АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2017 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000453 від 01.04.2015 року, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ленківці Кельменецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною вищою освітою, працюючого оператором газової котельні, одруженого, який має на утриманні трьох малолітніх дітей, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Прокурор ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу на вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від «29» грудня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим по пред`явленому йому обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, та виправдано.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , згідно ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою від 15.05.2015р. скасовано.

Заставу в розмірі 36540, 00 грн. (тридцять шість тисяч п`ятсот сорок гривень 00 копійок), внесену ОСОБА_9 (ідентифікаційний № НОМЕР_1 ) за ОСОБА_6 на р/р 4844, банк ГУ ДКСУ у м. Києві, МФО 820019, одержувач УДКС у Голосіївському районі м. Києва, код отримувача 02896756, повернуто ОСОБА_9 (ідентифікаційний № НОМЕР_1 ).

Вирішено долю речових доказів.

Процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1841, 52 грн. (одна тисяча вісімсот сорок одна гривня 52 копійки) покладено на рахунок держави.

Провадження №11-кп/794/99/17 Головуючий у І інстанції ОСОБА_10
Категорія ст. 368КК України Суддя-доповідач ОСОБА_1

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуване рішення місцевого суду скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, та призначити йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю строком на 3 роки.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що міський суд прийшов до помилкового висновку про те, що надані прокурором докази є неналежними та недопустимими.

Вказує, що місцевий суд не звернув уваги на показання свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні показав, що з розмови з ОСОБА_6 він чітко зрозумів, що без допомоги останнього у нього виникатимуть проблеми під час проведення митного оформлення товарів.

На думку апелянта судом безпідставно визнано неналежними доказами: протокол освідування особи від 13.05.2015 року, протокол огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів коштів від 13.05.2015 року, висновок експерта №141/5 від 22.07.2015 року, протокол обшуку від 13.05.2015 року, протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контроль особи, оскільки усі вони були здобуті в законному порядку та є допустимими.

На апеляційну скаргу прокурора від захисника ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 надійшло заперечення, в якому вона просить вирок суду, як законний, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану та таку, яка не спростовує висновки суду першої інстанції, - без задоволення.

Згідно обвинувального акту та як зазначено у вироку суду, ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, будучи працівником правоохоронного органу, обіймаючи посаду державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України та маючи спеціальне звання радник податкової та митної справи III рангу, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, спрямований на систематичне отримання неправомірної вигоди, 13.05.2015 року приблизно о 18 год. 10 хв., знаходячись на передньому сидінні свого власного автомобіля «Volkswagen Passat», 1995 р.в., д.н.з. НОМЕР_2 , який розташовувався перед в`їздом до відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України, за адресою Чернівецька область, Кельменецький район, смт. Кельменці, вул. Ярослава Мудрого, 26, використовуючи своє службове становище, діючи на виконання попередньої домовленості та вимог, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду в розмірі 48500 грн. за безперешкодне ввезення останнім на митну територію України шістьох двигунів бувших у використанні та чотирьох коробок перемикання передач до автомобілів з території Республіки Молдова.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про не невинуватість ОСОБА_6 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.368 КК України по епізоду від 13.05.2015 року є обґрунтованим.

Згідно ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ч.3ст.373 КПК України та п.19Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини.

Статтею 62 Конституції України встановлено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» є неприпустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані у справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що виходячи із засад судочинства, визначених ст.129 Конституції України, про забезпечення доведеності вини, дослідивши всі обставини кримінального провадження, оцінивши докази обвинувачення з точки зору належності, допустимості, достовірності, місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку щодо виправдання ОСОБА_6 за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України по епізоду злочинної діяльності від 13.05.2015 року.

Висновок суду першої інстанції про те, що органом досудового розслідування та державним обвинуваченням не доведена винуватість ОСОБА_6 за вищевказаним обвинуваченням знайшов своє підтвердження в ході судового розгляду та встановленими обставинами кримінального провадження.

Дані висновки суду ґрунтуються на повному та всебічному дослідженні доказів по матеріалах кримінального провадження та встановлених обставин справи при судовому розгляді.

