Єдиний унікальний номер 219/8714/16-к
Номер провадження 11-кп/775/129/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 січня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_4

прокурора: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6

розглянув у місті Бахмуті Донецької області у відкритому судовому засіданні у приміщені апеляційного суду Донецької області апеляційну скаргу прокурора Артемівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2016 року, у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 0002331 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Світлодарське м. Дебальцеве Донецької області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 . -

яким визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 2 ст. 260 КК України та призначене покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, З квітня 2014 року ОСОБА_6 , діючи умисно, розуміючи суспільну небезпечність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків від них, увійшов у створене невстановленою досудовим розслідуванням особою не передбачене законом збройне формування, члени якого приймають участь у бойових діях на боці так званої «Донецької народної республіки», і протягом періоду часу з кінця квітня 2014 року до середини травня 2014 року, під керівництвом невстановленої досудовим слідством особи під позивним « ОСОБА_8 », прийняв участь у непередбаченому законом збройному формуванні.

Так, 07 квітня 2014 року на території Донецької області невстановленими особами для насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») було створено непередбачене законом України збройне формування, яке мало організовану структуру військового типу, а саме, єдиноначальність, підпорядкованість, чітку ієрархічність та дисципліну, учасники збройного формування були озброєні вогнепальною зброєю, вибухівкою, а також мали тяжке військове озброєння та військову техніку. Крім того, в зазначеному формуванні було визначено механізм вступу до нього, порядок проходження служби, в кожному структурному підрозділі ставилися завдання щоденної діяльності, яка полягала в здійсненні методами військових операцій силової підтримки незаконно створених структур «ДНР», придушення організованого опоро населення на окупованій території, депортації населення Донецької області, встановлення режиму військового стану, протистояння правоохоронним органам державної виконавчої влади України, знищення їх живої сили і матеріальних засобів, а також скоєння інших тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень. Вказані формування дислокувались в різних населених пунктах та місцевостях Донецької області та мали загальну координацію керівництва.

Переслідуючи мету незаконного збагачення, в кінці квітня 2014 року, точний час в ході розслідування не встановлено, ОСОБА_6 прийняв пропозицію невстановлених досудовим слідством осіб представників так званої «ДНР» під позивним « ОСОБА_9 » та « ОСОБА_8 », погодившись підкоритися жорсткій ієрархії і дисципліні в цьому не передбаченому законом збройному формуванні, як структурної одиниці так званої «ДНР».

Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_6 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи з корисливою метою, а також участі в діяльності непередбаченого законом збройного формування, починаючи з кінця квітня 2014 року (більш точна дата та час в ході розслідування не встановлено), стає одним із його учасників, а саме, бійцем одного із збройних формувань так званої «ДНР».

При цьому, ОСОБА_6 , вступаючи до незаконного збройного формування самопроголошеної так званої «Донецької народної республіки», був достовірно обізнаним, що останнє не відноситься до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу Безпеки України», «Про міліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про національну гвардію України», «Про Державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими передбачено створення та функціонування збройних формувань України.

Після прийняття пропозиції від вказаних осіб щодо вступу до рядів силового блоку так званої «ДНР», невстановлена досудовим розслідуванням особа представник так званої «ДНР» під позивним « ОСОБА_8 » поклав на ОСОБА_6 відповідні обов`язки і роз`яснив його роль у плані спільних злочинних дій у складі не передбаченого законом збройного формування так званої «ДНР», а саме: в денний час доби, з 08 години 00 хвилин до 19 години 00 хвилин, здійснювати контрольно-пропускний режим на самовільно обладнаному блок-посту представників збройного формування так званої «ДНР» на трасі напрямку «Київ-Харків-Довжанськ» при в`їзді в смт. Луганське Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області, з метою перевірки документів громадян, автотранспорту та недопущення ввозу зброї та боєприпасів особами, які не підтримують представників так званої «ДНР».

Після чого, невстановленими досудовим розслідуванням особами ОСОБА_6 в кінці квітня 2014 року на вказаному вище блок-посту при в`їзді в смт. Луганське Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області з метою виконання покладених на нього обов`язків та злочинної ролі учасника непередбаченого законом збройного формування так званої «ДНР» було видано зброю, а саме гвинтівку.

На вказаному блок-посту на трасі «Київ-Харків-Довжанськ» при в`їзді на територію смт. Луганське Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області ОСОБА_6 протягом часу з кінця квітня 2014 року до середини травня 2016 року здійснював так званий контрольно-перепускний режим на блок-посту, перевірку громадян та їх документів, що проїжджали, проходили через блок-пост, а також інші покладені на нього обов`язки.

Так, приблизно в період часу з кінця квітня 2014 року по початок травня 2014 року, точна дата та час в ході досудового розслідування не встановлені, ОСОБА_6 , виконуючи відведені йому функції та роль учасника непередбаченого законом збройного формування так званої «ДНР», знаходячись на блок-посту при в`їзді в смт. Луганське Артемівського (нині Бахмутського) району Донецької області зі зброєю в руках, здійснив контрольно-пропускні функції відносно громадян України, в тому числі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , у яких були перевірені документи та салони автомобілів.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним у зв`язку невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки без конфіскації майна. На обґрунтування вимог вказує, що при призначенні покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора який просив апеляційну скаргу задовольнити, обвинуваченого, який просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Статтею 108 КПК України передбачено, що під час судового засідання ведеться журнал судового засідання. При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України під час судового провадження є обов`язковим фіксування кримінального провадження в суді за допомогою технічних засобів.

Проте, зазначені вимоги закону, судом першої інстанції належним чином дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів провадження, а саме журналу судового засідання, 24.10.2016 року проводилось судове засідання, де був допитаний обвинувачений, розглянуті клопотання, проведе6ні судові дебати (т. 1 а.с.41-42), проте, на наявному у матеріалах кримінального провадження носії інформації, фонограма судового засідання не відтворюється.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оскільки, судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які судом апеляційної інстанції не можуть бути виправлені, враховуючи передбачені КПК повноваження суду апеляційної інстанції, вирок суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд у суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 412 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Натомість колегія суддів зазначає про те, що в разі встановлення того самого обсягу обвинувачення та даних про особу ОСОБА_6 , який був встановлений на час ухвалення попереднього вироку, призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України є надто м`яким.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404-405, 407, 418, 419, 420 КПК України, -

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 24 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині звільнення від відбування покарання з випробуванням скасувати.

Призначити у кримінальному провадженні 0002331 за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 260 КК України новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді: