Єдиний унікальний номер 239/565/16-к
Номер провадження 11-кп/775/624/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 сепрня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

виправданого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області в режимі відео конференції кримінальне провадження № 0000977 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 15 травня 2017 року стосовно ОСОБА_6 , виправданого за ч. 1 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новогродівського міського суду Донецької області від 15 травня 2017 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Баренцбург острів Шпіцберген, громадянина України, пенсіонера, не одруженого, освіта повна середня, раніше не судимого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнано невинуватим у вчиненні злочину передбаченому ч. 1 ст. 309 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 , обвинувачується органом досудового розслідування в тому, що він, точний час та дата під час досудового розслідування не встановлена, в невстановленому під час досудового розслідування місці умисно, незаконно придбав невстановлену слідством кількість листя з рослин коноплі, з метою особистого вживання без мети збуту, яку приніс за адресою свого мешкання: АДРЕСА_1 та став зберігати в скляній банці з під кави «Якобс» в шафі кухонної кімнати.

21 травня 2016 року, під час проведення огляду квартири за адресою: АДРЕСА_1 , в період часу з 04 год. 00 хв. до 08 год. 20 хв., на підлозі в кухонній кімнаті, було виявлено та вилучено скляну банку з під кави «Якобс» з речовиною загальною масою 16,89 г, яка є сумішшю особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою 5,97 г та насіння рослин роду коноплі, масою 10,92 г, яке до наркотичних засобів не відноситься. Маса канабісу (суха речовина), становить 5,46 г, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, та зберігав для особистого вживання без мети збуту в скляній банці в шафі кухонної кімнати своєї квартири за вищевказаною адресою.

Обвинуваченням вказані дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ст.309 ч.1 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

При постановленні оскаржуваного вироку суд першої інстанції проаналізувавши дослідженні у кримінальному провадженні докази в їх сукупності зазначив, що в кримінальному провадженні не встановлено доказів, які б підтвердили, що в діях ОСОБА_6 є склад інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, а тому його винуватість є недоведеною та його необхідно виправдати.

На вирок суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 , винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян,що у грошовому еквіваленті складає 850 гривень. Вважає вирок суду незаконним і необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а також невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що суд в порушення норм КПК, визнав недопустимим та неналежним доказом протокол огляду помешкання ОСОБА_6 , а потім послався на нього, як на доказ невинуватості останнього. На думку прокурора, огляд міста події проведено з дотримання вимог ст. 237 КПК України, оскільки ОСОБА_7 добровільно надав згода на огляд свого житла. Також вважає, що суд безпідставно визнав недопустимим та неналежним доказом експертизу наркотичного засобу. Зазначає, що суд безпідставно не викликав та не допитав в якості свідка ОСОБА_8 , яка була присутня під час огляду міста події. Просить повторно дослідити у судовому засіданні письмові докази по справі та допитати в якості свідка ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи своєї скарги, наполягав на її задоволенні, виправданого ОСОБА_6 , який заперечував проти апеляційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає з наступних підстав.

За змістом апеляційної скарги прокурор не погоджується із вироком суду першої інстанції у зв`язку з виправданням ОСОБА_6 за відсутністю в його діях складу злочину за ч. 1 ст. 309 КК України та визнання доказів сторони обвинувачення неналежними і недопустимими.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинив обвинувачений; 3) у діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п. п. 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до роз`яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції при здійснені правосуддя», визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких, надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого нею в даному кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд мотивував своє рішення належним чином, пославшись на те, що стороною обвинувачення не надано безсумнівних доказів, які б підтверджували скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

З огляду на викладене, доводи прокурора про неправильну оцінку доказів обвинувачення колегія суддів уважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження та вимогах закону.

Оскільки, на думку обвинувачення, основним доказом провини ОСОБА_6 є протокол огляду місця події від 21 травня 2016 р., на думку колегії суддів, суд першої інстанції цілком правомірно визнав його недопустимим та неналежним з тих підстав, що: ОСОБА_6 давав згоду на огляд свого житла як потерпілий; не був присутній під час огляду; не співпадає час його проведення; огляд відбувався без присутності пойнятих, які були запрошені пізніше.

З показань ОСОБА_6 вбачається, що як під час судового засідання в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду кримінального провадження, він заперечував свою винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та пояснював, що у зазначений у вироку час, вночі, до його житла заскочили троє озброєних автоматами чоловіків у масках, які били його ногами, вимагаючи надати їм наркотики та гроші, розкидавши всі речі по квартирі. Через сусіда викликав поліцію, яким повідомив про напад. Працівникам поліції, що приїхали, надав дозвіл на огляд свого житла у зв`язку з нападом на нього та пограбування, під час якого, з його квартири зникли 3,5 тис. грн. Вони стали обшукувати квартиру, а потім заявили, що знайшли наркотики. Під час обшуку його вигнали з квартири і огляд відбувався без нього. Весь час огляду житла він сидів на лавочці біля під`їзду. Заявив, що в нього не було ніяких наркотичних засобів. Також пояснював, що його возили до поліції, де вимагали підписати визнання провини.

