АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/791/22/17 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі Апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 липня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Чорнобаївка, Білозерського району, Херсонської області, громадянин України, освіта повна загальна середня, не одружений, не працевлаштований, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 02.02.2010 року Білозерським районним судом Херсонської області за ч. 3 ст. 185, ст. 104 КК України, до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 17.08.2010 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК України, до 3 років позбавлення волі. 03.11.2011 року звільнений з місць позбавлення волі на підставі п. «а» ст. 1 ЗУ «Про амністію у 2011 році»;

- 28.05.2012 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч. 2 ст. 185 КК України, до 2 років позбавлення волі. Звільнений з місць позбавлення волі 28.05.2014 року у зв`язку з відбуттям покарання

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього наступних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: - не виїзжати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально виконавчої інспекції; повідомляти органи кримінально виконавчої інспекції про зміну місця проживання; - періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої інспекції.

Цивільний позов Херсонського Таврійського ліцею мистецтв Херсонської міської ради задоволено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь Херсонського Таврійського ліцею мистецтв Херсонської міської ради в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 17 078 грн. 71 коп.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів на загальну суму 860 грн. 10 коп.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 14 липня 2016 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 за попередньою змовою з особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, 11.01.2015 року в період часу з 19 години 50 хвилин по 21 годину та 12.01.2015 року в період часу з 00 годин 30 хвилин по 05 годину, переслідуючи прямий умисел на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, незаконно шляхом злому замка на вхідних дверях проник до підвального приміщення Херсонського Таврійського ліцею мистецтв, що розташований по вул. Блюхера, 44 в м. Херсоні, звідки повторно таємно викрав чавунні труби загальною вагою 760 кг вартістю 2 204 грн., трубний ключ № 2 вартістю 30 грн., трубний ключ № 3 вартістю 50 грн., пилку по металу вартістю 10 грн. 96 коп., пилку по дереву вартістю 12 грн., велосипед «Ардіс» вартістю 600 грн., а всього майна на загальну суму 2 906 грн. 96 коп., заподіявши Херсонському Таврійському ліцею мистецтв матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Не погодившись з постановленим вироком, заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 17 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Так, посилаючись на ст. 65 КК України та постанову Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», вказує на те, що при постановленні вироку суд першої інстанції не врахував той факт, що ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за вчинення злочинів проти власності, належних висновків для себе не зробив і будучи звільненим з місць позбавлення, через незначний проміжок часу, знову вчинив умисний тяжкий злочин проти власності, наслідком якого стало пошкодження опалювальної системи учбового закладу.

Крім того, як зазначає апелянт, суд призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, своє рішення належними чином не мотивував та безпідставно послався на пом`якшуючу покарання обставину таку, як щире каяття.

Також, на думку апелянта, судом не мотивовано і визнання посередньої характеристики за місцем реєстрації, наявність постійного місця проживання, не перебування не обліку у лікарів нарколога і психіатра, обставинами, що дають підстави для призначення покарання з випробуванням, оскільки вказані обставини є лише даними про особу обвинуваченого і ніяким чином не знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

В доповненнях до апеляційної скарги апелянт вказує на те, що відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь - якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

З матеріалів провадження вбачається, що постановою слідчого у провадженні відповідно до вимог ст. 49 КПК України залучено захисника для здійснення захисту ОСОБА_7 за призначенням.

Між тим, суд першої інстанції здійснив судовий розгляд кримінального провадження та ухвалив вирок стосовно ОСОБА_7 за відсутності захисника. При цьому не повідомляв його про слухання провадження та до суду не викликав. Тоді як обвинувачений від захисника не відмовлявся.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила задовольнити її в повному обсязі;:

- обвинуваченого ОСОБА_7 , та його захисника адвоката ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін;

- вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування ухваленого судом процесуального рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підставі постанови слідчого СВ ВП ХВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_12 від 09.06.2016 року, підозрюваному ОСОБА_7 Регіональним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Херсонській області для надання безоплатної вторинної правової допомоги обвинуваченому ОСОБА_7 , було призначено адвоката ОСОБА_8 . Строк дії доручення виданого адвокату ОСОБА_8 , як про те зазначено в самому дорученні, до закриття кримінального провадження, закінчення останнього судового провадження з перегляду судових рішень, використання всіх національних засобів правового захисту.

Однак, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 від адвоката ОСОБА_8 не відмовлявся, суд першої інстанції останнього про надходження кримінального провадження до суду не повідомив, в судові засідання не викликав та постановив вирок без його участі.

Вищевказане вказує на те, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_7 було порушено одну з основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, а саме забезпечення права на захист.

Зазначене порушення вимог КПК України є істотним таким, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість судового рішення та є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання.

Крім того, за умови підтвердження обсягу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть суттєво вплинути на висновки суду відносно виду та розміру покарання, застосування інституту звільнення від відбування покарання відносно ОСОБА_7 слід рахувати необґрунтованим.

Інші доводи апеляційної скарги підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу з доповненнями заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 14 липня 2016 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд у Херсонському міському суді Херсонської області кримінального провадження, відносно ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід у виді особистого зобов`язання відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія ухвали оформлена 01 березня 2017 року
Ухвала набрала законної сили 01 березня 2017 року

Суддя апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2