Справа № 127/1378/16-к
Провадження №11-кп/772/551/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
потерпілої: ОСОБА_8
представників потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_9
представника потерпілого ОСОБА_10
обвинуваченого : ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 ,потерпілого ОСОБА_14 ,потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року, яким
ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця міста Арцваберд Шамшадинського району Республіки Вірменія,
вірменина, громадянина України,
не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
раніше не судимого,

визнано невинуватим у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ст. 118 КК України та за ст. 118 КК України виправдано;
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_11 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 11.08.2015 по день набрання вироку законної сили.
в с т а н о в и в:
В провадженні Апеляційного суду Вінницької області перебуває кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України з апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 , потерпілої ОСОБА_13 , потерпілого ОСОБА_14 , потерпілої ОСОБА_8 , представника потерпілої ОСОБА_8 - ОСОБА_10 ,обвинуваченого ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2016 року відносно ОСОБА_11 .
Розгляд кримінальнорго провадження призначено на 19.04.2017 року 09 год. 15 хв.
До Апеляційного суду Вінницької області надійшла заява представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_15 про можливість заміни в складі судової колегії судді ОСОБА_3 . Свою заяву адвокат ОСОБА_15 обгрунтував тим, що суддя ОСОБА_3 брала участь у цьому ж кримінальному провадженні як слідчий суддя під час обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_11 та нею вже була виражена своя позиція у вказаній справі. Потерпілий ОСОБА_14 звернувся до суду з заявою про те ,що він пілтримує заяву ОСОБА_16 , про відвід судді ОСОБА_3 , просить провести судове засідання у його відсутність.
Учасники судового засідання не заперечували проти заявленого відводу судді ОСОБА_3 .
Вислухавши думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, суд апеляційної інстанції вважає, що заява представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , про можливість заміни в складі судової колегії судді ОСОБА_3 її відвову - підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь в кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів в його упередженості.
Відповідно до 81 КПК України «…у разі заявленого відводу одному,кільком суддям ,які здійснюють судове провадження колегіально ,його розглядає цей же склад суду».
Як слідує з мотивів заяви, клопотання та матеріалів кримінального провадження,суддя ОСОБА_3 брала участь у розгляді апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 ,саме цими обставинами мотивує свою заву про відвід адвокат ОСОБА_9 .
Суд вважає, що з огляду на наведене, учасники судового процесу можуть мати об`єктивні побоювання стосовно об`єктивності і безсторонності судді ОСОБА_3 ,оскільки вона вже приймала участь у цьому ж кримінальному провадженні та нею вже була виражена своя позиція у вказаній справі.
Такий висновок відповідає правовим позиціям, висловленим у рішеннях Європейського Суду з прав людини, який констатує в аналогічних випадках порушення п.1 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, де зазначено, що кожна людина при визначенні її громадянських прав і обов`язків або при висуненні проти неї будь-якого кримінального обвинувачення має право на справедливий та відкритий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом,створеним відповідно до закону.
Згідно зі ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді апеляційної інстанції.
Відповідно ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 25 сервня 2015 року суддя ОСОБА_3 брала участь у розгляді апеляційної скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_11 на ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 13.08.2015 року року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_11 .
Апеляційний суд вважає,з врахуванням думки учасників судового засідання та обставин кримінального провадження,що заява адвоката ОСОБА_16 по своїй суті є заявою про відвід судді ОСОБА_3 .
За таких обставин участь судді ОСОБА_3 в кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених
ч. 2 ст. 189 та ч. 1 ст. 263 КК України є недопустима.
Відповідно до ст.80 КПК України за наявності підстав, передбачених ст.76 КПК України заява про можливість заміни в складі судової колегії судді ОСОБА_3 ,її відводу підлягає задоволенню.
Керуючись ст.ст. 80,81,82 КПК України, суд апеляційної інстанції
п о с т а н о в и в :
Задовольнити заяву представника потерпілої ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_15 , про відвід судді ОСОБА_3 .
Кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 передати на повторний автоматичний розподіл в частині заміни судді ОСОБА_3

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4