Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/313/17 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03.05.2017 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0001072 від 28 травня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області,громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, що не працює,

на утриманні має неповнолітню дитину 2003 року народження,

проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 01 грудня 2011 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 307, ч.1 ст.311, ч.1 ст.321 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Відповідно до ст. 76 КК України, ОСОБА_8 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції; повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

визнано невинуватим за ч. 2 ст. 307, ч.3 ст. 307, ч.3 ст.311 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю події злочину.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у незаконному зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинене повторно, у незаконному зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів в особливо великих розмірах, вчинене повторно, а також у незаконному придбанні, зберіганні прекурсорів в особливо великих розмірах з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, вчинене повторно при слідуючих обставинах.

Так, ОСОБА_8 , під час відбування покарання, призначеного за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 01 грудня 2011 року, в період іспитового строку, умисно, з корисливих мотивів, у січні 2014 року,з використанням автомобіля ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 на постійній основі,налагодив збут наркотичних засобів в різних місцях м. Олександрії Кіровоградської області.

20 березня 2014 року, приблизно 12.00 год., ОСОБА_8 , неподалік перехрестя вулиць Калініна та Червоного Козацтва, що в м. Олександрії Кіровоградської області, умисно, з корисливих мотивів, за матеріальну винагороду у вигляді 180.00 грн., особі під псевдонімом ОСОБА_10 збув особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено.

Крім того, 22 травня 2014 року, близько 16.00 год. ОСОБА_8 , біля перехрестя вулиць Калініна та Червоного Козацтва, м. Олександрії Кіровоградської області, умисно, з корисливих спонукань, за матеріальну винагороду у вигляді 300.00 грн. особі під псевдонімом ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, обіг якого заборонено.

Крім того, 07 червня 2014 року, о 07.26 год., ОСОБА_8 , під час обшуку автомобіля ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 ,яким він користувався, згідно усної домовленості з його власником ОСОБА_12 та який знаходився у приміщенні гаражу, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, на пропозицію слідчого,добровільно видав 2 пляшки, заповнені рідиною, які знаходились на поличці в приміщенні гаража та 1 пляшку, заповнену рідиною, яка знаходилась на поличці лівих передніх дверей вказаного автомобіля.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № від 07 червня 2014 року, рідина, яка знаходилась у вказаних пляшках, є опієм ацетильованим, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину всього 13,444 грама, що відповідає особливо великим розмірам.

Крім того, 07 червня 2014 року, о 08.08 год., ОСОБА_8 , під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , в якій він проживає, на пропозицію слідчого, добровільно, з приміщення кладової кімнати видав 3 пляшки, заповнені рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №576 від 07 червня 2014 рокує особливо небезпечним наркотичним засобом - концентратом макової соломи (опій екстракційний), обіг якого заборонено, загальною масою в перерахунку на суху речовину всього 27,475 грама.

За версією слідства, вказані наркотичні засоби ОСОБА_8 умисно, незаконно зберігав з метою подальшого збуту.

Крім того, 07 червня 2014 року, о 07.26 год. ОСОБА_8 , під час обшуку автомобіля ВАЗ-2110, реєстраційний номер НОМЕР_1 , яким він користувався, згідно

усної домовленості з його власником ОСОБА_12 та який знаходився у приміщенні гаражу, розташованого біля будинку АДРЕСА_2 , проведеного на підставі ухвали слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області, на пропозицію слідчого, добровільно видав шприц, який знаходився на поличці, заповнений рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №576 від 7 червня 2014 року є прекурсором - ангідридом оцтової кислоти.

Крім того, 07 червня 2014 року, о 08.08 год. ОСОБА_8 , під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_3 , в якій він проживає, на пропозицію слідчого, добровільно, з приміщення кладової кімнати видав 2 пляшки, заповнені рідиною, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №576 від 07 червня 2014 рокує прекурсором - ангідридом оцтової кислоти. Загальна маса прекурсору - ангідриду оцтової кислоти, складає 171,366 грама, що відповідає особливо великим розмірам.

У зв`язку з істотним порушенням прав ОСОБА_8 на захист під час проведення слідчих дій, недопустимість ряду представлених стороною обвинувачення доказів та відсутність в матеріалах кримінального провадження інших належних, допустимих та достовірних доказів, які поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_8 у пред`явленому йому обвинуваченні, суд першої інстанції, з посиланням на рішення Європейського Суду з прав людини «Корнєв і Карпенко проти України» та «БеребераМессеге і Хабардо проти Іспанії» дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 та його виправдання, у зв`язку з відсутністю події злочину.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 просить скасувати вказаний виправдувальний вирок через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, згідно з яким ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст.307 України у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, за ч.3 ст.307 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.3 ст.311 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Згідно ч.1 ст.71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією майна.

Апеляційні вимоги прокурор обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування зібрано достатньо належних та допустимих доказів, які повністю доводять винуватість ОСОБА_8 у незаконному, повторному зберіганні з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та прекурсорів в особливо великих розмірах.

Однак суд, на думку прокурора, допустив необ`єктивність та неповноту у їх дослідженні, в основу вироку поклав неправдиві показання обвинуваченого ОСОБА_8 під час судового розгляду, які суперечать його поясненням під час проведення обшуку в автомобілі та квартирі, крім того, перед початком, ОСОБА_8 були роз`ясненні його права, останній усвідомлював, які саме слідчі дії з ним проводяться і на запитання слідчого, ОСОБА_8 сам повідомив і показав місця де зберігаються наркотичні засоби, що зафіксовано на відео та підтверджуються поясненнями понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також протоколами проведених з ними слідчих експериментів.

Крім того прокурор зазначає, що вилученні у процесі обшуку у ОСОБА_8 наркотичні засоби, у присутності вказаних свідків, були упаковані у чорні поліетиленові пакети, які були прошиті та пронумеровані відповідними бірками і після проведення експертизи, визнані речовими доказами.

Таким чином, на думку прокурора, права ОСОБА_8 на захист під час проведення обшуку не порушені, сама процедура та всі подальші слідчі дії відбулись з дотриманням норм процесуального законодавства, а тому висновки суду щодо недопустимості протоколів обшуку, висновків експерта № 576 та протоколів слідчих експериментів, проведених з легендованими особами є необґрунтованими та безпідставними.

Також прокурор вважає, що при ухваленні виправдувального вироку, суд неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у незазначені у вступній частині вироку прізвища секретаря ОСОБА_16 , яка приймала участь в судовому засіданні 24 листопада 2016 року, відображення зайвих відомостей про дитину ОСОБА_8 , невірне місце його реєстрації, у мотивувальній частині вироку суд, на думку прокурора, неправильно вказав прізвище свідка ОСОБА_15 та вид обраного ОСОБА_8 запобіжного заходу, а також при наявності у діях ОСОБА_8 усіх ознак інкримінованих йому злочинів, неправильно його виправдав, вказавши у резолютивній частині про відсутність події.

Стверджує, що неправильна та необ`єктивна оцінка, наявних в матеріалах кримінального провадження письмових доказів, призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого виправдувального вироку стосовно ОСОБА_8 .

У запереченнях, адвокат ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 просить залишити вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області без змін, вказуючи на те, що прокурор, який підтримував державне обвинувачення відмовився від виклику та допиту в судовому засіданні ключових свідків, незаконний обшук в гаражі та вилучення пляшок з рідиною відбулось без санкції суду та дозволу власника цього приміщення, невідома речовина та кількість пляшок, які нібито вилучались з гаражу, автомобіля та квартири ОСОБА_8 у протоколах детально не описані, відеозапис слідчих дій (обшуку) втрачений, поліетиленові пакети з пляшками, працівниками поліції на місці не опечатувались, а протоколи обшуку сфальсифіковані працівниками карного розшуку Олександрійського РВ УМВС.

Крім того, захисник зазначає про те, що в матеріалах кримінального провадження є довідка, в якій прокурор вказує про незаконність проведення обшуку гаражного приміщення та квартири, відсутність у протоколах обшуку даних про кількість та ємкість пляшок, опис речовини, яка вилучається, нумерації пакетів та їх подальшої передачі для зберігання, що на його думку підтверджує факт фальсифікації доказів та матеріалів кримінального провадження.

Заслухавши доповідача, провівши за клопотанням прокурора судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_8 , дослідження матеріалів кримінального провадження в частині ухвал слідчого судді, протоколів обшуку, висновку експерта, а також характеризуючи даних на ОСОБА_8 , в дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України,колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

У відповідності до положень ст. 62 Конституції України, винуватість особи повинна бути доведена у встановленому законом порядку. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість поза розумним сумнівом.

