АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/490/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 369, ч.2 КК Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 лютого 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретареві ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 , її захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула матеріали кримінального провадження № 0003070 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 26 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_10 , народжена ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Дивень Корецького району Рівненської області, громадянка України, не одружена, пенсіонерка, працює медичним реєстратором у КПП «Консультативно-діагностичний центр № 1», зареєстрована та мешкає у АДРЕСА_1 , раніше не судима,

виправдана за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15; ч.4 ст. 27 та ч.2 ст. 369 КК України.

Вироком також вирішено долю речових доказів та віднесено на рахунок держави процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1061 гривня 28 коп.

Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія, -

в с т а н о в и л а :
Прокурор та орган досудового розслідування обвинувачують ОСОБА_7 у підбуренні до замаху на надання службовій особі неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, як особою, яка виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що від її волі не залежали.

За обвинуваченням, ОСОБА_7 , працюючи мед реєстратором Територіального медичного об`єднання Харківського району в період з 18 травня 2012 року до 14 червня того ж року домовилася з ОСОБА_11 посприяти йому та його знайомій отримати листки тимчасової непрацездатності за обумовлену суму в 40 гривень за один день непрацездатності і при цьому отримала 18 травня 2012 року від ОСОБА_11 частину обумовленої суми 300 гривень, а решту 1200 гривень між ними було домовлено передати після виконання вказаної послуги, однак 14 червня 2012 року після отримання одного з листків непрацездатності ОСОБА_11 та передачі ним ОСОБА_7 1200 гривень, вона була встановленим порядком затримана працівниками органу внутрішніх справ.

Розглянувши кримінальне провадження по суті, суд першої інстанції ОСОБА_7 виправдав за недоведеністю її винуватості у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

На обґрунтування суд проаналізував надані учасниками кримінального правопорушення докази, описав їх у вироку, оцінив у плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності для висновків по суті кримінального провадження, вказав на недопустимість та неналежність частини наданих стороною обвинувачення доказів і обґрунтованість сумнівів щодо достовірності інших доказів, послався на обов`язок тлумачити всі сумніви на користь обвинуваченої та прийшов до висновку, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй діянь не була доведена поза всякими розумними сумнівами, як того вимагає чинне законодавство та практика Європейського суду в правах людини.

Не погодившись зі вказаними висновками, прокурор у кримінальному проваджені подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просить оскаржений вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування прокурор викладає обставини кримінального правопорушення, як вона вважає їх встановленими, аналізує надані суду докази; вважає, що надані органом досудового розслідування докази цей суд у вироку не оцінив, бо не зазначив чому саме бере до уваги одні докази та відкидає інші; допустив суперечності у висновках, а тому прийняв рішення, яке не відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, обвинуваченої та її захисника - проти їх задоволення, провівши дослідження доказів у визначених межах, заслухавши судові дебати та останнє слово обвинуваченої, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного розгляду у сукупності з матеріалами кримінального провадження, додатково дослідженими в апеляційному засіданні доказами, колегія суддів визнає наступне.

Всупереч міркуванням апелянта, суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно та неупереджено дослідив надані учасниками судового розгляду докази, в тому числі і покладені в основу апеляційної скарги прокурора.

Ці докази суд повно та правильно виклав у вироку, проаналізував в їх сукупності, надав оцінку в плані відносності, належності, допустимості, достовірності та достатності по суті кримінального провадження і на цих підставах прийшов до висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення.

В апеляційному засіданні, всупереч багаторазовим спробам, в тому числі й численним ухвалам про привід свідків, прокурор не спромігся забезпечити можливість безпосереднього допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , чиї показання покладені в основу доводів апеляційної скарги.

Втім, як видно з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції свідок ОСОБА_11 при неодноразових допитах давав плутані, внутрішньо суперечливі пояснення, які, до того ж, суперечили іншим, наданим сторонами, доказам, що досить точно встановив, повно описав та належним чином оцінив, визнаючи його показання недостовірними, суд у вироку.

Так, суд правильно акцентував увагу на тому, що ОСОБА_11 , хоча й написав у заяві про кримінальне правопорушення, що працівник реєстратури медичного центру ОСОБА_7 вимагає від нього хабара за видачу фіктивних лікарняних листів, але в засіданні суду іменував обвинувачену ОСОБА_15 , а не ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ; за твердженнями ОСОБА_11 , він особисто надав працівникам органу внутрішніх справ 1200 гривень, але, всупереч цим поясненням, в протоколі огляду від 14 червня 2012 року прямо зафіксовано, що від нього отримано 1700 гривень.

Він же твердив, що диктофон для запису бесід із особою, якій передавав кошти, він придбав сам, постійно ним користується, однак в судових засіданнях назвати механізми приведення диктофону в роботу не зміг, не зміг навіть вказати його характерні зовнішні ознаки.

