АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/752/17 Справа № 183/373/15 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003569 від 16 вересня 2014 року за апеляційною скаргою ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:

- 05.06.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1, 2, 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком на 2 роки;

- 13.11.2014 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 16.02.2015 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186, 71 КК України до 5 років позбавлення волі,

що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового приєднання покарання, призначеного вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16.02.2015 року, остаточно призначено покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна в дохід держави.

Вирішено стягнути з ОСОБА_6 в дохід держави витрати на проведення судово-балістичної експертизи у розмірі 294 грн. 84 коп., а також витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у розмірі 491 грн. 92 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів згідно ст. 100 КПК України.

Згідно вироку суду, 15 вересня 2014 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на відкрите заволодіння чужим майном, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , попросив у свого знайомого малолітнього ОСОБА_9 пневматичний пістолет марки «SAS Jericho 941», що належить ОСОБА_10 , на що останній погодився та добровільно, без відома ОСОБА_10 , передав ОСОБА_6 вищевказаний пістолет.

ОСОБА_6 16 вересня 2014 року приблизно о 03.09 годині, реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, з корисливих мотивів , усвідомлюючи відкритий характер своїх протиправний дій та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, одягнув на голову капюшон, натягнув кофту з довгим коміром на обличчя, зайшов до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що належить фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , де, погрожуючи пневматичним пістолетом марки «SAS Jericho 941» охоронцю ОСОБА_12 , наказом змусив його лягти на підлогу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , перебуваючи у приміщенні вищевказаного магазину, підійшов до касового апарату № 2, де знаходилася ОСОБА_13 , тримаючи в правій руці вищевказаний пневматичний пістолет, почав погрожувати ним касиру ОСОБА_13 та вимагати, щоб остання віддала йому гроші, які знаходились у касових апаратах № 1 та № 2 вищевказаного магазину, надавши останній при цьому спортивну сумку, в яку наказав скласти гроші.

ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , сприймаючи загрозу ОСОБА_6 , як небезпечну для їх життя і здоров`я, підкорившись вимогам, ОСОБА_13 віддала із касових апаратів № 1 та № 2 магазину грошові кошти на загальну суму 2036 грн., що належать фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 .

ОСОБА_6 , знаходячись біля касового апарату № 1, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривка відірвав благодійну скриньку , в якій знаходилася не встановлена під час досудового розслідування грошова сума, та з викраденим майном з місця скоєння злочину втік у невідомому напрямку, розпорядившись викраденим майном в подальшому на власний розсуд, чим спричинив фізичній особі підприємцю ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2036 грн.

Крім цього, в середині вересня 2014 року, ОСОБА_6 знаходився поблизу пров. Новомосковський в м. Новомосковську Дніпропетровської області, де побачив дикорослу рослину коноплі та, реалізуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту зірвав, тобто незаконно придбав рослину коноплі, після чого, зберігаючи при собі придбаний ним наркотичний засіб, без мети збуту, незаконно переніс його до приміщення будинку АДРЕСА_1 , подрібнив її, тим самим виготовив та підготував її для подальшого особистого вживання без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_6 , діючи умисно, незаконно склав висушену ним рослину коноплі ( канабіс) до газетного згортку та поклав до однієї з шухляд письмового стола, що знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , де став незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

22.11.2014 року на підставі ухвали Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.11.2014 року в ході обшуку ,в одній з шухляд письмового стола, що знаходився в приміщенні будинку АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено слідчим Новомосковського МВ ГУМВС України канабіс, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено , який ОСОБА_6 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Маса канабісу ( в перерахунку на висушену речовину) становить 15,878 гр.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції судовий розгляд було проведено неповно та висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Разом з тим, обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок суворості, оскільки суд не прийняв до уваги щире каяття, позитивну характеристику обвинуваченого.

Апелянт також вказує на порушення його прав : вирок суду виконано шрифтом,розмір якого значно менший за передбачений розмір шрифту 12-14, обвинувачений не ознайомлений з технічним записом судового розгляду.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, які вважали, що вирок суду підлягає зміні та просили застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України, враховуючи щире каяття обвинуваченого та зарахувати в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення , думку прокурора, яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку ,що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, наявний вирок суду відповідає вимогам щодо виготовлення офіційного службового документу,а саме вироку суду, тому доводи обвинуваченого з цього приводу не є обґрунтованими.

Колегія суддів не може погодитися з доводами апелянта про невідповідність висновків суду фактичним обставинам, оскільки обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Положенням ст. 59 та пунктом 6 ч. 3 ст. 129 Конституції України закріплено конституційне право громадян на захист від обвинувачення. Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Частинами 1, 6 ст. 22 КПК України встановлено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином, кожен доречний, важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь.
Суд першої інстанції с достатньою повнотою виконав вимоги закону, допитав потерпілу ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та дослідив інші докази надані стороною обвинувачення за відсутністю доказів зі сторони захисту та надавши оцінку дослідженим безпосередньо у суді доказам, обґрунтовано дійшов висновку про винуватість ОСОБА_6 у скоєні злочинів, передбачених ч.3 ст. 187, ч.1 ст. 309 КК України.

В апеляційній інстанції обвинувачений декілька раз змінював свої вимоги та наразі просив застосувати до нього вимоги ст. 69 КК України враховуючи його щире каяття та зарахувати до відбутого покарання строк попереднього ув`язнення.

Колегія суддів не може погодитися з доводами обвинуваченого щодо застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки за змістом ст. 69 КК при вирішенні питання про можливість перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин, суд повинен установити декілька обставин, що пом`якшують покарання, та мотивувати, яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Вказаних обставин судом першої інстанції та в апеляційному суді не було встановлено, тому не підлягають задоволенню вимоги обвинуваченого щодо призначення йому покарання на підставі ст. 69 КК України.
Не можна визнати слушними також доводи скарги обвинуваченого про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання пом`якшуючої обставини, оскільки суд першої інстанції саме враховуючи каяття обвинуваченого призначив покарання в мінімальному розмірі санкції ч.3 ст. 187 КК України та остаточне покарання призначив шляхом принципу поглинення.
Однак, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого в частині зарахування строку попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання та змінити вирок суду в цій частині, оскільки судом першої інстанції не було встановлено строк попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню та не було застосовано кримінальний закон( вимоги ч.5 ст. 72 КК України).

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Виходячи з довідки установи виконання покарань №4 , наданої на запит апеляційної інстанції, ОСОБА_6 було затримано 17.10.2014 року за ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч.3 ст. 185 КК України та вирок за вказаним обвинуваченням набув чинності 26.03.2015 року та даний вирок було зараховано до вироку від 16.02. 2015 року та до вироку від 23 вересня 2016 року , тому даний строк попереднього ув`язнення слід зарахувати в строк відбуття покарання по кримінальному провадженню вирок якого оскаржується.

Враховуючи те, що для участі у розгляді кримінального провадження обвинуваченого було доставлено до ДУВП №4 27.05. 2015 року та він перебував у даній установі до 26.07. 2015 року, далі з 27.10. 2015 року по день набрання чинності вироку суду від 23.09.2016 року - 17 травня 2017 року, даний строк також слід зарахувати до строку попереднього ув`язнення та зарахувати до строку відбуття покарання відповідно до ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тому в даній частині апеляційні вимоги підлягають задоволенню, а вирок суду зміні.

Порушень вимог кримінального процесуального закону , які б були підставою для скасування вироку, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду,
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 вересня 2016 року відносно ОСОБА_6 , за ч. 3 ст. 187, ч. 1 ст. 309 КК України змінити.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ( в редакції від 26.11. 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 17 жовтня 2014 року по 26 березня 2015 року, з 27 травня 2015 року по 26 липня 2015 року, з 27 жовтня 2015 року по 17 травня 2017 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, обвинуваченим, який знаходиться під вартою - в той же строк з моменту вручення копії ухвали.

Судді Апеляційного суду
------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4