Дата документу Справа № 310/4445/16-к
Апеляційний суд Запорізької області
Провадження № 11-кп/778/125/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія ст.187 ч.2 КК УкраїниСуддя-доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Ухвала
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 січня 2017 року м.Запоріжжя
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області у складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , і ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноярська Красноярського краю російської федерації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Приморська Запорізької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнано винними і засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 і ОСОБА_10 засуджено за те, що вони 10 травня 2016 року приблизно о 14 годині 10 хвилин діючи спільно, перебуваючи обидва в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на території автовокзалу за адресою: проспект Західний в місті Бердянськ Запорізької області, побачили ОСОБА_11 з мобільним телефоном у руці, який знаходився біля платформи № 5 та спільно вирішили заволодіти його майном. З цією метою ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , реалізуючи наявний у них злочинний умисел на заволодіння майном та розподіливши між собою злочинні ролі, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вчинили напад на потерпілого ОСОБА_11 . В процесі розбійного нападу ОСОБА_10 , застосовуючи фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, став утримувати потерпілого лівою рукою за голову та своєю головою наніс потерпілому 2 удари в область скроні справа, спричинивши ОСОБА_11 синці на голові та обличчі, що супроводжувались «струсом головного мозку», які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, чим унеможливив подальший рух та опір потерпілого злочинним діям. В цей же час ОСОБА_9 , діючи узгоджено з ОСОБА_10 , дістав з карману наявний у нього при собі складний ніж господарсько-побутового призначення, виготовлений промисловим способом по типу філіппінського ножа «Балісонг» та, погрожуючи ОСОБА_11 його застосуванням, тобто застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати від потерпілого негайно передати йому мобільний телефон. Потерпілий ОСОБА_11 , реально розуміючи загрозу застосування ножа та фізичної сили, зі свого лівого карману штанів дістав та передав ОСОБА_9 належний йому мобільний телефон «Nokia Lumia 610» вартістю 2500 гривень з сім-картою мобільного оператору «МТС», яка матеріальної цінності не становить, та на якому був надітий захисний чохол прозорого кольору вартістю 200 гривень. Відразу після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , заволодівши вищевказаним майном потерпілого залишили місце вчинення злочину, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 2700 грн.

Дії обох обвинувачених кваліфіковано за ч.2 ст.187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

ОСОБА_9 призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. На підставі ч.1 ст. 71 КК до призначеного судом покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду від 15.07.2010 року, і остаточно визначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

ОСОБА_10 призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.

Вирішено питання про запобіжні заходи, початок строків відбування покарання, процесуальні витрати, зарахування в строк покарання часу тримання під вартою. Вирішено питання за цивільним позовом і речовими доказами.

На вказаний вирок суду захисники подали апеляційні скарги, в яких посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність ОСОБА_7 , вимагав даний вирок скасувати і виправдати ОСОБА_9 за недоведеністю його вини; а захисник ОСОБА_8 просив вирок суду змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_10 зі ст.187 КК на ст.125 КК, призначивши йому покарання в межах її санкції і зменшивши при цьому суму грошового відшкодування за моральну шкоду до 500 грн.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши обвинувачених і їх захисників, які підтримали доводи і вимоги апеляційних скарг та наполягали на їх задоволенні; вивчивши позицію прокурора, яка заперечила проти доводів і вимог апеляційних скарг, вважаючи за необхідне вирок суду залишити без змін; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що апеляції не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право вирок суду залишити без змін.

Так, визнаючи ОСОБА_9 і ОСОБА_10 винними у вчиненні розбійного нападу на неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 за попередньою змовою групою осіб суд, крім іншого, зважував на пояснення самого потерпілого, який суду пояснив, що він 10.05.2016 року стояв один на платформі № 5 міського автовокзалу спиною до його входу, чекав тітку, слухав музику в навушниках. Через якийсь час побачив, що до нього підходять раніше йому невідомі обвинувачені. ОСОБА_10 запитав у нього цигарку, на що він сказав, що не палить, а потім став вимагати мобільний телефон, але він відмовив. Тоді ОСОБА_10 обхватив рукою його шию і своєю головою двічі ударив його в голову, а ОСОБА_9 в цей час витягнув ніж і тримаючи його в руці, став робити ножем рухи в його бік і говорити, що зараз переріже йому сонну артерію. Він сильно злякався і відразу віддав свій мобільний телефон ОСОБА_9 , який узяв його і став швидко йти геть, а ОСОБА_10 схопив його за плече, але він скинув його руку. Він був сильно переляканий, став шукати свою тітку, яка підійшла через короткий проміжок часу і подзвонила в поліцію. Він разом з тіткою, приблизно через 4 хвилини повернулися на платформу, де чекали приїзду працівників поліції. В цілому вони знаходилися на цій же платформі автовокзалу після того, що трапилося близько 2 годин, але обвинувачених не бачили. Потім з працівниками міліції вони їздили по місту, намагалися їх знайти, але не побачили.

Потерпілий стверджував, що він дуже добре розгледів ніж в руках у ОСОБА_9 , тому він його упізнав дуже швидко, оскільки на ручках ножа були дерев`яні вставки.

Згідно з протоколом огляду місця події від 10.05.2016 року з фото таблицями (а.с.87-89) була оглянута ділянка місцевості біля кафе «Стопка» на Центральному ринку у м.Бердянську, де були затримані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . У ОСОБА_10 був вилучений мобільний телефон потерпілого без сім-карти, у ОСОБА_9 вилучено ніж. Вилучене майно у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 при їх затриманні, оглянуто у присутності понятих.

Неповнолітній потерпілий ОСОБА_11 10.05.2016 року під час впізнання речей, вилучених у обвинувачених згідно вищезазначеного протоколу, впізнав ніж, яким йому погрожував ОСОБА_9 , та який був вилучений при його затриманні.

Потерпілий ОСОБА_11 серед 4 осіб під час впізнання особи впізнав під № 3 особу, якою є ОСОБА_9 , який відносно нього вчинив розбійний напад, застосувавши ніж, вимагаючи віддати телефон та погрожуючи йому перерізати сонну артерію.

Потерпілий ОСОБА_11 серед 4 осіб під час впізнання особи впізнав під № 2 особу, якою є ОСОБА_10 , який відносно нього вчинив розбійний напад, схопивши його за шию та декілька разів завдавши удари своєю головою в його голову, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я потерпілого.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 447 від 15.06.2016 року (а.с.107-108) у ОСОБА_11 виявлено: синець на обличчі, травма супроводжувалась струсом головного мозку, згідно описової частини наданої медичної документації. Вищевказані тілесні ушкодження виникли від дії тупого предмета (тупих предметів), вірогідно в строк вказаний потерпілим, в сукупності кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 від 13.05.2016 року (а.с. 137-141), ОСОБА_9 у присутності понятих та свого захисника показав місце скоєння злочину, за допомогою статиста показав обставини скоєння злочину відносно потерпілого ОСОБА_11 із застосуванням ножа.

На диску з відеозаписом проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (а.с.142) зафіксовано пояснення обох обвинувачених щодо скоєння розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 де вони послідовно розповідають і показують механізм вчинення ними злочину за обставин, зазначених в оскаржуваному вироку.

На відеозапису з камер відеоспостереження, розташованих на автовокзалі у м.Бердянську (а.с.156), також зафіксовано скоєння ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_11 за обставин, зазначених у вироку міськрайонного суду.

Даний відеозапис задокументовано в протоколі огляду диску відеозапису камер відео спостереження, розташованих на автовокзалі у м.Бердянську ( а.с.157) і визнано речовим доказом.