Відповідно до ч. 2 та 3 ст. 214 КПК України досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Так, з матеріалів кримінального провадження, а саме витягу з реєстру до кримінального провадження № 0001072 вбачається, що підставою внесення даних до ЄРДР 28 травня 2014 року стало повідомлення по лінії 102, у фабулі правопорушення зазначено, що 28 травня 2014 року до Олександрійського МВ УМВС України в Кіровоградській області надійшло повідомлення про те, що в м. Олександрія на пр. Леніна, невідома особа з автомобіля ВАЗ продає наркотичні засоби та вказана правова кваліфікація за ч. 3 ст. 307 КК України. При цьому зазначено слідчих уповноважених на здійснення досудового розслідування, а саме: ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Разом з тим така внесена до ЄРДР 28 травня 2014 року інформація не містила конкретних даних про вчинення конкретного правопорушення (дату, час, місце вчинення, вагу предмету правопорушення та даних на підставі яких було встановлено його вид), а отже носила абстрактний характер, оскільки не містила фактичних даних про вже вчинене на момент внесення відомостей протиправне діяння ОСОБА_8 , що свідчить про недотримання вимог п.4 ч.5 ст.214 КПК України щодо змісту відомостей, які вносяться до ЄРДР.

Крім того, з вищевказаного витягу з реєстру до даного кримінального провадження вбачається, що підставою внесення лише 19 серпня 2014 року даних до ЄРДР стали матеріали правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень.

У фабулі правопорушення зазначено, що 20 березня 2014 року близько 12.00 год. ОСОБА_8 збув легендованій особі ОСОБА_10 одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною - опій ацетильований та вказана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, 19 серпня 2014 року до ЄРДР також були внесені дані про те, що ОСОБА_8 - 22 травня 2014 року близько 12.00 год. збув легендованій особі ОСОБА_11 одноразовий медичний шприц з наркотичною речовиною - опій ацетильований та вказана правова кваліфікація за ч. 2 ст. 307 КК України ( т.1 а.с. 176-178) .

При цьому, стаття 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» у визначенні правових підстав та порядку проведення оперативної закупки відсилає до ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України.

Пунктом 2 частини 1 статті 8 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» передбачено право підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав проводити контрольовану поставку та контрольовану і оперативну закупку товарів, предметів та речовин, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності з метою виявлення та документування фактів протиправних діянь.

Проведення контрольованої поставки, контрольованої та оперативної закупок здійснюється згідно з положеннями статті 271 Кримінального процесуального кодексу України у порядку, визначеному нормативно-правовими актами Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, служби безпеки України, погодженими з Генеральною прокуратурою України та зареєстрованими у Міністерстві юстиції України.

Таким чином, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» визначає права оперативних підрозділів щодо проведення оперативної закупки лише за умови дотримання вимог ст. 271 КПК України.

Зі змісту ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин та проводиться у тому числі в формі оперативної закупки.

Зважаючи, що контроль за вчиненням злочину відноситься до негласних слідчих (розшукових) дій, застосуванню підлягають положення параграфу 1 глави 21 «Загальні положення про негласні слідчі дії».

Відповідно ч. 2 ст. 246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені в тому числі ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів.

Виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину (ч. 4 ст. 246 КПК України).

Проводити негласні слідчі (розшукові) дії має право слідчий, який здійснює досудове розслідування злочину, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи органів внутрішніх справ (ч. 6 ст. 246 КПК України).

Тобто, оперативна закупка наркотичних засобів може проводитись лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за постановою прокурора, уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на це слідчого.

Положення п. 2 ст. 10 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині можливості використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні мають тлумачитись через призму базових норм КПК України, в тому числі у даному випадку ст. ст. 86, 271 КПК України та лише за умови їх неухильного дотримання.

В даному випадку, матеріали даного кримінального провадження вказують про те, що оперативна закупка у ОСОБА_8 наркотичної речовини - опію ацетильованого легендованими ( згідно їх показань т.2 а.с. 105-108, наркозалежними ) особами ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , була здійснена до внесення відповідних відомостей про злочин до ЄРДР.

