Справа № 149/3124/15-к
Провадження №11-кп/772/437/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 червня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого ОСОБА_11 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000431, внесене до ЄРДР 11.07.2015 року,за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_13 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Рибченці Хмільницького району Вінницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , непрацюючого, освіта середня, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено йому покарання:
за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк три роки;
за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянку України, уродженку с.Рибченці Хмільницького району Вінницької області, проживаючу по АДРЕСА_1 , непрацюючу, з середньою освітою, вдову, на вихованні двоє малолітніх дітей, раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.296 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном два роки не вчинить нового злочину.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Цивільний позов ОСОБА_11 задоволено повністю. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 11873,95 гривень матеріальної шкоди та 50000 гривень моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_11 2000 гривень на відшкодування понесених ним витрат на оплату правової допомоги адвоката.
Вирішено питання з речовими доказами.
Судом першої інстанції визнано доведеним, що 11.07.2015 року, близько 01.00 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходились на території будинку культури (клубу) с. Маркуші Хмільницького району Вінницької області. ОСОБА_8 , побачивши біля входу в клуб ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_15 з якими безпричинно, з надуманих підстав вчинила конфліктну ситуацію.
Продовжуючи хуліганські дії, ОСОБА_8 нецензурно виразившись в адресу ОСОБА_15 , нанесла один удар рукою в область обличчя останнього, після чого у конфліктну ситуацію втрутився ОСОБА_16 , ОСОБА_14 , які почали захищати кожного із вищевказаних ( ОСОБА_8 та ОСОБА_15 ) для уникнення назріваючої бійки. ОСОБА_8 і далі провокуючи ОСОБА_15 та ОСОБА_11 до вчинення бійки, реалізовуючи свій злочинний намір, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, демонструючи зневагу до загальноприйнятих норм моралі, що регламентують правила співжиття та співвідносин між людьми, цінність як невід`ємність права кожної людини на здоров`я, нанесла кілька ударів по обличчю ОСОБА_15 , від яких ОСОБА_15 впав на землю та втратив свідомість. Побачивши вказане, ОСОБА_14 та ОСОБА_11 стали захищати ОСОБА_15 , намагаючись відштовхнути від останнього ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 , побачивши вказане, зокрема те, що його сестру штовхають, підійшов до групи молодих людей, безпричинно, з особливою зухвалістю, навмисно, почав наносити удари руками по голові та обличчю ОСОБА_15 та, взявши останнього за волосся, вдарив головою об керамічну плитку порогу клубу. Розуміючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_15 внаслідок нанесення йому тілесних ушкоджень не зможе чинити гідний фізичний опір, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 проявляючи особливу зухвалість, продовжували наносити ОСОБА_15 удари руками та ногами в область голови та тулуба, спричинивши відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 117 від 14.08.2015 року тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, гематоми та рани на нижній губі, травматичної екстракції першого зуба зліва на верхній щелепі, які належать до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Тоді ж, ОСОБА_11 побачивши, що ОСОБА_15 знаходиться уже без свідомості, став відтягувати ОСОБА_7 від ОСОБА_15 у наслідок чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свої неправомірні дії, натягнув на голову ОСОБА_11 одяг та вдарив головою останнього об своє коліно, спричинивши відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 118 від 14.08.2015 року тілесні ушкодження у вигляді струсу головного мозку, підшкірної гематоми лобної ділянки голови та лівої гомілки, які належать до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я. Відповідно до висновку додаткової судово-медичної експертизи № 184 від 23.10.2015 року у ОСОБА_11 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді перелому крила правої клиновидної кістки та передньої стінки правого фронтального синусу, відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, мають ознаки небезпеки для життя в момент спричинення.
В поданій апеляційній скарзі адвокати ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просять вирок міського суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінальних правопорушень. Вважають, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність. Вказують на відсутність технічного запису судового засідання за 1.12.2015 року, недостовірність пояснень свідків, допитаних у судовому засіданні, а також неповноту судового слідства та неправильну кваліфікацію дій їх підзахисного.

Прокурор ОСОБА_13 у своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особам обвинувачених внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України, та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк шість років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк шість років. ОСОБА_8 визнати винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. В решті вирок залишити без змін.
Обвинувачена ОСОБА_8 також подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати її дії на ч. 2 ст. 125 КК України. В нанесенні потерпілому тілесних ушкоджень вона свою вину визнає та щиро кається. Судове рішення, яким кваліфіковано її дії за ч. 2 ст. 296 КК України, вважає незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання надто суворим. Посилається на те, що конфліктна ситуація виникла не безпричинно, а через нецензурну лайку ОСОБА_15 , а ОСОБА_7 , який являється її братом, лише став на її захист. Жодної провокації конфлікту не було.

