АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11 кп /796/1635/2016 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ст. 199, ч.3, КК Доповідач ОСОБА_2
23 червня 2017 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
При секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,Ю ОСОБА_7 ,
За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їхніх захисників адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
ОСОБА_13 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Сангяр Арагатського району, Республіки Вірменія, громадянина України, з повною вищою освітою, працює менеджером ТОВ «Промресурс», одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 3 ст. 199 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням на нього певних обов`язків;
ОСОБА_14 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_2 у місті Ленкорань Республіки Азербайджан, громадянин Республіки Азербайджан, із повною загальною середньою освітою, перебуває у цивільному шлюбі із громадянкою України, працює не офіційно, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , без реєстрації, згідно ст. 89 КК України визнаний таким, що не має судимості,
засуджений за ч. 3 ст. 199 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на строк п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням на нього певних обов`язків;
ОСОБА_15 , народжений ІНФОРМАЦІЯ_3 у місті Києві, громадянин України, із середньою спеціальною освітою, не одружений, працює тренером тренажерної зали в ТОВ «Прайм Тайм Фітнес», зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 199 КК України на строк п`ять років позбавлення волі, без конфіскації майна, на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на три роки та покладенням на нього певних обов`язків;
За вироком, також, вирішено долю речових доказів
Розглянувши апеляційну скаргу та матеріали кримінального провадження, судова колегія -
в с т а н о в и в :
ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винуватими у зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також збут підробленої іноземної валюти, вчинених за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі, а ОСОБА_16 визнаний винуватим у зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також збут підробленої іноземної валюти, вчинених за попередньою змовою групою осіб у великому розмірі, за наступних підстав.
За вироком ОСОБА_9 , ОСОБА_10 в період з весни по 1 вересня та із серпня по 1 вересня 2015 року вчиняли протиправні дії щодо зберігання та перевезення з метою збуту, а також збут на території міста Києва підробленої іноземної валюти, а саме євро та доларів США.
Так, 8 липня 2015 року ОСОБА_10 , діючи за узгодженням із ОСОБА_9 , зустрічався з особою нібито по імені ОСОБА_17 , (а насправді співробітником СБУ, який негласно був залучений до проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки з використанням вигаданих установчих даних « ОСОБА_18 ») та домовився про порядок реалізації підроблених грошових коштів та здійснення таких дій на постійній основі.
В цей же період часу ОСОБА_9 , виконуючи свою частину запланованого спільно з ОСОБА_10 , придбав не менше 20 підроблених купюр номіналом 100 доларів США кожна, а також як мінімум одну підроблену банкноту номіналом 500 євро з метою їх подальшого збуту ОСОБА_10 .
9 липня 2015 року ОСОБА_10 передав ОСОБА_18 дві підроблені купюри номіналом по 100 доларів США кожна та одну підроблену купюру номіналом 500 євро для оцінки покупцями якості підроблення та визначення можливості їх придбання.
Наступного дня ОСОБА_19 в приміщенні кафе "Дрова" по вул. Кіото у місті Києві передав ОСОБА_18 1900 підроблених доларів США та отримав від нього 1100 справжніх доларів США в оплату, а раніше передану підроблену купюру в 500 євро ОСОБА_18 йому повернув у зв`язку з низькою якістю підроблення.
У серпні 2015 року ОСОБА_9 залучив до участі у вказаній злочинній діяльності ОСОБА_16 , поклавши на нього та на себе обов`язки по підшуканню джерел придбання підробленої іноземної валюти та її придбання для подальшого збуту ОСОБА_10 або самостійної реалізації.
У період з 26 серпня по 1 вересня 2015 року ОСОБА_16 за невстановлених обставин придбав у невстановлених осіб не менше ста підроблених купюр номіналом по 100 доларів кожна, з метою подальшого збуту їх ОСОБА_18 .
Знаходячись у приміщенні будинку АДРЕСА_5 , діючи умисно за попередньою з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 домовленістю, ОСОБА_16 збув ОСОБА_18 10 000 підроблених доларів США, що згідно з офіційним курсом НБУ, станом на день вчинення злочину, є еквівалентом 218 000 грн., а тому є великим розміром, отримавши взамін 5 300 справжніх доларів США в якості оплати.
