АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 604/493/16-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/202/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 3 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 серпня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9

законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ОСОБА_12

захисників-адвокатів ОСОБА_13 , ОСОБА_14

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора в кримінальному провадженні, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_14 на вирок Підволочиського районного суду від 22 травня 2017 року,-

Даним вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, учень ДНЗ «Скалатський професійний ліцей», не одружений, раніше судимий 07 серпня 2015 року Підволочиським районним судом за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.ст.104, 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 1 рік, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку,-

засуджений за ч.3 ст. 185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до основного покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Підволочиського районного суду від 07 серпня 2015 року, яким його було засуджено на 3 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, звільнений від відбування основного покарання з іспитом терміном на 1 рік і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель АДРЕСА_2 , громадянин України, українець, учень ДНЗ «Скалатський професійний ліцей», не одружений, раніше судимий 22 грудня 2015 року Гусятинським районним судом за ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст.ст. 104, 75 КК України звільнений від покарання з іспитовим строком 2 роки, судимість за який не знята та не погашена у встановленому законом порядку,

засуджений за:

ч.2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

ч.3 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточну міру покарання ОСОБА_8 призначено у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до основного покарання призначеного за новим вироком частково приєднано не відбуте покарання за вироком Гусятинського районного суду від 22 грудня 2015 року, яким його було засуджено на 5 років позбавлення волі із застосуванням ст.ст. 75, 104 КК України, звільнено від відбування основного покарання з іспитом терміном на 2 роки, та остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді 5 (п`яти) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженець АРК Крим, житель с.Постолівка Гусятинського району Тернопільської області, громадянин України, українець, учень ДНЗ «Скалатський професійний ліцей», не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст. 185 КК України на 3 (три) роки обмеження волі.

Відповідно до ст.ст.104,75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку терміном на 1 рік.

З метою забезпечення належної поведінки ОСОБА_9 в період дії іспитового строку, відповідно до ст.ст. 104, 76 КК України на нього покладено обов`язок не виїжджати за межі території України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Цивільний позов заявлений ПАТ «Укртелеком» до відповідача ОСОБА_8 - задоволено.

Стягнуто із ОСОБА_8 в користь Публічного акціонерного товариства «Укртелеком» - 3462 грн. в рахунок відшкодування шкоди заподіяної злочином.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_8 в користь держави судовий збір в розмірі 640 грн..

Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в користь держави процесуальні витрати за проведення експертиз, а саме:

- 550,25 грн. - за проведення судової трасологічної експертизи від 16 листопада 2016 №1.4-1088/16, з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави;

- 351,84 грн. - за проведення товарознавчої експертизи від 16 листопада 2016 №6-753/16, з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави;

- 263,88 грн. - за проведення товарознавчої експертизи від 11 листопада 2016 №6-759/16, з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави;

- 770,35 грн. - за проведення судової трасологічної експертизи за експертною спеціальністю 4.6. (дактилоскопічні дослідження) № 1.4-475/16 від 11 травня 2016 року, з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави;

- 703,68 грн. - за проведення судової товарознавчої експертизи № 6-305/16 від 20 травня 2016 року, які необхідно стягнути з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на користь держави;

-550,25грн. - за проведення судової трасологічної експертизи № 1.4-1088/16 від 16 листопада 2016 року, з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обрано обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до набрання вироком суду законної сили запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 у невстановлений слідством день, а саме в кінці березня 2016 року, близько 21.00 год., підійшов до території господарства ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_3 , після чого, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перелізши через огорожу, проник на територію господарства. Далі, достовірно знаючи, де знаходяться ключі від вхідних дверей господарського приміщення, оскільки раніше проживав на території даного господарства, використовуючи які, відкрив вхідні двері до господарського приміщення та проник в середину, звідки умисно, таємно викрав бензопилу марки "Stihl", вартістю 1950 гривень та тример марки "Stihl" вартістю 630 гривень, з якими з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 2580 гривень.

