АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
_________________________________________________________________
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого - судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду міста Києва матеріали кримінального провадження № 0000476 відносно

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Фастова Київської області, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої

по обвинуваченню за ч.1 ст. 286 КК Україниза апеляційними скаргами представника цивільного відповідача ПАТ «Завод Пластмас» ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_7 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_8

потерпілого - ОСОБА_9

представника потерпілого - ОСОБА_10

представників цивільного

відповідача ПАТ «Завод пластмас» - ОСОБА_6

захисника - ОСОБА_7
обвинуваченої - ОСОБА_5

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 350 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5 950 гривень, із позбавленням права керування транспортними засобами строком на 1 рік.
У задоволенні позову прокурора в інтересах Комунального підприємства Київська обласна клінічна лікарня відмовлено.
Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково.
Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Завод пластмас» на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування витрат на лікування у розмірі 14 523 гривні 33 копійки, в рахунок відшкодування втраченого доходу 223 527 гривень 74 копійки, 20 000 гривень моральної шкоди, а всього 258 051 гривня 07 копійок.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування процесуальних витрат 23 666 грн. 67 коп.

В апеляційних скаргах:
Обвинувачена вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.
Просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження щодо неї закрити на підставі ч.1 ст.417 та п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вказує на невідповідність обвинувального акту від 24.11.2014 року вимогам ст. 291 КПК України, оскільки він не містить сформульованого обвинувачення, а тільки виклад фактичних обставин та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, що перешкодило обвинуваченій належним чином реалізувати своє право на захист. Крім того, в новому обвинувальному акті від 29.02.2016 року прихована істинна причина необхідності зміни обвинувачення і зазначено формальну надуману підставу, що не відповідає вимогам ст. 338 КПК України.

Зазначає про порушення судом її права на захист при наданні стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, зокрема, протокол від 24.11.2014 року (т.1 а.с.70) про надання доступу до матеріалів ОСОБА_5 та її захиснику, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки не містить переліку найменувань матеріалів кримінального провадження, які відкриті стороною обвинувачення, а відтак суд не вправі допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Зазначає, що судом допущено і інші порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.
В порушення положень абз.2 ч.4 ст.291 КПК України прокурором в підготовчому судовому засіданні 28.11.2014 року надано для приєднання до матеріалів кримінального провадження документи, що є частиною кримінального провадження.
Вказує, що в порушення вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині оскаржуваного вироку судом не зазначено номер кримінального провадження; у судових засіданнях від 19.02.2015 р., 26.03.2015 р., 11.02.2016 р. суд не повідомляв учасників судового розгляду про заміну секретаря судового засідання; журнали судових засідань від 17.12.2015 р., 07.09.2016 р. в порушення ст.108 КПК України взагалі не містять відомостей про секретаря судового засідання.
Судом не оцінено той факт, що потерпілий ОСОБА_9 надавав неправдиві показання відносно свого місця роботи, зокрема, в протоколі його допиту від 27.03.2014 року листках непрацездатності та в обвинувальному акті майстер ТОВ «Тріолан», а в суді підприємець.

Також вказує, що висновок судово-медичної експертизи від 02.07.2014 року, на підставі якого встановлено факт отримання потерпілим тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, з позиції ст. 86 КПК України є недопустимим, оскільки для дослідження експерту надавалася медична документація ОСОБА_9 , однак стороною обвинувачення не надано жодного доказу, що її отримано у встановленому законом порядку, зокрема, чи отримувався дозвіл слідчого судді на тимчасовий доступ. Крім того зазначає, що поза увагою експерта залишився факт того, що перелом травмованої в ДТП ноги потерпілого мав місце у вересні 2013 року, експертом не досліджувалася ймовірність повторного перелому при незалікованому закритому переломі гомілки, що в свою чергу ставить під сумнів наявність причинно-наслідкового зв`язку між ДТП та отриманим ОСОБА_9 тілесним ушкодженням.
Зазначає, що винним у настанні ДТП є ОСОБА_9 , який не дочекався ввімкнення зеленого кольору світлофора для пішоходів, дозволяючого перехід, вибіг на пішохідний перехід на червоний сигнал світлофору.
Вважає, що докази, які містяться в матеріалах кримінального провадження, свідчать про те, що пред`явлене їй обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 286 КК України, є недоведеним.

Не відповідають фактичним обставинам справи покази потерпілого, який зазначив, що перед ним по переходу йшла група людей. Вказану обставину спростував свідок ОСОБА_11 , який зазначив, що позаду потерпілого повільно переходила дорогу жінка з візком.
Аналогічні показання у суді надав свідок ОСОБА_12 , однак суд їх не врахував.
На думку апелянта, допущені судом першої інстанції порушення вимог ч.1 ст.337 КПК України неможливо усунути під час апеляційного розгляду, оскільки їй не висунуто обвинувачення, а докази вини є недопустимими.
Крім того, не погоджується з рішенням суду в частині відшкодування вартості психологічного експертного дослідження, яке потерпілий здійснив за власною ініціативою, результатом якого є висновок від 03.12.2014 року за № 1021/1, оскільки він не відповідає вимогам ст.102 КПК України та жодним чином не взятий судом до уваги.
Захисник обвинуваченої ОСОБА_7 вважає ухвалений вирок суду незаконним та необгрунтованим, а тому таким, що підлягає скасуванню, а провадження закриттю.
Просить оскаржуваний вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 закрити на підставі ч.1 ст.417 та п.3 ч.1 ст.284 КПК України.
Вказує, що обвинувачення ОСОБА_5 за ч.1 ст. 286 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового слідства, оскільки воно грунтується лише на суперечливих показаннях потерпілого ОСОБА_9 , який в ході досудового слідства і судового розгляду неодноразово змінював свої показання, плутаючись в обставинах, що мали місце.
На думку захисника, висновок судово-медичної експертизи № 1012/Е від 02.07.2014 року щодо наявних у потерпілого ОСОБА_9 тілесних ушкоджень є недопустимим доказом, оскільки ґрунтується на медичних документах, отриманих з порушенням вимог ст.ст. 159, 160, 163, 165 КПК Ураїни, без ухвали слідчого судді, суду про надання тимчасового доступу до речей та документів.
Зазначає про недопустимість у даному кримінальному провадженні таких доказів як висновку експерта № 566ат від 29.10.2014 року, що грунтується на вихідних даних, отриманих внаслідок недопустимого доказу-протоколу огляду місця події від 07.03.2014 року та протоколу проведення слідчого експерименту від 14.05.2014 року за участю водія ОСОБА_5 .
Незважаючи на заявлене в підготовчому судовому засіданні стороною захисту клопотання про повернення обвинувального акту від 24.11.2014 року прокурору, з підстав невідповідності його вимогам ст.291 КПК України, ухвалою підготовчого засідання від 28.11.2014 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 призначено до розгляду.
Зазначає, що в порушення вимог п.п.4 та 9 обвинувальний акт про зміну обвинувачення не містить вказівки про дату та місце, імен та по-батькові прокурора який його складав та прокурора, який його затверджував.
Представник цивільного відповідача ПАТ «Завод пластмас» ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва скасувати в частині вирішення цивільного позову та відмовити потерпілому ОСОБА_9 в задоволенні цивільного позову.
Вказує, що ПАТ «Завод пластмас» є промисловим підприємством, для якого стягнення суми в розмірі 258 051, 07 грн. призведе до катастрофічних наслідків, після яких товариство може не відновитись.
Вважає, що суд першої інстанції, зважаючи на ту обставину, що обвинувачена ОСОБА_5 станом на дату скоєння ДТП перебувала з цивільним відповідачем, що є власником автомобіля «Тойота Кемрі» д.н.з. НОМЕР_1 , у трудових відносинах, мав би застосувати положення ч.1 ст.1172 ЦК України та при цьому мав би встановити чи виконувала обвинувачена під час скоєння ДТП 07.03.2014 року близько 19.00 год. свої трудові (службові обов`язки), що має значення для правильного вирішення справи.
Судом не встановлено конкретної правової підстави користування обвинуваченою вказаним автомобілем.
Крім того зазначає, що суд першої інстанції не витребував від позивача та не врахував документи, підтверджуючі його дохід або відсутність доходу, що отримано від господарської діяльності, саме як ФОП ОСОБА_9 після ДТП, що сталася 07.03.2014 року. Порівняння показників доходу ФОП ОСОБА_9 до вказаної ДТП та після неї суд не зробив, а отже, факт втрати доходу ФОП ОСОБА_9 внаслідок ушкодження здоров`я судом встановлено не було.
Зазначив, що обчислюючи втрачений дохід ФОП ОСОБА_9 суд охопив період з 07.03.2014 року по 01.08.2014 року, тоді як згідно листка непрацездатності він перебував на лікарняному по 04 липня 2014 року.
Не надано правової оцінки матеріалам справи, які вказують на трудову діяльність ОСОБА_9 як найманого працівника (майстер ТОВ «Тріолан» МТ 2000).
Судом при вирішенні цивільного позову не враховано правову позицію Вищого спеціалізованого суду України, викладену в ухвалі від 18.12.2013 року (справа № 6 4327св13) щодо доцільності дослідження книги обліку доходів фізичної особи-підприємця з метою визначення природи виникнення доходу за 2013 рік в розмірі 482 535, 0 грн.
Вказує, що судом стягнуто з цивільного відповідача на користь ОСОБА_13 14 523, 33 грн. витрат на лікування, проте природу формування такої суми судом першої інстанції не зазначено.

Вироком суду ОСОБА_5 визнана винуватою у тому, 07.03.2014 року, близько 19 години, обвинувачена, керуючи автомобілем марки «Тойота Кемрі», державний номерний знак НОМЕР_1 , рухаючись по проїзній частині проспекту Героїв Сталінграду поблизу будівлі № 4 у м. Києві від вулиці М. Залки у напрямку проспекту Московського у крайній лівій смузі, проявила неуважність до дорожньої обстановки, чим грубо порушила пункти 1.5 та 2.3 «б» ПДРУкраїни. Наближаючись до регульованого наземного пішохідного переходу, перед яким у той час у крайній правій та середній смугах руху зупинилися транспортні засоби, що надавали перевагу пішоходам, які здійснювали перехід проїзної частини, ОСОБА_5 не зупинила керований нею автомобіль перед дорожньою розміткою 1.12 ПДР України, проігнорувала червоний сигнал світлофора, чим порушила пункти 8.7.3 «е», 8.10 ПДР України. Внаслідок чого автомобіль марки «Тойота Кемрі», державний номерний знак НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_5 здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_9 , який переходив проїзну частину проспекту Героїв Сталінграду по регульованому пішохідному переходу на зелений сигнал світлофору з право на ліво відносно руху зазначеного автомобіля.

В результаті даної дорожньо-транспортної пригоди ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, представника цивільного відповідача, які підтримали подані ними апеляційні скарги та прокурора, який заперечив проти апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченої, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги до задоволення не підлягають з таких підстав.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок суду першої інстанції зазначеним вимогам кримінального процесуального закону відповідає.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху, якщо вони спричинили потерпілому тілесне ушкодження середньої тяжкості, колегія суддів вважає такими, що відповідають фактчиним обставинам справи, є обгрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими у судовому засіданні.

Наведені судом у вироку докази зібрані у відповідності до вимог кримінального процесуального закону, обгрунтовані визнані належними, достатніми та допустимими. Правильнісь висновків суду щодо наведених доказів у колегії суддів сумнівів не викликає та не спростовується доводами апеляційних скарг обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_7 щодо невідповідності висновків суду фактчиним обставинам справи.

Матеріали справи свідчать про те, що суд першої інстнації в достатній мірі дослідив усі обставини, які мали значення для прийняття рішення в справі, повно та всебічно перевірив зібрані на досудовому слідстві докази і дав їм у сукупності належну оцінку, що вказує аналіз доказів у вироку, з яким погоджується і колегія суддів, а тому посилання захисника обвинуваченої на неповноту судового слідства є безпідставними.

