Номер провадження: 11-сс/785/723/17
Номер справи місцевого суду: 522/5160/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18.05.2017 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

підозрюваного - ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 , на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2017 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави відносно ОСОБА_10 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0000020 від 15.02.2017 року за ч.3 ст.368 КК України,

встановив:
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_11 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 1 000 000 гривень відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. м. Чернігів, громадянина України, з вищою освітою, не одруженого, працюючого начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,

який підозрюється у кримінальному провадженні №0000020 від 15.02.2017 року за ч.3 ст.368 КК України.

ОСОБА_10 підозрюється в тому, що в період часу з листопада 2016 року по 22.03.2017 року, обіймаючи посаду начальника Дніпровського РВ ДВС ГТУЮ у м. Києві, за попередньою змовою з державним виконавцем Дніпровського РВ ДВС у м. Києві ОСОБА_12 вимагав та отримав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду в сумі 4000 гривень - 01.03.2017 року, 3000 гривень - 02.03.2017 року та 12 000 гривень - 22.03.2017 року за непроведення виконавчих дій у виконавчому провадженні №49737661 згідно з виконавчим листом Дніпровського районного суду м. Києва від 23.12.2015 року по справі №755/12016/13-ц про стягнення з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 боргу.

22.03.2017 року ОСОБА_10 був затриманий в порядку, передбаченому ст.208 КПК України, та 23.03.2017 року йому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

24.03.2017 року прокурор звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з клопотанням про застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Клопотання мотивоване тим, що у кримінальному провадженні наявна обґрунтована підозра стосовно ОСОБА_10 у вчиненні тяжкого злочину та ризики, передбачені ст.177 КПК України, а саме: можливість підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на іншу підозрювану у даному кримінальному провадженні, та запобігти вказаним ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів неможливо.

Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2017 року вказане клопотання було задоволене, до підозрюваного ОСОБА_10 застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 21.05.2017 року з визначенням застави в розмірі 1000000 (один мільйон) гривень.

Слідчий суддя мотивував своє рішення тим, що в судовому засіданні прокурором була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_10 , а також заявлені у клопотанні ризиків та неможливість запобігання цим ризикам шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу.

Не погоджуючись з рішенням слідчого судді, захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що вважає ухвалу незаконною, просить її скасувати і постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора.

В обґрунтування вимог своєї апеляційної скарги захисник зазначає, що прокурором в судовому засідання не були доведено обґрунтованість підозри, заявлені слідчим ризики та неможливість запобігання їм шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Також захисник вказує, що підозра ґрунтується на доказах, зібраних органом досудового розслідування, якому вказане кримінальне правопорушення непідслідне - ГУНП у Автономній Республіці Крим. Крім того, процесуальні документи, якими прокурор обґрунтовує клопотання, не відповідають вимогам кримінального процесуального закону, тому не можуть бути допустимими доказами у кримінальному провадженні.

Захисник зазначає, що ОСОБА_10 має посвідчення про право на заняття адвокатською діяльністю, а тому має статус адвоката та до нього необхідно здійснювати особливий порядок кримінального провадження, чого зроблено не було.

Заслухавши суддю-доповідача; виступ захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , пояснення підозрюваного, які підтримали доводи апеляційної скарги і просили її задовольнити; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно вимог ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkevicius v. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри стосовно ОСОБА_10 у вчинення тяжкого кримінального правопорушення, а також наявність зазначених у клопотанні слідчого ризиків та неможливість їх запобігання шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Стосовно доводів апеляційної скарги захисника про наявність у ОСОБА_10 статусу адвоката та необхідності здійснення кримінального провадження відносно нього в порядку, передбаченому Главою 37 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 480 КПК України, кримінальне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Згідно з п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", адвокатом є фізична особа, яка здійснює адвокатську діяльність на підставах та в порядку, що передбачені цим Законом.
Статтею 23 цього Закону встановлені гарантії адвокатської діяльності. З самої назви зазначеної статті та з її змісту вбачається, що зазначені гарантії надаються адвокату для забезпечення можливості безперешкодного здійснення професійної діяльності, тобто представництва, захисту, надання професійної правничої допомоги фізичним чи юридичним особам, підприємствам, установам та організаціям незалежно від форм власності.
Таким чином, за змістом п.7 ч.1 ст.480 КПК України, особливий порядок кримінального провадження застосовується до особи, яка на момент вчинення злочину була адвокатом, тобто здійснювала адвокатську діяльність.