При цьому, дані про заведення відносно ОСОБА_8 оперативно-розшукової справи, як передбачено ст.9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», в матеріалах кримінального провадження, відсутні.

Такі матеріали, які б свідчили б про те, що відносно ОСОБА_8 на законних підставах проводились оперативно-розшукові заходи до матеріалів справи не додано.

Матеріали кримінального провадження не містять інформацію та стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано будь-яких відомостей про те, що ОСОБА_8 раніше збував наркотичні засоби, крім легендованої особи, ще й третім особам, а тому за таких обставин не можна вважати доведеним, що від попередніх незаконних дій ОСОБА_8 могли в подальшому настати суспільно-небезпечні наслідки у вигляді збуту наркотичних засобів.

Згідно ст.9 Конституції України та ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини суди застосовують при розгляді справ Конвенцію (Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод) та практику Суду (Європейського суду з прав людини) як джерело права.

З правової позиції Європейського суду з прав людини, яка викладена в рішеннях «Ваньян проти Російської Федерації» та «Худобін проти Російської Федерації» слідує, що просте твердження працівників міліції в суді про те, що вони мали інформацію про причетність особи у розповсюдженні наркотиків, яке не було перевірене судом, не може прийматись до уваги. За умови відсутності у справі даних про те, що особа займалась збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провакація.

Відповідно до ч.1 ст.9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно - розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Без заведення оперативно-розшукової справи проведення оперативно розшукових заходів забороняється.

Вищенаведене свідчить про те, що розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 було розпочате до вчинення дій, зазначених в обвинувальному акті, без достатніх на це підстав, тобто розслідування було розпочато ще по не вчинених на час внесення даних до ЄРДР правопорушень.

Ні органом досудового слідства при розслідуванні кримінального правопорушення та пред`явлення підозри за наявними в провадженні матеріалами, ні прокурором, який підтримував обвинувачення в суді, під час судового провадження не було надано доказів на підтвердження обставин, за яких проводився такий оперативно-розшуковий захід як оперативна закупка, наявності у оперативних працівників законних підстав та приводів для її проведення з огляду на виконання положень Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та «Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів та речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», що також має істотне значення для правильного вирішення кримінального правопорушення, кваліфікації злочинних дій та відповідно призначення кримінального покарання.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України №12рп/2011 від 20.10.2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Так, суд першої інстанції перевіривши на предмет належності та допустимості даних, які містяться в письмових доказах, долучених до матеріалів кримінального провадження дійшов висновку про наступне.

Зі змісту двох ухвал слідчого судді Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 04.06.2014 року вбачається, що за клопотанням слідчого ОСОБА_18 надано дозвіл на проведення обшуку в автомобілі марки ВАЗ-2110, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 та який належить на праві власності ОСОБА_12 ,а також дозвіл на обшук домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , в якій зареєстрована ОСОБА_19 з метою відшукання та вилучення зазначених у клопотанні наркотичних речовин та предметів для їх виготовлення ( т.1 а.с. 184-187 )

Тобто, слідчий суддя Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області дозволив проведення обшуку лише у автомобілі ВАЗ-2110, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_8 та який належить на праві власності ОСОБА_12 , а також надав дозвіл на обшук у квартирі АДРЕСА_3 в якій проживає ОСОБА_19 .

Однак, з протоколу обшуку від 07.06.2014 року,оформленого слідчим ОСОБА_17 в період з 07 години 26 хвилин до 07 години 58 хвилин, за участю спеціаліста ОСОБА_20 , оперуповноваженого ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , начальника КР ОСОБА_23 , а також у присутності понятих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , із застосуванням відеозапису на фото-відеокамеру «Canon А 2200», карта пам`яті 8 Гб, вбачається, що слідчим ОСОБА_17 спочатку проведений обшук гаражного приміщення, в якому оперативними працівниками,на поличці зліва від входу було виявлено скляну пляшку з прозорою рідиною та паперовий згорток з речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Крім того, згідно протоколу, з автомобіля ВАЗ-2110 державний номерний знак НОМЕР_1 , на лівих передніх дверях було виявлено скляну пляшку з прозорою рідиною, в салоні автомобіля ампулу з прозорою рідиною, на якій існує напис «Димедрол» під заднім сидінням; у багажному відділенні автомобіля виявлено пластикову пляшку з рідиною чорного кольору; на підлозі в гаражному приміщенні в поліетиленовому пакеті три медичних шприци ємкістю 20 куб.мл., скляну пляшку з написом «Новокаїн»; в салоні автомобіля виявлено зошити з записами; в дальньому лівому куті гаражного приміщення на поличці виявлено медичний шприц ємкістю 20 мл.куб. заповнений рідиною світло-жовтого кольору до позначки 0,3 мл3; на поличці зліва від входу виявлено сім скляних пляшок з речовиною різного кольору.

Перераховане в протоколі обшуку упаковано до поліетиленових пакетів чорного кольору, прошито та скріплено печаткою Олександрійського МВ та підписами понятих. Протокол прочитаний вголос зауважень, доповнень не надійшло (т. 1 а.п.191-194).

Аналізуючи вказаний письмовий доказ з точки зору його належності та допустимості, суд першої інстанції правильно та цілком обгрунтовано зазначив, про те, що судовий дозвіл на обшук, як вже зазначалось вище, було надано з метою відшукання і вилучення зазначених у клопотання наркотичних речовин та предметів для їх виготовлення, однак фактично, слідчий ОСОБА_17 , без дозволу власника ОСОБА_24 , провела несанкціонований судом обшук гаражного приміщення.

А тому, вилучення з гаражу пляшок з речовинами, які були упаковані разом з іншими пляшками та речовинами, в один, не пронумерований пакет, без відповідної бірки, явно проведено з порушенням вимог КПК і відповідно до ст.ст.86-87 КПК України, протокол обшуку від 07 червня 2014 року ( т.1 а.с. 191- 193 ) як доказ поданому кримінальному провадженню відносно ОСОБА_8 , є недопустимим і з таким висновком районного суду, колегія суддів об`єктивно погоджується.

Крім того, мотивуючи свої висновки про недопустимість вказаного протоколу, суд першої інстанції також небезпідставно зазначив про істотне порушення прав ОСОБА_8 та свобод людини, гарантованих Конституцією, законами України та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України,

Відеозапис, який міститься у матеріалах даного кримінального провадження ( т.1 а.с. 195) свідчить про те, що обшук гаражного приміщення проводився без згоди його власника ОСОБА_24 , на відео чітко видно, як двері у гаражі відкриті, біля полиць знаходяться працівники поліції, ОСОБА_8 стоїть на вулиці біля воріт.

Після роз`яснення свідкам їх прав та обов`язків, слідчий ОСОБА_17 ,перед проведенням обшуку, обмежується питанням чи отримав ОСОБА_8 копію ухвали слідчого судді і чи зрозуміло йому зміст, далі ОСОБА_8 на запитання слідчого про наркотичні засоби вказує на поличку у гаражі та місця в автомобілі, приміщення гаражу не освітлюється, працівники поліції вилучають різні скляні та пластикові пляшки з рідиною різного кольору, зошит, шприци, ампулу, складають їх в один чорний поліетиленовий пакет, скручують його, після чого відеозапис даної слідчої дії переривається.

Згідно висновку, в результаті службового розслідування, проведеного 27.06.2014 року встановлено, що відеозапис слідчої дії про проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_4 - втрачений( т.1 а.с. 202).

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Враховуючи те, що предмети, які досліджувався експертним шляхом, які надійшли, в тому числі в одному з трьох поліетиленових пакетах чорного кольору, як зазначено вище, отриманий з порушенням вимог кримінально-процесуального законодавства, тому висновок № 576 від 07 червня 2014 року ( т.1 а.с. 218-226 ) є також недопустимим доказом, про що змістовно та обґрунтовано зазначив районний суд у мотивувальній частині вироку.

Більш того, як видно з експертизи № 576, якою було встановлено належність, вилученої у ОСОБА_8 речовини до наркотичного засобу та прекурсору, на дослідження надійшли три поліетиленові пакети чорного кольору, які прошиті нитками білого кольору та опломбовані паперовими бірками з відбитком круглої печатки № 23 та рукописними написами: на одному - вилучено у ході проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_5 , на інших двох - вилучено в ході обшуку 07.06.2014 року у ОСОБА_8 .

Між тим, у матеріалах даного кримінального провадження відсутні дані про те, що відносно ОСОБА_8 здійснювалися якісь заходи, в тому числі оперативна закупка саме 20 березня та 22 травня 2014 року,

Тому, з вищевикладених підстав, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про неналежність та недопустимість висновку експерта, оскільки дійсно вилучення та направлення на дослідження заповнених різними речовинами пляшок відбулось з порушенням встановленого порядку, у протоколах обшуку чітко не визначено, не розмежовано та належним чином не оформлено, ще саме було вилучено і що досліджувалося експертом, про даний факт захисник ОСОБА_8 зазначав у судовому засіданні, проте стороною обвинувачення його спростовано не було.

Відповідно до ст. 23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження судом, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони на допит перед незалежним та неупередженим судом. Частина 4 ст.95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих в порядку, передбаченому ст.255 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.

Наведене узгоджується з правовими позиціями Європейського суду з прав людини, висловлених в справах «Жуковський проти України», «Олег Колесник проти України», «Корнєв і Карпенко проти України», «Жогло проти України», «Лука проти Італії», «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів», відповідно до яких докази мають подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь, підсудному має бути надана відповідна та належна можливість заперечувати докази свідка обвинувачення і допитати його або під час надання останнім своїх показань, або пізніше, засудження не може ґрунтуватись виключно чи вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не може заперечити.

Таким чином, апеляційний суд відмічає, що свідки з вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , стосовно яких вжиті заходи безпеки ( т.2 а.с. 102-104 ) прокурором для допиту в суд, не зважаючи на вжиті відповідні організаційні заходи, не доставлені, хоча відповідно до вимог ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана була забезпечити присутність вказаних свідків, внаслідок чого суд не зміг перевірити достовірність даних, викладених у протоколах слідчих експериментів, проведених за їх участі, а сторона захисту реалізувати своє право на допит.

Крім того, прокурор у зв`язку з неможливістю доставки вказаних свідків в судове засідання, не заперечував проти закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами за їх відсутності.

У зв`язку з цим, показання вказаних свідків, на яких ґрунтується основна версія слідства про збут ОСОБА_8 мешканцям м. Олександрії особливо небезпечних наркотичних засобів та прекурсорів викликає у суду сумніви в їх достовірності щодо обставин події злочину з участю ОСОБА_8 , а також підтверджує формальний характер, спрямований на штучне створення доказів у кримінальному провадженні.

Отже стороною обвинувачення не надано доказів протиправної діяльності ОСОБА_8 щодо збуту наркотичних засобів та прекурсорів.

Крім того, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що в ході здійснення оперативно-розшукової діяльності, спрямованої на викриття ОСОБА_8 у вчинені збуту наркотичного засобу ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , під час другої оперативної закупки працівниками правоохоронних органів не було вжито заходів до фіксації факту збуту з використанням технічних засобів, хоча потреба в здійсненні такої фіксації була очевидною.

Свідоме небажання працівників правоохоронних органів застосовувати технічні засоби при оперативній закупці ставлять під сумнів достовірність даних, отриманих в ході її проведення.

Стосовно інших письмових доказів, які було надано суду стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 , то апеляційний суд відмічає.

Європейський суд з прав людини у справі «Шенк проти Швейцарії» зазначив, що інформація, отримана в результаті проведення оперативної закупівлі наркотиків не повинна бути єдиним доказом, на якому ґрунтується обвинувачення.

Таким чином, отримані в результаті проведення оперативних закупівель дані не можуть бути покладені як докази в основу винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.2 ст.307 КК України, оскільки вони отримані з порушенням норм кримінально-процесуального законодавства та норм, що регулюють порядок проведення оперативних закупівель, і тому є неприпустимими для підтвердження винуватості останнього.

Версія слідства про належність ОСОБА_8 особливо небезпечних наркотичних засобів та прекурсорів у особливо великих розмірах, з урахуванням показань ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 та ОСОБА_12 про організацію працівниками правоохоронних органів каналу наркотрафіку та їх викриття завдяки показанням ОСОБА_8 , який як зазначеного в обвинувальному акті,незаконно зберігав з метою збуту, в ході судового розгляду не знайшла свого об`єктивного підтвердження.

Так, в судовому засіданні ОСОБА_8 заперечував свою причетність до вилучених пляшок та речовин, відповідні дослідження (цитологічні, відбитки пальців) щодо наявності на виявлених пляшках біологічних слідів ОСОБА_8 не проводились.