Слід зазначити, що силу ст.ст. 109, 291 КПК України викладено вичерпні вимоги до змісту обвинувального акта та його додатків. Повернення обвинувального акта прокурору, на стадії підготовчого провадження в суді першої інстанції, допускається лише у разі порушення прокурором чи слідчим цих вимог.
Зі змісту обвинувального акту у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 убачається, що він містить усі відомості, передбачені ст. 291 КПК України, а саме у ньому викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, формулювання обвинувачення та правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи обвинуваченої та її захисника про невідповідність обвинувального акту щодо ОСОБА_5 вимогам ст. 291 КПК України є необґрунтованими.
При цьому колегія суддів враховує правову позицію Верховного суду України, викладену в постанові суду від 24 листопада 2016 року № 5-328 кс 16 щодо відповідності вимогам закону обвинувального акта.
Судом вірно кваліфіковано дії ОСОБА_5 за ч.1 ст.286 КК України, оскільки вона керуючи транспортним засобом, порушила правила безпеки дорожнього руху, що спричинило потерпілому ОСОБА_9 тілесне ушкодження середньої тяжкості.
На підтвердження винуватості ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обгрунтовано прийняв:

показання потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 07.03.2014 року, близько 19 години, підійшов до регульованого пішохідного переходу та побачивши зелений сигнал світлофору для пішоходів почав спускатися по сходинках, що вели до переходу. У той час перед ним проходила група людей у кількості 2 - 3 осіб. Потерпілий вказує, що звернув увагу на те, що автомобілі у першій та другій смузі стояли, а тому розпочав рух, і проходячи третю смугу руху, відчув удар. ОСОБА_9 стверджує, що після автомобіля, який зупинився у другій смузі вже не дивився ліворуч, а тому не побачив автомобіль, що здійснив на нього наїзд. Після наїзду до нього підійшла ОСОБА_5 , взяла його номер телефону. Потерпілого госпіталізували до обласної лікарні, де він провів 21 день. Протягом цього часу близько 5 разів приходила обвинувачена, яка спілкувалася із його родичами та пропонувала одноразову допомогу у розмірі 40 тисяч гривень. Оскільки на той момент не було відомо вартість лікування та подальшої реабілітації, ОСОБА_9 відмовився;

показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що 07.03.2014 року, близько 19 години, автомобілем рухалися у третій смузі руху по проспекту Героїв Сталінграду у м. Києві у бік Московського мосту. Оскільки на той час був затор, швидкість автомобільного потоку була близько 30 км/год. Звернули увагу на те, що автомобіль, який рухався попереду, незважаючи на червоний сигнал світлофору, не зупиняючись продовжив рух через пішохідний перехід, на якому через 2 - 3 секунди збив хлопця. У той час як всі автомобілі, що рухалися праворуч, зупинилися перед пішохідним переходом на червоний сигнал.

Вказані свідки ствердили, що коли були на відстані 50 - 70 метрів до світлофору, бачили, що горить жовтий сигнал. За 20 метрів до світлофору загорівся червоний сигнал. Водій автомобіля, що рухався попереду, не міг цього не бачити. Відстань між їх автомобілем та попереднім була 3 - 5 метрів;

показання свідка ОСОБА_14 , яко пояснила, що 07.03.2014 року, близько 19 години, разом із дитиною підійшла до пішохідного переходу для того, щоб потрапити до будинку № 4 або 4-А на проспекті Героїв Сталінграду. Побачивши зелений сигнал світлофору, почала спускатися по сходинах, що вели до пішохідного переходу, почула звук удару та побачила, що від автомобіля відлітає чоловік. Вказаний автомобіль зупинився після пішохідного переходу, із нього вийшла жінка і, не підходячи до потерпілого, почала телефонувати. Крім того ОСОБА_14 зазначила, що у зв`язку із тим, що вона була із малолітньою дитиною, то перед тим як наближатися до переходу упевнилася у тому, що автомобілі перед ними зупинилися. На який сигнал світлофору розпочав рух потерпілий не бачила, але звернула увагу на циферблат світлофору одразу після удару і побачила, що залишилося 4 - 5 секунд до того як мав загорітися червоний сигнал світлофору, у зв`язку із чим вона вже не ризикнула разом із дитиною переходити через дорогу. На даному світлофорі тривалість горіння зеленого сигналу становить 20 секунд. Крім того вказала, що сам момент зіткнення не бачила, але коли звернула увагу на вказану дорожньо-транспортну пригоду, автомобіль, який збив людину, ще продовжував рух через пішохідний перехід, і лише потім зупинився.

