ОКРЕМА ДУМКА
судді Овруцького районного суду Житомирської області ОСОБА_1
Овруцький районний суд Житомирської області вироком від 16.08.2017 визнав ОСОБА_2 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 п.1 ч.2 КК України та призначив йому покарання за цим законом на 13 (тринадцять) років позбавлення волі.
Не можу погодитися з висновком суду та стосовно наведеного на підставі статті 375 КПК України висловлюю окрему думку.
Так, в ч.1 Постанови №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України.
Вказані роз`яснення узгоджуються і з положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка, відповідно до вимог ч.1 ст.9 Конституції України, ратифікована Законом від 17.07.1997 "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 Конвенції" і є частиною національного законодавства України, якою встановлено, що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Згідно із ст. 17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію і практику Суду як джерело права.
У п. 113 рішення ЄСПЛ в справі "Коваль проти України" від 19.10.2006 суд наголосив, що "основна мета статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість будь - якого кримінального обвинувачення".
У п.33 рішення ЄСПЛ від 19.02.2009 у справі "Христов проти України" суд зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, гарантоване ч.1 ст.6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав.
Одним з проявів верховенства права є положення про те, що право не обмежується лише законодавством як однією з його форм, а включає й інші соціальні регулятори. Справедливість - одна з основних засад права і є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права.
Вважаю за необхідне зазначити, що ця позиція ґрунтується, в тому числі, і на рішенні Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004.
Тобто, суд має призначати покарання конкретній особі за конкретний злочин, максимально індивідуалізуючи покарання, яке має бути необхідним і достатнім для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів (ч. 2 ст. 50 КК України).
Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів (ч.2 ст.65 КК України).
В ч.2 Постанови №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилоговіку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
В ч.ч.3 та 4 Постанови №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" із змінами Пленум Верховного Суду України роз`яснив, що визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).
Виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення.
Однак, призначаючи покарання ОСОБА_2 , суд вказані норми права в повній мірі не врахував.
Так, зокрема, судом не було визнано обставиною, яка пом`якшує покарання, щире каяття.
Причому, без будь-якого обґрунтування, не зважаючи на визнання вказаної обставини стороною обвинувачення як на досудовому слідстві (а.с.3-5 т.1), так і під час судового розгляду справи.
Як правова категорія щире каяття характерне тим, що воно засноване на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовність нести кримінальну відповідальність.
Щире каяття ОСОБА_2 прослідковувалося під час всього судового розгляду справи і дуже чітко було виражено в останньому слові, під час якого обвинувачений висловив своє ставлення до обвинувачення, повністю визнаючи свою вину; дав оцінку власним діям, попросивши прощення у потерпілих, зазначивши при цьому: «Якщо зможете коли небудь мене простити, то простіть», що свідчить про усвідомлення ним тяжкості скоєного. Звертаючись до суду з проханням він навіть не просив чогось конкретного, повідомивши, що прийме будь-яке покарання, оскільки ніякі тюремні грати не можуть бути страшнішими за той душевний тягар, який він несе від вчиненого злочину. Його словам відповідав і емоційний стан.
Зважаючи на особу ОСОБА_2 , який злочин вчинив вперше, його позитивні характеристики, за виключенням сторони потерпілих та свідка ОСОБА_3 , життєві обставини, відсутні підстави вважати, що його останнє слово, вираження щирого каяття є акторським мистецтвом злочинця.
Крім того, не можу не звернути увагу і на висновок експерта за результатами проведення судово-психологічної експертизи №902/15-25 від 03.08.2016 (а.с. 32-45 т.2).
Згідно вказаного висновку обвинувачений ОСОБА_2 в момент вчинення кримінального правопорушення 25.09.2014 близько 23 години в стані фізіологічного афекту, як психологічної підстави сильного душевного хвилювання не знаходився. Однак, перебував в стані вираженого емоційного збудження (емоційного стресу) та враховуючи його індивідуально-психологічні особливості, безпосередня ситуація перебування його дружини ОСОБА_4 на сходинковому майданчику разом із ОСОБА_5 (причому незалежно від об`єктивного чи суб`єктивного сприймання ОСОБА_2 наведених обставин як зради з боку дружини), з психологічної точки зору, могли виступити для нього спонукальним імпульсом до активних дій. В дослідницькій частині (а.с.26 т.2 абз. 4) експерт зазначив, що ситуативна логіка дій ОСОБА_2 свідчить на користь відсутності в них внутрішньої моделі, тобто відсутності їх внутрішнього мисленого плану (завчасного планування будь-яких конкретних дій, конкретного наміру до них).
Поряд з цим, враховуючи показання свідків: ОСОБА_6 , сусідки, яка зазначила, що «у всіх був шок», тобто ніхто б ніколи не подумав, що ОСОБА_2 може таке зробити та повідомила про непристойну поведінку покійної ОСОБА_7 з чоловіками, яку особисто бачила біля будинку; ОСОБА_8 колеги та знайомого обвинуваченого, який повідомив про знайомство Залізка з дружиною, яку вже тоді знали, як жінку легкої поведінки, на що Залізко казав, що таким жінкам теж має хтось подати руку, все життя проведу з нею, бо любив її; він ніколи б не подумав, що може таке статися, треба було, щоб в душі ОСОБА_2 все перевернулося; ОСОБА_9 доньки від першого шлюбу, яка теж зазначила, що батько був дуже доброю, хорошою людиною. Вона з ним постійно спілкувалася, його з ОСОБА_7 донька Маргарита більше завжди тягнулася до нього, а не до мами; що ж треба було зробити, як довести, щоб він таке вчинив; ОСОБА_10 сусідки, яка теж повідомила про непорядну поведінку ОСОБА_4 , а ОСОБА_2 охарактеризувала, як нормальну людину, який доглядав доньку і вона до нього тягнулася; ОСОБА_7 теж турбувалася за дитину, хоча і випивала; за місяць до події її звільнили з роботи через пияцтво, - приходжу до висновку про визнання обставиною, яка пом`якшує покарання, вчинення злочину під впливом вираженого емоційного збудження (емоційного стресу), викликаного аморальною поведінкою потерпілих.
Не можна залишити поза увагою і форму вини обвинуваченого, яка виражена у формі непрямого умислу (ст.24 КК України), оскільки його пояснення в частині не бажання настання смерті потерпілих, зазначення, що «руку ніби хтось повів», думка, що ушкодження, але не вбивство, (не пам`ятає коли саме взяв ніж), тобто відсутність підготовки, конкретного наміру повністю узгоджуються з вищевказаним висновком експерта. На форму вини вказує і факт нанесення тілесних ушкоджень: по одному удару.
Крім того, зважаючи на єдиний доказ стану алкогольного сп`яніння ОСОБА_2 - виписка з медичної карти амбулаторного, стаціонарного хворого (а.с.19 т.1), яка свідчить про наявність алкогольного сп`яніння у Залізка о 1 год.10 хв. 26.09.2014, в той час коли злочин він скоїв 25.09.2014 близько 23 год. 00 хв., його пояснення, що він точно пив горілку після злочину, бо його трясло, (що також узгоджується з вказаним висновком експерта), а до цього не пам`ятає, перед злочином спав з донькою ( в цій частині пояснення відповідають показанням свідка ОСОБА_11 , яка пояснювала, що Залізко не відкривав двері дружині цілий день на її неодноразовий стук, в зв`язку з чим можна припустити, що він ліг спати в нетверезому стані, одне не відомо скільки він спав, чи міг протверезіти і відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом та на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь), слід зазначити, що відсутні правові підстави для визнання обставиною, яка обтяжує покарання, вчинення злочину особою, яка перебуває в стані алкогольного сп`яніння.
Таким чином, з врахуванням викладеного, доходжу висновку про визнання додатково обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття обвинуваченого та вчинення злочину під впливом вираженого емоційного збудження (емоційного стресу), викликаного аморальною поведінкою потерпілих, і про відсутність обставин, які обтяжують покарання, та оцінивши всі обставини справи, всі досліджені докази в їх сукупності, норми права, які регулюють вказані правовідносини, в тому числі і ризики повторного вчинення ОСОБА_2 кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства, які виходячи з досліджених обставин справи та особистості обвинуваченого, обставин, які пом`якшують покарання, (які за своєю правовою сутністю характеризують знижений ступінь суспільної небезпеки особи злочинця та вчиненого ним діяння, слугують критерієм індивідуалізації покарання), не є високими, беручи до уваги ступінь тяжкості вчиненого злочину, - про призначення покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Суддя ОСОБА_1