АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/1150/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Херсон, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , не маючий судимості,

засуджений за:

- ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі;

- ч. 3 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та покладення наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції; - повідомляти вказані органи про зміну свого місця проживання, роботи, навчання.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати пов`язані з залученням експертів на загальну суму 175 грн. 92 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 у третій декаді грудня 2014 року за попередньою змовою з особою провадження у справі щодо якої зупинене в зв`язку з оголошенням розшуку, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , шляхом пошкодження запираючого пристрою вхідних дверей, проникли до приміщення сараю - курника, звідки, переслідуючи корисливий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, таємно для оточуючих, здійснили крадіжку 5 штук домашньої птиці - куриці загальною вартістю 250 грн., що належали ОСОБА_11 , тим самим завдали потерпілій матеріальної шкоди на вказану суму.

Крім того, 03.05.2016 року близько 14 години, ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи прямий умисел, направлений на протиправне заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з території дитячого садку «Барвінок», розташованого за адресою: Херсонська обл., Цюрупинський р-н, с. Виноградово, вул. Ларіонова, 11, таємно від оточуючих, повторно, вчинив крадіжку велосипеду марки «Аїст», вартістю 600 грн., після чого залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинив потерпілій ОСОБА_12 матеріальні збитки на суму 600 грн.

Не погодившись з постановленим вироком, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок, зазначивши в мотивувальній частині вироку, кваліфікацію кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним, доповнивши після абзацу 3 наступним «Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно».

Апеляційна скарга мотивована доводами про істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, апелянт вказує на те, що судом, в порушення п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, в мотивувальній частині оскаржуваного вироку за епізодом крадіжку чужого майна з території дитячого садку , не зазначено статтю (частину статі) закону України про кримінальну відповідальність, яка передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого ОСОБА_7 визнано винним, тобто не надано правову кваліфікацію дій обвинуваченого.

В змінах до апеляційної скарги заступник прокурора Херсонської області повністю підтримуючи доводи апеляційної скарги державного обвинувача просить їх змінити, оскаржуваний вирок суду скасувати з підстав істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Так, апелянт вказує на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол автоматичного розподілу кримінального провадження та відсутній журнал судового засідання та технічний носій інформації, на якому зафіксоване провадження в суді першої інстанції, що відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовними підставами для скасування судового рішення.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку прокурора та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу прокурора у провадженні та просили задовольнити її в повному обсязі, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія, вважає, що вона не підлягає до часткового задоволення, виходячи наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду, а також в матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого процесуального рішення.

Згідно вимог ч. 3 ст. 35 КПК України, та «Положення про автоматизовану систему документообігу суду», визначення судді або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду.

Однак, як вбачається з матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, в них відсутній протокол автоматизованого розподілу зазначеного кримінального провадження, де був би визначений склад суду для його розгляду. Незважаючи на це суддею ОСОБА_1 зазначене кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 було об`єднано з іншим кримінальним провадження відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України та розглянуто по суті, а за результатами його розгляду ухвалене судове рішення.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим. У разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснюється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження під час розгляду зазначеного кримінального провадження брав участь обвинувачений ОСОБА_7 , прокурор ОСОБА_8 . Однак, в матеріалах кримінального провадження наявний лише технічний носій інформації, а саме CD диск на якому мається фіксація двох судових засідань, а саме за 16.03.2015 року 10.10.2016 року. Технічний носій на якому були б зафіксовані судові засідання за інші дати в матеріалах кримінального провадження відсутній.

Наявність в матеріалах кримінального провадження заяв учасників судового провадження, з посиланням на ч. 6 ст. 107 КПК України, як на підставу про можливість не фіксувати судове провадження на технічний носій, не могли бути належними процесуальними підставами для їх задоволення, оскільки в ч. 6 ст. 107 КПК України мова йде лише про певні процесуальні дії та їх результати, а не про розгляд кримінального провадження в суді, під час якого умови фіксування його технічними засобами визначені ч. 4 ст. 107 КПК України.

Також, відповідно ч. 2 п. 5 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статі) закону України про кримінальну відповідність та формулювання обвинувачення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим ст.291 КПК України.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі "Абрамян проти Росії" від 9 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. "а" п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню "обвинувачення" особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі "Камасінскі проти Австрії", №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту "а" п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див. рішення від 25 березня 1999 р. у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції" (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі "Матточіа проти Італії", №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі "І.Н. та інші проти Австрії", №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі "Даллос проти Угорщини", № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом "b" п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі "Пелісьє та Сассі проти Франції", п. 54, а також "Даллос проти Угорщини", п. 47).

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки містить не формулювання обвинувачення, а лише перелік обставин, які встановлені органами досудового слідства, а ОСОБА_7 , взагалі не має статусу обвинуваченого, так, як за цим процесуальним рішенням йому лише повідомлено про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення, що передбачає наявність у нього статусу підозрюваного.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Вищевказані істотні порушення вимог КПК, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , є істотним. Вони безперечно ставлять під сумнів законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора з внесеними змінами підлягає до часткового задоволення, а вирок суду першої інстанції скасуванню, з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження відповідно до вимог КПК України та постановити законне і обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 зі змінами внесеними заступником прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 10 жовтня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Цюрупинському районному суді Херсонської області кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
Згідно з оригіналом :
Суддя: