Дата документу Справа № 326/1534/15-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/1495/16 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний №326/1534/15-к
Категорія: ст.185 ч.2 КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:
головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднані кримінальні провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000577 та № 0000650, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Червонопартизанська Луганської області, який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції на вирок Приморського районного суду Запорізької області від 15.10.2015 року звернувся обвинувачений ОСОБА_8 з апеляційною скаргою та доповненням до неї:

в апеляційній скарзі /т. 1 а.п. 33-34/ обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з суттєвими порушеннями вимог КПК України, а саме: не було проведено відтворення обстановки та обставин подій відповідно з вимогами КПК України; не була надана для ознайомлення та вручена копія обвинувального висновку, що позбавило його можливості захищати свої права у суді, а також копія вироку; він не був присутній при проголошенні вироку, оскільки його після останнього слова відвели до камери, а приблизно через місяць, без будь-яких пояснень, етапували до колонії для відбування покарання.

Також просить призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, або пом`якшити призначене покарання, вважаючи, що покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі є занадто суворим, оскільки санкцією цієї статті передбачені й інші види покарання;

у доповненні до скарги /т. 1 а.п. 73-74/ апелянт вважає, що суд при призначенні йому покарання не врахував: наявність в нього постійного місця проживання, дружини та доньки, які потребують його допомоги; відсутність в його діяннях суспільно небезпечних ознак, а також те, що посередня характеристика не може вважатися негативною.

Також, на думку обвинуваченого, суд необґрунтовано застосував при призначенні покарання ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки неможливе призначення покарання за сукупністю вироків, один з яких не набрав законної сили.

Крім того, просить врахувати, що на момент подання апеляційної скарги він вже відбув 1/3 частину строку покарання.

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено:
- за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 05.08.2015 року) до двох років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 04.09.2015 року) до двох років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 26.08.2015 року) до трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 1-3 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (за епізодом від 04.09.2015 року) та за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 26.08.2015 року) у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 72 КК України, шляхом часткового складання призначеного цим вироком покарання з покаранням за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 05.08.2015 року, невідбутим за вироком Приморського районного суду Запорізької області від 25.08.2015 року, призначено покарання у виді трьох років двох місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили залишений запобіжний захід у виді тримання під вартою, строк відбування покарання постановлено обчислювати з 10 вересня 2015 року, в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахований строк попереднього ув`язнення день за день.
Вирішена доля речових доказів на підставі ст. 100 КПК України.

У вироку також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий:

- 03.06.2009 року Приморським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 122, ч. 1 ст. 127, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнився 23.11.2011 року по відбуттю строку покарання;

- 25.08.2015 року Приморським районним судом Запорізької області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальний терміном 2 роки.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу і просить вирок суду скасувати у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції, вивчивши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Суд першої інстанції визнав обвинуваченого винним та засудив за вчинення крадіжок майна потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , відповідно, 05.08.2015 року, 26.08.2015 року та 04.09.2015 року при обставинах, наведених у вироку.
В апеляційній скарзі обвинувачений посилається на незаконність вироку у зв`язку з допущенням судом першої інстанції під час здійснення судового провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, у тому числі порушення права обвинуваченого чути та бачити хід судового провадження, давати пояснення, бути присутнім при проголошенні вироку та негайно отримати його копію. Ці доводи апеляційної скарги є слушними та заслуговують на увагу.
Так, судом ухвалою від 08.2015 року було прийнято рішення про здійснення судового провадження по об`єднаним кримінальним провадженням в режимі відеоконференції.
Відповідно до норм ч. 3 ст. 336 КПК України застосовані в дистанційному судовому провадженні технічні засоби і технології мають забезпечувати належну якість зображення і звук, дотримання принципу гласності та відкритості судового провадження, а також інформаційну безпеку. Учасникам кримінального провадження має бути забезпечена можливість чути та бачити хід судового провадження, ставити запитання і отримувати відповіді, реалізовувати інші надані їм процесуальні права та виконувати процесуальні обов`язки, передбачені процесуальним законом.
При здійсненні судового провадження судом були застосовані засоби фіксування. Однак якість та наслідки застосованих технічних засобів не дають можливості перевірити дотримання судом вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду.
В матеріалах провадження містяться робочі копії застосованих судом технічних засобів при проведенні відеоконференції та судового засідання від 15.10.2015 року (а.п. 23).
На технічному носії, на яких зафіксована відеоконференція, не відновлюється звук і по цим даним неможливо прослідкувати перебіг судового засідання, відображеного в журналі.
На технічному носії інформації судового засідання неякісний запис, по якому неможливо перевірити дотримання судом вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, прослухати пояснення обвинуваченого та його позицію стосовно обсягу та порядку дослідження доказів обвинувачення, а також участь обвинуваченого при проголошенні вироку.
Зазначені обставини вказують на недотримання судом вимог кримінального процесуального закону про фіксацію судового засідання технічними засобами. Застосовані судом технічні засоби не забезпечили належного фіксування судового засідання, що вказує на їх відсутність і, відповідно до ч. 2 п. 7) ст. 412 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, за наслідками допущення якого судове рішення підлягає обов`язковому скасуванню.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Під час перевірки доводів апеляційної скарги також було встановлено, що, як підготовче судове засідання, так і судовий розгляд провадження, були здійснені без дотримання вимог кримінального процесуального закону, у тому числі з допущенням істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які відобразились на законності та обґрунтованості судового рішення.
Згідно з ч. 2 п. 5) ст. 412 КПК України судове рішення підлягає скасуванню у разі здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Судом розглядалось об`єднане кримінальне провадження, по якому було два обвинувальних акта і троє потерпілих: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не повідомлялись ані про підготовче судове засідання, ані про судовий розгляд, які відбулись в один день в одному судовому засіданні 15.10.2015 року.
В матеріалах судового провадження міститься лише одна заява потерпілої ОСОБА_9 до суду (а.п. 13). Заяви інших потерпілих, на які посилається суд у вироку, відсутні. Посилання у вироку на відповідні аркуші провадження відсутнє.
Порушив суд першої інстанції вимоги кримінального процесуального закону і в частині визначеного законодавцем порядку судового розгляду, у тому числі в частині ухвалення головуючим рішень і отримання доказів на підтвердження обвинувачення.

Відповідно до порядку судового розгляду, про початок якого оголошує головуючий, прокурором оголошується обвинувальний акт, оголошується цивільний позов згідно з правилами, визначеними ст. 347 КПК України.

У порядку, визначеному нормами ст. 348 КПК України, роз`яснюється обвинуваченому суть обвинувачення і з`ясовується його відношення до обвинувачення, у тому числі і до цивільного позову при його наявності.

Згідно з вимогами ст. 349 КПК України, після виконання дій, передбачених ст. 348 КПК, головуючий, як того вимагає ч. 1 зазначеного закону, з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, тобто надає можливість прокурору надати суду докази на підтвердження висунутого ним обвинувачення в обсязі і порядку, визначеному ст. ст. 84-90 КПК, а також стороні захисту на спростування обвинувачення.

Після отримання доказів від сторін, що законодавцем визначено, як докази для дослідження, головуючий з`ясовує думку і визначає порядок дослідження доказів, у тому числі із застосуванням правил, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України, суть яких підлягає обов`язковому роз`ясненню обвинуваченому та іншим учасникам судового розгляду.

Відповідно до Журналу судового засідання (а.п. 16-17) прокурор замість двох обвинувальних актів оголосив один, а потім передав суду матеріали досудового кримінального провадження. На стадії виконання вимог ст. 348 КПК України суд за клопотанням прокурора прийняв рішення про часткове дослідження доказів всупереч вимогам, передбаченим ч. 1 та ч. 3 ст. 349 КПК України. Інформація на технічному носії та журнал судового засідання не містять даних про надання прокурором суду доказів на підтвердження обвинувачення для дослідження, як того вимагає ч. 1 ст. 349 КПК України, дотримання норм якої у подальшому дає підстави для прийняття судом наступного рішення, а саме про порядок дослідження цих доказів, у тому числі із застосуванням норм ч. 3 ст. 349 КПК України.

Журнал судового засідання не містить даних про роз`яснення судом учасникам норм ч. 3 ст. 349 КПК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що отримання судом від сторони обвинувачення матеріалів досудового кримінального провадження у повному їх обсязі замість доказів, які підлягають дослідженню судом згідно з ч. 1 ст. 349 КПК України, і у спосіб, не передбачений нормами КПК України, є порушенням вимог кримінального процесуального закону і дає підстави для висновку про те, що суд при розгляді цього кримінального провадження діяв упереджено.

Допустив суд порушення норм кримінального закону і при призначенні покарання.

З вироку вбачається, що суд при призначенні обвинуваченому покарання керувався ч. 4 ст. 70 КК України, а також роз`ясненнями, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням, як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Разом із тим, у даному випадку суд при призначенні покарання мав керуватися роз`ясненнями, що містяться у пунктах 20, 23 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України про те, що правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого, як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта як готування до злочину чи замах на нього. За окремими епізодами злочинної діяльності, що не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Сукупність допущених судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону унеможливлюють дати оцінку іншим доводам апеляційної скарги.

Вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у тому ж суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого судового засідання згідно з нормами ст. ст. 415, 416 КПК України.

По провадженню ОСОБА_7 тримається під вартою.

Підставою для обрання обвинуваченому такого запобіжного заходу, як тримання під вартою, була наявність ризиків, які унеможливлювали обрання відносно нього іншого, більш м`якого запобіжного заходу.

У зв`язку з тим, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час апеляційного розгляду сторонами не заявлялись клопотання про зміну обвинуваченому запобіжного заходу, а колегією суддів не встановлені підстави для зміни зазначеного запобіжного заходу на більш м`який вид, то строк тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 належить продовжити на 60 днів, а саме по 17.02.2017 року включно.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу з доповненням до неї обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Приморського районного суду Запорізької області від 15 жовтня 2015 року по кримінальному провадженню щодо обвинуваченого ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому його складі.

Продовжити строк тримання обвинуваченому ОСОБА_7 під вартою на шістдесят днів по 17.02.2017 року включно.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4