Справа №589/2007/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/90/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 березня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_3 ,

суддів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження №589/2007/16 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07 листопада 2016 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Підліснівка Сумського району, Сумської області, зареєстрований в АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 04 вересня 2014 року за ч.2 ст.309,71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» невідбута частина покарання скорочена наполовину; звільнений по відбуттю покарання 30 вересня 2015 року,-

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець і мешканець АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз 04 липня 2013 року за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, 26 лютого 2016 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 2місяці 20 днів, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_8 ,

захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 , обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07 листопада 2016 року, в яких :

- прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити, виключити з вироку обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочинів, в іншій частині залишити вирок суду без зміни;

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в зв`язку з істотними порушеннями КПК України, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції;

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, а матеріали кримінального провадження направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції;

- захисник ОСОБА_11 просить вирок суду стосовно ОСОБА_9 скасувати в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та невідповідності фактичним обставинам справи та кримінальне провадження закрити за відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення;

- захисник ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_8 , оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримання, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_8 - закрити.

Даним вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

До вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_9 залишено раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання - з 20 березня 2016 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_9 строк його попереднього ув`язнення з 20 березня по 07 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, відповідно до ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Новгород-Сіверського районного суду Чернігівської області від 04 липня 2013 року і остаточно визначено покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років.

До вступу вироку в законну силу відносно ОСОБА_8 залишено раніше обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання - з 20 березня 2016 року.

Зараховано у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення з 20 березня по 07 листопада 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_9 і ОСОБА_8 на користь держави в дольовому порядку по 131,94грн. з кожного в рахунок відшкодування вартої проведення товарознавчої експертизи.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує на допущене судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки попередні судимості ОСОБА_8 вплинули на кваліфікацію його дій за ознаками повторності, а тому суд безпідставно врахував рецидив злочинів при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 вказує на незаконність, невмотивованість вироку суду, постановлення його з порушенням вимог кримінального процесуального закону, зокрема, ст.370 КПК України. При цьому обвинувачений зазначає, що його винуватість у вчиненні інкримінованого йому злочину судом не доведена, а також судом не з`ясовано, звідки у потерпілого мобільний телефон, оскільки документів на нього останній не надав.

Обвинувачений ОСОБА_8 в апеляційній скарзі посилається на незаконність, необґрунтованість вироку суду і порушення судом діючих норм КПК України, та посилається на те, що на досудовому розслідуванні до нього зі сторони слідчих органів застосовувалась фізична сила та моральний тиск і залякування, що судом першої інстанції при призначенні йому покарання не враховані обставини, що пом`якшують покарання та зазначає, що судом порушено норми Конституції України та постанови Пленуму Верховного суду України щодо індивідуалізації покарання, оскільки покарання визначені однакові як йому, так і співвиконавцю організатору злочину, суспільна небезпека особи якого істотно більша.

Захисник ОСОБА_11 в апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку суду, який, на її думку, підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону з підстав однобічності та неповноти судового слідства, що призвело до невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки доказам, якими обґрунтовується обвинувачення, не надано належної оцінки її показам та показам обвинуваченого. Зокрема, на її думку, судом не було взято до уваги її доводи про те, що покази потерпілого ОСОБА_13 не можуть братися в основу обвинувачення, так як останній під час скоєння кримінального правопорушення перебував в стані алкогольного сп`яніння і багато чого не пам`ятав, не надано належної оцінки показам обвинуваченого, що на території залізничного вокзалу перебувала й інша особа. Вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення у скоєнні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є недоведеним.

Захисник ОСОБА_10 в апеляційній скарзі посилається на незаконність вироку суду через грубі порушення норм матеріального і процесуального права, вважає, що суд припустився неповноти судового слідства, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: звертає увагу на показання обвинувачених і потерпілого про те, що телефон у нього забрав один хлопець, а також, що ОСОБА_8 з самого початку не визнавав своєї вини, заперечував сам факт пограбування і пропонував ОСОБА_14 не мати ніякої справи з ОСОБА_13 . Вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину судом не доведена.

Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржували.

В запереченні обвинувачений ОСОБА_9 наголошуючи на непричетності до вказаного кримінального правопорушення, не погоджується з апеляційною скаргою прокурора.

За вироком суду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними у відкритому викраденні чужого майна, вчиненому повторно за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

20 березня 2016 року близько 23 години ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перебуваючи в залі очікування залізничного вокзалу м. Шостка, за адресою: м. Шостка, вул. Привокзальна, буд.2, діючи повторно, за попередньою змовою, без застосування насильства, відкрито для потерпілого ОСОБА_13 , викрали з кишені його верхнього одягу належне потерпілому майно, а саме: мобільний телефон марки «Nokia Х1-01» вартістю 236 грн та грошові кошти в сумі 66 грн. Після чого разом з викраденим майном зникли та розпорядились ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 302грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та заперечував проти апеляційних скарг обвинувачених та їх захисників, думку захисників ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , пояснення обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підтримку поданих ними апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що подані апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 задоволенню не підлягають, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на досліджених судом матеріалах кримінального провадження, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у заволодінні мобільним телефоном не визнав та пояснив, що потерпілий сам віддав йому телефон для того, щоб його продати та купити для нього спиртне.

Обвинувачений ОСОБА_8 також свою причетність до вчиненого злочину заперечував та зазначав, що він з потерпілим взагалі не розмовляв.

Незважаючи на невизнання обвинуваченими своєї вини у вчиненні інкримінованого правопорушення за обставин, викладених у вироку, їх вина у повному обсязі знайшла своє підтвердження і відображена сукупністю зібраних у кримінальному провадженні та досліджених судом доказів.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_13 показав, що 20 березня 2016 року він приїжджав до своєї матері в м. Шостку, а ввечері прийшов на залізничний вокзал, щоб нічним електропоїздом повернутись до м. Києва. В залі очікування він присів на крісла зліва від кас і задрімав, бо було вже пізно й він був напідпитку. Потім він відчув, що хтось лазить по його кишенях, і, коли розплющив очі, то побачив двох хлопців обвинувачених, які нишпорили по його карманах. Коли зрозумів, що у нього зник телефон та гроші, то кинувся до касира й прохав викликати поліцію, а обвинувачених просив повернути телефон і гроші, однак останні кинули йому лише 2 гривні. В подальшому він з поліцейськими поїхав на їх службовому автомобілі та виявили хлопців, які викрали у нього телефон і гроші.

Відповідно до показів свідка ОСОБА_15 , яка в ніч, коли був скоєний зазначений злочин, працювала касиром на залізничному вокзалі, близько 22 години до каси підходили двоє хлопців обвинувачені, які запитували щодо безкоштовного проїзду по довідці про звільнення до м. Києва, а згодом хвилин через 10 до віконця каси підійшов чоловік похилого віку, який сказав їй, що хлопці вкрали у нього телефон і гроші, тому вона викликала поліцію. При цьому, хлопці стояли поряд з потерпілим біля віконця каси і хлопець в сірій курточці ( ОСОБА_9 ) казав, що було лише 2 гривні. Потім обвинувачені пішли.

Свідок ОСОБА_16 , яка також працювала у вказану ніч касиром на залізничному вокзалі, показала, що коли вона підійшла до робочого місця ОСОБА_15 , то бачила чоловіка, який повторював, що двоє хлопців викрали у нього телефон, тому вона повернулась до своєї каси і викликала по телефону поліцію.

Свідок ОСОБА_17 показав, що будучи на чергуванні як старший інспектор відділу поліції Шосткинського ВП ГУНП, 20 березня 2016 року після 22-ї години отримав повідомлення чергового, що на залізничному вокзалі пограбували чоловіка. Коли він прибув з напарником на вокзал, чоловік похилого віку повідомив, що двоє хлопців забрали у нього мобільний телефон і гроші і описав їх. При цьому потерпілий давав чіткі пояснення. В подальшому вони посадили потерпілого в свій автомобіль та проїжджаючи біля супермаркету «АТБ» побачили хлопців, на яких потерпілий вказав, що саме вони викрали його майно. ОСОБА_9 визнав, що телефон потерпілого у нього.

Наведені покази потерпілого та свідків цілком узгоджуються з дослідженим в судовому засіданні протоколом затримання та огляду ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (арк.пр.108-116).

Безпідставними є доводи захисника ОСОБА_11 про те, що покази потерпілого ОСОБА_13 не можуть братися в основу обвинувачення, так як останній під час скоєння кримінального правопорушення перебував в стані алкогольного сп`яніння і багато чого не пам`ятав, та спростовуються показами свідка ОСОБА_17 , який безпосередньо після скоєного злочину спілкувався з потерпілим і вважав, що він давав чіткі пояснення щодо його пограбування та описав осіб, які його пограбували.

Стосовно посилання захисника ОСОБА_11 на те, що судом не надано належної оцінки показам обвинуваченого ОСОБА_9 про перебування на території залізничного вокзалу хлопця на ім`я ОСОБА_18 , то вони не заслуговують на увагу, оскільки факт перебування іншої особи на залізничному вокзалі під час скоєння злочину ніким не був підтверджений, а потерпілий вказував на ОСОБА_9 і ОСОБА_8 , як на осіб, причетних до скоєння злочину. Тому, колегія суддів, аналізуючи пояснення обвинуваченого в цій частині, розцінює їх як обраний спосіб захисту.

Також у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б свідчили про наявність тиску з боку органу досудового розслідування на обвинуваченого ОСОБА_8 при розслідуванні кримінального провадження, про що він зазначає в своїй апеляційній скарзі, тому ці доводи є безґрунтовними.

З огляду на викладене, суд прийшов до правильного висновку, про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину при обставинах, викладених у вироку і правильно кваліфікував дії кожного за ч.2 ст.186 КК України.

Не погоджується колегія суддів також з доводами апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу порушення судом першої інстанції засад призначення покарання в частині індивідуалізації покарання та неврахування пом`якшуючих обставин.

Так, відповідно до ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Ці вимоги закону при призначенні ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції дотримані в повному обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та оскаржуваного вироку, суд, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого ними злочину, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином.

Так, суд взяв до уваги дані про особу ОСОБА_9 , зокрема, що він раніше судимий, на обліку у лікаря - нарколога, психіатра не перебуває, однак згідно направлення лікаря-нарколога вживає наркотичні засоби з 13 років, негативно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та як обставину, що обтяжує покарання визначено рецидив злочинів.

При цьому, суд обґрунтовано прийняв до уваги наявність у нього попередніх судимостей, оскільки вони не погашені та не зняті у встановленому законом порядку.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-нарколога, психіатра не перебуває, формально характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання.

Також судом щодо ОСОБА_8 враховано те, що він маючи не зняті і не погашені у встановленому порядку судимості, звільнившись умовно-достроково, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисний тяжкий злочин протягом невідбутої частини покарання.

За цих підстав доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо відсутності індивідуалізації при призначенні покарання не знайшли свого підтвердження і спростовуються вищенаведеним.

Колегія суддів вважає, що призначені ОСОБА_9 та ОСОБА_8 покарання є справедливими, необхідними і достатніми для їх виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, а також відповідають загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України, у зв`язку з чим вважати їх такими, що не відповідають тяжкості вчиненого злочину та особам винних, підстав не вбачається.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо застосування судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, а саме визнання судом обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 рецидив злочину.

Згідно вимог ст.34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Пунктом 19 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04 червня 2010 року за № 7 передбачено, що якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз врахувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

За таких обставин колегія суддів вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції посилання суду на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, тим самим змінити цей вирок у зв`язку з застосування судом першої інстанції кримінального закону, який не підлягав застосуванню, задовольнивши, тим самим, апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,418,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити, а апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_10 і ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Шосткинського міськрайонного суду Сумської області від 07 листопада 2016 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_19 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 по 28 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 08 листопада 2016 по 28 березня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а для засуджених, які утримуються під вартою з дня вручення копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5