Справа № 482/1739/16-к 27.04.2017

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 квітня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5
на вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 31 січня 2017 року відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Одеса, Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 23.07.2015 р. Новобузьким районним судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,
- обвинуваченого за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6 .
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Новоодеського районного суду Миколаївської області від 31 січня 2017 року ОСОБА_6 засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком (за ч. 3 ст. 185 КК, вчинені у 2014 р.) та вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23 липня 2015 року (за ч. 2 ст. 185 КК, вчинений у 2015 р.) призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 9 місяців.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання за цим вироком за ч.2 ст. 185 КК України частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23 липня 2015 року і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці.

Постановлено обчислювати строк покарання з 16.11.2016 р.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення в межах цього кримінального провадження у період з 16.11.2016 р. по 31.01.2017 р. включно.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2015 р. виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2015 р. та остаточно призначити покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Прокурор вважає вирок незаконним в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню.
Зазначає, що ОСОБА_6 за оскаржуваним вироком засуджений за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, вчинене у жовтні 2014 року, до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Однак, суд невірно склав призначене за ч. 3 ст. 185 КК України покарання з покаранням, призначеним за вироком від 23.07.2015 р., яким ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Зазначає, що суду належало на підставі ч. 4 ст. 70 КК України визначити самостійне виконання покарання, призначене вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2015 р.

Також апелянт не погоджується з рішенням суду про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України, оскільки суд до покарання за оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднав покарання за вироком від 23.07.2015 р.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
15 жовтня 2014 року близько 02 год, ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння та до приміщення літньої кухні по АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав 240 кг грецького горіха вартістю 4 320 грн, чим заподіяв майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8

23 жовтня 2014 року близько 23 год, проник на територію домоволодіння за вищезазначеною адресою, звідки повторно таємно викрав 260 кг грецького горіха вартістю 4 680 грн, чим заподіяв майнову шкоду потерпілій ОСОБА_8

У березні 2016 року, точну дату та час не встановлено, ОСОБА_6 шляхом вільного доступу пройшов на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 , де повторно таємно викрав металевий швелер вартістю 300 грн, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду.

16 липня 2016 року близько 16 год, у приміщенні читального залу Новоодеської центральної районної бібліотеки, по вул. Центральна, 181, в м. Нова Одеса, ОСОБА_6 повторно таємно викрав з сумки ОСОБА_10 гроші в сумі 700 грн. та мобільний телефон, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на 1 500 грн.

Судом першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винним:
- у вчиненні таємного викрадення чужого майна, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України;

- у вчиненні таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , який не заперечував проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду у вчиненні ОСОБА_6 злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 та ч.2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є вірними. Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржений.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, яку було звільнено від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Однак, ці вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України не дотримані судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 .

За оскаржуваним вироком ОСОБА_6 засуджений за злочині, вчинені 15.10.2014 р та 23.10.2014 р. до покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

Однак, пославшись на вимоги ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції призначив покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком за ч. 3 ст. 185 КК України та злочинів, за які ОСОБА_6 засуджений за вироком від 23.07.2015 р., шляхом часткового складання покарань, що є неправильним.

Суд першої інстанції не врахував, що за оскаржуваним вироком покарання за ч.3 ст. 185 КК України належить відбувати реально, а за попереднім вироком ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням. Тому, у даному випадку, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Крім того, судом першої інстанції невірно застосовані вимоги ст. 71 КК України при призначенні остаточного покарання, оскільки до покарання за оскаржуваним вироком за ч. 2 ст. 185 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 23 липня 2015 року, з урахуванням призначеного за оскаржуваним вироком покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Оскільки при призначені покарання судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з цих підстав вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням нового вироку відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч.1 ст. 409, п.1 ч. 1 ст. 413 КПК України.

Згідно вироку, у строк покарання обвинуваченому зараховано строк попереднього ув`язнення з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, з 16.11.2016 р. по 31.01.2017 р., тобто до дня ухвалення вироку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» від 30.06.1993 року (з відповідними змінами), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Тобто, у розумінні положень ч. 1 зазначеного закону, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Тому, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати у строк попереднього ув`язнення період з моменту затримання ОСОБА_6 , тобто з 16.11.2016 р., та до набрання вироком законної сили, тобто до 27.04.2017 р. - дня ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 409,413, 420, 424,425, 532 КПК України, суд, -

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Новоодеського районного суду Миколаївської області від 31 січня 2017 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2015 р., яким ОСОБА_6 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік, - виконувати самостійно.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до покарання за оскаржуваним вироком часткового приєднати невідбуту частину покарання за вироком Новобузького районного суду Миколаївської області від 23.07.2015 р. та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 років 3 місяців.

Зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_6 покарання строк попереднього ув`язнення з 16.11.2016 р. до 27.04.2017 р. включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку в колегію суддів Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3