ОСОБА_11 твердив, що отримав два фіктивних лікарняних листи - на своє ім`я та на ім`я ОСОБА_12 , однак вилучено у нього було лише один лікарняний лист, на його ім`я.

Щодо ОСОБА_12 , то спочатку він твердив,що працював із нею в одній фірмі, але в подальшому не спромігся пояснити ні де точно працювала ця особа, ні яка в неї освіта.

Свідок ОСОБА_12 була визначена прокурором як свідок сторони обвинувачення, але ні в суд першої інстанції, не зважаючи на неодноразові рішення про її приводи, ні в апеляційні засідання забезпечити її явку не вдалося.

Натомість свідок ОСОБА_18 , директор фірми, в якій ніби то працювали ОСОБА_11 та ОСОБА_12 категорично ці обставини заперечував.

Пояснення ОСОБА_11 про те, що на медичні огляди перед отриманням лікарняних листів він не з`являвся були спростовані в суді першої інстанції та в апеляційному засіданні лікарем ОСОБА_19 , яка категорично твердила, що саме вона ретельно оглядала ОСОБА_11 , спрямувала його для здачі аналізів, з результатами яких він до неї і прибував, і які підтвердили її попередній діагноз про наявність у ОСОБА_11 загострення гастроентерологічної та жовчного міхура хвороб, про що свідчили результати аналізів, вперше видала йому лікарняний лист на п`ять днів, через п`ять днів він звернувся повторно, поскаржився, що хвороба не пройшла, у зв`язку з чим, відповідно з правилами, оглядала його повторно разом із завідуючим відділенням, діагноз підтвердився та надано лікарняний лист ще на п`ять днів.

Оглянувши в апеляційному засіданні лікарняні листи, свідок ОСОБА_19 ствердила, що виписані вони саме нею, повністю відповідають дійсності і за їхню справжність вона ручається.

Оглянувши медичну картку на ім`я ОСОБА_11 свідок ОСОБА_20 в апеляційному засіданні підтвердила, що цю карту заводила медична сестра, яка з нею працює, записи щодо медичного огляду робила вона особисто та наполягала, що у разі, якби особа не була хворою, та таких записів у медичних документах вона ніколи не зробила би.

Таким чином, судова колегія визнає, що суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання ОСОБА_11 як доказ винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, бо вони спростовані наведеними вище доказами, наданими незацікавленим у справі свідком та підтвердженими реально існуючими результатами аналізів,отриманих у ОСОБА_11 ..

При цьому колегія також має на увазі, що згадані аналізи зроблені належними медичними працівниками, які взагалі не мали жодного відношення ні до ОСОБА_11 , ні до ОСОБА_7 та не зацікавлені у справі, а також, що дії лікаря ОСОБА_19 були перевірені та підтверджені кваліфікованим медичним працівником - завідуючим відділення, який також нічим у справі не зацікавлений.

Суд першої інстанції ретельно дослідив надані обвинуваченням на підтвердження винуватості ОСОБА_7 письмові докази.

При цьому, суд відхилив як доказ, через його недопустимість і неналежність, протокол явки ОСОБА_7 з повинною, пославшись на те, що цей документ не був отриманий в порядку, передбаченому ст. 96 КПК України 1960 року, його добровільність викликає сумніви і отриманий він за відсутності реальної можливості у ОСОБА_7 скористатися допомогою кваліфікованого захисника - адвоката, а також з урахуванням того, що одразу ж після надання їй можливості отримати належний захист адвоката, вона від цієї явки з повинною відмовилася.

Аналізуючи зміст та форму протоколу огляду місця події від 14 червня 2012 року, також покладеного в основу обвинувачення, суд зауважив, що органом досудового розслідування надано протокол, початок складення якого зафіксовано о 1650 годині, а закінчення - о 1819 годині.

Між тим, в засідання цього суду адвокат надав фотокопію цього ж протоколу, де початок огляду вказано о 1610 годині і ці розбіжності жодним чином усунуті органом досудового слідства та прокурором не були

Більше того, вказав суд, залучений при складанні цього протоколу понятий ОСОБА_13 , допит якого обвинувачення не спромоглося забезпечити в апеляційному суді, на час допиту в суді першої інстанції був працівником органу внутрішніх справ, а до того - особисто знайомим з працівниками міліції, які проводили вказану слідчу дію, неодноразово був понятим та не міг бути незацікавленим у справі, до того ж, його залученням до цієї слідчої дії як понятого суперечить положенням ст. 127 КПК України 1960 року.

З цим рішенням судова колегія погоджується, бо воно належно обґрунтоване, вмотивоване та законне.

Відхиливши доказове значення наданих обвинуваченням в судове засідання відомостей, викладених в протоколі огляду від 27 лютого 2013 року, де переглядались два відеозаписи слідчої дії від 14 червня 2012 року, суд першої інстанції послався на те, що ці дані є похідними від визнаного неналежним доказом протоколу огляду місця події від 14 червня 2012 року.

Оцінюючи в планів належності та допустимості наданого доказу - записів на диктофон бесід між ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , та протоколів огляду і відтворення цих записів суд першої інстанції правильно звернув увагу на те, що, як послідовно твердив сам ОСОБА_11 , ці записи він вів на власний диктофон, без якого-небудь процесуального оформлення, в подальшому передав працівникові органу дізнання ОСОБА_21 .

Відповідно, посилаючись на рішення Європейського суду в правах людини зі вказаних питань, а також положення ст. 66 КПК України, суд, зі врахуванням також відсутності експертних відомостей щодо неможливості монтажу та досліджень самого диктофону, не сприйняв доказового значення згаданих відомостей, визнавши їх неналежним та недопустимим доказом.

В апеляційному засіданні сторони не клопотали щодо усунення відзначених судом першої інстанції недоліків надання згаданих доказів, зі власної ініціативи колегія суддів позбавлена можливості вживати будь-які дії щодо усунення цієї неповноти, а тому визнає вказане рішення суду першої інстанції законним та обгрунтованим.

Визнаючи недопустимим доказом надані органом досудового розслідування і прокурором в суді першої інстанції результати оперативно-розшукових дій, проведених 14 червня 2012 року, суд послався на відсутність відповідного дозволу Апеляційного суду міста Києва, зауваживши, що у цьому випадку дозвіл на такі дії надавався начальником ГУ МВС України у місті Києві, який не надавався органу досудового розслідування і в подальшому, при складенні протоколу результатів оперативно-технічного заходу від 7 серпня 2012 року та для отримання можливості огляду та прослуховування фонограми під час огляду та прослуховування здійснених 26 лютого 2013 року.

Відхиляючи ці докази з підстав недопустимості, суд при цьому послався на рішення Європейського суду в правах людини, зауваживши також, що у згаданому рішенні цей Суд вказав також, що не були повністю необґрунтованими твердження обвинуваченого про провокацію злочину.

Послався при цьому суд також і на те, що уже самі ті достовірно встановлені та ніким не заперечені обставини, що ОСОБА_11 достеменно не знав анкетні дані ОСОБА_7 , але в заяві до органу внутрішніх справ прямо вказав, що хабара від нього вимагає саме " ОСОБА_7 ", що не встановлено, що насправді йому не потрібен був лікарняний лист уже з тих підстав, що він на час досліджуваних подій ніде не працював, що дзвінки та телефонні розмови відбувались кожного разу саме з ініціативи ОСОБА_11 , і на цих підставах обґрунтовано та вмотивовано визнав, що органом досудового розслідування і прокурором не була доведена відсутність підбурювання до злочину з боку органу дізнання та особисто ОСОБА_11 .

Приходячи до висновку про недоведеність провини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй правопорушення, суд, крім вказаного вище, послався також на те, що за висновками незацікавлених у справі експертів, при дослідженні змивів з рук ОСОБА_7 не були виявлені сліди спеціальної фарби, яка була нанесена на предмет хабара.

Крім того, суд звернув увагу на порушення права обвинуваченої на захист, яка полягала у тім, що орган досудового розслідування та прокурор в кінцевому підсумку не визначився в якій саме редакції слід, на його думку, застосувати кримінальний закон до ОСОБА_7 , бо до часу розгляду справи судом першої інстанції редакція ст. 369 КК України змінювалась принаймні п`ять разів, але редакції від 15 лютого 2014 року, про яку йдеться в обвинуваченні, ця правова норма не має.

Зауважив суд також відсутність в реєстрі матеріалів досудового розслідування вказівки на відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування та письмових підтверджень того, що таке відкриття мало місце реально і вчинене у відповідності з вимогамич.9 ст. 290 КПК України 2012 року, вказавши, що у цьому випадку орган досудового розслідування та прокурор взагалі не вправі були надавати до суду будь-яких матеріалів досудового розслідування як доказів.

Ці висновки сторона обвинувачення не заперечувала та в апеляційному засіданні нічим не спростувала.

В силу всього викладеного вище,колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність відносних, належних, допустимих, достовірних та достатніх для висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їй діянь на момент розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції та в апеляційному суді.

За таких обставин, а також маючи на увазі положення ч.3 ст. 409 КПК України, відповідно до яких виправдувальний вирок не може бути скасований лише з мотивів істотного порушення прав обвинуваченого, судова колегія не знаходить достатніх підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Київської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 15 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вказаний вирок суду першої інстанції, - без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржена касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців після проголошення.

Судді:

[1]