В судовому засіданні як в суді першої так і в суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 себе винним в пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що у 2015 році працював на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Кельменці» Чернівецької митниці ДФС України. Жодних розмов чи домовленостей між ним та ОСОБА_12 щодо незаконного переміщення через митний кордон України бувших у використанні двигунів та коробок перемикання до автомобілів не мав. Якщо між ними й велися якісь розмови, то вони стосувались виключно надання усних консультацій та роз`яснень щодо порядку переміщення товарів через митний кордон. Зауважив, що митне оформлення на в`їзд 22.03.2015р., 27.04.2015р., 13.05.2015р. ОСОБА_12 здійснював не він, а митне оформлення 27.04.2015р. та 13.05.2015р. не проводилося взагалі, оскільки ОСОБА_12 в ці дні митний кордон України не перетинав.

Також із пояснень обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що він протягом своєї зміни контактував з необмеженим колом осіб, документами та грошовими коштами, які вносяться як обов`язкові платежі за перетин кордону.

Згідно ст.ст.84, 85, 86 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертиз. Належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Стороною обвинувачення не надано достатніх доказів на основі яких можна поза розумним сумнівом стверджувати про те, що саме ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.368 КК України по епізоду від 13.05.2015 року.

Апеляційним судом було досліджено показання свідків: ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також письмові докази, а саме: - протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 26.05.2015р. імітування обстановки злочину із застосуванням заздалегідь ідентифікованих засобів, що мали місце 13 травня 2015р. (т.3, а.с.15-20); - протокол від 26.05.2015 року за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії в рамках кримінального провадження №0000453 від 01.04.2015 року (т.3, а.с.28-29); - протокол обшуку від 13.05.2015р. (т.1а.с.251-254).

Однак, проаналізувавши вказані докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд приходить до висновку, що стороною обвинувачення не надано, а судом як першої так і апеляційної інстанції не встановлені належні та допустимі докази для доведення винуватості ОСОБА_6

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, по епізоду від 13.05.2015 року.

Посилання сторони обвинувачення, як на докази винуватості ОСОБА_6 по епізоду від 13.05.2015 року, на протокол освідування особи від 13.05.2015р.(т.2а.с.10-11) та висновок експерта № 141/5 від 22.07.2015р. з додатками (а.с.17-24 т.2), зокрема, той факт, що на руках ОСОБА_6 було виявлено салатово-зелене світіння у вигляді крапок невеликого діаметру, колегія суддів до уваги не приймає, оскільки вони ніяким чином не доводять винуватість ОСОБА_6 поза розумним сумнівом.

Колегія суддів зважає також і на те, що згідно даних, які містяться в протоколі обшуку від 13.05.2015р , встановлено, що в ході обшуку в приміщенні ВМО №2, пост «Кельменці» Чернівецької області ДФС України, який розташований за адресою: Чернівецька область, Кельменецький район, смт.Кельменці, вул.Ярослава Мудрого, 26, нічого вилучено не було, в ході затримання ОСОБА_6 ніяких грошових коштів у нього не вилучалось, а з показань свідка ОСОБА_15 встановлено, що після вручення коштів ним було подано рапорти про повне використання отриманих фінансових ресурсів, а в подальшому, оскільки в ході слідчих дій кошти відшукані не були, він подав рапорт в фінансову частину про їх втрату.

Відповідно до ч.2 ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права. Принцип верховенства права у кримінальному проваджені застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» позиція вказаного суду є обов`язковою для виконання судами України при розгляді судових справ.

Як зазначено у рішеннях Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року, остаточне рішення від 17 червня 2011 року (пункт 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів.

За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду щодо необхідності виправдання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 368 КК України, по епізоду від 13.05.2015 року, та не може погодитись із доводами апеляційної скарги прокурора, з огляду й на те, що усіх висновків щодо невинуватості ОСОБА_6 , зроблених судом першої інстанції, вона не спростовує.

Усі інші обставини, на які посилається апелянт, не дають колегії суддів підстав для скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого рішення місцевого суду.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом не встановлено.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора в цій частині слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду без змін.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Кельменецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новодністровського міського суду Чернівецької області від 29 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 , виправданого за ч.1 ст.368 КК України,по епізоду від 13.05.2015 року - без змін.

Головуючий /підпис/ ОСОБА_1
Судді /підпис/ ОСОБА_2
/підпис/ ОСОБА_3
Згідно з оригіналом:
суддя