11-кп/775/263/2017(м)

Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст.185 КК України

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 червня 2017 року м. Маріуполь
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю: прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_8
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Маріуполя Донецької області, одруженого, з середньою освітою, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, в силу ст. 89 КК України не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1
визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі,-
ВСТАНОВИЛА:
За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним і засуджений за вчинення кримінального правопорушення при наступних обставинах.
30 жовтня 2016 року приблизно о 17 годин 00 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи мету таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, через незамкнені двері проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме ноутбук «Acer LS 1-71 1-C8JQ», вартістю 8113,00 гривень, заподіявши потерпілому матеріальний збиток на вказану суму.
На зазначений вирок захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вирок суду незаконний та необґрунтований. Суд фактично прийняв рішення про дослідження всіх доказів, зібраних в ході досудового слідства, і не приймав рішення про недоцільність дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються. Таким чином суд порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України. Також у вступній частині вироку не вказано номер кримінального провадження. Крім того, захисник зазначає, що на технічному носії інформації відсутній запис судового засідання від 01.03.2017 р. Вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, не врахував, що ОСОБА_8 вину визнав повністю, розкаявся, нових злочинів не скоював, від слідства не переховувався. Просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 скасувати.
Прокурор не погоджуючись з апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , подав заперечення, в яких вказує, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, а призначене покарання обвинуваченому є єдино можливим і достатнім для його виправлення. Обвинувачений ОСОБА_8 дав добровільну згоду на розгляд справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, що зафіксовано за допомогою технічних засобів. Просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, який був проти задоволення апеляційної скарги захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню за наступних підстав.
Розгляд справи було проведено у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прослуховуванням технічного носія інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, встановлено, що на ньому відсутній запис судового засідання від 01.03.2017 р., під час якого вирішувалося питання про визначення обсягу доказів, що підлягають дослідженню, і мали бути роз`яснені обвинуваченому положення ст. 349 ч. 3 КПК України, але в матеріалах справи є журнал судового засідання від 01.03.2017 р. (а.с. 48-49).
Ст. 349 ч. 3 КПК України встановлено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
З наданої прокурором копії звукозапису судового процесу вбачається, що положення ст. 349 ч. 3 КПК України не були належним чином роз`яснені обвинуваченому, не з`ясовано у нього чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин, чи немає сумнівів у добровільності його позиції. Під час апеляційного розгляду встановлено, що він не розуміє значення поняття «фактичні обставини справи».
Крім того, з пояснень, наданих обвинуваченим як в суді першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду вбачається, що він визнає вину в інкримінованому злочині, але визнає не всі фактичні обставини справи так як вони викладені в обвинувальному акті.
За таких обставин суд не мав права розглядати дане провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На технічному носії інформації та на наданій прокурором копії відсутній запис останнього слова обвинуваченого, що є грубим порушенням положень ст. 365 КПК України.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Згідно п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Крім того, у вступній частини вироку не вказано номер кримінального провадження, що є порушенням ч. 2 ст. 374 КПК України.
Наведені порушення є істотними, такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тому вирок підлягає безумовному скасуванню і по даному провадженню необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У зв`язку з тим, що судом першої інстанції допущені істотні порушення кримінального процесуального закону, колегія суддів позбавлена можливості вирішити питання про скасування обраного відносно ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою і вважає, що інший, більш м`який запобіжний захід, не зможе забезпечити належну процесуальну поведінку обвинуваченого та запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України і тому вважає за доцільне продовжити дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 строком на 60 днів.
Отже, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню і необхідно призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 06 квітня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Судді: