Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/186/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем - ОСОБА_5 ,
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0009622 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Воронівка, Новоукраїнського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, розлученого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, ч. 1 ст. 383 КК України та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 2 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на засудженого обов`язки з`являтися в органи пробації.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 351 грн. 84 коп. судових витрат за проведену експертизу.

Відповідно до ст.100 КПК України вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, вчинив незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України та вчинив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст.383 КК України, за наступних обставин.

05.08.2016 року близько 04 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку по вул. Волкова, 6, к.4 в м.Кропивницькому, побачив припаркований автомобіль Mercedes Sprinter д.н.з. " НОМЕР_1 ", належний ОСОБА_8 . В цей момент у нього виник умисел на таємне викрадення дизельного палива із зазначеного автомобіля. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає з метою таємного викрадення чужого майна, перерізавши паливний шланг, три рази перелив в каністру, об`ємом 20 літрів дизельне паливо, яке в подальшому злив в свій робочий автомобіль Mercedes Sprinter д.н.з. " НОМЕР_2 ", тим самим викрав 60 літрів дизельного палива, вартість якого згідно висновку судової експертизи машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання №340 від 20.09.2016 складає 18 грн.70 коп. за літр, на загальну суму 1122 грн. Продовжуючи злочинні дії, направлені на викрадення пального, знову намагався злити в каністру дизельне паливо із автомобіля Mercedes Sprinter д.н.з. « НОМЕР_1 », проте не вчинив всіх дій для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був помічений потерпілим ОСОБА_8 та втік з місця скоєння кримінального правопорушення, залишивши викрадене пальне в своєму автомобілі, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 1122, 00 грн.

Крім того, 05.08.2016 року о 06 год. 57 хв., ОСОБА_7 , знаходячись вдома за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, з метою приховування замаху на скоєння крадіжки дизельного палива, звернувся до Кіровоградського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області із завідомо неправдивим повідомленням про вчинення відносно нього злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме угону транспортного засобу Mercedes Sprinter д.н.з. " НОМЕР_2 ", на якому він працював, належний ОСОБА_9 , про що власноруч написав заяву та був попереджений про кримінальну відповідальність згідно зі ст.383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, що засвідчив своїм підписом. При цьому, ОСОБА_7 усвідомлював та достовірно знав, що вказаного злочину по відношенню до нього не було скоєно. В подальшому, 05.08.2016 року в журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події в черговій частині Кіровоградського ВП ГУНП в Кіровоградській області за №36960 зареєстровано вказану заяву.

Не погоджуючись з рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, вказавши у вступній частині вироку закон України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , а саме ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України та в резолютивній частині визнати ОСОБА_7 винуватим за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України та призначити йому покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком один рік, за ч.1 ст.383 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст.75 КК України звільнити від покарання з іспитовим строком на один рік.

Відповідно до ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Свої вимоги мотивує тим, що в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження судом встановлено доведеність обвинувачення ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1ст.383 КК України.

Незважаючи на це, при ухваленні вироку суд у вступній частині вказав, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що дії обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України кваліфіковано вірно, в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, але покарання ОСОБА_7 призначено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Отже, на підставі викладеного при постановленні вироку, судом допущено і невідповідність у вступній, мотивувальній та резолютивній частинах вироку, при призначенні покарання, та застосовано закон, який не підлягає застосуванню. Крім того, при призначенні покарання та визначення обов`язків, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, згідно ст.76 КК України, судом покладено на засудженого ОСОБА_7 обов`язки з`являтись в органи пробації. При цьому, не застосовано п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, що є обов`язковими для застосування у разі звільнення від (відбування покарання з випробуванням, згідно ч.1 ст.76 КК України.

Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують ОСОБА_7 як особу.

Заслухавши доповідача, провівши судове слідство в частині дослідження даних які характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 які підтримали апеляційну скаргу, обговоривши доводи апеляції та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Перевіряючи законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що досудове розслідування та судове слідство у кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 , ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 глави 28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, районний суд дотримав вимоги змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорюються, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорюються і стосовно яких, відповідно до вимог ч.1 ст.349 КПК України докази не досліджувались.