Зазначені докази повністю спростовують заперечення апеляційних скарг захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 про те, що обвинувачені не мали умислу на пограбування потерпілого ОСОБА_11 .

Судова колегія критично ставиться до заперечень захисника ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_10 не хотів заволодівати телефоном ОСОБА_11 . Свої висновки апеляційний суд ґрунтує на тому, що викрадений телефон було вилучено саме у ОСОБА_10 . Під час його передачі потерпілим ОСОБА_9 . ОСОБА_10 утримував потерпілого, подавляючи його волю до спротиву. Будь-яких заперечень ні під час вимоги ОСОБА_9 передати йому телефон, ні під час вилучення телефону, а ні після його заволодіння ОСОБА_9 . ОСОБА_10 не висловлював.

З цих же підстав судова колегія не приймає до уваги заперечення про те, що насилля з боку ОСОБА_10 по відношенню до потерпілого ОСОБА_11 було наслідком грубості з боку останнього на прохання надати цигарку.

Крім того, потерпілий є неповнолітньою особою, для двох повнолітніх осіб ( ОСОБА_9 і ОСОБА_10 ), які до того ж мали при собі ніж, будь-якої загрози і небезпеки ОСОБА_11 нести не міг. Отримавши відмову в наданні цигарки, ОСОБА_9 і ОСОБА_10 використали відмову, як привод для застосування насильства з метою придушення волі потерпілого до опору під час подальшого вилучення телефону. Дії обох обвинувачених були узгодженими і направленими саме на заволодіння майном потерпілого з використанням насилля.

Захист зазначив, що обвинувачені мали намір неодмінно повернути телефон потерпілому ОСОБА_11 . Апеляційний суд критично ставиться до такого заперечення, оскільки після заволодіння телефоном обвинувачені одразу покинули місце злочину разом з телефоном. Їх було затримано далеко поза межами автовокзалу. Вилучений у них телефон ОСОБА_11 був вже без сім-картки. Під час затримання обвинувачених вони чинили спротив робітникам міліції.

Заперечення захисту про відсутність у ОСОБА_9 ножа і щонайменше необізнаність ОСОБА_10 про його наявність спростовується вищенаведеними показами потерпілого про погрозу ОСОБА_9 застосуванням ножа, якщо потерпілий не віддасть телефон, і, крім того, протоколом вилучення вказаного ножа.

До заперечень обвинувачених про те, що ніж вони отримали після того, як розсталися із ОСОБА_11 , судова колегія ставиться критично, оскільки потерпілий описав його ще до вилучення його у нападників, що вказує про те, що він його бачив ще під час нападу.

Порушень пред`явлення ножів для впізнання судова колегія не вбачає, оскільки кількість пред`явлених ножів відповідає вимогам ч.2 ст.229 КПК, різких відмінностей вони між собою не містять. А тому в цій частині заперечення апеляційних скарг також є необґрунтованими.

Не приймає до уваги судова колегія й заперечення про те, що підставою для скасування вироку є недослідження судом безпосередньо під час судового розгляду зазначених ножа і телефону. Адже обвинувачення самостійно на своє переконання з огляду на положення ст.349 КПК вирішує питання необхідності дослідження того чи іншого доказу. Жодний доказ для суду не має заздалегідь переважного значення над іншими доказами. Суд ухвалює свій вирок на підставі тих доказів, які було надано як стороною обвинувачення, так і стороною захисту. Суд першої інстанції безпосередньо не досліджував ніж і телефон, а тому не посилався на ці предмети, як докази винуватості обвинувачених. Разом з тим, це не позбавляло суд права покласти в основу обвинувального вироку інші докази (протоколи огляду і вилучення, визнання речовими доказами, пред`явлення предмету для впізнання і т.інш.), якими підтверджено наявність даних предметів і їх відношення до вчиненого обвинуваченими злочину.

