Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/473/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21.06.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0001500 по обвинуваченню ОСОБА_8 , за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2017 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із базовою загальною середньою освітою, зареєстрованого по АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 10.06.2010 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 6 місяців арешту, звільнився 17.08.2010 року по відбуттю покарання,

- 25.04.2016 року тим же судом за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,

визнано винним та засуджено ч. 2 ст. 186 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25 квітня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду обвинувачений ОСОБА_8 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, за таких обставин.
Так, ОСОБА_8 , 17.07.2016 року о 20.37 год. прийшов до приміщення магазину ПП «Оптовичок», розташованого по вулиці Приморській, 64 міста Світловодська Кіровоградської області. Перебуваючи у приміщенні торгівельного залу вказаного магазину ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою полегшення відкритого викрадення пачки цигарок та двох пляшок пива, замовив у продавця магазину ОСОБА_9 пачку цигарок «Прилуки Класичні 12 (25) червоні» і користуючись тим, що остання перебувала на відстані від нього за прилавком магазину, попрохав її відчинити замковий пристрій на холодильній камері, де зберігалися напої. ОСОБА_9 вважаючи, що ОСОБА_8 збирається придбати товари в магазині, дістала пачку цигарок «Прилуки Класичні 12 (25) червоні», поклала їх на прилавок, і за допомогою дистанційного пульта відчинила замок холодильної камери, в якій зберігалися спиртні напої, після чого спостерігала за діями ОСОБА_8 та очікувала від нього розрахунку за придбання товарів. Однак, ОСОБА_8 , отримавши вільний доступ до холодильної камери, продовжуючи свої злочинні дії відкрито викрав з холодильної камери дві пляшки пива марки «Жигулівське», об`ємом по 2 літра, після чого повернувшись до прилавку, поряд з яким знаходилась ОСОБА_9 , забрав з його поверхні пачку цигарок «Прилуки Класичні 12 (25) червоні» і не розраховуючись за товари, втік з приміщення магазину, а викраденим розпорядився на свій власний розсуд.

Отже, ОСОБА_8 відкрито повторно викрав дві пляшки пива марки «Жигулівське», об`ємом по 2 літра, по ціні 25 гривень 96 копійок за одну пляшку, та пачку цигарок «Прилуки Класичні 12 (25) червоні», вартістю 15 гривень, чим спричинив фізичній особі підприємцю ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 66 гривень 92 копійок.

У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким визнати ОСОБА_8 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці. Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 31 березня 2017 року. Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що районний суд при ухвалені вироку у резолютивній частині вироку безпідставно зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 24 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Судом не прийнято до уваги той факт, що ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обрано 31 березня 2017 року, з якого і необхідно рахувати строк відбування покарання за правилами передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через що вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Захисник адвокат ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з огляду на малозначність діяння (ч.2 ст. 11 КК України).

Вказує на те, що поза увагою місцевого суду залишилися приписи ст. 458 КПК України, згідно з якою висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 частини першої статті 445 цього Кодексу, є обов`язковим для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності відповідну норму права та для всіх судів загальної юрисдикції, які зобов`язані привести свою судову практику у відповідність із судовим рішенням Верховного Суду України. Суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів.

Такими підставами відповідно до п.1 частини першої статті 445 цього Кодексу є, зокрема неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень (крім питань неоднакового застосування санкцій кримінально-правових норм, звільнення від кримінальної відповідальності чи покарання).

Поняття істотної шкоди у контексті частини другої статті 11 КК носить оціночний характер, його зміст визначається оцінкою правозастосовними органами всіх конкретних обставин справи, а оскільки завдана кримінальним правопорушенням матеріальна шкода є мізерною (66 грн. 92 коп.), тому вважає, що суд першої інстанції мав би враховуючи висновок Верховного Суду України щодо застосування норми права, викладений у його постанові, прийнятій за результатами розгляду справи з підстави, передбаченої пунктом 1 частини першої статті 445 КПК України, визнати ОСОБА_8 не винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України з огляду малозначність діяння, а відтак відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.

Таким чином, вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 ухвалений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що на переконання сторони захисту є підставою для його скасування.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції та призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, а саме виправні роботи, вказуючи на те, що вирок районного суду є занадто суворим, оскільки викрадені ним дві пляшки пива та дві пачки цигарок не заслуговують на таке тяжке покарання, оскільки судом не виявлено обтяжуючих його вину обставин, а натомість встановлено обставину, яка помякшує покарання, а саме визнання ним вини та активне сприяння розкриттю злочину.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечила задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника,пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які в дебатах, а обвинувачений ще й в останньому слові, підтримали повністю апеляційну скаргу захисника, а тому заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, при цьому не заперечували, що районним судом дійсно помилково вказано дату 24.03.2017 року, з якої зараховано обвинуваченому строк попереднього ув`язнення, оскльки фактично він утримується під вартою з дня постановлення вироку, а саме з 31.03.2017 року, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника задоволенню не підлягають, з таких підстав.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, досудове і судове слідство проведені з дотриманням вимог розділів ІІІ, ІV КПК України. Викладені у вироку районного суду висновки про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України за обставин, вказаних у вироку суду, ґрунтуються на досліджених доказах, яким суд першої інстанції надав всебічну і об`єктивну оцінку, та які відповідають фактичним обставинам справи.

Так, обвинувачений в судовому засіданні суду першої інстанції, свою вину щодо викрадення майна визнав повністю, але скориставшись своїм правом, відмовився надавати показання суду з приводу обставин вчинення злочину. Разом з тим щиро розкаявся у вчиненому та запевнив суд, що не допустить подібних діянь, а також просив суд не позбавляти його волі.

Крім повного визнання вини обвинуваченим, його вина повністю підтверджується сукупністю належних, допустимих і узгоджених між собою доказів, досліджених судом першої інстанції безпосередньо в судовому засіданні, а саме показаннями потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , які повністю узгоджуються з дослідженими у судовому засіданні письмовими доказами - витягом з кримінального провадження № 0001500 від 10.08.2016 року, даними протоколу огляду місця події від 09.08.2016 року, актом контрольної перевірки (інвентаризації) від 18.07.2016 року, висновком № 75 від 19.08.2016 року незалежного експерта-оцінювача та переглянутим в суді відеозаписом із камер відеоспостереження яким підтверджується, що ОСОБА_8 відкрито заволодів товаром, а саме пачкою цигарок і двома пляшками пива та з місця вчинення злочину зник.

З урахуванням положень ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає судове рішення в межах апеляційних скарг і враховуючи досліджені судом першої інстанції докази вважає доведеною вину ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), вчиненого повторно, за що його засуджено судом першої інстанції, а кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 186 КК України правильною.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції відповідно до положень ст. 65 КК України належним чином врахував, як тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення так і відсутність обставин, що обтяжують покарання та обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. При цьому районний суд правильно врахував і те, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, на шлях виправлення не став, вчинив інший аналогічний злочин проти власності під час іспитового строку, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність зазначеної особи.

З урахуванням вищевказаного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції у повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а тому за вказаних вище фактичних обставин справи повністю погоджується з висновком суду першої інстанції з приводу того, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в місцях позбавлення волі, і що достатнім буде призначення йому мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст. 186 КК України.
На думку колегії суддів, призначений обвинуваченому районним судом такий вид та термін покарання є виваженим і відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі, а також буде необхідним і достатнім для його виправлення, та слугуватиме попередженню вчинення ним нових злочинів.

Перевіркою апеляційних доводів прокурора було встановлено, що вони є обґрунтованими, оскільки відповідно до вимог ч.5 ст. 72 КК України визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з резолютивної частини вироку районний суд зарахував у строк відбування покарання ОСОБА_8 , за правилами передбаченими ч. 5 ст. 72 КК України, строк попереднього ув`язнення, помилково вказавши з 24 березня 2017 року і по день набрання вироком законної сили.

При цьому, судом не враховано того, що ОСОБА_8 на досудовому слідстві обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, а запобіжний захід у вигляді тримання під вартою йому обрано у день постановлення цього вироку, тобто 31 березня 2017 року, про що прямо зазначено у резолютивній частині вироку, а тому за вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, необхідно правильно зарахувати обвинуваченому ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 31 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 21 червня 2017 року, оскільки протягом вказаного періоду часу обвинувачений перебуває в місцях попереднього ув`язнення по даному кримінальному провадженню (а.к.п.8, 125-128).

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, колегія суддів не встановила істотних порушень кримінально - процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції незаконного рішення.

Доводи апеляції захисника про необхідність скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України з огляду на малозначність діяння (ч.2 ст. 11 КК України) на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки на відміну від кваліфікації дій за вчинення крадіжки чужого майна, де чинним законодавством встановлено мінімальний розмір викраденого, з якого настає кримінальна відповідальність, для кваліфікації дій обвинуваченого за вчинення відкритого викрадення чужого майна чинним кримінальним законодавством не встановлено такого мінімального розміру викраденого, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність такого посягання на чуже майно, яке характеризується зухвалістю поведінки винної особи, тому незважаючи на незначну вартість та кількість викраденого обвинуваченим майна, за даних обставин з урахуванням особи обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальсті за вчинення аналогічного злочину та вчинив новий більш тяжкий злочин в період іспитового строку, а тому не можна ввжати, що вчинене ним відкрите викрадення чужого майна на незначну суму, відповідно ч.2 ст. 11 КК України, не є злочином через малозначність діяння.

Також, не можуть бути задоволенні і вимоги апеляційної скарги обвинуваченого в якій він просить призначити йому покарання не пов`язане з ізоляцією від суспільства, а саме виправні роботи, оскільки санція ч.2 ст. 186 КК України передбачає лише один вид покарання позбавлення волі від 4 до 6 років, однак за вказаних обставин та з урахуванням особи обвинуваченого, відсутні законні підстави для призначення йому покарання нижче від найнижчої межі встановленої у санкції статті обвинувачення, тобто із застосуванням вимог ст. 69 КК України, так як відсутні декілька обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

За таких обставин апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а апеляція прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, через що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414, 419, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника -адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31.03.2017 року стосовно ОСОБА_8 скасувати, в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 25.04.2016 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 2 (два) місяці.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту взяття під варту, а саме з 31 березня 2017 року.

Зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 31 березня 2017 року по день набрання вироком законної сили за правилами ч. 5 ст. 72 КК України, а саме з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті даний вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня отримання ним копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2 .