Відповідно до ч.5 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.
Згідно з інформацією з Єдиного реєстру адвокатів України, право ОСОБА_10 на заняття адвокатською діяльністю було зупинено згідно п.1 ч.1 ст.31 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" з 17.08.2015 на підставі заяви і 17.05.2017 року на підставі його заяви було поновлено.
Таким чином, на момент вчинення діяння, в якому підозрюється ОСОБА_10 , він не здійснював адвокатську діяльність, тобто не був адвокатом в розумінні п.1 ч.1 ст.1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", а був державним службовцем, відповідно на нього передбачені вищевказаним законом гарантії адвокатської діяльності не розповсюджувались.
Посилання захисника на лист голови Національної асоціації адвокатів України, Ради адвокатів України №404/0/2-17 від 15.05.2017 року, в якому зазначено, що фізична особа має статус адвоката з часу отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю і внесення відомостей до ЄРАУ та до моменту припинення права на заняття адвокатською діяльністю і внесення про це відомостей до ЄРАУ, судова колегія визнає необґрунтованим, оскільки викладені в даному листі роз`яснення по перше не є джерелом права, а по друге вони регламентують порядок набуття такого права, здійснення адвокатської діяльності та позбавлення такого права.
На підставі викладеного апеляційний суд доходить висновку про необґрунтованість посилання захисника на недопустимість доказів, отриманих в результаті порушення особливого порядку здійснення кримінального провадження відносно ОСОБА_10 , і як наслідок не обгрунтованність підозри, оскільки за наведених вище конкретних обставин такий порядок до нього не застосовується.
Обґрунтованість підозри стосовно ОСОБА_10 підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами: заявою потерпілої ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення, протоколами допиту свідка ОСОБА_13 від 16.02.2017 року, протоколом пред`явлення фотознімків для впізнання від 16.02.2017 року, 06.03.2017 року, 23.03.2017 року, протоколами огляду та вручення грошових коштів від 01.03.2017 року та від 02.03.2017 року, протоколом ідентифікації, помічення та вручення грошових коштів від 22.03.2017 року, протоколами обшуку від 22.03.2017 року, протоколом освідування ОСОБА_10 від 22.03.2017 року, копіями документів виконавчого провадження, а тому апеляційний суд вважає, що на даній стадії досудового розслідування підозра є обґрунтованою.

Прокурором у клопотанні обґрунтовано вказані та слідчим суддею вірно взяті до уваги наявні у кримінальному провадженні ризики, передбачені ст.177 КПК України.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_10 підозрюється у вчиненні злочину за попередньою змовою з ОСОБА_12 , яка є його підлеглою, що свідчить про можливість незаконно впливати на неї, а також на свідка ОСОБА_13 , виконавче провадження щодо якої знаходиться у Дніпровському РВ ДВС ГТУЮ у м. Києві, де підозрюваний обіймає посаду начальника.

При застосуванні запобіжного заходу слідчий суддя також врахував вагомість доказів вчинення підозрюваним інкримінованого йому злочину, тяжкість покарання, що загрожує останньому в разі визнання його винуватим, вік та стан його здоров`я.

Апеляційний суд вважає, що на підставі наданих документів слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що на даній стадії досудового розслідування підозра обґрунтована, а також наявні ризики, які унеможливлюють застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід, оскільки він не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою.

Разом з цим, апеляційним судом було встановлено порушення слідчим суддею вимог кримінального процесуального законодавства при визначенні розміру застави як альтернативного запобіжного заходу стосовно ОСОБА_10 .