При цьому слід зазначити, що покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , потерпілого ОСОБА_9 , узгоджуються між собою та із зазначеними письмовими доказами. Вказані свідки познайомилися із потерпілим після дорожньо-транспортної пригоди, надаючи йому допомогу, а тому у них відсутні будь-які підстави для обмови обвинуваченої;

показання свідка ОСОБА_15 , яка пояснила, що 07.03.2014 року, близько 19 години, їхала в автомобілі разом зі ОСОБА_5 на передньому пасажирському сидінні. Швидкість автомобіля була близько 40 - 60 км/год, вони рухалися у загальному потоку по проспекту Героїв Сталінграду. Обидві не відволікалися від руху та дивилися уперед, а тому свідок упевнена, що пішохідний перехід проїхали на зелений миготливий сигнал світлофору, так само як і автомобілі, що їхали праворуч. Після проїзду пішохідного переходу на праву частину лобового скла автомобіля майже впав хлопець. ОСОБА_5 одразу після удару зупинилися, підійшла до нього. У подальшому потерпілого відвезли до лікарні, куди до нього приїжджала обвинувачена, надавала допомогу, домовлялася з приводу фінансової підтримки сім`ї ОСОБА_9 ;
дані висновку судово-медичного експерта № 1012/Е від 02.07.2014 року (том 2 а.с. 239 - 243), відповідно до якого при дослідженні медичної документації на ім`я ОСОБА_9 встановлено, що під час звернення останнього за медичною допомогою 07.03.2014 року о 18.55 годині у нього мали місце наступні тілесні ушкодження : п. «а» - закрита травма лівої гомілки - уламковий перелом обох (великогомілкової та малогомілкової) кісток у середній третині зі зміщенням уламків; п. «б» - садна голови, тулуба, кінцівок.

Тілесні ушкодження, зазначені у пункті «а» відноситься до тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості, що спричинило тривалий розлад здоров я на строк понад 21 добу.

Тілесні ушкодження, вказані у пункті «б» відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Характер та морфологія виявлених ушкоджень свідчить про те, що вони утворилися від травматичної дії тупих предметів, що могло бути при транспортній травмі (травма при зіткненні автомобіля, який рухався, із пішоходом), за давністю утворення можуть відповідати 07.03.2014 року;

дані висновку експерта № 566ат від 29.10.2014 року (том 3 а.с. 7 - 18) за наслідками проведення судової автотехнічної експертизи, згідно яких експертом зазначено, що покази водія автомобіля «Тойота Кемрі» державний номерний знак НОМЕР_1 ОСОБА_5 стосовно механізму розвитку досліджуваної ДТП, з технічної точки зору, є неспроможними.

У даній дорожній ситуації водій автомобіля «Тойота Кемрі» ОСОБА_5 мала технічну можливість уникнути наїзду на пішохода шляхом виконання вимог пунктів 8.7.3 (е), 8.10 ПДР України, а також у діях водія ОСОБА_5 убачаються невідповідності вимогам пунктів 8.7.3 (е), 8.10 ПДР України. З технічної точки зору, причиною даної ДТП є невідповідність дій водія автомобіля ОСОБА_5 вимогам 8.7.3 (е), 8.10 ПДР України.

Всупереч доводам апеляційних скарг, у показах пішохода ОСОБА_9 протиріч не виявлено, покази послідовні та не суперечать зібраним у кримінальному провадженні фактичним даним про механізм дорожньо-транспортної пригоди.

Судом ретельно досліджені доводи сторони захисту щодо недопустимості доказів, покладених в основу обвинувачення та невідповідності їх один одному.

Крім того, судом вірно зазначено, що суперечності у показаннях свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 щодо інтервалу з моменту загоряння червоного сигналу світлофору для автомобілів, у тому числі того, яким керувала обвинувачена, до моменту зіткнення, пояснюється тривалим проміжком часу, що пройшов з моменту подій до проведення допиту у суді.

Крім того, колегія суддів погоджується із висновоком суду про те, що розбіжності у показаннях вказаних свідків не є суттєвими та такими, що ставлять під сумнів дані докази, оскільки можливість оцінити часовий проміжок між подіями є суб`єктивною особливістю кожною людини.

Доводи сторони захисту про недопустимість доказу, яким є висновок судової автотехнічної експертизи № 566ат з тих підстав, що для проведення дослідження, крім інших документів, надано протокол слідчого експерименту за участю ОСОБА_5 , оскільки слідчим ОСОБА_16 за результатами даної слідчої дії складено два протоколи, невідомо який з них надано експерту, що є суттєвою обставиною та ставить під сумнів допустимість самого висновку, як доказу вини обвинуваченої суперечать встановленим судом обставинам. Так, згідно матеріалів кримінального провадження, у травні 2014 року за участю ОСОБА_5 проведено слідчий експеримент та у подальшому слідчий запропонував обвинуваченій провести слідчий експеримент разом із ОСОБА_9 , однак Шпаківська відмовилася, про що написала заяву (том 3 а.с. 101), зі змісту якої убачається, що вона вважала недоцільним проведення такої дії повторно, з урахуванням вже проведеного експерименту, що свідчить про відсутність претензій до даної слідчої дії на той час, у зв`язку із чим слідчий експеримент проведено за участю ОСОБА_9 .

Протоколи слідчих експериментів з іншими матеріалами кримінального провадження направлено для проведення судової автотехнічної експертизи і після ознайомлення із висновком експерта ОСОБА_5 у жовтні 2014 року звернулася до слідчого із клопотанням про проведення повторного слідчого експерименту. Відтак, претензії до слідчої дії та документу, яким ця дія була оформлена, виникли в обвинуваченої через значний час після проведення слідчого експерименту і у зв`язку із отриманням висновку експертизи, з яким вона не погодилася.

Оскільки обставини отримання стороною обвинувачення доказу - висновку судової автотехнічної експертизи не свідчать про будь-які порушення органом досудового розслідування вимог кримінального процессуального закону, колегія суддів погоджується із висновком суду про відсутність підстав для визнання даного доказу недопустимим.

Крім того, слід зазначити, що згідно із постановою про призначення автотехнічної експертизи та висновком експертизи, пояснення надані ОСОБА_5 в ході проведення слідчого експерименту за її участю, повністю відповідають її показанням в суді.

Суд підставно врахував висновок авто технічної експертизи, яку проведено у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, її висновки науково обгрунтовані, зроблені на підставі оцінки фактичних обставин справи та наявних документів про об`єктивну слідоу інформацію ДТП.
Доводи сторонни захисту про недопустимість висновку судово-медичного експерта, у зв`язку із тим, що для її проведення надано медичні документи ОСОБА_9 , отримані слідчим не у порядку, передбаченому законом, про що свідчить відсутність судового рішення про надання тимчасового доступу до медичної картки потерпілого, колегія суддів вважає необгрунтованими.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження не встановлено порушень вимог ст. 290 КПК України щодо відкриття обвинуваченій та її захиснику матеріалів кримінального провадження.

У протоколі про надання доступу до матеріалів досудового розслідування (т.1 а.с. 70), підозрювана ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_7 підтверджують факт доступу до матерілів досудового розслідування та ознайомлення із ними в повному обсязі. Відтак, відсутність конкретного переліку цих матеріалів у протоколі не може свідчити про те, що їх не відкрито. При цьому захисник не зазначив, які саме матеріли кримінального провадження не відкрито, а тому не можуть бути враховані як докази.

