АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1961/16 Справа № 208/1864/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінальних проваджень № 0000552, № 0000691 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року, ухвалений стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянки України, заміжньої, маючої на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимої:

- 05.11.2015 року Баглійським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИВ:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено їй покарання:

-за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Згідно ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинено покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.11.2015 року у вигляді 100 годин громадських робіт, та призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

-за ч. 1 ст. 309 Кк України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку терміном в 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї передбачені п.п 2-4 ст. 76 КК України обов`язки.

Стягнуто судові витрати та вирішено долю речових доказів.

Судом 1 інстанції ОСОБА_8 визнана винною у тому, що вона, будучи раніше судимою по ч. 1 ст. 185 КК України, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, повторно 18.10.2015 року о 20.00 годині, знаходячись на ЦКР міста Дніпродзержинська біля магазину «АТБ» по вулиці Леніна 55, попросила у раніше незнайомого їй потерпілого ОСОБА_10 передати їй належний останньому мобільний телефон марки «Lenovo S 660» чорного кольору для того, щоб нібито зателефонувати. Однак обвинувачена ОСОБА_8 не маючи наміру у майбутньому повертати мобільний телефон його власнику, заволоділа вказаним телефоном шляхом обману потерпілого та покинула місце вчинення кримінального правопорушення, завдавши тим самим потерпілому майнової шкоди на суму 2182,40 грн.

03.03.2016 року о 15.00 годині після зупинення співробітниками поліції обвинуваченої ОСОБА_8 біля будинку № 16 по вул. 9 Травня в місті Дніпродзержинську біля СЗШ № 8 в ході поверхневого огляду її одягу, було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору об`ємом 1 мл, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/534 від 18.03.2016 року НДЕКЦ при ГУМВС України в Дніпропетровській області, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, - «опій ацетильований» (в перерахунку на суху речовину становить 0,0080 г)., яку вона 03.03.2016 року о 13.00 годині незаконно придбала за 80 грн. у малознайомого чоловіка на ім`я ОСОБА_11 перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 та незаконно зберігала його в кишені своєї куртки для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинути покарання, призначене ОСОБА_8 вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.11.2015 року, та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

За ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України, з урахуванням вимог ст. 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.11.2015 року та остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік 1 місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої у скоєнні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що суд не застосував положення ч. 1 ст. 71 КК України незважаючи на те, що ОСОБА_8 вчинила злочин у період відбування покарання за попереднім вироком.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника, які кожен окремо просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження у сукупності з доводами апеляційної скарги, судова колегія вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про винність засудженої ОСОБА_8 в скоєнні злочинів за викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини справи та правильно кваліфікував її дії за ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 309 КК України, що в апеляційній скарзі прокурора не оскаржується.

Порушень процесуального закону, що тягнуть скасування вироку, судом 1-ї інстанції допущено не було.

Що стосується міри покарання, то відповідно з вимогами ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Однак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав не в повному обсязі.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно п.2 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до порушення правил призначення покарання за сукупністю вироків.

Так, ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська від 05.11.2015 року ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком на 100 годин.

Судом першої інстанції встановлено, що кримінальне правопорушення, яке передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, обвинувачена вчинила 18.10.2015 року до ухвалення відносно неї вироку Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська від 05.112015 року, а кримінальне правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України - 03.03.2016 року, тобто в період невідбутого покарання, призначеного вищезазначеним вироком суду від 05.11.2015 року.

Таким чином, встановивши, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України.

При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відноситься до злочинів середньої тяжкості, пом`якшуючі вину обставини, а саме щире каяття обвинуваченої та активне сприяння розкриттю злочину, обставин, що обтяжують покарання не виявлено, та дані про особу обвинуваченої, яка раніше судима, судимість у встановленому законом порядку не знята та не погашена, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст.75, 76 КК України або ст. 69 КК України.

На думку колегії суддів, покарання у вигляді позбавлення волі буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, доводи апеляційної скарги прокурора такими, що заслуговують на увагу, у зв`язку з чим вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, судова колегія,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 22 липня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного їй покарання, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим поглинути покарання, призначене ОСОБА_8 за вироком Баглійського районного суду м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 05.11.2015 року покаранням, призначеним даним вироком за ч.2 ст.190 КК України, та призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю злочинів у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

За ч. 1 ст. 309 КК України призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1(один) рік.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за ч.1ст.309 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання у вигляді 1 (одного) місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 1 (один) місяць.

В іншій частині вирок залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді: