У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
засудженого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні 30 березня 2017 року в м. Києві кримінальну справу за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 серпня 2015 року і ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2015 року та прокурора, який брав участь у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 19 серпня 2015 року засуджено:
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
такого, що не має судимості,
за ч. 4 ст. 296 КК України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
такого, що не має судимості,
за ч. 4 ст. 27 КК і ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 ,
такого, що не має судимості,
за ч. 4 ст. 296 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржено.

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_7 50 000 грн на відшкодування моральної шкоди, на користь ОСОБА_11 9 692 грн на відшкодування матеріальної шкоди та 40 000 грн моральної шкоди.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2015 року вирок змінено, пом`якшено покарання ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 296 КК із застосуванням ст. 69 КК до 1 року позбавлення волі.
ОСОБА_5 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнано винуватими у тому, що вони 15 січня 2012 року близько о 21.30 год., будучи підбуреними ОСОБА_8 на вчинення хуліганських дій щодо ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, у приміщенні Вашківецького споживчого товариства, де мешканці м. Вашківці переглядали футбольний матч «Україна : Франція», за попередньою змовою між собою, групою осіб вчинили умисні дії, направлені на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, із застосуванням спеціально пристосованих та заздалегідь заготовлених предметів для завдання тілесних ушкоджень, - револьверів «АЛЬФА 416» та «САФАРІ РФ 420», які не відносяться до вогнепальної зброї та призначені для тренувальної стрільби, а також балончику із сльозогінним газом, спричинивши ОСОБА_13 та ОСОБА_12 легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, а громадянам, які намагались припинити хуліганські дії, - подразнення сльозових оболонок очей та дихальних шляхів. ОСОБА_10 , здійснивши постріл з револьверу «САФАРІ РФ 420» у ОСОБА_14 , спричинив останньому тяжке тілесне ушкодження.
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_5 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту та однобічність досудового та судового слідства, істотне порушення кримінально-процесуального закону. Зазначає, що належні докази його винуватості у вчиненні злочину у матеріалах справи відсутні. Просить скасувати судові рішення та закрити кримінальну справу.
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особам ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через м`якість. Посилається на безпідставне застосування ст. 69 КК. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник засуджених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_15 , не заперечуючи доведеності винуватості засуджених і правильності кваліфікації їх дій, вважає ухвалу апеляційного суду законною та обґрунтованою і просить залишити її без зміни, а скаргу прокурора на м`якість призначеного покарання без задоволення.
У запереченні на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_5 ОСОБА_6 посилається на незаконність засудження ОСОБА_5 , стверджує, що він лише захищався від нападу потерпілих та просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.
У запереченні на касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 потерпіла ОСОБА_7 просить залишити касаційну скаргу засудженого без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Заслухавши доповідача, пояснення засудженого та захисника на підтримання касаційної скарги засудженого, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню, а скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 375 КПК України 1960 року при новому розгляді справи судом першої інстанції застосування закону про більш тяжкий злочин та посилення покарання допускається тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляцією прокурора або потерпілого чи його представника в зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку визнано необхідним застосувати більш суворе покарання, а також, коли при додатковому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.
Приймаючи рішення про необхідність зміни вироку суду першої інстанції, апеляційний суд послався на те, що за вчинення цього ж злочину ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 було засуджено вироком Заставнівського районного суду України від 25 грудня 2013 року за ч. 4 ст. 296 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Зазначений вирок ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 03 квітня 2014 року скасовано з направленням справи на новий судовий розгляд внаслідок допущених судом однобічності й неповноти досудового та судового слідства, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та істотних порушень кримінально-процесуального закону. Тому, на думку апеляційного суду, засудженим не може бути призначено покарання більш тяжке, ніж за попереднім вироком,
Разом із тим, з матеріалів справи убачається, що попередній вирок щодо ОСОБА_5 та інших розглядався в суді апеляційної інстанції, у тому числі, за апеляціями прокурора та потерпілої ОСОБА_11 , в яких вони ставили питання про скасування вироку у зв`язку з необґрунтованістю призначеного ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК.
Ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 03 квітня 2014 року апеляції прокурора та потерпілої ОСОБА_7 задоволено частково. При цьому апеляційний суд, виявивши при вивченні матеріалів справи певні порушення вимог кримінально-процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не могли бути усунені у судовому засіданні, не мав процесуальної можливості, враховуючи вимоги ч. 3 ст. 374 КПК України 1960 року, вирішити питання щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 через м`якість.
Тому висновок суду про неможливість призначення ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання більш тяжкого, ніж за попереднім вироком, є необґрунтованим.
На думку колегії суддів, за наведених судом обставин справи та за відсутності інших обставин, які відповідно до вимог закону можуть істотно вплинути на висновок суду щодо виду та розміру покарання, призначене ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік є не мотивованим і м`яким.
З огляду на викладене ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд, під час якого суду необхідно врахувати наведене у даній ухвалі, перевірити доводи, викладені у касаційних скаргах, у тому числі у скарзі засудженого ОСОБА_5 , та прийняти рішення у відповідності до вимог закону.
Керуючись статтями 394 396 КПК України 1960 року, пунктами 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень КПК України 2012 року, колегія суддів
у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 21 грудня 2015 року щодо ОСОБА_5 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати та направити справу на новий апеляційний розгляд.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3