Згідно з ч.4 ст.182 КПК України, розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.182 КПК України, щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину, може бути застосована застава в розмірі від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
Частиною п`ятою ст.182 КПК України також передбачено, що у виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.
З матеріалів провадження вбачається, що прокурор, порушуючи питання про визначення ОСОБА_10 застави в розмірі 1 000 000 гривень, у своєму клопотанні формально зазначив, що передбачений п.2 ч.5 ст.182 КПК України розмір застави не здатний забезпечити виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, при цьому не навівши жодного доводу в обґрунтування цього твердження.
Слідчий суддя розглянув клопотання в цій частині формально та у своїй ухвалі лише зазначив, що майновий стан підозрюваного дозволяє застосувати до нього заставу в розмірі, що перевищує 80 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
При цьому, як вбачається з долученої до матеріалів провадження роздруківки електронної декларації ОСОБА_10 за 2015 рік, такий висновок слідчого судді не відповідає дійсності.
З декларації ОСОБА_10 вбачається, що його дохід у 2015 році склав 11502 гривні як заробітна плата від ТОВ "Київський Енергоконсалтинг", 18639 гривень як заробітна плата від ГТУЮ в м. Києві, 1130 гривень в якості заробітної плати від Міністерства юстиції України та 36 гривень в якості процентів від ПАТ "ПриватБанк". Крім того, у графі "Грошові активи" ОСОБА_10 задекларував наявні у нього грошові кошти на загальну суму 20 000 доларів США.
Разом з цим, у графі "Фінансові зобов`язання" ОСОБА_10 задекларував кредитні договори з ПАТ "Універсал Банк" на суму 293 978 гривень та з ПАТ "Фінанси та кредит" на суму 1 142 906 гривень.
Прокурор зазначив апеляційному суду на підтвердження фінансової спроможності підозрюваного, наявністю в його електронній декларації, поданій за 2015 році, кредитних зобов`язань на великі суми. Апеляційний суд вважає, що ці доводи прокурора не свідчать про наявні фінансові статки підозрюваного, які б давали суду підстави вважати заставу в розмірі яку зазначає прокурор, такою, що буде достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може завідомо непомірним для нього.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності та враховуючи майновий стан ОСОБА_10 , апеляційний суд доходить висновку про те, що застава в розмірі 1000000 гривень є завідомо непомірною для нього, що свідчить про необхідність скасування оскаржуваної ухвали з постановленням нової ухвали про часткове задоволення клопотання прокурора та застосування до підозрюваного ОСОБА_10 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в межах п.2 ч.5 ст.182 КПК України.
Керуючись ст. ст. 177, 178, 182, 183, 194, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 24.04.2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_11 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 1 000 000 гривень відносно ОСОБА_10 , який підозрюється у кримінальному провадженні №0000020 від 15.02.2017 року за ч.3 ст.368 КК України, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу прокуратури Автономної Республіки Крим ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в розмірі 1 000 000 гривень відносно ОСОБА_10 задовольнити частково.

Застосувати до ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в Одеській установі виконання покарань №21 УДПтСУ в Одеській області до 23.05.2017 року, тобто в межах строку досудового розслідування.

Визначити ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, передбачених КПК України, у розмірі 80 (вісімдесяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тобто 128 000 (ста двадцяти восьми тисяч) гривень.

Підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу на депозитний рахунок для зарахування заставних сум (отримувач: Апеляційний суд Одеської області; Код , р/р 5572 МФО 820172, Банк отримувача: ДКСУ м. Київ, призначення платежу: згідно ухвали апеляційного суду Одеської області від 18 травня 2017 року; заставна сума за ОСОБА_10 (судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_15 ).

Підозрюваний звільняється з-під варти після внесення застави.

У разі внесення застави зобов`язати підозрюваного після звільнення з під варти прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду протягом дії запобіжного заходу у вигляді застави.

Покласти на підозрюваного ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

- прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді та суду із встановленою періодичністю;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора, суду;

- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та місця роботи;

- здати на зберігання до відповідних органів державної влади свій паспорт (паспорти) для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України і в`їзд в Україну.

Роз`яснити підозрюваному наслідки невиконання указаних обов`язків, а саме: у разі, якщо підозрюваний, будучи належним чином повідомленим, не з`явиться до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду без поважних причин та не повідомить про причини своєї неявки, або якщо порушить інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.

У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя вирішує питання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді застави в більшому розмірі або іншого більш суворого запобіжного заходу.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4