ВИЩИЙ СПЕЦІАЛІЗОВАНИЙ СУД УКРАЇНИ
З РОЗГЛЯДУ ЦИВІЛЬНИХ І КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВ
УХВАЛА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 01 лютого 2017 року м. Київ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду
цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
Вироком Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року засуджено
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баштанки Баштанського району Миколаївської області, українця, громадянина України, не судимого,

- за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю;
- за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
- за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Ухвалою Апеляційною суду Миколаївської області від 26 липня 2016 року апеляційну скаргу ОСОБА_6 задоволено частково. Вирок Баштанського районного суду Миколаївської області від 29 липня 2015 року змінено. В частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України вирок скасовано, кримінальне провадження закрито на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. Ухвалено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, за ч. 1 ст. 310 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 рік з покладенням відповідних обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України.
Як встановив суд, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він у жовтні 2013 року на присадибній ділянці домоволодіння за місцем свого проживання, розташованого у АДРЕСА_1 , зірвав листя рослини коноплі, які в подальшому висушив, подрібнив та зберігав за місцем свого проживання з метою власного вживання шляхом паління.
29 квітня 2015 року у період з 18.05 по 19.30 год. під час проведення обшуку вказаного домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, вага якого у перерахунку на висушену речовину складає 79,914 г та на присадибній ділянці - 21 кущ рослин роду конопель.
09 квітня 2015 року близько 14 год. у м. Новому Бузі Миколаївської області ОСОБА_6 з метою подальшого збуту, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи канабіс.
10 квітня 2015 року близько 15.30 год. ОСОБА_6 біля домоволодіння АДРЕСА_1 продав ОСОБА_7 102,4 г канабісу за 1 700 грн.
Крім того, наприкінці березня 2015 року ОСОБА_6 на території власного домоволодіння, виявив дикорослі кущі коноплі, навколо яких у подальшому прополював грунт, звільняв їх від бур`янів, з метою покращення умов росту рослин, тим самим займаючись незаконним вирощуванням конопель.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Свою вимогу прокурор мотивує істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до безпідставного скасування вироку суду першої інстанції за ч. 2 ст. 307 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді. Прокурор вважає, що апеляційний суд необґрунтовано поставив під сумнів висновки суду першої інстанції в частині допустимості доказів, а саме: стосовно відповідності проведення контролю за вчиненням злочину процесуальному закону, оскільки оперативна закупка у ОСОБА_6 проводилась до внесення відомостей про злочин до ЄРДР, що, на думку прокурора, відповідає нормам Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» щодо прав оперативних підрозділів на проведення оперативних закупок у рамках оперативно-розшукових справ.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора засуджений ОСОБА_6 просить залишити її без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу, перевіривши матеріали провадження і обговоривши наведені у скарзі доводи, суд дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Згідно з ч. 1, 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок і закрити кримінальне провадження.
При перевірці матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_6 касаційним судом установлено, що суд апеляційної інстанції ретельно перевірив зібрані у ході досудового розслідування докази з точки зору їх допустимості, та дійшов правильного висновку про необхідність скасування вироку суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК України із закриттям кримінального провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді у суді апеляційної інстанції.
Частиною 3 статті 62 Конституції України визначено, що вина особи має доводитись в законному порядку, а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Так, відповідно до ст. 271 КПК України, контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться, у тому числі, у формі оперативної закупки. Якщо при проведенні контролю за вчиненням злочину виникає необхідність тимчасового обмеження конституційних прав особи, воно має здійснюватися в межах, які допускаються Конституцією України, на підставі рішення слідчого судді згідно з вимогами цього Кодексу.
Згідно з ч. 4 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.
Таке рішення відповідно до вимог ст. 251 КПК України приймається у формі постанови. Одним з обов`язкових реквізитів постанови про проведення негласної слідчої (розшукової) дії є найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер, як це передбачено п. 1 ч. 1 ст. 251 КПК України.
Водночас ч. 6 ст. 246 КПК України визначено, що проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ.
Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.
Виходячи з вимог ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Тому, у разі порушення визначеного порядку, доказ має бути визнано судом недопустимим.
Як убачається із матеріалів кримінального провадження та мотивувальної частини вироку, постанову від 13 березня 2015 року про проведення оперативної закупки у межах оперативно-розшукової справі: категорії «Захист» за № 06115001, винесено прокурором Баштанського району Миколаївської області. Цю постанову винесено до внесення відомостей про злочин в ЄРДР (16 квітня 2015 року), тому вона не містить і не могла містити посилання на номер кримінального провадження, оскільки на той час (13.03.2015) самого провадження не існувало.
З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з рішенням суду апеляційної інстанції про те, що рішення місцевого суду про наявність законних підстав для проведення негласної слідчої дії контролю за вчинення злочину у виді оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 не ґрунтується на законі, оскільки не відповідає закону сама постанова прокурора про здійснення цієї слідчої дії.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд, враховуючи заперечення ОСОБА_6 щодо своєї винуватості у скоєнні злочину, визнання апеляційним судом частини доказів сторони обвинувачення недопустимими, а інших доказів такими, що беззаперечно не доводять злочинність дій щодо незаконного збуту наркотичних засобів, дійшов обґрунтованого висновку про невстановлення досудовим слідством доказів для доведення винуватості ОСОБА_6 у суді і про вичерпаність можливості їх отримання, внаслідок чого провадження відносно обставин за ч. 2 ст. 307 КК України, інкримінованих ОСОБА_6 , закрив на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КК України за невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.
Апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України, її законність сумнівів у колегії суддів не викликає.
З огляду на зазначене, підстав для задоволення касаційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 438 КПК України, п. 6 розділу ХІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій та статус суддів» від 02 червня 2016 року, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 26 липня 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3