Справа № 465/3357/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-сс/783/107/17 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області у складі:

Головуючої - судді ОСОБА_2 ,

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши по кримінальному провадженні № 0001051 від 25.03.2016 рокуу відкритому судовому засіданні у м. Львові, в залі судових засідань апеляційного суду Львівської області, апеляційну скаргу представника потерпілого по кримінальному провадженні № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 01 лютого 2017 року про відмову в задоволенні скарги представника потерпілого по кримінальному провадженні 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 на постанову про закриття кримінального провадження, визнання протиправною бездіяльності слідчого та зобов`язання вчинити дії, скасування постанов слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001051,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_6

встановила:

ухвалою слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 01 лютого 2017 року відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого по кримінальному провадженні 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 на постанову про закриття кримінального провадження, визнання протиправною бездіяльності слідчого та зобов`язання вчинити дії, скасування постанов слідчого у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001051.
Мотивуючи своє рішення слідчий суддя вказав, що вважає постанову від 27.12.2016 року старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження № 0001051 від 25.03.2016 року внесеного до ЄРДР за ознаками ч. 3 ст. 191, ч.4 ст. 190 КК України за фактом привласнення ОСОБА_9 майна ТзОВ «Неодім Захід», законною та обґрунтованою, оскільки її зміст відповідає фактичним обставинам, встановленим у матеріалах кримінального провадження, обставини кримінального провадження в повній мірі стали предметом контролю слідчого при проведенні досудового розслідування, оскільки постанова слідчого про закриття кримінального провадження відповідає вказаним нормам КПК України, являється по суті вмотивованою, оскільки її зміст відповідає фактичним обставинам справи, органом досудового розслідування надано обґрунтовані відповіді на поставлені питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття.
Надаючи оцінку вимогам про скасування постанови від 22.12.2016 року, постанов від27.12.2017 року старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 в частині відмови у задоволенні клопотань потерпілої сторони від 26.12.2016 року про проведення слідчих дій, слідчий суддя визнав такі необґрунтованими та в задоволенні таких відмовив, при цьому вказав, що оскаржуючи зазначені постанови слідчого про відмову в задоволенні клопотань про проведення слідчих дій, скаржник не зазначає обставин з огляду на які можна дійти висновку про наявність достатніх підстав для проведення кожної з слідчих дій, про проведення якої заявлялося клопотання, не зазначає які обставини, що мають значення для кримінального провадження можуть бути встановлені такими слідчими діями, яким вимогам процесуального закону не відповідає кожна з оскаржених постанов слідчого, які порушення допущено слідчим при винесенні даних постанов, обмежившись в описовій частині скарги лише констатацією факту винесення оскаржуваних постанов старшим слідчим СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 та вимогами скасувати зазначені постанови.
На дану ухвалу представник потерпілого по кримінальному провадженню № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвокат ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану постанову скасувати, Скасувати постанову від 27.12.2016 року Старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження № 0001051 від 25.03.2016 року внесеного до СРДР за ознаками ч.3 ст. 191, ч.4 ст.190 за фактом привласнення ОСОБА_9 майна ТзОВ «Неодім Захід».

Зобов`язати Старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 провести слідчі дії, а саме звернутись до слідчого-судді Франківського районного суду міста Львова з клопотанням про надання тимчасового доступу до ІМЕІ телефону та GPS координат абонента НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» з прив`язкою до базових станцій за період часу з 01 січня 2016 року по сьогодні, а також «нульові» (розмова по яких не відбулася) вхідні та вихідні дзвінки такого абонента, про надання тимчасового доступу до вхідних та вихідних дзвінків, смс повідомлень абонента НОМЕР_2 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» за період часу з 10 червня 2016 року по сьогодні, про надання тимчасового доступу вхідних та вихідних дзвінків та смс повідомлень, ІМЕІ телефону та GPS координат абонента НОМЕР_3 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» з прив`язкою до базових станцій за період часу з 21 лютого 2016 року по сьогодні.

Скасувати постанову від 22.12.2016 року Старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про відмову у задоволенні клопотання про призначення авто-товарознавчої експертизи автомобіля «Audi» А7 Sportback S line 2014 року випуску з номером шасі НОМЕР_4 номером двигуна НОМЕР_5 державний реєстраційний номер НОМЕР_6 станом на 21.02.2016 року та зобов`язати слідчого призначити таку експертизу.

Скасувати усі постанови від 27.12.2016 року старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 в частині відмови у задоволенні клопотань потерпілої сторони від 26.12.2016 року про проведення слідчих дій та зобов`язати її провести усі слідчі дії, а саме: допитати ОСОБА_10 , тел.: НОМЕР_7 , який проживає АДРЕСА_1 . з приводу обставин зустрічі зазначеного свідка з ОСОБА_9 АДРЕСА_2 , 26.02.2016 року; доручити працівникам Рахівського ВП встановити працівників ТзОВ «Біотес», які 26.02.2016 року перебували на території міської котельні та допитати їх на предмет присутності/відсутності ОСОБА_9 за вказаною адресою зазначеної дати; додатково допитати ОСОБА_11 з приводу можливих особистих зустрічей з ОСОБА_9 з 22.02.2016 року по квітень 2016 року. Встановити та допитати у їїприсутності працівника (працівників) Франківського ВП, які (який) відбирали пояснення від ОСОБА_9 по заяві ОСОБА_12 про те, де саме він (вони) опитував (опитували) ОСОБА_9 02.03.2016 року, в який спосіб зв`язався з ОСОБА_9 ; додатково допитати ОСОБА_9 у їїприсутності по наступних запитаннях: з якою метою він залишав технічний паспорт на автомобільній стоянці в Республіці Польща та як він впливає на ремонт автомобіля? Якщо на автомобільній стоянці в Республіці Польща працівники такої вкажуть, що ключі від автомобіля і техпаспорт їм не передавалися, то чим ОСОБА_9 підтвердить, що їх там залишав? Чи телефонував 21.02.2016 року ОСОБА_9 в Україну з Польщі про поломку авто? якщо ні, то чому? Якщо ОСОБА_9 , будучи допитаним у кримінальному провадженні заявляв про те, що Товариство платило лізингові платежі з його гонорарів (дивідендів), а також про бажання повернути авто Товариству, то як він розраховує повернути свої витрати? Де зараз довіреність, з якою зі слів ОСОБА_9 він виїжджав до Республіки Польща 21.02.2016 року, яку йому надав юрист Товариства? Провести одночасний допит між ОСОБА_13 та юрисконсультом ОСОБА_14 з приводуобставин видачі довіреності на перетин Державного кордонуна службовому автомобілі Ауді?

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що оскаржувана ухвала постановлена з неповнотою удового розгляду і з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Підкреслює, що в оскаржуваній ухвалі суд не надав оцінку жодному доводу скаргу потерпілої сторони.

Наголошує, що постанова старшого слідчого Франківського ВП ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27 грудня 2016 року, а також постанови про відмови у задоволення клопотань представника потерпілого про проведення слідчих дій від 27 грудня 2016 року є незаконними і підлягають скасуванню, оскільки слідчим не вжито всіх заходів для всебічного і повного дослідження всіх обставин кримінального провадження, зокрема не перевірено показань свідка ОСОБА_9 про технічну несправність автомобіля та про залишення ним в Польщі технічного паспорта на автомобіль, слідством не з`ясовано обставин щодо взаєморозрахунків ТОВ «Неодім Захід» та ОСОБА_9 за договором лізингу спірного автомобіля Ауді, не встановлено розмір матеріальної шкоди, завданої ТОВ «Неодім Захід», не вжито заходів для отримання дозволу слідчого судді на тимчасовий доступ до ІМЕІ телефону і GPS координат абонента НОМЕР_1 оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар Дж.Ес.Ем.» з прив`язкою до базових станцій з 01 січня 2016 року по сьогодні. Вважає, що невизнання слідчою необхідного дослідження всіх обставин, які підлягали доказуванню, дають підстави стверджувати, що прийняте рішення про закриття кримінального провадження не грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, а тому постанови слідчої від 26 грудня 2016 року підлягають скасуванню.
Заслухавши доповідача, думку представника потерпілого по кримінальному провадженні № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу, позицію прокурора, яка вважає, що, апеляційна скарга є безпідставною і до задоволення не підлягає, обговоривши наведені доводи, перевіривши матеріали скарги та кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається у випадку встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.

Згідно ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого повного та неупередженої о розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнений до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необгрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; повага до людської гідності; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Відповідно до ч.1 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

На переконання колегії суддів, слідчий суддя, дослідивши матеріали кримінального провадження дійшов до передчасного висновку вказавши про те, що постанова старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 190 КК України є законною та обґрунтованою, оскільки обставини кримінального провадження в повній мірі стали предметом контролю слідчого при проведенні досудового розслідування, постанова слідчого є мотивованою, її зміст відповідає фактичним обставинам справи.

Так, на переконання колегії суддів, у ході досудового розслідування слідчим допущена неповнота досудового розслідування, яка полягає зокрема у тому, що таким не перевірено та не долучено до матеріалів провадження належних документів про можливість ОСОБА_9 перетнути державний кордон на автомобілі, який належить лізинговій компанії, також не перевірено того, що з території Польщі в Україну у вересні 2016 р. автомобіль повертали дві особи, а саме ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , останній в свою чергу, за письмовою довіреністю ОСОБА_9 , був уповноважений на передачу автомобіля ТОВ «Неодім Захід», при цьому ОСОБА_16 не допитаний на предмет місця перебування автомобіля, можливих несправностей.
Не виконана ухвала слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 31.08.2016 р. про допит свідка ОСОБА_17 в присутності представника потерпілого.
Крім цього, слідчим не перевірено того, що за даними митного органу, автомобіль за межі України перетнув кордон під керуванням ОСОБА_18 , наведено лише показання ОСОБА_9 , про те, що при перетині кордону він пред`являв прикордонникам і працівникам митниці власні документи. Не проведено додаткового допиту ОСОБА_9 та не встановлено інших свідків.

Крім того, закриваючи провадження слідчий зазначив, що транспортний засіб не зазнав ніяких пошкоджень внаслідок незаконного заволодіння, його технічний стан не погіршився і ремонту не потребує, разом з тим, ці обставини належним чином перевірені не були, не зазначено в постанові якими ж доказами це підтверджується. При цьому, досудовим слідством не встановленого технічного стану транспортного засобу станом на 22.02.2016 р., чи мали місце несправності, якщо такі несправності були, то які причини їх утворення та часу виникнення, які можливо з`ясувати за допомогою авто технічної експертизи.

Щодо вимоги апелянта про скасування усіх постанов слідчого в частині відмови у задоволенні клопотань, нездійсненні інших процесуальних дій, то така бездіяльність оскаржується в порядку ст. 303 ч. 1 п. 1 КПК України з обґрунтуванням обставин бездіяльності чи не здійсненні інших процесуальних дій, які зобов`язаний вчинити слідчий у встановлений законом строк, що заявником дотримано не було. Крім цього, потерпілий під час досудового розслідування не позбавлений права повторно заявляти клопотання під час нового досудового розслідування.
Таким чином, слідчий приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, зробив висновки щодо обставин, що обумовлюють закриття провадження, без всебічного повного і об`єктивного дослідження всіх обставин, висновки слідчого про відсутність в діянні складу правопорушення є передчасними, зроблені без всебічного, повного дослідження всіх обставин, в свою чергу слідчий суддя належно не оцінив всіх обставин та прийшов до передчасного висновку, відмовивши в задоволенні скарги.
З цих підстав ухвала слідчого судді слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 01 лютого 2017 року, якою відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого по кримінальному провадженні № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27.12.2016 року та постанова старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27.12.2016 року підлягають скасуванню з направленням матеріалів кримінального провадження для проведення досудового розслідування.

Керуючись ст.ст. 303, 304, 404, 405, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу представника потерпілого по кримінальному провадженню № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 задоволити частково.

Ухвалу слідчого судді Франківського районного суду м. Львова від 01 лютого 2017 року, якою відмовлено в задоволенні скарги представника потерпілого по кримінальному провадженні № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 на постанову старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27.12.2016 року скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою скаргу представника потерпілого по кримінальному провадженні № 0001051 ТзОВ «Неодім Захід» адвоката ОСОБА_6 задоволити частково.
Постанову старшого слідчого СВ Франківського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження від 27.12.2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 191, ч. 4 ст. 190 КК України скасувати.
Матеріали кримінального провадження скерувати в Львівську місцеву прокуратуру №3 для організації проведення досудового розслідування.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4