Враховуючи положення диспозиції зазначеної вище статті кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення вини та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 і вважає, що дії останнього суд правильно кваліфікував за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), та за ч. 1 ст.383 КК України, тобто завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, віднесене до категорії середньої тяжкості, як особа характеризується позитивно, раніше не судимий.Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття та відшкодування завданих збитків, обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого судом не встановлено, та призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції статей ч.3 ст.15, ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України, із застосуванням положень ст. 75 КК України. Проте, суд першої інстанції помилково зазначив у резолютивній частині вироку призначення покарання за ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України.

Разом з тим, на переконання колегії суддів суд вірно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком, яке є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як обвинуваченим так і іншими особами.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок поміж іншого, в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 необхідно змінити в частині призначення покарання, призначивши покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України. А тому, доводи апеляції прокурора в частині необхідності призначення покарання за ч.3 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, є слушними.

Доводи апеляційної скарги прокурора, щодо необхідності призначення ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.383 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, під час апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження, не підтверджені доказами, а тому на думку колегії суддів є необґрунтованими.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст.374 КПК України, у вступній частині вироку зазначається закон України про кримінальну відповідальність, за кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа; у мотивувальній частині вироку зазначається: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та статті Закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, а у резолютивній частині вироку - рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинувачення та відповідні статті Закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції у вступній частині вказав, що ОСОБА_7 обвинувачується в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України, в мотивувальній частині вироку вказав, що дії обвинуваченого за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України кваліфіковано вірно, в резолютивній частині вироку ОСОБА_7 визнано винним в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, але покарання ОСОБА_7 призначено за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

За вказаних обставин доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного посилання суду у вироку, закон України про кримінальну відповідальність, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 , а саме за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, є обґрунтованими. Проте, на думку колегії суддів, посилання суду на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України, є суто технічною помилкою, та не впливає на доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Однак посилання суду на ч.2 ст.15 ч.1 ст.185, ч.1 ст.383 КК України при призначенні покарання, судом першої інстанції допущено невідповідність у мотивувальній частині вироку, та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а тому доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є слушними.

Враховуючи викладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання, шляхом призначення покарання за ч.3 ст.15 ч.1 ст.185 КК України.

Що стосується апеляційної скарги прокурора, про необхідність застосування до ОСОБА_7 , п.2 ч.1 ст.76 КК України, а саме: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, що є обов`язковими для застосування у разі звільнення від (відбування покарання з випробуванням, згідно ч.1 ст.76 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Згідно з ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, або частково посилює кримінальну відповідальність, або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII « про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених», що набрав чинності 08.10.2016, ст. 76 КК України викладено в новій редакції та п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016) передбачено, що суд, у разі звільнення від відбування покаранням, покладає на засудженого такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Тобто, покладення обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України, на особу, яку звільняють від відбування покарання з іспитовим строком, є обов`язковим.

При цьому, ст. 76 КК України (в редакції Закону від 14.04.2009) визначає обов`язки, які суд може покласти на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням. Тобто, вказана редакція Закону передбачає право суду застосувати до особи обов`язки передбачені ст. 76 КК України.

Таким чином, нова редакція ст. 76 КК України, яка зобов`язує суд покласти певні обов`язки на засудженого, на відміну від попередньої редакції, погіршує його становище.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року, яким ОСОБА_7 засуджено за кримінальні правопорушення, які він вчинив 05.08.2016 року, тобто до дня набрання Законом України від 07.09.2016 № 1492 VIII чинності, тому обов`язкове застосування п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України в даному випадку погіршує становище обвинуваченого ОСОБА_7 , та за вказаних обставин застосуванню не підлягає.

Тому, враховуючи вищевикладене, вимоги апеляційної скарги прокурора щодо необхідності покладення на ОСОБА_7 обов`язків відповідно до п.2 ч.1 ст.76 КК України: а саме - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, колегія суддів вважає безпідставними, а тому доводи апеляційної скарги в цій частині задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли стати підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року, стосовно ОСОБА_7 , зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.12.2016 року стосовно ОСОБА_7 , змінити в частині призначення покарання.

Вважати засудженим ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 :

за ч. 1 ст. 383 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

В решті вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4