Згідно положень ч. 2 ст. 93 КПК України, відповідно до якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій речей, документів, відомостей, висновків експертів та інше, колегія суддів не убачає порушень вимог кримінального процесуального закону в отриманні документів наданих слідчому у порядку зазначеної норми.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_5 щодо порушення вимог п.3 ч.2 ст.374 КПК України, оскільки у вступній частині оскаржуваного вироку судом не зазначено номер кримінального провадження, а також про те, що у судових засіданнях від 19.02.2015 р., 26.03.2015 р., 11.02.2016 р. суд не повідомляв учасників судового розгляду про заміну секретаря судового засідання, а журнали судових засідань від 17.12.2015 р., 07.09.2016 р. в порушення ст.108 КПК України не містять відомостей про секретаря судового засідання не заслуговують на увагу. При наявності самого журналу судового засідання наведені упущення не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції всебічно, повно та неупереджено дослідив усі обставини кримінального провадження, у відповідності до вимог закону, провів оцінку кожного із зазначених доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_5 інкримінованого їй злочину.
Колегія суддів розцінює позицію обвинуваченої щодо невизнання вини як небажання нести відповідальність за вчинений нею злочин, вина у якому повністю доведена в ході судового розгляду.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд дотримався вимог ст.65 КК України, врахував суспільну небезпечність діяння, що характеризується необережною формою вини, ступінь тяжкості даного кримінального правопорушення, що віднесений законом до правопорушень невеликої тяжкості та особу винної; наслідки, що настали; відношення обвинуваченої до вчиненого, дані, що її характеризують, а саме те, що вона працює, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, має на утриманні малолітню дитину, раніше до кримінальної відповідальності не притягувалася, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, є особою, яка постійно проживала на території зони посиленого радіоекологічного контролю у 1986 році, не встановивши обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченої, і обгрунтовано призначив їй основне покарання у межах санкції вказаної частини ст.286 КК України у виді штрафу.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що призначене ОСОБА_5 покарання буде необхідним і достатнім для ї виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Всупереч доводам апеляційних скарг, судом обгрунтовано та у встановленому законом порядку вирішено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 .

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 1187 ЦК України, шкода завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.
Крім того, згідно Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ № 4 від 01.03.2013 року «Про деякі питання застосування судами законодавства при вирішенні спорів про відшкодування шкоди, завданої джерелом підвищеної небезпеки» особою, яка зобов`язана відшкодувати шкоду, завдану джерелом підвищеної небезпеки, є фізична або юридична особа, що на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди, позички тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об`єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку.

Не вважається особою, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) із особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, якщо з нею укладено цивільно-правовий договір. Така особа, враховуючи характер відносин, які між ними склалися, може бути притягнута до відповідальності роботодавцем лише у регресному порядку відповідно до статті 1191 ЦК.

На особу, яка перебувала в трудових відносинах на підставі трудового договору (контракту) і завдала шкоди життю чи здоров`ю у зв`язку з використанням транспортного засобу, що належить роботодавцю, відповідальність за завдання шкоди може бути покладена лише за умови, якщо буде доведено, що вона заволоділа транспортним засобом неправомірно (частини третя і четверта статті 1187 ЦК).

Під час судового розгляду встановлено, що на момент інкримінованого обвинуваченій злочину, ОСОБА_5 перебувала у трудових відносинах із ПАТ «Завод пластмас», яке є власником автомобіля «Тойота Камрі», державний НОМЕР_1 . Дана обставина сторонами під сумнів не ставилася.
У відповідності до частини 3 і 4 статті 1187 ЦК України на особу, яка перебувала в трудових відносинах на підставі трудового договору (контракту) і завдала шкоди життю чи здоров`ю у зв`язку з використанням транспортного засобу, що належить роботодавцю, відповідальність за завдання шкоди може бути покладена лише за умови, якщо буде доведено, що вона заволоділа транспортним засобом неправомірно).

Таким чином доводи захисника з приводу з`ясування підстав перебування ОСОБА_5 за кермом автомобіля марки «Тойота Кемрі», державний номерний знак НОМЕР_1 у момент скоєння ДТП 07.03.2014 року не заслуговують на увагу, оскільки підстав вважати, що автомобілем заволоділи неправомірно немає.
Таким чином, враховуючи вимоги ч. 1 ст. 1195 ЦК України , суд прийшов до вірного висновку про те, що відшкодуванню за рахунок ПАТ «Завод пластмас» підлягають документально підтверджені витрати на лікування потерпілого.

Вирішено судом відповідно до вимог чинного законодавста і цивільний позов у частині стягнення доходу втраченого позивачем внаслідок втрати працездатності в результаті дорожньо-транспортної пригоди.