Не погодившись з вироком Деснянського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року в частині призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, вважаючи його незаконним та необґрунтованим, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , подав апеляційну скаргу в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих злочинів та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступені тяжкості злочину та відомостям про особи цих засуджених внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винуватими за ч. 3 ст. 199 КК та призначити кожному з них покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їм на праві власності майна.
На обґрунтування прокурор посилається на підвищену суспільну небезпечність кримінального правопорушення, спрямованого проти господарської діяльності, що створювало реальні передумови для підриву стабільних фінансових відносин як на території України, так і за її межами, а в умовах АТО та постійної фінансової допомоги Україні з боку міжнародних інституцій носило критичну суспільну небезпечність.
Крім того, як зауважує прокурор, висновки суду про застосування до цих двох винуватців положень ст. 69 КК України не ґрунтуються на положеннях цієї правової норми, бо посилання суду на активне сприяння розкриттю злочину спростовується тим, що ОСОБА_20 на досудовому розслідуванні давав показання лише щодо себе і не викривав інших двох обвинувачених у цьому кримінальному провадженні та решту осіб, причетних до кримінального правопорушення; ОСОБА_10 взагалі відмовлявся давати будь-які пояснення щодо досліджуваної події, посилаючись на ст. 63 Конституцій України.
Щодо збігу тяжких сімейних обставин, то ОСОБА_9 мав у своїй власності автомобіль «Тойота Камрі» 2008 року випуску і не мав перешкод для його відчуження з метою покращення сімейного становища, а ОСОБА_10 , проживаючи в Україні з 2010 року, не вжив протягом цього тривалого часу будь-яких заходів для легалізації свого положення в нашій державі, що й унеможливлювало його офіційне працевлаштування.
За таких обставин, вважає апелянт, у суду не було достатніх, передбачених ст. 69 КК України, підстав для призначення цим двом обвинуваченим покарання нижчого від найнижчої межі і без конфіскації майна, передбаченої санкцією ч.3 ст. 199 КК України, а потім і для застосування до них ст. 75 цього ж кодексу.
На цих підставах апелянт просить вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та ухвалити новий вирок, за яким призначити кожному з них покарання у виді позбавлення волі строком на вісім років з конфіскацією всього належного кожному з них на праві власності майна. Відносно ж ОСОБА_16 прокурор просить вирок залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді, виступи прокурора на підтримку апеляційних вимог, з доповненням про внесення відповідних змін і в частині вирішення судом долі речових доказів та арештованого майна цих двох обвинувачених; обвинувачених та їхніх захисників проти їх задоволення, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченим, перевіривши та обговоривши доводи учасників апеляційного провадження в сукупності з матеріалами кримінального провадження та додатково наданими письмовими запереченнями захисту на апеляційну скаргу прокурора і додатково наданими матеріалами, які характеризують особи обвинувачених за період після вчинення кримінального правопорушення і ухвалення вироку судом першої інстанції, колегія суддів визнає наступне.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_16 за описаних у вироку обставин кримінального правопорушення першими двома передбаченого ч.3 ст. 199 КК України, а останнім передбаченого ч.2 цієї ж правової норми були отримані в порядку застосування положень ч.3 ст. 349 КПК України, процедуру її застосування порушено не було, скарг на такі порушення не надходило, ніким в апеляційному засіданні ці висновки не піддаються сумнівам, а тому, розглядаючи кримінальне провадження в межах апеляційних вимог, судова колегія ці висновки не досліджує, не оцінює та погоджується з ними.
Що ж стосується виду, міри покарання, можливості застосування положень ст. ст. 69, 75 та 76 КК України відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , справедливість яких оскаржено прокурором, то вирішуючи ці питання суд, і про це прямо зазначено у вироку, врахував тяжкість вчиненого ними кримінального правопорушення, яке по закону відноситься до категорії особливо тяжких; відомості про особу винуватців, які за місцем проживання, ОСОБА_9 і навчання, а ОСОБА_10 перебування під вартою, зарекомендували себе винятково з позитивної сторони; притягнення першого з них до відповідальності вперше та відсутність судимості у другого; не перебування на спеціальних обліках у лікарів психіатрів та наркологів; як обставини, які відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання суд щодо обох цих обвинувачених врахував щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також його вчинення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин; щодо ОСОБА_9 враховано також притягнення до відповідальності вперше та його молодий вік, а щодо ОСОБА_10 наявність на утриманні малолітньої дитини.
