Ухвала
іменем україни

22 червня 2017 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового
засідання ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5 ,

за касаційною скаргою прокурора на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 6 грудня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 21 листопада 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 000011 щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 6 грудня 2013 року

ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянина України, уродженця Львівської

області, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого по

АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки та з конфіскацією майна.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлено 13-го рангу державного службовця.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази у провадженні.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, обіймаючи посаду головного спеціаліста відділу державного контролю та нагляду за безпекою залізничного та електричного транспорту Управління Укртрансінспекції у Львівській області, будучи державним службовцем 13-го рангу, за встановлених у вироку обставин, 13 березня 2013 року приблизно о 11 год. 10 хв. під час зустрічі у службовому кабінеті начальника станції Яворів у м. Яворові Львівської області з представником фізичної особи підприємця ОСОБА_7 ОСОБА_8 висунув вимогу останньому передати йому 4000 грн. за неприйняття рішення щодо заборони протягом 2013 року експлуатувати під`їзну колію № 27 ВАТ «Облпаливо», яка через під`їзну колію № 25 ТОВ «Агросвіт» примикає до колії № 5 станції Яворів і перебуває у користуванні ОСОБА_7

ОСОБА_8 , діючи в інтересах третьої особи ОСОБА_7 , був змушений погодитися передати ОСОБА_6 неправомірну вигоду у виді 4000 грн. і дав свою усну згоду.

20 березня 2013 року ОСОБА_6 у приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів-Приміський у м. Львові на вул. Городоцькій, 112 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 4000 грн., які працівники міліції виявили й вилучили на місці вчинення злочину.

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 21 листопада 2016 року цей вирок скасовано, кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважає, що судами допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що невиконані вказівки, викладені в ухвалі ВССУ від 5 липня 2016 року. Стверджує, що висновок апеляційного суду про закриття кримінального провадження є передчасним, оскільки ОСОБА_6 має бути засуджено за ч. 1 ст. 190 КК України, а відтак неправильно застосовано кримінальний закон. Наголошує, що в період інкримінованих дій ОСОБА_6 був звільнений із займаної посади, а тому не був суб`єктом інкримінованого йому правопорушення та не міг отримати неправомірну вигоду, як службова особа, а заволодів чужим майном шляхом обману, тому його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України. Повідомляє, що Залізничний районний суд м. Львова при винесенні вироку не взяв до уваги постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16 квітня 2013 року та дійшов хибного висновку про наявність у діях ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Вважає, що наведене позбавило прокурора можливості змінити обвинувачення в порядку ст. 338 КПК України. Вказує на неправильне вирішення долі речових доказів.

В надісланих запереченнях захисник ОСОБА_9 ухвалу апеляційного суду вважає законною і обґрунтованою і просить залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора на підтримку касаційних доводів; перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, ухвали, що перевіряються в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку.

При цьому підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Цих вимог закону суд апеляційної інстанції при перегляді вироку в апеляційному порядку не дотримався.

Апеляційний суд розглядаючи провадження в апеляційному порядку частково провівши судове слідство, дослідив докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, а саме постанову Львівського окружного адміністративного суду від 16.04.2013 року, ухвалу Львівського Апеляційного адміністративного суду від 02.04.2014 року та ухвалу Вищого адміністративного суду України від 20.03.2015 року, дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, скасував вирок районного суду та закрив кримінальне провадження.

Таке рішення суду апеляційної інстанції, на думку колегії суддів, є передчасним з огляду на таке.

Згідно з ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Скасовуючи вирок у частині засудження ОСОБА_6 і закриваючи кримінальне провадження апеляційна інстанція визнала доведеним отримання ОСОБА_6 4000 грн. від ОСОБА_8 20.03.2015 року в приміщенні кафе «Експрес» на залізничному вокзалі Львів приміський по вул. Городоцькій, 112 в м. Львові, однак відповідну кримінально-правову оцінку цьому не дала.

Також, апеляційна інстанція не спростувала належно установлених місцевим судом фактичних обставин справи та доказів, якими у вироку обґрунтовано винуватість ОСОБА_6 в отриманні 4000 грн. від ОСОБА_8 , а саме показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , дані протоколів огляду та ідентифікації грошових коштів, огляду місця події, результати аудіо, відеоконтролю особи, висновки криміналістичної та судової технічної експертиз.

Також слід зазначити, що прокурором було змінено апеляційну скаргу та в ній ставилося питання, зокрема про скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до неправильної кваліфікації дій винного. Прокурор зазначав, що дії винного необхідно кваліфікувати за ч. 1 ст. 190 КК України. На обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор навів конкретні доводи, які необхідно було ретельно перевірити апеляційному суду.

Колегія суддів апеляційного суду, не погодившись із апеляцією прокурора, на виконання вимог ст. 419 КПК України, відповіді на ці доводи апелянта в ухвалі не надала, їх ретельно не перевірила та не проаналізувала.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, перешкодило апеляційному суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому воно на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасуванню, а провадження призначенню на новий розгляд суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду суду необхідно звернути увагу на допущені недоліки, усунути їх, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, безпосередньо дослідити необхідні докази, у сукупності проаналізувати їх і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, навівши докладні мотиви його ухвалення.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Львівської області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3