участю ОСОБА_15 , зі змісту якого випливає, що останній впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_16 , як осіб які збували йому наркотичні засоби. Достовірність цих протоколів прокурором не доведена та можливість допиту ОСОБА_10 та понятих, у присутності яких була проведена вказана слідча дія, стороною обвинувачення не представлена.
По епізоду збуту наркотичного засобу 05.09.2013 року, органи обвинувачення посилалися на дані, що містяться у процесуальних документах про оперативні закупівлі наркотичних засобів, показання свідка ОСОБА_10 зокрема, що він придбав у ОСОБА_7 наркотичний засіб за 5000 грн., дані, що мітяться у процесуальних документах про проведення таких негласних слідчих дій як аудіо контроль та відеоконтроль особи, втручання у приватне спілкування без відома особи шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 .
Перевіряючи матеріли кримінального провадження по епізоду збуду наркотичного засобу 05.09.2013 року, колегія судів погоджується в висновками суду першої інстанції про те, що негласна дія як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки була проведена з порушенням норм чинного законодавства України.
Зокрема, оперативна закупка проводилась оперативними працівниками двох підрозділів - СБНОН Коростенського MB УМВС України в Житомирській області та ВБНОН УМВС України в Житомирській області. В матеріалах провадження відсутні доручення слідчого вказаним оперативним підрозділам в порядку ст.41 КПК України на проведення слідчої дії, що також суперечить вимогам Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16.11.2012 року, відповідно до якої оперативні підрозділи не мають права передоручати виконання доручення іншим оперативним підрозділам та виходити за межі доручень слідчого, прокурора. В свою чергу, відсутність таких доручень слідчого, не переконує суд в дотриманні зазначених вимог закону Крім того, не доведено суду й дотримання вимог закону в частині того, ще рішення про проведення такої негласної слідчої дії як контроль за вчинення; злочину було прийнято уповноваженою особою, якою відповідно до вимог ст.246 ч.4 КПК України, є прокурор.
Як і по першому епізоду збуту наркотичних засобів 11.06.2013 року стороною обвинувачення не була забезпечена можливість безпосереднього допиту легендованої особи ОСОБА_10 в якості свідка в судовому засіданні зв`язку з чим, покази надані ним під час досудового розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.95 КПК України, як доказ є недопустимим.
Отже, виходячи з вказаної норми закону посилання прокурора на те,що суд безпідставно не взяв до уваги показання, отримані від свідків ОСОБА_17 на досудовому розслідуванні, є безпідставними.
Не несуть прямого доказу вини ОСОБА_7 у збуті наркотичного засобу 05.09.2013 року й покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_18 які в судовому засідання пояснили, що під час проведення оперативної закупівлі супровід легендованої особи ОСОБА_10 ними не здійснювався, останньому були вручені кошти в сумі 5000 грн. ОСОБА_10 був відсутній близько 3-х годин та по телефону повідомляв, що чекає ОСОБА_7 . Коли агент повернувся, він видав працівникам міліції скляну пляшечку з наркотичним засобом, яку в присутності понятих було вилучено. В судове засідання для допиту понятих, присутніх під час проведення оперативної закупки, сторона обвинувачення не забезпечила.
По даній оперативній закупці велось відеоспостереження. Посилання прокурора на відеоспостереження як на беззаперечний доказ вини ОСОБА_19 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК країни, колегією суддів визнаються безпідставними.
Так, ОСОБА_7 заперечив наявність свого відображення та голосу на технічних аудіо-відеозаписах. Окрім того, що, як правильно зазначив суд у своєму рішенні, проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії було проведено з певними процесуальними порушеннями, дослідження ЗМІСТ інформації, зафіксованої на вказаних технічних носіях не переконало суд в тому, що на відеозапису зображено, що саме ОСОБА_7 передає наркотичний засіб та отримує за нього грошові кошти та звучить його голос Будь-яких інших доказів, які б підтверджували достовірність інформації зафіксованої на технічному носії, сторона обвинувачення не надала, експертних досліджень, які б могли підтвердити доводи прокурора, що на відеоносії зафіксований саме ОСОБА_7 не проводились.
Посилання прокурора, що з матеріальних носіїв негласної слідчої розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж протоколи, диски), яка проводилась стосовно ОСОБА_7 убачається, що останній обговорював питання щодо придбання та збуту наркотичних засобів, є також неспроможними. Так, сторона обвинувачення не представила суд доказів того, що мобільний термінал за № НОМЕР_1 , з якого здійснювалось зняття інформації, належить ОСОБА_7 .
Оцінюючи ці докази, місцевий суд прийшов до правильного висновку, що вони не свідчать про те, що закупівля наркотичного засобу була проведена саме у ОСОБА_7 .
Крім того, не міститься в наданих суду матеріалах кримінального провадження, як цього вимагає закон, дозволу слідчого судді на проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Не були відкриті ці докази й стороні захисту. Посилання прокурора на те, що постанови прокурора про проведення негласних слідчих дій, доручення слідчого та ухвали слідчого судді про дозвіл на їх проведення не були представленні суду у зв`язку з тим, що є засекреченими та не можуть бути розсекречені, суперечать нормам кримінального процесуального кодексу України та Інструкції від 16.11.2012 p., відповідно до якої, після завершення проведення негласних слідчих (розшукових) дій грифи секретності МНІ щодо їх проведення підлягають розсекреченню на підставі рішення прокурора, з урахуванням обставин кримінального провадженим та необхідності використання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій як
доказів після проведення таких дій, у випадку, якщо витік зазначених відомостей не завдасть шкоди національній безпеці України. Вподальшому приймається рішення про долучення розсекречених матеріальних носіїв до матеріалів провадження до яких надається доступ разом з іншими матеріалами провадження.
Наявність висновків судових експертиз експерта № 2/543 від 19.06.2013 року, № 2/929 від 11.09.2013 року, які свідчать тільки про те, що у вилучених
11.06.2013р. та 05.09.2013 р. у ОСОБА_10 медичного ін`єкційного шприца для одноразового використання, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та скляної пляшечки, номінальною місткістю 40,0 мл, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, обіг якого заборонено, самі по собі не можуть підтверджувати винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Крім того, як достовірно встановлено судом, предмети злочинів, які були вилученні та вподальшому подані на експертне дослідження, під час проведення якого була визначена їх приналежність до наркотичних засобів, були вилучені в непередбаченому законом порядку та не уповноваженими на те особами.
Що ж стосується протоколу обшуку від 06.09.2013 року, на який посилається прокурор у апеляційній скарзі, як на доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, то із матеріалів провадження вбачається, що дозвіл на проведення обшуку по подіях, що мали місце 11.06.2013 року, було отримано 02.09.2013 року, що майже зі спливом тримісячного терміну та проведено 06.09.2013 року. Разом з тим, відповідно до матеріалів провадження, наркотичні засоби, які були предметом злочину, були вже вилучені 11.06.2013 року, тобто відповідно до ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, під час даної слідчої дії могли бути вилучені грошові кошти. Проте, згідно з протоколом обшуку від 06.09.2013 року, за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти мобільні телефони, банківські картки, шкіряну куртку та паспорти громадянина України. Таким чином, річчю, яка могла бути вилучена була грошова купюра номіналом 20 грн. КВ 2267576, однак, згідно з матеріалами провадження, дана купюра використовувалась під час проведення оперативної закупки 11.06.2013 року у ОСОБА_12 .
Крім того, в ході проведення обшуку була вилучена шкіряна куртка, на якій було виявлено відблиск жовтого кольору, однак, вказана куртка не була вказана в ухвалі слідчого судді, як річ, що могла бути відшукана та вилучена пі час проведення обшуку та, відповідно до ст.236 ч.7 КПК України, повинна мати статус тимчасово вилученого майна. Крім цього, той факт, що при проведені оперативних закупок 11.06.2013 року, грошові купюри спецзасобами - мітилися, а лише ксерокопіювалися, в свою чергу, викликає сумніви в тому факті, яким чином на куртці могли бути наявні сліди спецзасобу.
Разом з тим, обвинувачений ОСОБА_7 заперечив факт вилучення з житла такої куртки та її приналежність йому, стороною обвинувачення достовірність даних належності куртки ОСОБА_7 не доведена.
Під час проведення обшуку, також, було проведено й освідування ОСОБА_7 та зроблено змиви з його рук. Відповідно до матеріалів провадження, для проведення освідування не було законних підстав, оскільки постанова прокурора, як того вимагає закон, на проведення вказаної слідчої дії не виносилась. Крім того, спеціальні засоби для ідентифікації грошових купюр не використовувались, тому, як правильно зазначив суд, правових підстав для проведення освідування ОСОБА_7 не було. Враховуючи зазначене, суд першої інстанції правильно визнав вказані докази недопустимими.
На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що обшук в житлі ОСОБА_7 06.09.2013 року проводився не з метою виявлення доказів причетності його до вчинення почину 11.06.2013 року, а з метою отримання доказів його причетності до вчинення кримінального правопорушення, вчиненого 05.09.2013 року, дані про п-:е, згідно матеріалів кримінального провадження, не було внесено до ЄРДР, обшук був проведений на підставі судового рішення, отже були порушенні положення кримінального процесуального закону України.
Даючи аналіз зібраних у провадженні доказам, що покладені в основу обвинувачення ОСОБА_7 , суд першої інстанції правильно звернув увагу і на практику Європейського суду з прав людини, яка поряд з Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.2006 p., під час розгляду справ українськими судами повинна використовуватися як джерело права.
При цьому, суд послався на рішення Європейського суду у справах Раманаускас проти Литви» від 05.02.2088 року, «Малінінас проти Литви» від 31.07.2008 року, «Тейксейра де Касто проти Португалії» від 09.06.1998 року та інші, за висновками яких суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками, а підбурювання з боку поліції має місце і тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Колегія суддів вважає висновки суду першої інстанції обґрунтованими і належним чином мотивованими, а прокурор у своїй апеляційній скарзі і при розгляді справи в апеляційній інстанції ніяким чином не спростував факт підбурювання працівниками міліції ОСОБА_7 до продажу наркотичних засобів залегендованим особам ОСОБА_20 як видно із матеріалів провадження у них відсутні будь-які дані про те, що ОСОБА_7 збував наркотичні засоби крім легендованих осіб ОСОБА_10 , ще і третім особам, а
тому є недоведеним, що від його дій настали суспільно-небезпечні наслідки.
Отже, колегія суддів вважає доводи прокурора необгрунтованими ті такими, що не узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини яка поряд з Конвенцією, відповідно до положень Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року, повинна використовуватись українським судами як джерело права та положеннями кримінально - процесуального закону
Сам факт придбання пляшечки на прохання легендованої особи ОСОБА_10 та передачі її останньому, підтверджує лише факт придбання наркотичного засобу без мети його збуту, що утворює в діях ОСОБА_7 склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.І ст.309 КК України, вчиненні якого судом обґрунтовано його було визнано винним.
Не відповідають дійсності й твердження прокурора, що праві обвинуваченого ОСОБА_7 порушенні не були, оскільки як видно в матеріалів провадження, в протоколі про надання доступу до матеріалів розслідування не зазначене найменування матеріалів, які були відкриті стороні захисту, не вказана кількість аркушів 2-х томів кримінального провадження. Крім того, в даному протоколі не зазначено які матеріали та в якій кількості були відкриті обвинуваченому та чи був він належним чином ознайомлений з їх змістом, враховуючи рівень його освіти та розумового розвитку. Зазначена висновки суду прокурор не спростував.
Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи позі розумним сумнівом.
Кримінальне провадження розглянуто судом у відповідності з вимогами КПК України і суд обґрунтовано, керуючись вимогами ст.17 КПК України виправдав ОСОБА_7 за недоведеністю вини у вчиненні злочин; передбаченого 4.2 ст.307 КК України.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального проваджених, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, тому підстав для задоволення апеляційної скарги не знайшла.
На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
постановила:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Коростенського міськрайонного суду від 31 березня 2014 року щодо ОСОБА_7 , - без змін.
На вказану ухвалу учасниками судового провадження може бути подана
касаційна скарга протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.
Судді