Доказами, наявними у справі, наведені показання виправданого ОСОБА_6 не спростовуються. Натомість, з показань свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вбачається, що доводи останнього щодо проведення огляду приміщення квартирі і вилучення банки з речовиною рослинного походження, як зазначено в протоколі, відбувалось без його присутності.

Свідок ОСОБА_12 пояснювала суду, що у зазначений день після 9 год. ранку, десь ближче до 10 год. ранку, її запросили в якості понятої, з тих підстав, що пограбували квартиру сусіда ОСОБА_7 , а його самого побили. Коли вона прийшла, в квартирі сусіда, де було все розкидано, вже працювали робітники поліції. Вона й ще один понятий весь час знаходились або в передпокою квартири, або в коридорі під`їзду. В саму квартиру їх ніхто не запрошував. Через деякий час їм показали банку від кофе з зернами, але що саме в ній знаходилось, їй вона не знає, але був запах кофе. Звідки винесли банку, їй не відомо. Бачила сусіда ОСОБА_7 , який був сильно побитий, обличчя у крові.

Свідок ОСОБА_10 пояснював суду, що десь о 10 год. ранку його запросили в якості понятого до сусіда. Прийшовши, побачив, що в квартирі сусіда багато людей, поліції. В саму квартиру не заходив, весь час знаходився в під`їзді, куди й винесли банку з під кави, але що саме не знає на дні було трошки чогось чорного. Де була вилучена ця банка не знає. Бачив ОСОБА_7 , який був побитий.

Свідок ОСОБА_11 пояснював, що йому вночі зателефонував сусід ОСОБА_7 та просив прийти. Прийшовши до квартири останнього, побачив, що той лежить побитий на полу весь у крові. Зі слів останнього, його побили невідомі та забрали пенсію. Він викликав поліцію, щоб сусіда захистили. Коли приїхала поліція, їх з ОСОБА_7 вигнали на вулицю, а самі залишились у квартирі. Двічі ОСОБА_7 викликали до квартири, звідки він виходив побитий.Зі слів останнього, в нього вимагали підписати відмову від заяви про побиття, обіцяючи закрити справу про наркотики. Весь час, поки проходив обшук у квартирі, він з ОСОБА_7 сидів на лавочці біля під`їзду. Понятих не бачив. Міліція знаходилась в квартирі сама.

Свідок ОСОБА_8 апеляційному суду пояснила, що 20.05.2016р. перебувала у ОСОБА_7 . Вночі у квартиру увірвались озброєні люди в масках, які почали його бити, вимагаючи наркотики та гроші. Вона змогла втекти. Коли повернулась, в квартирі все було розкидано, на кухні на полу були пусті банки з під кофе. Їй відомо, що сусід викликав міліцію. Десь о 04 год. ранку приїхали робітники міліції, які почали оглядати оселю. Підтвердила, що ОСОБА_7 давав згоду на обшук квартири у зв`язку з нападом на нього. Спочатку він знаходився у квартирі, а потім його кудись вивели. Понятих у квартирі не було, вони весь час стояли в коридорі.

Таким чином, допитані свідки, покази яких дослідив суд, не підтверджують вчинення виправданим дій, які йому інкримінувалися. Ніхто з них не бачив, коли, ким та чи дійсно банка із змістом наркотичного засобу була вилучена саме в квартирі ОСОБА_7 , оскільки всі свідки, в тому числі поняті, знаходились за межами квартири і не бачили процесу обшуку і моменту вилучення банки.

Прокурором в апеляційній скарзі не ставиться під сумнів правдивість показань зазначених свідків.

Суд обґрунтовано критично поставився до показань свідка ОСОБА_13 , дільничного інспектора, визнавши їх неправдивими, оскільки вони спростовуються показами інших свідків, в тому числі, в частині виклику «Швидкої допомоги» для надання ОСОБА_7 медичної допомоги, а також той факт, що під час обшуку ОСОБА_7 знаходився поза межами квартири. Крім того, сам свідок ОСОБА_13 підтвердив, що ОСОБА_7 надавав письмову згоду на обшук своєї оселі стосовно його побиття.

Згідно до вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні рішення.

Докази винуватості ОСОБА_6 , на які посилалась сторона обвинувачення, ретельно перевірені судом і згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності й достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав неналежним та недопустимим доказом протокол огляду місця події від 21.05.2016 року, правильно звернув увагу на те, що він був проведений без дотримання норм КПК України.

При перевірці матеріалів провадження колегія суддів встановила, що протокол огляду помешкання ОСОБА_6 від 21.05.2016р. та показання вищевказаних свідків у судовому засіданні суду першої інстанції, містять істотні суперечності між собою щодо часу проведення слідчої дії.

