АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва кримінальне провадження за №0000371 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ленінське Ленінського району АР Крим, громадянина України, росіянина, з середньою освітою, одруженого, без місця реєстрації, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 11.02.2011 року, за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 153, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців, звільнений 16.05.2014 року у зв`язку з тяжким захворюванням, не відбутий строк покарання 3 роки 3 місяці 21 день;
- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18.03.2016 року за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185; ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 185, ст. 75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 1 рік;
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року, -

___________________________________

Справа: 11-кп/796/772/2017

Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року обвинувачений ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України та йому призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 9 місяців 28 днів.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України, ОСОБА_6 зараховано строк попереднього ув`язнення у строк призначеного покарання з 18.01.2016 року по день ухвалення даного вироку з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та звільнено ОСОБА_6 з під варти з залі суду у зв`язку з повним відбуттям призначеного покарання за цим вироком.

Як встановив суд, обвинувачений ОСОБА_6 , 14.01.2016, приблизно о 23.30 год., проходячи спільно зі своїм знайомим по східцях підземного переходу неподалік від будинку АДРЕСА_2 , вступив у словесний конфлікт з раніше незнайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який миттєво загострившись, перейшов у активний взаємний обмін ударами. В цей час, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, помилково оцінивши обстановку, що склалася, як таку, що загрожує його безпеці, витягнув з кишені свого одягу ніж та завдав ним удар одному з представників протилежної сторони конфлікту, яким виявився потерпілий ОСОБА_12 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи від 11.03.2016 № 346/е, потерпілому ОСОБА_12 вказаними діями обвинуваченого спричинена колото-різана рана на передній черевній стінці у лівій здухвинній ділянці, з рановим каналом, що відходить від неї в заднє-медіальному напрямку, по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, пристінкова очеревина, вісцеральна очеревина в ділянці лівої стінки сечового міхура та ушкоджується його ліва стінка, крововилив в черевну порожнину проникаюче колото-різане поранення живота. Дані ушкодження утворились внаслідок однократної травмуючої дії гострого предмету, що має колюче-ріжучі властивості та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду від 16.12.2016 року як незаконний та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі; відповідно до вимог ч.4 ст. 84, ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 11.02.2011 року та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 18.03.2016 року, виконувати окремо.
Під час розгляду апеляційної скарги ставить питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, у зв`язку з тим, що вони досліджені судом першої інстанції не повно, а саме: дослідити протокол огляду місця події; протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину в порядку ст. 208 КПК України; протоколи пред`явлення особи для впізнання; протокол проведення слідчого експерименту, відеозапис та протокол перегляду відеозапису слідчого експерименту; висновок судово-медичної експертизи потерпілого № 346/е від 11.03.2016; показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та показання потерпілого ОСОБА_12 , наданих під присягою у судовому засіданні, та зафіксувані за допомогою пристрою "Камертон", відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України; показання обвинуваченого ОСОБА_6 надані під присягою у судовому засіданні, та які, відповідно до вимог ч. 4 ст. 107 КПК України, зафіксовані за допомогою пристрою «Камертон».
На обґрунтування своїх вимог зазначає, що аналізуючи дані про особу обвинуваченого, суд першої інстанції, в порушення приписів ст. 65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не приділив достатньої уваги тим обставинам, що ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів із застосуванням насильства і на даний час у Печерському районному суді м. Києва триває розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_6 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, що свідчить про кримінальну спрямованість ОСОБА_6 , рецидив злочинів та небажання останнього стати на шлях виправлення та перевиховання.

Крім цього звертає увагу, що ОСОБА_6 був засуджений 11.02.2011 Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 153, ст. 70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком 7 років 6 місяців та був звільнений 16.05.2014 року з не відбутим строком 3 роки 3 місяці 21 день, у зв`язку з тяжким захворюванням до його одужання, однак на час вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, а саме, станом на 14.01.2016 року ОСОБА_6 не перебував на амбулаторному чи стаціонарному лікуванні з приводу лікування тяжких захворювань (туберкульоз та СНІД), у зв`язку з якими останній був звільнений 16.05.2014 року, а також до суду не надходило жодного документального підтвердження проходження такого лікування від вищезазначених хвороб під час перебування ОСОБА_6 у Київському СІЗО з 18.01.2016 року по 16.12.2016 року включно, а тому при винесенні оскаржуваного вироку суд повинен був врахувати ці обставини та згідно з положеннями ч. 4 ст. 84, ч. 1 ст. 71 КК України приєднати не відбуте покарання, призначене вироком Київського районного суду м. Сімферополя від 11.02.2011 року.
Також зазначає, що твердження ОСОБА_6 про те, що він використовував ніж для самозахисту та не мав наміру наносити потерпілому тілесні ушкодження, є сумнівними, оскільки обвинувачений носив із собою ніж з метою його застосування відносно іншої особи, а удар потерпілому було нанесено акцентовано, тобто рухом руки вперед-назад, а не на відмаш як твердить обвинувачений, про що свідчить також розмір розрізу на одежі та тілі ОСОБА_12 , а тому рішення про зміну судом кваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України є безпідставним.

Таким чином прокурор вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 121 КПК України, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, що виразилось у зміні судом кваліфікації дій обвинуваченого та в порушенні правил призначення покарання, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого та, як наслідок, в подальшому дана обставина може сприяти вчиненню ОСОБА_6 нових, більш тяжких злочинів, оскільки ставить під сумнів об`єктивність судового розгляду та невідворотність покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і просив її задовольнити; пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження №0000371 та апеляційні доводи; провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, апеляційний суд розглядає кримінальне провадження в межах апеляційної скарги прокурора в обсязі підтриманому стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції, з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України.

При цьому, суд апеляційної інстанції може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та допустимі мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, в мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, даних вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Так, кримінальна відповідальність за ст. 128 КК України настає за необережне тяжке або середньо тяжкості тілесне ушкодження.

Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що він 14.01.2016, приблизно о 23.30 год., проходячи спільно зі своїм знайомим по східцях підземного переходу неподалік від будинку АДРЕСА_2 , вступив у словесний конфлікт з раніше незнайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , який миттєво загострившись, перейшов у активний взаємний обмін ударами. В цей час, обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, помилково оцінивши обстановку, що склалася, як таку, що загрожує його безпеці, витягнув з кишені свого одягу ніж та завдав ним удар одному з представників протилежної сторони конфлікту, яким виявився потерпілий ОСОБА_12 . Вказаними діями обвинуваченого ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи від 11.03.2016 № 346/е, були спричинені тяжкі тілесні ушкодження.

Тобто, з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, крім посилання на те, що ОСОБА_6 , коли конфлікт з раніше незнайомими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 миттєво загострившись, перейшов у активний взаємний обмін ударами, помилково оцінивши обстановку, що склалася, як таку, що загрожує його безпеці, витягнув з кишені свого одягу ніж та завдав ним удар потерпілому ОСОБА_12 .

При цьому, будь-яких інших висновків, які б давали підстави вважати про спрямованість умислу ОСОБА_6 на вчинення такого суспільно-небезпечного діяння як необережне спричинення тяжкого тілесного ушкодження, у вироку не наведено і взагалі, при кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 128 КК України не зазначено обставин щодо необережного спричинення ним тяжкого тілесного ушкодження потерпілому.

Таким чином, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не виклав у вироку об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 128 КК України та не зазначив формулювання обвинувачення, яке б відповідало диспозиції вказаної норми кримінального закону і було визнано судом доведеним.

Наведене, згідно приписів ч. 1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону позбавляють суд апеляційної інстанції перевірити інші доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, апеляційна скарга прокурора у даному кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, відповідно до ст. 415 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 16 грудня 2016 року у кримінальному провадженні №0000371 щодо обвинуваченого ОСОБА_6 за ст. 128 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: __________________ _________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3