Наявність в матеріалах провадження (а.с. 183-187) постанови про закриття кримінального провадження, яка судом не досліджувалась, на доведеність чи недоведеність винуватості обвинувачених не впливає, на дану постанову суд у своєму вироку не посилався. Тому даний довод апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 до уваги апеляційним судом не приймається.

Непроведення у справі товарознавчої експертизи на предмет встановлення вартості вилученого обвинуваченими у потерпілого телефону не може слугувати підставою для скасування вироку суду, оскільки на кваліфікацію чи вирішення будь-яких інших питань кримінального провадження не впливає. Адже склад злочину, передбаченого ст.187 КК на відміну від ст.185 КК не залежить від вартості майна, яким заволоділа винна особа. Питання про відшкодування матеріальної шкоди у справі не вирішувалось.

В запереченнях апеляційних скарг зазначено, що протокол слідчого експерименту за участі ОСОБА_10 не можна визнати допустимим доказом, оскільки дана слідча дія проведена за відсутності захисника. Судова колегія не приймає до уваги таке заперечення, оскільки, по-перше, злочин, за яким обвинувачується ОСОБА_10 , не віднесено до категорії справ, за якими участь захисника під час досудового розслідування є обов`язковою; по-друге, перед початком проведення даної слідчої дії ОСОБА_10 відмовився від участі в ній захисника.

Судова колегія також зважає, що результати проведення даної слідчої розшукової дії повністю співпадають з результатами проведення аналогічної слідчої дії за участі ОСОБА_9 , яка проводилась за участі захисника. Крім того, даний доказ не є єдиним доказом винуватості ОСОБА_10 у вчиненні розбійного нападу щодо ОСОБА_11 .

Оцінюючи в сукупності всі обставини по справі міськрайонний суд дійшов вірного висновку, що вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 187 КК доведена і їх дії правильно кваліфіковані за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та з погрозою застосування такого насильства (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Суд при призначенні покарання, відповідно до ст.65 КК, врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими злочину, який віднесено до тяжких злочинів; обставини вчинення даного злочину, адже його зухвало вчинено у людному місці відкрито в денний час доби; дані про особи обвинувачених, з яких ОСОБА_9 характеризується задовільно, а ОСОБА_10 - негативно, обоє мають постійне місце мешкання у м.Бердянську. Суд правильно прийняв до уваги рецидив вчинення ними злочину, його скоєння в стані алкогольного сп`яніння. Обвинувачені суспільно-корисною працею не займаються, обвинувачений ОСОБА_9 знаходяться на обліку в КУ «Бердянський психоневрологічний діспансер» у лікаря-нарколога. Даний злочин вчинено на ґрунті вживання обвинуваченими наркотичної речовини.

Вирішуючи цивільний позов, заявлений представником потерпілого ОСОБА_12 про стягнення моральної шкоди в сумі 20000 грн. суд вірно, пославшись на ст. 23 ЦК, виходив з того, що неповнолітньому потерпілому ОСОБА_11 діями обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спричинена моральна шкода, яка полягає у стражданнях, які неповнолітній потерпілий отримав у зв`язку з отриманням тілесного ушкодження в результаті дій обвинуваченого ОСОБА_10 , у душевних стражданнях, які неповнолітній потерпілий отримав від застосування ножа та погроз обвинуваченого ОСОБА_9 , а в цілому від узгоджених дій обох обвинувачених. При цьому суд прийняв до уваги характер і об`єм душевних і психічних страждань неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 , віком 15 років, заподіяних протиправними діями обох неодноразово судимих обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючих у стані алкогольного сп`яніння та які вжили наркотичний засіб.

Отже, підстав вважати вирок суду незаконним і необґрунтованим через неправильне застосування кримінального закону та невідповідність висновків суду обставинам справи колегія суддів не убачає. Відтак вирок міськрайонного суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , і ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 серпня 2016 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в цій справі залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які тримаються під вартою, в той же строк від дня отримання ними повного тексту даної ухвали суду.

Головуючий суддяСуддяСуддя
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4