Справа №576/605/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/42/17 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2017 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рижівка Білопільського району Сумської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 15.09.2015р. за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

потерпілого ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , в яких:

- прокурор просить скасувати вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2016 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначити йому за цим законом покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно призначити до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі;

- обвинувачений просить скасувати ухвалений щодо нього вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Даним вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено покарання за цим законом у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком суду та визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

До набрання вироком суду законної сили постановлено утримувати ОСОБА_7 під вартою, зарахувати в строк відбування покарання час перебування під вартою за попереднім вироком суду з 03 грудня 2015 року та строк перебування під вартою з 03 по 20 квітня 2015 року за правилами ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертизи в розмірі 184грн.14коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує про допущене судом першої інстанції істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ч.3 ст.374 КПК України, що полягає у відсутності в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним; про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки проникнення до житла, ґрунтується виключно на показаннях останнього, мотиви неврахування показань потерпілого ОСОБА_10 щодо перебування викраденого балону на веранді будинку судом не наведені; а внаслідок невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 , йому призначене покарання, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 вказує про непричетність до інкримінованого йому злочину, та зазначає, що оговорив себе у викраденні належного ОСОБА_10 майна під тиском з боку працівників поліції. Зазначає, що судом неправомірно були відхилені його клопотання про допит свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які мали підтвердити його невинуватість; в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 наголошував, що до нього приїздили два хлопці, серед яких його ( ОСОБА_7 ) не було; а допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 почав свідчити проти нього тільки після проведеної з ним працівниками поліції бесіди.

За вироком суду, ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 06 жовтня 2015 року, близько 18 години, з дачного домоволодіння ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 , повторно таємно викрав алюмінієвий казанок ємкістю 10 літрів, та газовий балон, місткістю 50 літрів, загальною вартістю 325 грн.

Заслухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_9 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, думку прокурора про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг та скасування судового рішення з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Вказані норми кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 в повному обсязі дотримані не були.

Так, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винним у вчиненні таємного викрадення майна повторно та кваліфікуючи його дії за ч.2 ст.185 КК України, виключаючи при цьому з висунутого ОСОБА_7 обвинувачення кваліфікуючу ознаку проникнення у житло чи сховище, суд першої інстанції послався на показання обвинуваченого, який стверджував, що зайшов на подвір`я домоволодіння ОСОБА_10 виключно з метою поросити закурити, помітивши алюмінієвий казанок та газовий балон на подвір`ї, вирішив їх вкрасти, до веранди не проникав.

Разом з тим, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні наполягав на тому, що пустий газовий балон, який викрав ОСОБА_7 , знаходився на веранді будинку, вхідні двері якої зачинялись на маленький замок.

Отже, за наявності вказаних суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, суд першої інстанції у вироку не зазначив, чому взяв до уваги показання ОСОБА_7 та відкинув покази потерпілого ОСОБА_10 , допустив тим самим невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та дійшов передчасного висновку про хибність кваліфікації стороною обвинувачення дій ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України.

Крім того, не знайшли свого відображення у мотивувальній частині обвинувального вироку суду відносно ОСОБА_7 та будь-якої оцінки показання допитаного у судовому засіданні 20 липня 2016 року свідка ОСОБА_15 та дослідженні під час судового розгляду письмові докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, протоколи проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , протоколи добровільної видачі та огляду предмету (а.с.68, 145).

Цілком обґрунтованими є також доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 щодо істотного порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України, у мотивувальній частині обвинувального вироку, крім іншого, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

В порушення наведених вимог процесуального законодавства, постановивши за наслідками розгляду кримінального провадження обвинувальний вирок, в мотивувальній частині судом не зазначено обставин вчинення інкримінованого ОСОБА_7 злочину, встановлених під час судового розгляду, а фактично зазначено, в чому обвинувачується ОСОБА_7 відповідно до обвинувального акту.

Проте таке формулювання, як - «звинувачується», на думку колегії суддів, не тягне за собою наслідків доведеності в суді винуватості обвинуваченого в інкримінованому йому злочині.

Колегією суддів встановлено й інше істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме недотримання судом вимог п.2 ч.1 ст.374 КПК України, що полягає у не наведенні судом мотивів призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , крім вказівки про відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.

Крім того, помилковим є також рішення суду про залік у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання строк досудового тримання під вартою з 03 грудня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Оскільки на підставі ч.5 ст.72 КК України такому зарахуванню підлягає строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 під вартою з 03 по 20 квітня 2015 року за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 15 вересня 2015 року та строк попереднього ув`язнення в межах даного кримінального провадження, що починається 24 лютого 2016 року, з моменту ухвалення рішення про тимчасове залишення ОСОБА_7 , як особи, яка відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення Сумському слідчому ізоляторі для проведення слідчих дій та участі у судовому розгляді кримінального провадження (а.с.14).

Зазначена невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, допущене судом істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного в даному випадку судового рішення та тягне за собою безумовне скасування вироку суду відносно ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів зважає на те, що виявлені порушення матеріального та процесуального права не містяться у передбаченому ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначеного нового судового розгляду. Проте, враховуючи неможливість усунення виявлених порушень апеляційним судом в силу своїх повноважень та з метою забезпечення належного дотримання під час судового розгляду визначених п.2 ч.1 ст.7 КПК України загальних засад кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне призначити новий судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_7 в суді першої інстанції.

Решта апеляційних доводів прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , в тому числі і щодо його непричетності до вчинення інкримінованого злочину, застосування тиску з боку працівників правоохоронних органів, мають бути перевірені під час нового судового розгляду кримінального провадження, оскільки згідно вимог ч.2 ст.415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Відповідно до вимог ч.1 ст.419 КПК України, колегія судів вважає необхідним продовжити визначений судом першої інстанції при постановленні вироку ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст.376,404,405,407,418,415,419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Глухівського міськрайонного суду Сумської області від 21 жовтня 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України в Глухівському міськрайонному суді Сумської області в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжити до 20 березня 2017 року.

Ухвала набирає чинності негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4