АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 658/805/16-к
Номер провадження : 11-кп/791/1179/16 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.190, ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України

2016 року грудня місяця 22 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7
Захисника : ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні в залі Апеляційного суду Херсонської областікримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000187 та № 0001012 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Каховка Херсонської області, українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.06.2015 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 17.02.2016 року Каховським міськрайонним судом Херсонської області за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 3 роки 2 місяців позбавлення волі,
в с т а н о в и л а :

Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України (епізод 1) до 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.190 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначено 2 роки 6 місяців позбавлення волі; відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.02.2016 року, призначено 3 роки 2 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України (епізод 3) до 2 років 6 місяців позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі; згідно ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань призначено 3 роки 3 місяці позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 17.02.2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 11.05.2016 року. Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він 25.01.2016 року близько 12.00 години, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав електропилу «Starter TF ECS008», вартість якої згідно висновку НДУКЦ при УМВС № 1401 від 24.02.2016 року становить 750 грн., що належить на праві приватної власності ОСОБА_10 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 750,00 грн.

Також, ОСОБА_7 25.01.2016 року, близько 23.40 години, знаходячись за адресою АДРЕСА_2 , розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, шляхом обману, під приводом тимчасового користування, заволодів мобільним телефоном марки «Lenovo A 859», вартість якого згідно висновку НДЕКЦ при УМВС № 1401 від 24.02.2016 року становить 2000 грн., що належить на праві приватної власності ОСОБА_11 , чим спричинив останньому матеріальну шкоду на загальну суму 2000,00 грн.

Крім того, ОСОБА_7 01.05.2016 року, близько 22.30 години, знаходячись в гостях за адресою АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, розуміючи протиправність своїх дій та керуючись корисливими мотивами, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, повторно, таємно з вказаного будинку викрав монітор марки LG, серійний номер 005NDQA9U572 чорного кольору вартістю 1500 грн., дротову комп`ютерну мишку марки ACER, вартістю 75 грн., гумову комп`ютерну клавіатуру марки BRAVIS LK-602RL вартістю 200 грн., системний блок, в якому знаходилась відео карта RADEON HD6770, жорсткий диск на 500 гб, ОЗУ на 6 гб, процесор INTEL G530, вартістю 2500 грн., материнську плату Asrok. Вартістю 550 грн., згідно висновків товарознавчих експертиз від 11.05.2016 року за №2948 та від 07.06.2016 року №3411, чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 4825 грн.

Також, ОСОБА_7 02.05.2016 року, близько 22.30 години, розуміючи протиправність своїх дій, керуючись корисливими мотивами, переслідуючи прямий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, через незачинені двері проник до приміщення будинку за адресою АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав холодильник білого кольору марки ZANUSSI ZRB 629W, вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи від 11.05.2016 року за №2948 становить 2200 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора області вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не дотримався вимог закону, а також роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та в мотивувальній частині вироку визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів.

Однак, вчинення крадіжки та шахрайства особою, яка раніше була засуджена за крадіжку та шахрайство, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ознакою повторності.

Таким чином, ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 190 КК України, та знову вчинив такі ж злочини, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, а тому суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07.10.2016 р. стосовно ОСОБА_7 змінити, з мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочинів. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора, який підтримав апеляцію, обвинуваченого та його захисника, які просили апеляцію заступника прокурора задовольнити, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, та останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні правопорушення, за яким його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.2 ст. 185, ч.3 ст.185 КК України обґрунтовано доказами, які досліджено судом у порядку ч.3 ст.349 КПК України та ніким не оспорюються.

Разом з тим, згідно п.1 ч.1 ст.67 КК України передбачено обставину, яка обтяжує покарання, це вчинення злочину особою повторно та рецидив злочину.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Вчинення крадіжки та шахрайства особою, яка раніше засуджувалась за крадіжку та шахрайство, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ознакою повторності.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення злочинів, передбачених ст. ст. 185, 190 КК України, та знову вчинив крадіжку та шахрайство, що орган досудового слідства та суд врахували під час кваліфікації його дій за ознакою повторності, тому підстав для визнання рецидиву злочинів обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції не мав.

За таких обставин колегія суддів вважає, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим апеляція заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції, на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підлягає зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 07 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 11.05.2016 року по 22.12.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий: (підпис)

Судді: (підпис) (підпис)

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2