АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 640/1596/15-к Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/790/676/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1,2 ст.185 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю прокурора - ОСОБА_7 ,
потерпілих - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
захисника - ОСОБА_11 ,
законного представника - ОСОБА_12 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Харкова апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_8 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 07.12.2016 року стосовно ОСОБА_10 -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Київського районного суду м.Харкова від 7 грудня 2016 року

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харкова, громадянин України, українець, з базовою загальною середньою освітою, раніше в силу ст.89 КК України не судимий , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2

визнанний винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України з покаранням покарання:
-за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;
-за ч.2 ст. ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточно призначено ОСОБА_10 покарання за сукупністю злочинів, шляхом повного поглинення менш суворого покарання, більш суворим у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 104 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки, з покладанням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України, яким ОСОБА_10 засуджено на 2 роки позбавлення волі з застосуванням іспитового строку за ст. ст. 75, 104 КК України на 1 рік виконувати окремо.
Вироком встановлено, що 14 жовтня 2014 року приблизно о 14 год. 00 хв., неповнолітній ОСОБА_10 , знаходячись у відділенні ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Донець Захаржевського, №6/8, підійшов до ОСОБА_14 , яка в терміналі самообслуговування проводила поповнення рахунку свого мобільного телефону за допомогою своєї банківської картки № НОМЕР_1 . Під час виконання вказаної операції до неї підійшов ОСОБА_10 , який запропонував їй свою допомогу у проведенні операцій із її банківською карткою, на що жінка погодилась. Після проведення необхідних операцій із банківською карткою ОСОБА_14 відійшла від терміналу і забрала свою банківську картку, а ОСОБА_10 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_14 не вийшла з системи обслуговування, маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_14 двома транзакціями: 1045,20 гривень і 732,16 гривень на загальну суму 1777,36 гривень, перевівши вказані грошові кошти на банківську карту своєї матері гр. ОСОБА_12 № НОМЕР_2 (яка не була обізнана про його злочинні наміри). Після чого ОСОБА_15 в цей же день зняв вказані грошові кошти в 15 год.28 хв. в банкоматі «Приват Банку» САНА8123 за адресою: м. Харків, вул. Камська, №6.

Заволодівши вищевказаними грошима ОСОБА_14 . ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 1777,36 гривень.

Крім того, неповнолітній ОСОБА_10 , 20 жовтня 2014 року, приблизно о 12 год. 40 хв. знаходячись у відділенні № 30 ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м. Харків, вул. Сумська, № 96, підійшов до ОСОБА_8 , яка в терміналі самообслуговування проводила поповнення своєї банківської картки № НОМЕР_3 . Під час виконання вказаної операції до неї підійшов ОСОБА_10 , який запропонував їй свою допомогу у проведенні операцій із її банківською карткою, на що потерпіла погодилась. Після проведення необхідних операцій із банківською карткою ОСОБА_8 відійшла і забрала свою банківську картку, а ОСОБА_10 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_8 не вийшла з системи обслуговування, маючи певний досвід, і маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, повторно, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів з рахунку ОСОБА_8 двома транзакціями: 2000 гривень і 3000 гривень на загальну суму 5000 гривень, перевівши вказані грошові кошти на банківську карту своєї матері гр. ОСОБА_12 № НОМЕР_2 (яка не була обізнана про його злочинні наміри). Після чого ОСОБА_15 зняв вказані грошові кошти через декілька хвилин в банкоматі «Приват Банку» САНА1970 за адресою: м.Харків, вул.Сумська, 96.

Заволодівши вищевказаними грошами ОСОБА_8 , ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 5000 гривень.

Крім того, 22 жовтня 2014 року, приблизно о 15 год.00 хв., ОСОБА_10 , знаходячись в відділенні № 76 ПАТ КБ «ПриватБанк» за адресою: м.Харків, вул. Гіршмана, №4, підійшов до ОСОБА_9 , який в терміналі самообслуговування проводив поповнення своєї банківської картки № НОМЕР_4 . Під час виконання операції до нього підійшов неповнолітній ОСОБА_10 , який запропонував йому свою допомогу по проведенню операцій з його карткою, на що потерпілий погодився. Після проведення необхідних операцій і з банківською карткою ОСОБА_9 відійшов і забрав свою банківську картку, а ОСОБА_10 залишився біля терміналу та скориставшись тим фактом, що ОСОБА_9 не вийшов з системи обслуговування, маючи певний досвід та маючи умисел, направлений на таємне заволодіння чужими грошима, діючи з корисливих спонукань, повторно, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, провів списання грошових коштів по системі PRIVATMONEY двома транзакціями на загальну суму 3015 гривень. Грошові перекази в сумі 2010 гривень і 1005 гривень неповнолітній ОСОБА_10 перевів на карту свого знайомого ОСОБА_16 за № НОМЕР_5 . В цей же день неповнолітній ОСОБА_10 познайомився з раніше не знайомим йому ОСОБА_17 , який працював таксистом та попросив у ОСОБА_17 дані його банківської картки для проведення відповідної операції, після чого зі своєї банківської картки ОСОБА_16 (який знаходився в цей час в місті Одеса) по проханню ОСОБА_10 перевів гроші в сумі 2800 гривень на карту ОСОБА_17 за № НОМЕР_6 ( ОСОБА_16 та ОСОБА_17 не були обізнані про його злочинні наміри), а ОСОБА_17 зняв грошові кошти в банкоматі «ПриватБанку» за адресою: м. Харків, пл. Конституції 21/2 та передав їх ОСОБА_15 .

Заволодівши вищевказаними грошами ОСОБА_9 , ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зник, обернувши їх на свою користь, розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3015 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги, прокурор в кримінальному провадженні апеляційну скаргу відкликав.

Потерпілі ОСОБА_13 та ОСОБА_8 в апеляційних скаргах просять про скасування вироку Київського районного суду м.Харкова від 7 грудня 2016 року, в частині звільнення ОСОБА_10 від кримінального покарання, та призначення йому більш суворого покарання для відпрацювання ним матеріальної шкоди в місцях позбавлення волі. Визнати громадянку ОСОБА_12 співучасницею злочинів, скоєних ОСОБА_10 та зобов`язати її повернути усі викраденні кошти потерпілим та визначити граничний термін такого повернення.

В обґрунтування вимог вказують на суттєву неповноту судового слідства, а саме неповне дослідження обставин, які мають значення для справи, а також не відповідність вироку фактичним обставинам справи. Крім того посилаються на неодноразову судимість обвинуваченого, переховування від правосуддя, не відшкодування потерпілим спричиненої матеріальнолї шкоди, відсутність каяття, задовольну характеристику з місця навчання, а також на зухвалу поведінку обвинуваченого та його матері в судовому засіданні в суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді; пояснення потерпілих , які підтримали свої апеляційні скарги та, незважаючи на часткове відшкодування спричиненої шкоди, наполягали на призначенні обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі ; пояснення прокурора, який просив вирок районного суду залишити без змін як законний та обґрунтований; пояснення обвинуваченого , його законного представника та захисника , які також заперечували проти задоволення апеляційних скарг; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілих підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційних скаргах не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг потерпілих , колегія суддів враховує , що відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як вбачається з вироку, суд зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, не перебуває на обліках у нарколога та психіатра , задовільно характеризується за місцем навчання ; наявність обставин, які пом`якшують покарання у виді щирого каяття та скоєння злочину в неповнолітньому віці; відсутність обставин , що обтяжують покарання.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так ОСОБА_18 скоїв корисливі злочини середньої тяжкості відносно трьох потерпілих, два з яких є пенсіонерами . При цьому ОСОБА_10 діяв свідомо і скористався довірливістю цих осіб та обмеженим вмінням використовувати банкомати.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_18 раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічних злочинів , при цьому 09.01.2015 року Ленінським районним судом м. Харкова за ч.1 ст. 185 КК України, на підставі ст.105 КК України він був звільнений від покарання з застосуванням примусового заходу виховного характеру у вигляді передачі під нагляд матері ОСОБА_12 строком на 2 роки.

18.08.2015 року вироком Жовтневого районного суду м. Харкова був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.ст. 75,104 КК України на 1 рік. В теперішній час постанова Жовтневого районного суду про скасування звільнення ОСОБА_10 від відбування покарання та направлення в місця позбавлення волі не набрала чинності, в зв`язку з апеляційним оскарженням , тому відповідно до ст. 89 КК України зазначена судимість вважається погашеною.

Посилання суду на задовільну характеристику за місцем навчання ОСОБА_19 є необ`єктивним, оскільки в дійсності він характеризується негативно як учінь (з 911 навчальних годин пропустив 728) , як особистість (зухвалий, схильний до брехні, ненадійний, непередбачуваний, ворожий) мати позитивного впливу на обвинуваченого не має (а.с.131, 132 т.4). Також обвинувачений намагався ухилитись від суду та оголошувався в розшук (а.с.115 т.2).

За таких обставин, відсутність обвинуваченого на обліках нарколога та психіатра та скоєння злочину в неповнолітньому віці , самі по собі не є достатніми підставами для висновку про те, що особа обвинуваченого не є суспільно небезпечною.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 12 від 23.12.2005р. «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»щире розкаяння характеризує суб`єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.
Зазначеної поведінки та відношення до скоєного та потерпілих протягом трьох років з часу скоєння злочинів, навіть з врахуванням того , що справа вже двічи переглядалась апеляційним судом, обвинувачений не проявляв , і лише в ході третього апеляційного розгляду , перед останнім словом , з боку сторони захисту було частково відшкодовано шкоду двом з трьох потерпілих.
За таких обставин, посилання суду першої інстанції на наявність обставини, що пом`якшує покарання, у виді щирого каяття обвинуваченого, є безпідставним.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд повинен обрати покарання , яке буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням тяжкості злочину та даних про особу обвинуваченого , позиції потерпілих , які обурені поведінкою обвинуваченого та наполягають на призначенні останньому реальної міри покарання, не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд повинен обрати покарання , яке буде необхідним та достатнім для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.Звільнення ОСОБА_10 від відбуття покарання з випробуванням на думку колегії суддів перешкоджає досягненню зазначеної мети покарання.

Тому, доводи апеляційної скарги потерпілих щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Прохання потерпілих щодо притягнення до відповідальності законного представника обвинуваченого та встановлення графіку погашення шкоди виходять за межі компетенції апеляційного суду.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_10 встановлено, що він раніше в силу ст. 89 КК України не судимий, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває, раніше навчався, за місцем навчання характеризувався негативно.

Відповідно до ст.66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 , суд визнає визнання обвинуваченим своєї вини , вчинення злочину неповнолітнім та часткове відшкодування завданої шкоди потерпілим.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження скоєння ним нових злочинів покарання у виді позбавлення волі на певний строк, розмір якого обрати ближче до мінімального, передбаченого санкцією ч.2 ст. 185 КК України, та застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 7 грудня 2016 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_10 покарання:

за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі,

за ч.2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України , за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим , остаточно призначити покарання ОСОБА_10 у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_10 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Київського районного суду м. Харкова від 7 грудня 2016 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий
Судді -