АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1502/17 Справа № 208/1713/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002898 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у с. Миколаївка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 15 липня 2011 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, 09 грудня 2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання 1 рік 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини обвинуваченого і кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, виключивши із мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), вчиненому повторно, тобто рецидив злочину утворює одночасно й повторність, який передбачений у частині 2 статті 186 КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, у зв`язку з чим рецидив злочину не можна ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки з покладанням обов`язків, стягнуто із ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 2 250 гривень; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 23 жовтня 2016 року приблизно о 06 годині 00 хвилин (більш точний час в ході досудового розслідування не встановлено), ОСОБА_8 , перебуваючи біля кафе-бару «1+1» у будинку № 42 по пр. Свободи у м. Кам`янське Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, розуміючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, підійшов до раніше незнайомої йому ОСОБА_9 та шляхом ривку, вихопив з руки останньої належний їй гаманець, в середині якого знаходились гроші у розмірі 250 гривень і інше майно, та з місця скоєння злочину з викраденим майном втік, розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму у розмірі 4 659 гривень.

Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Судом кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна(грабіж), вчиненого повторно.
Статтею 32 КК України передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Під час апеляційного перегляду знайшло підтвердження доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного встановлення судом обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого,- «рецидив злочину».
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України якщо рецидив злочинів утворює одночасно й їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Оскільки ОСОБА_8 раніше судимий 15 липня 2011 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, та вчинив новий злочин грабіж, за ознакою повторність, що включає в себе у цьому випадку і рецидив злочинів, а тому на підставі ч. 4 ст. 67 КК України з мотивувальної частини вироку підлягає виключенню посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 07 червня 2017 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4