Як встановлено матеріалами цивільного позову, ОСОБА_9 на час пригоди здійснював підприємницьку діяльність як фізична особа підприємець, що підтверджується копією свідоцтва про державну реєстрацію серії НОМЕР_2 .

З копії довідки, видної податковим органом, позивач згідно поданої податкової декларації платника єдиного податку - фізичної особи - підприємця у 2013 році отримав від підприємницької діяльності дохід у розмірі 482 535 гривень.

Відповідно до ст. 1198 ЦК України розмір доходу фізичної особи-підприємця, втраченого фізичною особою внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, що підлягає відшкодуванню, визначається з її річного доходу, одержаного в попередньому господарському році, поділеного на дванадцять. Розмір доходу від підприємницької діяльності, втраченого фізичною особою-підприємцем внаслідок каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, визначається на підставі даних органу державної податкової служби. При обчисленні такого розміру, слід виходити з розміру доходу, який потерпілий мав до каліцтва або іншого ушкодження здоров`я, у сумах, нарахованих до вирахування податку.
Колегія суддів не погоджується із позицією представника відповідача про те, що позивач має підтверджувати природу виникнення суми доходу за попередній рік, з розміру якої слід визначати втрачений внаслідок ушкодження здоров`я дохід шляхом надання книги обліку доходів фізичної особи-підприємця, оскільки дане твердження не ґрунтується на вимогах закону.

Враховуючи положення ч. 2 ст. 1198 ЦК України, судом обгрунтовано прийнято як підтвердження розміру доходів фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 розмір зазначений у довідці виданої податковим органом, що відповідає й інформації, зазначеній у податковій декларації останнього.

Таким чином, висновок суду про те, що відшкодуванню за рахунок цивільного відповідача підлягає втрачений потерпілим внаслідок ушкодження здоров`я дохід з моменту отримання травми 07.03.2014 року та протягом лікування до 04.07.2014 року, що обчислюється з річного доходу, отриманого у попередній господарській рік, поділеного на дванадцять місяців з урахуванням тривалості стаціонарного та амбулаторного лікування, що становить 160 845 гривень є правильним.

Крім того, судом враховано, що з 08.07.2014 року по 01.08.2015 року ОСОБА_9 встановлено другу група інвалідності, що підтверджується копією довідки № 0428746 до Акту огляду МСЕК. Висновком експерта № 12-2014/з від 03.12.2014 року визначено, що внаслідок отриманої під час дорожньо-транспортної пригоди потерпілий тимчасово втратив загальну працездатність у розмірі 15%.

З урахуванням наданих суду довідок про те, з 01.10.2014 року потерпілий працював за сумісництвом у ТОВ «В.Піано Україна» та ТОВ «Українська мікрофінансова мережа», при визначенні суми втраченого ним заробітку повинна бути врахована й сукупна заробітна плата.

Таким чином, суд прийшов до правильного висновку, що потерпілому ОСОБА_9 має бути відшкодований втрачений внаслідок ушкодження здоров`я заробіток (дохід) з моменту встановлення втрати працездатності у розмірі 15%, виходячи з розміру щомісячного втраченого доходу, обчисленого з доходу отриманого за попередній рік, із вирахуванням сукупного доходу, отриманого за місцем роботи, по червень 2015 року, що складає 62 682 гривні 74 копійки.

Доводи в апеляційних скаргах про необгрунтоване стягнення з ОСОБА_5 суми, сплаченої за проведення психологічного експертного дослідження не заслуговують на увагу, оскільки положеннями ч.1 ст.124 КПК України передбаченого стягнення саме з обвинуваченого процесуальних витрат понесених потерпілим.

Колегія суддів вважає, що цивільний позов вирішено із дотриманням вимог цивільного законодавстіва, а відтак доводи представника цивільного відповідача є необгрунтованими. В частині визначення судом розміру моральної шкоди, рішення прийнято з урахуванням положень ст.23 ЦК України, вимог розумності та справедливості.

Враховуючи викладене, істотних порушень кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування постановленого щодо ОСОБА_5 вироку суду, колегія суддів не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 425 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги представника ПАТ «Завод Пластмас» ОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_5 та її захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, вирок Оболонського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_5 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу може бути подано касаційну скаргу до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ упродовж трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3