Адвокат ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 . Апелянт просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо його підзахисної. На його думку дії ОСОБА_8 кваліфіковані не вірно. Судом не враховано спрямованість умислу та мотивів дій ОСОБА_7 , який став на захист своєї сестри ОСОБА_8 . А тому вважати, що в діях останніх наявна така кваліфікуюча ознака як вчинення злочину групою осіб не можна.

Заслухавши доповідь судді, виступи в дебатах: обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , захисників ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , які підтримали свої апеляційні скарги, просили їх задовольнити, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора; думку потерпілого ОСОБА_11 , який вважає вирок суду першої інстанції законним, перевіривши матеріали провадження та обсудивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до правил, які ґрунтуються на всебічному, повному, неупередженому досліджені всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з вирішенням питань, передбачених у ст. 386 КПК України, а також з правильною кваліфікацією діяння обвинуваченого у вчиненні відповідного кримінального правопорушення.

В ході судового розгляду даного кримінального провадження вказаних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як вбачається з обвинувального акту та оголошеної ОСОБА_7 підозри дії останнього органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 296 КК України, як хуліганство вчинене групою осіб та ч. 1 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження. Разом з цим, не викладені фактичні обставини справи та неконкретизовано формулювання обвинувачення, дії ОСОБА_7 не розмежовані, незрозуміло, від яких дій ОСОБА_17 виникли тяжкі тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 .

Незважаючи на це, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку, за відсутності будь-якого обґрунтування свого рішення, кваліфікував дії ОСОБА_17 за ч. 2 ст. 296 КПК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення групою осіб, а в частині спричинення під час вчинення хуліганства потерпілому ОСОБА_11 тяжких тілесних ушкоджень, що мають ознаки небезпеки для життя в момент спричинення за ч. 1 ст. 121 КК України, чим фактично вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Згідно ч. 3 ст. 42 КПК України, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його підозрюють, обвинувачують.

Всупереч вказаним нормам закону зміна судом формулювання обвинувачення, на думку колегії суддів, свідчить про допущення судом істотних порушень кримінального процесуального закону.

Крім того, заслуговують на увагу доводи захисників, що в судовому засіданні 10.02.2016 року неповнолітня свідок ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в порушення вимог ч. 2 ст. 354 КПК України, була приведена до присяги та попереджена про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань і за завідомо неправдиві показання.

8 квітня 2016 року судом було призначено комісійну судово-медичну експертизу. На дослідження експертів судом було надано матеріали кримінального провадження № 0000431 Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, за підозрою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, які не є частиною матеріалів судового провадження № 149/3124/15-к, не були надані стороною обвинувачення під час судового розгляді та не досліджувались судом, а отже не могли бути предметом експертного дослідження.

Крім того, судом першої інстанції допущена неповнота судового розгляду на що обґрунтовано посилаються в апеляційній скарзі захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 7 ч. 3 ст. 129 Конституції України, однією з засад судочинства є повне фіксування судового процесу технічними засобами.

У ч. 5 ст. 27 КПК України, зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України та з огляду на положення п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження, є підставою для скасування судового рішення із призначенням нового розгляду.

Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Під час прослуховування звукозапису судового засідання було виявлено, що не усі процесуальні дії, здійснені в суді першої інстанції, зафіксовані на технічному носії інформації.

Зокрема, звукозапис судового засідання за 1 грудня 2015 року відсутній.

Слід зазначити, що апеляційним судом Вінницької області було витребувано з суду першої інстанції резервну копію технічного носія інформації та встановлено, що резервна копія технічного носія теж не містить відповідного запису.

При вирішенні питання про те, чи було порушено повноту фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким , що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції зважає на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати інформативною основою ухваленого судового рішення.

Встановивши факт порушення вимог закону в частині фіксування за допомогою технічний засобів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції згідно п. 1 ч. 1 ст.415 КПК України, скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає вирок підлягає скасуванню через істотні порушення кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляду у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів на іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки, вищенаведені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними, такими що перешкодили ухваленню законного і обґрунтованого рішення, вирок щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

В ході нового судового розгляду також підлягають перевірці інші доводи апеляційної скарги захисту, включаючи питання визначення юридичної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_17 та обвинуваченої ОСОБА_8 .

Враховуючи вказану норму закону, суд вважає, що апеляційні скарги адвокатів та прокурора підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. 405, 407, 412, 415 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченої ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 1 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 296 КК України, ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 296 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом.
Суддя: