АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/878/16 Справа № 199/19/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР № 0000458 за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю:
прокурора ОСОБА_9
потерпілого ОСОБА_10
представника
потерпілого ОСОБА_11
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_12 , -
В с т а н о в и л а:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винуватим за ч. 2 ст. 286 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладено на нього обов`язки згідно пунктів 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта у розмірі 491 гривень 04 копійки.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання за те, що він 07 червня 2015 року близько 18:00 години, керуючи автомобілем «Мітсубіши», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Моріса Тореза, наблизившись до перехрестя з вул. Полтавський Шлях м. Дніпропетровська, в порушення вимог пунктів 1.3, 1.5, 2.3(б), 10.1, 16.11 та 2.1 додатку № 1 Правил дорожнього руху України не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя і здоров`я громадян, виявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки, будучи спроможним виявити мотоцикліста ОСОБА_10 , що наближався до нього по проїжджій частині вулиці Полтавський Шлях зліва на мотоциклі «Кавасакі», реєстраційний номер НОМЕР_2 , з перевищенням допустимої швидкості руху, виїхав на його смугу руху, в наслідок чого відбулось зіткнення вищевказаних транспортних засобів.
Порушення ОСОБА_7 пунктів 10.1, 16.11 та дорожнього знаку 2.1 додатку Правил дорожнього руху України з технічної точки зору, перебуває в причинному зв`язку з настанням події даної дорожньо-транспортної пригоди, в результаті якої водієві ОСОБА_10 відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 3022е від 30 червня 2015 року були спричинені численні тілесні ушкодження, які у своїй сукупності відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суд скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки, з реальним його відбуванням.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що обвинувачений свою вину заперечував, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував та вважає, що суд призначив покарання, яке не відповідає вимогам ст. 65 КК України, є недостатнім для його виправлення та запобігання вчинення аналогічних злочинів, як самим обвинуваченим так і іншими особами.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про скасування вироку у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та просить кримінальне провадження щодо нього закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд у вироку незаконно відхилив доводи сторони захисту щодо упередженості та однобічності здійснення досудового розслідування, що було пов`язане з подвійною реєстрацією події ДТП в двох органах досудового слідства та подальшим розслідуванням двох кримінальних проваджень за одним фактом ДТП.

Також зазначає, що на досудовому слідстві дії співробітників суперечили вимогам ст. 19 Конституції України та законам України.

Вказує на порушення норм КПК України, оскільки ОСОБА_10 до проведення авто технічної експертизи визнано потерпілим на стадії, коли не можливо було встановити винного у зв`язку з ДТП, що в свою чергу призвело до порушення принципу змагальності та його права на захист.

Крім цього звертає увагу, що суд не надав належної оцінки протоколу слідчого експерименту з ОСОБА_10 , оскільки цей доказ є недопустимий.

Разом з тим зазначає, що слідчий ОСОБА_13 своїми незаконними діями, в порушення приписів ч.4 ст.218 КПК України, без об`єднання кримінальних проваджень проводив розслідування у зв`язку з чим просить кримінальне провадження та всі зібрані докази щодо нього визнати не допустимими.

Також вказує, що доводи на які посилається суд при обґрунтуванні підстав для відхилення висновку судової авто технічної експертизи №07(113)-15 від 20.07.2015 року в частині відповідності дій учасників ДТП є сумнівними, оскільки суд перебравши на себе функції судового експерта, зробив власні розрахунку для обґрунтування незгоди з цим висновком. Інші докази є також недопустимими та не доводять його вини, а все обвинувачення побудоване лише на припущеннях і не можуть бути покладені в основу вироку.

В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , вирок суду в частині призначеного покарання вважав незаконним та необґрунтованим і просив його скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання, зазначене в апеляційній скарзі. Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 просив залишити без задоволення. Потерпілий та його представник підтримали думку прокурора. Обвинувачений та його захисник просили задовольнити апеляційну скаргу ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.

Вислухавши учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши та обговоривши наведені у апеляційних скаргах та у судовому засіданні доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, зроблені судом на підставі доказів, які були досліджені і перевірені судом під час розгляду кримінального провадження та їм надана належна оцінка. Вирок суду в цій частині відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

При цьому, на думку колегії суддів, у процесі досудового та судового слідства по кримінальному провадженню істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого або правильність застосування кримінального закону не допущено.

Зокрема, суд першої інстанції, при постановленні вироку виходив з показань потерпілого ОСОБА_10 , показань свідка ОСОБА_14 , даних, що містяться у протоколах слідчих дій, зокрема у протоколі огляду місця дорожньо-транспортної пригоди, огляду транспортних засобів, проведення слідчих експерементів за участю потерпілого ОСОБА_10 , у висновках судово - медичних, судово авто технічних експертиз.

Суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, належним чином перевірив доводи обвинуваченого про недоведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, які свого підтвердження не знайшли. Отже висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення та правова кваліфікація його дій є правильними, підтверджуються доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження та дослідженими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, яким суд першої інстанції дав оцінку у вироку і навів мотиви, з яких суд приймає до уваги одні докази і відхиляє інші. Підстав для сумніву в правильності кваліфікацїі дії ОСОБА_7 за ч.2 ст. 286 КК України колегія суддів не вбачає.

Посилання обвинуваченого про те, що все обвинувачення побудоване на припущеннях, колегія суддів вважає безпідставними.

До того ж, враховуючи, що відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції повторно досліджує докази виключно за клопотанням сторін та у випадках, передбачених даною нормою, то за відсутності таких клопотань апеляційний суд процесуально позбавлений можливості дати іншу оцінку доказам та встановити наявність або відсутність фактичних обставин провадження.

З огляду на вищевикладене, доводи обвинуваченого, про упереджене та необ`єктивне проведення досудового розслідування, одностороннє, з обвинувальним ухилом, колегія суддів розцінює як безпідставні. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, журналу судового розгляду та його звукозапису, суд повно, всестороннє дослідив всі обставини кримінального провадження, вирішив, у відповідності з законом, клопотання сторін, дав належну оцінку всім доказам: як тим, що підтверджують вину обвинуваченого, так і тим, на які сторона захисту посилалась, як на докази, що спростовують обвинувачення.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неврахування судом упередженості органів досудового розслідування щодо нього, що виразилося в подвійній реєстрації події ДТП в двох органах досудового розслідування та подальшим об`єднанням кримінальних проваджень в одне, об`єктивно судом відхилені, оскільки дані обставини не впливають на належність, допустимість та достовірність доказів сторони обвинувачення, що були предметом кримінального провадження та які лягли в основу обвинувального вироку.

Крім того, колегія суддів не вбачає жодних порушень змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , а тому не вбачається жодних порушень прав та свобод людини, як підстав визнання недопустимими доказів.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про порушення співробітниками органів досудового розслідування вимог ст.19 Конституції України та законів України, а саме слідчим ОСОБА_13 , не знаходять свого підтвердження матеріалами кримінального провадження і обвинуваченим не зазначається відношення порушень до встановлення фактичних обставин кримінального правопорушення щодо нього.

Колегія суддів не вбачає порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування при об`єднанні матеріалів досудового розслідування щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, оскільки провадження об`єднані на підставі постанови прокурора від 07 серпня 2015 року, як суб`єкта, процесуальне становище якого дозволяє вчинення даної процесуальної дії на підставі ч.5 ст.217 КК України та дане рішення оскарженню не підлягає (а.п.166-167).

Показання потерпілого ОСОБА_10 , виходячи із змісту слідчого експерименту від 24 липня 2015 року, враховано судом при з`ясуванні фактичних обставин кримінального провадження при оцінці в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення, а тому будь-які можливі протиріччя були судом усунені та визнанні не суттєвими.

Твердження ОСОБА_7 про необ`єктивність показів потерпілого ОСОБА_10 щодо параметрів дорожньої обстановки на місці ДТП при проведенні даної слідчої дії, з огляду на зацікавленість в наслідках судового розгляду, не може слугувати аргументуванням доводів обвинуваченого та спирається виключно на припущеннях сторони захисту.

Колегія суддів вважає таку позицію обвинуваченого безпідставною, ставиться до неї критично та вважає її одним із способів захисту від обвинувачення.

Відповідно до ч. 1, 2 ст.55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Кримінальний процесуальний закон дає однозначне визначення підстав для залучення осіб в якості потерпілого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 було залучено до кримінального провадження в якості потерпілого на підставі його заяви від 22 червня 2015 року (а.п.63 том 1).

Тому позиція сторони захисту про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування кримінального провадження, що виразилося в безпідставному залученні ОСОБА_10 в якості потерпілого до проведення авто-технічної експертизи та врахування судом одержаних ними доказів, є необґрунтованими.

Результати авто-технічної експертизи для визначення винності особи в скоєнні дорожньо-транспортної пригоди не перебуває у причинному зв`язку із визначенням процесуального статусу потерпілої особи.

Також колегія суддів звертає увагу, що визначення процесуального статусу потерпілої особи на даній стадії кримінального провадження не спричиняє порушень права на захист для обвинуваченого.

Згідно п.6 ч.2 ст.87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, отримання показань від свідка, який надалі буде визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту від 22 липня 2015 року приймав участь у процесуальному статусі свідка, де проводилася перевірка наданих ним показів. (а.п.125-130).

Судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 перебував у статусі свідка, через що поновлено право обвинуваченого шляхом визнання недопустимими тих доказів, які були отримані з порушенням права останнього на захист.

Не дивлячись на участь в ході проведення зазначеної слідчої дії адвоката ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_7 , зазначений доказ судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимим внаслідок порушення права обвинуваченого на захист.

Висновки суду першої інстанції в частині визнання протоколу проведення слідчого експерименту від 22 липня 2015 року та схеми до протоколу слідчого експерименту коллегія суддів вважає обґрунтованими, оскільки ОСОБА_7 в ході проведення даної слідчої дії не користувался передбаченими для обвинуваченого правами та обов`язками і був попереджений про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань за ст.385 КК України і за дачу завідомо неправдивих показань за ст.384 КК України.

Судом першої інстанції було покладено в основу обвинувального вироку суду висновок судової авто-технічної експертизи №70/27-508 від 12 серпня 2015 року, де зазначена невідповідність дій водія ОСОБА_7 вимогам Правил дорожнього руху, що з технічної точки зору знаходиться у причинному зв`язку з даною ДТП (а.п.175-178 том 1).

Такі висновки суду першої інстанції відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом об`єктивно ґрунтуються на всебічному, повному й неупередженому їх дослідженню на підставі сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку. А тому у суду першої інстанції були відсутні законні підстави для визнання зазначеного доказу неприпустимим, як на те наполягає сторона захисту.

Крім того, матеріали кримінального провадження не містять жодних скарг чи зауважень з приводу результатів судової авто-технічної експертизи №70/27-508 від 12 серпня 2015 року. Постановою слідчого від 14 серпня 2015 року "Про незгоду з висновком експерта" (а.п.179-186 т.1) було зазначено, що необхідно вважати правильним механізм ДТП, стосовно вихідних даних, отриманих саме при проведенні експертизи №70/27-508 від 12 серпня 2015 року, а дані, отримані за результатами судової експертизи експерта ОСОБА_15 №07 (113)-15 від 20 липня 2015 року, не можуть бути прийняті як достовірними доказами по кримінальному провадженню.

КолЕгія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині відхилення висновку судової авто-технічної експертизи №07 (113)-15 від 20 липня 2015 року в частині оцінки відповідності дій учасників ДТП вимогам Правил дорожнього руху та причинного зв`язку між такими діями і подією ДТП, об`єктивно ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

З урахуванням вищевикладеного, доводи обвинуваченого в цій частині також не знаходять свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Аналізуючи доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вину не визнав, вперше притягується до кримінальної відповідальності, є особою похилого віку, має чисельні захворювання та потребує подальших операційних заходів, а також, що дії потерпілого ОСОБА_10 теж знаходяться в причинному зв`язку з настанням ДТП.
З вказаними обставинами, встановленими в ході судового розгляду в суді першої інстанції, погоджується і враховує колегія суддів апеляційного суду.
Відповідно до ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З огляду на ці положення закону суд при призначенні покарання повинен враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК України, а й ті норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, підстави та умови звільнення від покарання, в тому числі й тих положень, що передбачені ст. 75 КК України.

При перевірці вироку в частині призначеного покарання, колегія суддів також враховує інші обставини, які впливають на вид і розмір покарання, зокрема вік обвинуваченого, стан його здоров`я, дії самого потерпілого, відсутність обставин, що обтяжують покарання, та перше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності,а також позиції Європейського суду з прав людини, які викладені у справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року), згідно яких досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) ЄСПЛ вказав, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи» та вважає, що наявні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, і таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та досягнення інших цілей покарання.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки всі обставини, зазначені прокурором в апеляційній скарзі, отримали належну оцінку в суді першої інстанції та враховані при призначенні покарання, про що зазначено у вироку суду першої інстанції з наведенням належних мотивів.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора, в якій йдеться про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через свою м`якість та доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про скасування вироку суду щодо нього та закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, - є необґрунтованими, а тому вказані апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

___________________ _____________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4