Крім того, згідно протоколу обшуку від 07 червня 2014 року, пляшки з вмістом особливо небезпечних наркотичних засобів були виявлені у гаражі, однак про правовий зв`язок ОСОБА_8 з даним приміщенням в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані.

Згідно ухвали слідчого судді дозвіл на проведення обшуку у вказаному приміщенні суд не давав, а його власником являється ОСОБА_24 .

З суб`єктивної сторони інкриміновані ОСОБА_8 кримінальні правопорушення можуть бути вчинені тільки з прямим умислом.

Проте, ні об`єктивна ні суб`єктивна сторона злочинів, передбаченого ч. 2 та ч.3 та ст. 307 КК України, а також ч.3 ст. 311 КК України, в обвинувальному акті не встановлені.

В цій частині обвинувачення має неконкретний характер, оскільки органом досудового розслідування не встановлено час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину тощо.

У кримінальному провадженні відповідно до положень ст. 91 КПК України підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення тощо.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

На підтвердження винуватості ОСОБА_8 стороною обвинувачення були надані докази, які на думку сторони обвинувачення, засвідчують факти та обставини злочину, а саме протоколи обшуку від 07 червня 20104 року, де зазначено, що в ході обшуку, в автомобілі та за місцем проживання ОСОБА_8 виявлено та вилучено пляшки, медичні шприци з речовинами різного кольору.

Допитані в судовому засіданні в якості свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_27 підтвердили лише факт виявлення та вилучення пляшок при обшуку.

Проте жоден із свідків, допитаних в судовому засіданні, не підтвердив факт незаконного зберігання з метою збуту ОСОБА_8 особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Крім іншого суд звертає увагу, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 104 КПК України у вступній частині протоколу, в якому фіксується хід та результати проведення процесуальної дії, мають міститися крім іншого відомості про всіх осіб, які присутні під час її проведення.

Усупереч вищевикладеним положенням процесуального закону, які були порушені, з незрозумілих причин, під час обшуку були присутні, зокрема о/у ОСОБА_21 , ОСОБА_28 та начальник карного розшуку ОСОБА_29 , які як видно з відеозапису і вилучали вказані пляшки і з урахуванням попередніх подій, були зацікавлені у результатах виявлення у ОСОБА_8 заборонених речей, так як саме вони в процесі проведення оперативно-розшукової діяльності встановлювали факти вчинення ОСОБА_8 злочинів та ініціювали питання про подальше внесення матеріалів до ЄРДР.

При таких обставинах, стверджувати про їх безсумнівну неупередженість неможливо.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає, що аналізуючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції дійшов до правильного та обгрунтованого висновку, що винуватість ОСОБА_8 ґрунтується лише на припущеннях або на доказах, отриманих не у спосіб, передбачений КПК України чи внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Оскільки стороною обвинувачення не була доведена винуватість ОСОБА_8 поза розумними сумнівами, виявлені під час судового розгляду суперечності щодо обставин вчинення злочинів, а також доводи ОСОБА_8 про його невинуватість та фальсифікацію доказів не були спростовані, тому всі сумніви щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 слід тлумачити на його користь.

Будь-яких інших доказів, які б вказували на вчинення ОСОБА_8 злочинів, передбачених ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України та ч.3 ст. 311 КК України, за викладених у обвинувальному акті обставинах, стороною обвинувачення надано до суду не було.

Не заявляли прокурори в судовому засіданні й клопотань про допит буд-яких інших свідків чи дослідження додаткових письмових матеріалів чи речей.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з положеннями п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Отже, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими, судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_8 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що злочини, передбачені ч.ч. 2, 3 ст. 307 КК України та ч.3 ст. 311 КК України, вчинено останнім.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про необ`єктивність та неповноту у дослідженні судом першої інстанції представлених доказів, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинами цієї справи та неправильне застосування судом кримінального закону, по суті спростовується змістом оскаржуваного вироку, матеріалами кримінального провадження та вищевикладеними висновками апеляційного суду.

Підстав для скасування законного та обґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 , колегія суддів апеляційного суду - не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у даному кримінальному провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення, а виправдувальний вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 24 січня 2017 року в кримінальному провадженні № 0001072 від 28 травня 2014 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч.3 ст. 307 та ч.3 ст.311 КК України -без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4