Крім того, у невстановлений слідством день та час, а саме в кінці березня 2016 року ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , у вечірній час, підійшли до території господарства ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_3 , після чого, переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і, бажаючи їх настання, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 перелізши через огорожу, проникли на територію господарства, а ОСОБА_9 залишився чекати їх біля сітки із зовнішньої сторони домоволодіння. Далі, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, де знаходяться ключі від вхідних дверей господарського приміщення, оскільки раніше проживав на території даного господарства, використовуючи які, відкрив вхідні двері до господарського приміщення, після чого спільно із ОСОБА_8 проникли в середину приміщення, в той час як ОСОБА_9 залишився очікувати їх на вулиці, біля огородженої сітки із зовнішньої сторони, спостерігаючи щоби в подальшому їхні дії не були помічені сторонніми особами. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в господарському приміщенні, винесли на вулицю перфоратор марки "EINHEL" вартістю 1351 гривень та електроточильний станок марки "EUROCRAFT", вартістю 560 гривень, після чого, із вказаними речами ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння злочину зникли, умисно таємно викравши обладнання ОСОБА_15 на загальну суму 1911 гривень, спричинивши останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, того ж вечора, після вчинення крадіжки електричних інструментів спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у вечірній час, підійшов до території господарства ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перелізши через огорожу, проник на територію господарства. Далі ОСОБА_7 , достовірно знаючи, де знаходяться ключі від вхідних дверей господарського приміщення, оскільки раніше проживав на території даного господарства, використовуючи які, відкрив вхідні двері до господарського приміщення та проник в середину, звідки умисно, таємно викрав велосипед марки "Mifa" вартістю 1980 гривень, з яким з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 1980 гривень.

Крім того, у невстановлений слідством день та час, а саме на початку квітня 2016 року, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 того ж дня, у вечірній час, підійшли до території господарства ОСОБА_15 , що в АДРЕСА_3 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та їхні злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, перелізши через огорожу, проникли на територію господарства. Далі ОСОБА_7 , маючи із собою заздалегідь приготовленні ключі від вхідних дверей будинку, оскільки раніше проживав на території даного господарства, використовуючи які, відкрив вхідні двері до приміщення житлового будинку, після чого спільно із ОСОБА_8 проникли в середину приміщення, звідки умисно, таємно викрали зварювальний апарат марки "NUTOOL" вартістю 3472 гривень, акумуляторний шуруповерт марки "Makita", вартістю 1936 гривень, електрорубанок марки "DWT" вартістю 690 гривень та пилу дискову марки "DWT" вартістю 633,75 гривень, з якими з місця скоєння злочину зникли, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальної шкоди на загальну суму 6731,75 гривень.

Крім цього, 03 листопада 2016 року, близько 19:40 год., ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства ОСОБА_16 , що в АДРЕСА_4 , підійшов до житлового будинку, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, умисно таємно викрав належний ОСОБА_16 велосипед марки «Україна», який знаходився біля стіни житлового будинку, вартість якого становить 370 грн., з яким з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на вказану суму 370 грн..

Крім того, ОСОБА_8 03 листопада 2016 року, близько 21:00 год., шляхом вільного доступу, у зв`язку із відсутністю вхідних воріт, зайшов на територію господарства ОСОБА_17 , що знаходиться у АДРЕСА_5 , переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає та його злочинні дії не будуть помічені сторонніми особами, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, відкривши з допомогою ключа вхідні двері, проник в середину будинку, звідки умисно таємно викрав чоловічий гаманець з написом «CAMEL» вартістю 50,75 грн., в якому знаходились грошові кошти в сумі 500 грн., два металеві кутники довжиною по 1,2 м кожний розміром 5х5 м вартістю 60 грн. за 1 м загальною вартістю 144 грн. та праску без маркування, з написом «УТА 1000-1,8-220, Васильковский завод «Електроприбор»» вартістю 15 грн., які завантаживши на велосипед, з місця скоєння злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на загальну суму 709,75 грн..

Крім того, ОСОБА_8 13 вересня 2016 року близько 22:00 год., взявши із собою заздалегідь приготовлені знаряддя злочину, а саме пласкогубці та ніж, прийшов на одну із вулиць с.Красне Гусятинського району Тернопільської області, яка не освітлювалась, переконавшись у відсутності спостереження за власними діями з боку інших осіб, піднявся на одну із опор та за допомогою плоскогубців перерізав телефонний кабель загальною довжиною 98 метрів, вартістю 1161,98 гривень, та з місця скоєння злочину зник, чим заподіяв ПАТ "Укртелеком" матеріальної шкоди на вказану суму.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати стосовно ОСОБА_9 в частині кваліфікації діяння за ч.2 ст.185 КК України та призначеного покарання за вказаний злочину у виді обмеження волі, ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.104, 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк терміном 1 рік. Посилається на те, що судом першої інстанції не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до неправильної кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_9 та порушення правил призначення йому покарання. Зазначає, що умисел трьох обвинувачених був спрямований на вчинення крадіжки, поєднаної із проникненням в господарське приміщення, обвинувачені виконували різні дії, що утворюють об`єктивну сторону крадіжки, які були об`єднані єдиним умислом, а тому дії ОСОБА_9 слід кваліфікувати за ч.3 ст.185 КК України. Вказує, що при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , який вчинив злочин у неповнолітньому віці, суд першої інстанції застосував закон, який не підлягає застосуванню та неправомірно призначив покарання у виді обмеження волі.

Крім цього, прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду скасувати стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в частині призначеного їм покарання у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених через м`якість та ухвалити новий вирок, яким призначити:

- ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до основного покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком від 07.08.2015 року та призначити нове покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі;

- ОСОБА_8 покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до основного покарання, призначеного за новим вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком від 22.12.2016 року та призначити остаточне покарання у виді 5 років 4 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_14 просить вирок суду про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати та направити на новий розгляд в суд першої інстанції в іншому складі у зв`язку з невідповідністю висновків суду обставинам кримінального провадження та істотним порушенням кримінального процесуального законодавства. В обґрунтування вищевказаних вимог посилається на неврахування судом наявної у матеріалах кримінального провадження заяви потерпілого ОСОБА_15 , у якій він просить звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та закрити щодо нього кримінальне провадження, оскільки він є його близьким родичем та жодних претензій матеріального чи морального характеру у нього до обвинуваченого немає. Крім цього, вважає, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, роль кожного з обвинувачених у скоєному, наявність у обвинуваченого на момент вчинення злочину розладу психологічного розвитку, вчинення ним злочину під впливом погрози з боку ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які є значно сильнішими та морально стійкішими, його молодий вік.

Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора у кримінальному провадженні, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах і останньому слові обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , в судових дебатах їх захисників ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , законних представників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які просять вирок суду скасувати та направити на новий розгляд в суд першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

Кримінальне провадження про обвинувачення, в тому числі, ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, відповідно до положень ст.477 КПК України, є кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення, тому може підлягати закриттю в зв`язку з відмовою потерпілого від обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів даного провадження, потерпілий ОСОБА_15 04 липня 2016 року, під час розгляду провадження по суті іншим складом суду, подав заяву, відповідно до якої просив звільнити від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 та закрити відносно нього кримінальне провадження, вказавши, що обвинувачений ОСОБА_7 є його близьким родичем, претензій матеріального та морального характеру до нього не має. В заяві потерпілий зазначив, що в судові засідання з`явитись не може, оскільки перебуває на роботі за кордоном.

Вказану заяву суд не дослідив, при цьому потерпілий ОСОБА_15 не був повідомлений належним чином про час та дату проведення судових засідань, будь-яких пояснень новому складу суду не надав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Згідно з п.5 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання та невідповідності його ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених, то вони є необґрунтовані, оскільки покарання призначено у відповідності до ст. 50-65 КК України, з врахуванням особи обвинувачених та обставин справи, є достатніми та необхідним для їх виправлення та попередження нових злочинів.

З урахуванням наведеного, суду першої інстанції необхідно в повному обсязі провести новий судовий розгляд кримінального провадження, під час якого дослідити у встановленому законом порядку всі докази, проаналізувати всі обставини кримінального провадження, врахувати викладене, з використанням усіх процесуальних можливостей розглянути доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону, прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні задовольнити частково, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_14 - задовольнити.

Вирок Підволочиського районного суду від 22 травня 2017 року про обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України, про обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2,3 ст.185 КК України, про обвинувачення ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала остаточна, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2