Констатував при цьому суд також відсутність обставин, які в силу ст. 67 КК України, обтяжували б покарання цим обвинуваченим.
На цих підставах, а також посилаючись на конкретні обставини кримінального правопорушення, зауважуючи, що ОСОБА_10 протягом досудового розслідування та розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції свідомо та неухильно дотримувався загальноприйнятих норм і правил поведінки і пануючих моральних принципів, суд визнав за можливе досягнення мети їх виправлення та перевиховання, як і упередження вчинення нових злочинів, без ізоляції їх від суспільства і, враховуючи вказані вище декілька обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпечності вчиненого, прийняв рішення про застосування до них положень ст. 69 КК України в частині призначення покарання нижчого від найнижчої межі, передбаченої санкцією правової норми, за якою їх засуджено і звільнення їх від відбування цього покарання з випробуванням і покладенням на них певних обов`язків, відповідно до ст. ст. 75 і 76 КК України.
При цьому колегія суддів відхиляє посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_9 протягом досудового розслідування давав показання лише щодо себе і не викривав інших двох обвинувачених у цьому кримінальному провадженні та решту осіб, причетних до кримінального правопорушення, а ОСОБА_10 взагалі відмовлявся давати будь-які пояснення щодо досліджуваної події, посилаючись на ст. 63 Конституцій України, і це на думку апелянта не давало підстав для визнання пом`якшуючих покарання обставин у виді щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки такі міркування свідчать про заборонену законом спробу змусити особу свідчити проти себе.
Тим часом, в суді першої інстанції і ОСОБА_9 і ОСОБА_10 свою провину визнали повністю, дали показання по суті пред`явленого обвинувачення, висловили щире каяття у вчиненому і підстав не довіряти їм у цьому не виявлено.
Більше того, уже сам факт згоди на застосування положень ч. 3 ст. 349 КПК України при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, вказує на щирість їхнього каяття і сприяння у розкритті злочину.
Не може судова колегія погодитися і з посиланням апелянта на хибність висновків суду першої інстанції про вчинення винуватцями кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин з посиланнями на наявність у ОСОБА_9 автомобіля "Тойота" та відсутність у ОСОБА_10 можливості офіційно працевлаштуватися через відсутність документів на право проживання в Україні, бо ці міркування не враховують вік, освіту, життєвий досвід самих обвинувачених, загальний стан економіки та соціальних відносин в Україні, на які сам же прокурор посилається в апеляційній скарзі, обґрунтовуючи підвищену соціальну небезпечність скоєного обвинуваченими на цьому етапі життя країни.
Насправді, в суді першої інстанції та апеляційному засіданні встановлено, що автомобіль у ОСОБА_9 був фактично єдиним джерелом доходу для нього та членів його родини, до того ж, він має тяжко хвору матір.
ОСОБА_10 дійсно має скрутне сімейне становище, і не лише через неможливість офіційного працевлаштування, а й внаслідок наявності на його утриманні непрацюючих членів родини, в тому числі тяжко хворого батька.
ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності притягнутий вперше, а ОСОБА_10 не має судимості відповідно до ст. 89 КК України; за місцем проживання, ОСОБА_20 - і навчання, ОСОБА_10 - за час перебування під вартою в порядку запобіжного заходу зарекомендували себе винятково з позитивного боку.
Таким чином, суд першої інстанції в дійсності реально встановив наявність у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , кожного з них, декількох обставин, які пом`якшують покарання і є достатніми для призначення його в межах нижчих від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 3 с. 199 КК України.
Отже в цій частині апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, бо в цій частині суд першої інстанції прийшов до законного, обґрунтованого, вмотивованого і справедливого висновку про можливість призначення цим обвинуваченим покарання хоча й у виді позбавлення волі, єдино можливого, передбаченого санкцією правової норми, за якою їх засуджено, але нижчого від найнижчої межі, передбаченої цією санкцією.