Так під час судового засідання свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вказують, що їх 21 травня 2016 року було запрошено у якості понятих для огляду квартири обвинуваченого в період близько 10 години ранку, а коли вони прийшли, в квартирі ОСОБА_7 вже було багато людей, робітників поліції, які робили обшук.

Разом з тим, у протоколі огляду місця події від 21 травня 2016 року зазначено час початку проведення огляду місця події 04 години 00 хвилин та час закінчення 08 година 20 хвилин, тобто щонайменше як за годину до запрошення понятих.

Згідно до глави 20 КПК України огляд є різновидом слідчої (розшукової)дії та проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.

Згідно до вимог ч. 3 ст. 223 КПК України слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення слідчої /розшукової/ дії осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені. Перед проведення слідчої /розшукової/ дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені цим кодексом, а також відповідальність, встановлена законом.

Відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Тобто надані обвинуваченням докази щодо виявлення та вилучення у ОСОБА_6 наркотичного засобу та зазначені у протоколі відомості щодо часу проведення слідчої (розшукової) дії не узгоджуються між собою, а доводи прокурора щодо проведення огляду помешкання обвинуваченого з дотриманням вимог КПК України спростовуються показами вказаних свідків (понятих), що викликає сумнів щодо правдивості відомостей, викладених у протоколі обшуку, вилучення наркотичного засобу, присутності при обшуку понятих, а відповідно вини ОСОБА_6 в скоєнні інкримінованого йому злочину, оскільки останній обвинувачується саме у зберіганні вилучених під час огляду наркотичних засобів.

Таким чином, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 викликав поліцію з приводу його побиття, що підтверджується показами свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , які вказали, що було викликано поліцію та запрошено понятих саме з приводу нападу на ОСОБА_6 .

Крім того зазначена обставина не спростовується протоколом огляду місця події від 21 травня 2016 року, відповідно до якого ОСОБА_6 було залучено до участі в слідчій (розшуковій) дії в якості потерпілого, що підтверджує версію останнього щодо його побиття та підстав виклику поліції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що наявна в матеріалах провадження добровільна згода ОСОБА_6 на огляд квартири дана саме за фактом побиття останнього.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що органом досудового розслідування проведено огляд помешкання ОСОБА_6 з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про те, що протокол огляду місця події від 21 травня 2016 року є неналежним та недопустимим доказом.

Не є слушними і доводи прокурора щодо висновку експертизи наркотичних засобів, оскільки вона проведена на підставі отриманих під час огляду помешкання ОСОБА_6 зразків, тобто предметом дослідження були докази, які є неналежними та недопустимим, в зв`язку з недотриманням органом досудового розслідування вимог КПК України під час проведення огляду місця події.

Твердження прокурора щодо доводів ОСОБА_7 про застосування до нього фізичного насильства з боку працівників поліції не є слушними, оскільки судом першої інстанції вказаний факт був зазначений лише в поясненнях обвинуваченого, проте жодним чином не перевірявся та не враховувався при ухваленні вироку. В судовому засіданні ніким не заявлялось клопотання про проведення такої перевірки. Крім того, зазначене ніяким чином не впливає на факт встановлення судом відсутності в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

При перевірці матеріалів провадження колегія суддів встановила, що під час підготовчого засідання сторону обвинувачення було зобов`язано надати суду відомості стосовно свідка ОСОБА_8 щодо місця проживання останньої, засобу зв`язку тощо, проте жодних даних, необхідних для її виклику, суду надано не було.

Твердження прокурора, що недопитаний під час судового засіданні свідок ОСОБА_14 в ході досудового розслідування, нібито, давала покази, що ОСОБА_7 вживає наркотичні засоби канабіс, який зберігає в кухні, не є слушними, оскільки при допиті при апеляційному розгляді, зазначений свідок заявила, що їй нічого про наркотичні засоби невідомо.

Твердження прокурора, що суд визнав письмові докази неналежними й недопустимими на свій розсуд, на підставі власних міркувань та суджень, колегія суддів не бере до уваги, оскільки саме суд під час розгляду справи, з метою ухвалення справедливого рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, дослідивши всі надані докази в сукупності, надавши їм належну оцінку, приймає обґрунтоване рішення.

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання ОСОБА_6 , свідків, письмові докази, надав їм належний аналіз, та дійшов обґрунтованого висновку про те, що сторона обвинувачення не довела та не надала суду допустимих і достатніх доказів, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_6 складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Клопотання прокурора про необхідність допиту свідка ОСОБА_8 було задоволено апеляційним судом, свідок була допитана, яка дала пояснення які також не свідчать про винуватість ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому доводи апеляційної скарги з цього приводу є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції надано правильну оцінку наявним в матеріалах кримінального провадження доказам, а висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження не допущено таких суттєвих порушень норм КПК України, які б тягли за собою зміну чи скасування вироку.

На підставі викладеного керуючись ст. 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Новогродівського міського суду Донецької області від 15 травня 2017 року стосовно ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді