АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/8/17 Справа № 187/13/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 лютого 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

представника потерпілої ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 1 ст.115, ч.1 ст.122 ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 194 КК України, -

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпропетровська, громадянин України, не працюючий, зареєстрований по АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-24.07.2013 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі,-

засуджений за ч. 1 ст. 115 КК України до 15 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 122 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.194 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим, остаточно призначено 15 років позбавлення волі. Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що 08.07.2013 близько 20:00 год. він, знаходячись за місцем фактичного проживання, розташованого по АДРЕСА_2 , помітив на своїй земельній ділянці сусідку ОСОБА_11 , яка проживала по АДРЕСА_3 та без дозволу останнього збирала овочі, на ґрунті тривалих непорозумінь з цього приводу, навмисно наніс ОСОБА_11 декілька ударів рукою в обличчя, від яких із носу потерпілої пішла кров, чим спричинив останній тілесні ушкодження.

Того ж дня близько 21:30 год. ОСОБА_10 , перебуваючи на АДРЕСА_2 , зустрів на велосипеді свого сусіда ОСОБА_12 з яким вчинив словесну сварку на ґрунті того, що його співмешканка ОСОБА_11 постійно збирає овочі на його огороді по АДРЕСА_2 . В ході даної сварки ОСОБА_10 умисно наніс ОСОБА_12 один удар кулаком правої руки по тулубу, а саме по лівій частині грудної клітки та один удар кулаком правої руки в обличчя, від яких ОСОБА_12 впав на землю і чим спричинив останньому тілесні ушкодження. У ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді травматичного підвивиха та травматичного періодонтита 1,2 верхніх зубів; закритої травми грудної клітки і перелому 7-го ребра зліва по підпахвинній лінії. Дані тілесні ушкодження могли бути спричинені при дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею чи об такий. Ушкодження в вигляді травматичного підвивиха та травматичного періодонтита 1,2 верхніх зубів можуть бути віднесені до категорії легких тілесних ушкоджень, ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки і перелому 7-го ребра зліва по під пахвинній лінії відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, так як викликало тривалий розлад здоров`я на термін більш як 21 день.

Після цього 09.07.2013 близько 02:00 год. ОСОБА_10 з метою помсти на ґрунті особистих неприязних стосунків, оскільки був незадоволений поведінкою ОСОБА_11 , яку неодноразово підозрював у викраденні овочів з його огороду, прибув у житловий будинок належний ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи спільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_11 і бажаючи їх настання, навмисно, шляхом нанесення численних ударів по голові та тулубу, спричинив останній тілесні ушкодження, а потім задушив останню.

Після цього, 09.07.2013 в період часу з 02:00 год. по 03:00 год. ОСОБА_10 , маючи умисел на знищення чужого майна, шляхом підпалу з метою знищення слідів вчиненого ним кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та уникнення від кримінальної відповідальності за його вчинення, знаходячись в приміщенні житлового будинку розташованого по АДРЕСА_3 , умисно вилив на поверхню дивану, де знаходився труп ОСОБА_11 горючу легкозаймисту речовину та вчинив його підпал, цим самим розраховуючи на повне знищення слідів вчиненого умисного вбивства ОСОБА_11 .

Після цього, ОСОБА_10 , вийшовши із будинку та достовірно знаючи, що у приміщенні літньої кухні вказаного домоволодіння перебуває ОСОБА_12 , діючи з єдиним продовжуваним умислом на знищення майна, реалізуючи свій злочинний намір, вибив вікно та кинув до приміщення літньої кухні, виготовлений ним, підпалений пристрій у вигляді скляної пляшки наповненої горючою речовиною, а саме бензином з прив`язаним фітелем до неї, в результаті вказаних дій останнього у приміщеннях житлового будинку та літньої кухні виникла пожежа. За вищевикладених обставин ОСОБА_10 виконав всі дії, які вважав необхідними для знищення майна шляхом підпалу до кінця, але не зміг закінчити свій злочинний умисел з причин, що не залежали від його волі, так як пожежа була ліквідована працівниками Царичанського РС ГУДМНС України у Дніпропетровській області.

В апеляціях:
- прокурор, який приймав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, просить вирок суду змінити зв`язку з істотними порушеннями судом першої інстанції вимог кримінального процессуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну вдповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: 1) у вступній частині вироку вказати повні анкетні дані обвинуваченого в частині сімейного стану, а саме те, що він є неодруженим; 2) виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на призначення судом покарання, враховуючи особу підсудного, врахувавши особу обвинуваченого; 3) врахувати в мотивувальній частині вироку як обтяжуючу обставину вчинення злочину щодо осіб похилого віку; 4) зазначити у мотивувальній частині вироку при наведенні показань судово-медичного експерта ОСОБА_13 про наявність на трупі ОСОБА_11 тілесних ушкоджень у вигляді переломів 7-11 ребра справа та 7-9 ребер зліва та викласти резолютивну частину оскаржуваного судового рішення у формі вироку, а не ухвали.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати невинуватим ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень. В обґрунтування апеляції вказує на те, що у вироку не знайшли свого відображення такі обставини: 1) не задоволення двічі заявлених захисником відводів колегії суддів, через істотне обмеження судом сторони захисту прав на збирання доказів, що спростовують обвинувачення та доводять невинуватість обвинуваченого; 2) не задоволення клопотань заявлених захисником про призначення експертиз, допит свідків, витребування доказів,доручення на проведення слідчих експериментів; 3) відмова у задоволенні клопотання захисника про визнання доказів (протоколів огляду місця події) недопустимими через неправильне оформлення додатків до протоколів, відсутність фіксації вилучених доказів, коли така була передбачена рішенням слідчого обов`язковою, відсутність оригінальних примірників технічних носіїв інформації, на які здійснювалась фото фіксація всіх без виключення процесуальних дій, а також щодо допиту судового медичного експерта ОСОБА_14 .

Як зазначає апелянт, вся інформація в умовах апеляційної скарги є запереченнями на постановлені судом першої інстанції ухвали про відмову у задоволенні клопотань захисника, а також про обрання та продовження обвинуваченому запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також захисником ОСОБА_7 заявлені клопотання про допит свідків та спеціалістів; призначення по справі повторної дактилоскопічної трасологічної експертизи рук людини, судово-хімічної, трасологічної, пожежно-технічної, фототехнічної експертизи; витребування доказів та доручення проведення слідчих дій.

Відповідно до ст. 402 КПК України прокурором, який приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, було подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , в якому він просить дану апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскільки вона є запереченнями на постановлені судом ухвали про відмову у задоволенні клопотань захисника про проведення процесуальних дій та витребування документів, та не містять будь яких конкретних підстав для скасування судового рішення апеляційна скарга.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_10 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляцію захисника та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію прокурора, що приймав участь в розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та заперечував проти задоволення апеляції сторони захисту, міркування потерпілої ОСОБА_8 та її представника - адвоката ОСОБА_9 , які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність рішення суду в межах апеляційних скарг, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.

За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.

Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, покладений на слідчого та прокурора, які зобов`язані зібрати, перевірити та оцінити докази з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.23 КПК України - суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити всі докази по справі: допитати обвинувачених, потерпілих, свідків, заслухати висновки експертів, оглянути речові докази, оголосити протоколи та інші документи по справі. Тільки після безпосереднього дослідження доказів суд може послатися на них у вироку, обґрунтовуючи свої висновки.

Як вбачається з приписів норми ст. 374 КПК України мотивувальна частина вироку у разі визнання особи винуватою повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. У цій частині вироку наводяться, у тому числі докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, судове рішення у кримінальному провадженні є актом правосуддя, покликаним забезпечити захист гарантованих Конституцією прав і свобод людини, правопорядку та здійснення проголошеного Конституцією принципу верховенства права.

Ухвалюючи обвинувальний вирок, районний суд повинен був дати остаточну оцінку кожному доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи.

Судом в даному випадку були порушені ці вимоги КПК України, внаслідок чого, як правильно вказує в апеляційній скарзі захисник, було допущено неповноту досудового розслідування та судового розгляду, а суд дійшов висновку, який не відповідає фактичним обставинам справи, що мало наслідком необґрунтоване відхилення доводів захисту, а апеляційним переглядом встановлено, що вищевказані посилання апелянта знайшли своє підтвердження в повному обсязі.

Так, суд першої інстанції у мотивувальній частині вказаного вироку не дав оцінки, з точки зору їх належності, допустимості та достовірності доказам, на які вказували під час судового розгляду обвинувачений та його захисник.

Не навів суд у своєму рішенні й доказів, які б беззаперечно підтверджували винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину, а з тих, які наведені, залишилось незрозумілим, що вони підтверджують чи спростовують.

Також, у вироку зазначено, що 09.07.2013 близько 02:00 год. ОСОБА_10 з метою помсти на ґрунті особистих неприязних стосунків, оскільки був незадоволений поведінкою ОСОБА_11 , яку неодноразово підозрював у викраденні овочів з його огороду, прибув у житловий будинок належний ОСОБА_11 , що розташований по АДРЕСА_3 , де усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи спільно-небезпечні наслідки у вигляді смерті ОСОБА_11 і бажаючи їх настання, навмисно, шляхом нанесення численних ударів по голові та тулубу, спричинив останній тілесні ушкодження, а потім задушив останню.

Суд першої інстанції, формулюючи обвинувачення, яке визнане судом доведеним, та викладене в оскаржуваному вироку суду першої інстанції, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині свого рішення зовсім не зазначив наслідки вчинення ОСОБА_10 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, в результаті чого у вироку не зазначено від яких саме дій обвинуваченого потерпілій були спричинені тілесні ушкодження, від яких настала її смерть, тобто не встановлений причинно-наслідковий зв`язок між ними, що істотно впливає на форму вини та на правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого.

Вказані вище порушення не дають можливості суду апеляційної інстанції перевірити у даному випадку правильність висновків суду першої інстанції щодо доведення винуватості обвинуваченого та правової кваліфікації його дій.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України.

Відповідно до норм ч. 1 ст. 412 КПК України порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, є істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Крім того, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної відповіді на доводи сторони захисту з приводу обвинувачення ОСОБА_10 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 194 КК України, не навів переконливих підстав прийняття такого рішення, не сформулював належним чином висновки щодо обґрунтованості засудження останнього за цим епізодом, не зазначив в вироку конкретних підстав, через які ці аргументи визнав необґрунтованими та не задовольнив клопотання захисту щодо проведення експертних досліджень з даного питання, чим допустив неповноту судового розгляду, яка в свою чергу призвела до неправильних висновків суду, покладених в основу обвинувального вироку, які не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, судом апеляційної інстанції 22 січня 2016 року у даному кримінальному провадженні було призначено судову пожежно-технічну експертизу. З її висновку № 470-16, складеного 14 листопада 2016 року судовим експертом ОСОБА_15 вбачається наступне.

Визначено, що зона горіння обумовлена розміщенням слідуючих предметів, які знаходились на момент виникнення пожежі : 10л банка, диван. «Осередок» пожежі згідно значних пошкоджень від горіння і температурного впливу - знаходиться з лівої сторони дивану та вигорівшої дерев`яної підлоги, а саме це зона ліжко-килим. Причиною виникнення пожежі в літній кухні і в домі за адресою : АДРЕСА_2 , є підпал. Пожежа в домі та літній кухні відбулася практично одночасно. Речовиною, яка була причиною підпалу в домі в більшій вірогідності було дизельне паливо. Встановити джерело запалювання в літній кухні не виявилось можливим. Дослідити кляп як джерело підпалу в літній кухні (відповідно до пояснень ОСОБА_12 , даних 10.06.2016 року під час слідчого експерименту) не вбачається можливим, так як зазначений предмет не був виявлений і вилучений. Фото і відеозаписи, свідчення свідків не підтверджують існування кляпу, зазначеного ОСОБА_12 як джерела підпалу. В результаті проведених досліджень встановлено, що в літній кухні «осередок» пожежі знаходиться в приміщенні в районі килима і ліжка під глухою стіною. В подальшому вогонь розповсюдився і визначив початкову зону горіння, але вона була не значною і можливо було збите полум`я потерпілим ОСОБА_12 . В подальшому при відсутності нагляду за приміщенням частина тліючих залишків килима, ковдри, ліжка (під вікном) призвели до тліючого горіння матрацу ліжка без явних ознак відкритого горіння із значним димовиділенням продуктів неповного згорання. Після огляду місця, де була виявлена скляна пляшка та ознак розвитку та розповсюдження пожежі було зроблено висновок, що надана на дослідження пляшка не має причетності до виникнення пожежі. Визначена закопченість на пляшці та на рушнику (фітілі) мають ознаки не горіння, а впливу продуктів димовиділення з дільниці, де відбулося горіння. Про це свідчить і обстеження місця, де знайшли пляшку (підлога біля знаходження газової плити та шлакоблоку), які не лишили слідів горіння або дії високих температур, а отже вказана скляна пляшка не знаходилась в місці активного горіння, тому не має слідів зміни форми, деформування від дії високої температури.

Так, внаслідок допущеної судом першої інстанції неповноти судового розгляду через безпідставне відхилення клопотання сторони захисту у даному кримінальному провадженні в частині обвинувачення ОСОБА_10 у вчиненні закінченого замаху на умисне знищення чужого майна, вчиненого шляхом підпалу, поза увагою суду залишились наявні протиріччя у експертизах та поясненнях експертів з цього приводу, а також очевидців злочину щодо часу його вчинення, причини та знаряддя злочину, що в даному випадку може мати вирішальне значення у встановленні винності або навпаки визнання невинуватості вказаної особи у скоєнні інкримінованого їй злочину.

Без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_10 підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції в іншому складі.

Вимоги апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_10 не можуть бути вирішені без дослідження доказів у кримінальному провадженні, а тому в цій частині вони задоволенню не підлягають.

Щодо доводів прокурора, викладених в його апеляційній скарзі, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вищезазначене не є істотним порушенням згідно ст. 412 КПК України, а отже, не є підставою для зміни або скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Так, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, під яким згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України вважаються незастосування або неправильне застосування вимог КПК, що перешкодило або могло перешкодити суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Проте, в апеляції прокурора є лише посилання на зазначене як підстави для зміни оскаржуваного вироку, тоді як доводів відносно того, яким чином таке порушення закону перешкодило або могло перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, в скарзі не наведено. За таких обставин визнати обґрунтованими доводи прокурора колегія суддів не може та вважає, що його апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення.

Отже, суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на порушення органами досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, але і сам допустився помилок та не перевіривши належним чином всі докази по кримінальному провадженню та не давши їм належної оцінки, постановив рішення , яке не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Згідно норм ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.

Так, колегія суддів апеляційного суду приймає до уваги ті обставини, що нормами чинного КПК України з одного боку чітко визначено повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п. 1 ч. 1 ст. 91, ч. 2 ст. 347 КПК України, а з іншого боку істотні порушення вимог кримінального процесуального закону не входять в перелік підстав для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, визначений нормами ст. 415 КПК України.

За викладених обставин колегія суддів апеляційного суду, керуючись загальними засадами кримінального провадження, передбаченими п.п. 1, 15, 16, 19 ч. 1 ст. 7 КПК України, а саме: верховенство права; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів, диспозитивність, доходить висновку про те, що вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_16 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вказаному злочині, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання, тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду. Якщо під час нового судового розгляду вина ОСОБА_10 у скоєнні інкримінованих йому злочинів буде доведена, то колегія суддів не вбачає надмірної мякості призначеного йому судом покарання за сукупністю злочинів.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі сторони захисту, а також розглянути питання з приводу заявлених захисником клопотань про здійснення певних слідчих і процесуальних дій та призначення відповідних експертних досліджень, які залишилися не вирішеними під час судового розгляду, оскільки це певною мірою може вплинути на об`єктивність та неупередженість встановлення фактичних обставин подій та питання винності чи навпаки невинуватості ОСОБА_10 і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Виходячи з вищевикладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, апеляція захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, судове рішення скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Вирішуючи питання щодо продовження застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, колегія суддів враховує те, що обвинувачений офіційно не працював, не мав тісних соціальних зв`язків, раніше судимий, з метою запобігання можливості обвинуваченого переховуватися від суду та впливати на свідків, колегія суддів вважає доцільним продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_10 до 20 квітня 2017 року.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - залишити без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 11 вересня 2015 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч. 1 ст.115, ч.1 ст.122 ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 194 КК України, - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_10 залишити тримання під вартою до 20 квітня 2017 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4