При цьому судова колегія бере до уваги також те, що протягом тривалого часу від дня припинення злочинної діяльності, а фактично більш ніж одного року дев`яти місяців, ОСОБА_9 успішно навчається, працевлаштувався, за місцем проживання, навчання та роботи він зарекомендував себе винятково з позитивної сторони; він та ОСОБА_10 в цей період ні в чому вартому осуду, помічені не були, добросовісно виконували покладені на них процесуальні обов`язки.
Втім, свої висновки про можливість звільнення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням та покладенням на них певних обов`язків в порядку ст. ст. 75 і 76 КК України суд обґрунтував фактично посиланнями на ті ж обставини, які вже врахував при застосуванні положень ст. 69 КК України, а питання про незастосування обов`язкового, безальтернативного, додаткового покарання у виді конфіскації майна взагалі не обговорював та не вмотивовував, що, в сукупності, є істотним порушенням чинних норм матеріального і процесуального права.
До того ж, у цій частині суд вказав лише на можливість, на його думку, досягнення мети виправлення і перевиховання обвинувачених без їх ізоляції від суспільства, упередження вчинення нових злочинів, але залишив без уваги одну з головних засад призначення покарання, вказану в ст. 50 КК України, а саме кара за скоєне.
Між тим, як правильно зауважує апелянт, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вчинили два епізоди умисного, особливо тяжкого злочину, суспільна небезпечність якого фактично спрямована проти державних інтересів у сфері фінансової діяльності і стану економіки, значної залежності від фінансової допомоги міжнародних організацій дійсно становить суттєву загрозу для суспільства, отже цим обвинуваченим, на переконання судової колегії, належить призначити реальне покарання у виді позбавлення волі, хоча й на строк нижчий від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.3 ст. 199 КК України, а з урахуванням конкретних обставин кримінального правопорушення, які у цьому випадку полягають у особливо великому розмірі зберігання, перевезення з метою збуту і збуту підробленої іноземної валюти, переслідування тим самим корисливої мети та реальне отримання протиправної вигоди від скоєного, також вимагає застосування до них обов`язкової додаткової міри покарання у виді конфіскації майна.
Отже в цій частині апеляційні вимоги прокурора слід задовольнити, вирок в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і ухвалити в цій частині новий вирок.
У зв`язку з призначенням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 додаткового покарання у виді конфіскації майна, підлягає зміні вирок також і в частині вирішення долі речових доказів та майна ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , на яке накладено арешт, бо це майно належить конфіскувати в дохід держави.
Оскільки ж вирок відносно ОСОБА_16 апеляційним порядком не переглядався за відсутністю апеляційного приводу, остільки рішення суду в частині речових доказів, вилучених у нього та його майна, на яке був накладений арешт, нормам процесуального та матеріального закону відповідає і зміні не підлягає.
У зв`язку з тим, що за законом рішення апеляційного суду набирають законної сили негайно після проголошення, колегія суддів також визнає, що своїм вироком, відповідно до положень ст. ст. 174, 182 КПК України вона зобов`язана прийняти рішення також щодо долі внесених в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_16 в порядку запобіжного заходу застав, повернувши згадані кошти особам, які застави внесли, бо вказані обвинувачені умови, покладені на них в порядку застосування запобіжного заходу не порушували.
На підставі всього викладеного вище, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 21 липня 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вказаний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.
Призначити ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.3 ст. 199 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж кодексу, кожному з них, покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років з конфіскацією всього майна, яке є у особистій власності кожного з них.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року, в строк відбування покарання зарахувати час затримання та попереднього ув`язнення у зв`язку з цим кримінальним провадженням: ОСОБА_9 - в період з 1 вересня по 30 жовтня 2015 року; ОСОБА_10 - з 1 вересня 2015 по 21 липня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Внесені в інтересах ОСОБА_9 та ОСОБА_16 застави в розмірі по 80 мінімальних заробітних плат, що складає по 97 440 (дев`яносто сім тисяч чотириста сорок) гривень, повернути особам, які ці застави вносили.
Цей же вирок в частині вирішення долі речових доказів та майна ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , на яке було накладено арешт, змінити.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 8 вересня 2015 року на транспортний засіб марки Фольксваген, моделі СС 2012 року випуску, та 1/2 частини квартири АДРЕСА_6 , які належать ОСОБА_16 скасувати.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили негайно після проголошення, може бути оскаржений касаційним порядком до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців від дня проголошення.

Судді: