АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 658/1658/16-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/791/206/17
Категорія: ст. 186 ч. 5 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 березня 2017 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000093 від 03.03.2014, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого за вироком Вольнянського районного суду Запорізької області від 14 листопада 2012 року за ч. 4 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільнений 04 січня 2013 року з Вольнянського СІЗО Запорізької області по відбуттю строку покарання, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 5 КК України,
за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року,
встановила:
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 186 ч. 5 КК України та призначено покарання за вказаною нормою кримінального закону у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна, що йому належить.
Строк відбування покарання обчислюється з 11 лютого 2016 року.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України, ОСОБА_8 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення в період з 11.02.2016 по 22.12.2016 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишений у вигляді тримання під вартою.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим і засуджений за злочин вчинений ним за таких обставин.
ОСОБА_8 , будучі раніше судимим, за злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КК України, судимість, за який не знята та не погашена у передбаченому законодавством порядку, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний корисливий злочин.

Так, ОСОБА_8 , 07.11.2013 року у продовж часу з 12.00 години до 16.00 години, переслідуючи мету незаконного збагачення, умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння чужим майном, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , вирок відносно якого набрав законної сили, використовуючи стільниковий зв`язок, під час телефонних розмов домовився з менеджером ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група» ОСОБА_10 про зустріч з метою обговорення купівлі-продажу наявної у нього сільськогосподарської культури соя, достовірно знаючи, що не буде виконувати подальші зобов`язання, оскільки не є власником вказаної продукції.

Продовжуючи виконання свого злочинного наміру, ОСОБА_9 07.11.2013 близько 18.00 зустрівся з ОСОБА_10 на території заздалегідь підібраної ним сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , належної ПП «Дніпро-А-Агро», яке є власником сої та з яким, у особі директора ОСОБА_11 він домовився про придбання вказаної продукції та попередній її огляд, не маючи наміру виконувати подальші зобов`язання. Під час вказаної зустрічі ОСОБА_9 , шляхом обману, своїми діями та поведінкою переконав ОСОБА_10 у наявності та належності йому ( ОСОБА_9 ) достатньої для продажу кількості сої, надавши для огляду та аналізу сою, що зберігалась у складському приміщенні ПП «Дніпро-А-Агро», та яка йому не належала, схилив ОСОБА_10 до укладання угоди щодо придбання ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»» вказаної сільськогосподарської культури соя у кількості 120 тонн за ціною 3200 гривень за 1 тону.
08.11.2013 року близько 10.00 ОСОБА_8 , продовжуючи свої шахрайські дії, разом з ОСОБА_9 , використовуючи вийнятий ними автомобіль таксі марки «Рено-логан» р.н. НОМЕР_1 , під керуванням необізнаного про їх злочинні наміри водія ОСОБА_12 , прибув до сільськогосподарської бази, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , де того ж дня у період часу з 10.30 години до 16.00 години, за вказівкою ОСОБА_9 , який не являвся власником сільськогосподарської продукції та видав себе за покупця, на вказаній території, для введення в оману ОСОБА_10 з метою заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група», було завантажено соєю чотири автомобілі «КАМАЗ», загальною вагою 127550 кг. на загальну суму 408160 гривень.
Після чого, 08.11.2013 року близько 18 год.15 хв. на територію вказаної сільськогосподарської бази прибув ОСОБА_10 , який впевнившись у відвантаженні сої загальною вагою 127550 кг., згідно усної домовленості, добровільно передав ОСОБА_9 , у якості оплати за начебто придбану його підприємством сою, грошові кошти у сумі 408200 гривень.
Отримавши від ОСОБА_13 грошові кошти, ОСОБА_9 , виконавши свої злочинні наміри, не збираючись виконувати умови усної угоди, сів до салону автомобіля «Рено-логан» р.н. НОМЕР_1 , під керуванням необізнаного про його злочинні наміри водія ОСОБА_12 , та разом з ОСОБА_8 намагався втекти з місця вчинення злочину.
Однак, ОСОБА_10 було викрито шахрайські дії ОСОБА_9 , та з метою припинення злочинних дій останнього та повернення грошових коштів, він намагався зупинити автомобіль, в салоні якого перебували ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , перегородивши виїзд вказаного автомобіля з території сільськогосподарської бази та вимагаючи повернення грошових коштів, але вказані особи на законні вимоги потерпілого не реагували, та, з використанням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , що виразилося у його відштовхуванні кузовом автомобіля зі шляху руху, покинули територію бази та у подальшому позбавилися його переслідування, пересівши до салону іншого невстановленого досудовим розслідуванням автомобіля.
Протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ТОВ «Зерноторгівельна компанія «Південна група»», відповідно до висновку експерта № 1635 від 23.03.2016, було заподіяно матеріальну шкоду у особливо великому розмірі у сумі 408200 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, суд не врахував, що обвинувачений вчинив особливо тяжкий злочин, крім того останній раніше судимий за вчинення особливо тяжкого злочину проти власності та вчинив даний злочин через 10 місяців після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання. У зв`язку з чим просить вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.12.2016 щодо ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити йому покарання за ч. 5 ст. 186 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що з досліджених у судовому засіданні доказів не вбачається про відкрите заволодіння майном, про насильницький вплив на потерпілого, з метою вилучення чужого майна. Фактичні обставини справи свідчать про добровільність передачі грошових коштів ОСОБА_10 та дають підстави стверджувати про вчинення саме шахрайства, а не грабежу. У вироку не зазначено які саме дії вчинено безпосередньо ОСОБА_8 , що дають підстави кваліфікувати їх як злочинні, а наявні у матеріалах кримінального провадження докази, беззаперечно не свідчать на користь твердження про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні дій щодо заволодіння грошима ТОВ „Зерноторгівельна компанія „Південна група. Крім того, суд, в порушення вимог ст. 23 КПК України, безпосередньо не дослідив письмові та речові докази, пославшись на них у вироку в обґрунтування доведеності вини ОСОБА_8 . У зв`язку з чим просить під час апеляційного провадження повторно допитати потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_12 . Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22.12.2016 скасувати та закрити кримінальне провадження.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду щодо суті поданих апеляційних скарг, прокурора та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, думку обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів приходить до наступного.
Колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у відкритому викраденні грошей ТОВ „Зерноторгівельна компанія „Південна група 08.11.2013 у сумі 408 200 гривень.
В судовому засіданні ОСОБА_8 вину у висунутому йому обвинуваченні не визнав, від дачі показань відмовився.
Проте, його вина повністю доведена і підтверджується наступними доказами.

Так з показань потерпілого ОСОБА_10 видно, що 07.11.2013 року йому зателефонував ОСОБА_9 і запропонував придбати у нього біля 300 тон сої, яка знаходиться у сільськогосподарському підприємстві «Дніпро-Агро». Коли він приїхав на підприємство, його зустрів Приймак і запропонував загрузити чотири автомобілі на 127 550 кг. Після цього він зрозумів, що його ввели в оману, він сказав охоронцям, щоб не випускали автомобілі. Приймак та ОСОБА_14 різко пригнули до автомобіля, а його штовхнули. В цей момент гроші були у ОСОБА_14 . Після цього він зупинив автомобіль «Нива-Шевроле» і почав їх переслідувати, але вони не зупинились. Коли їх автомобіль зупинився, з нього вискочили ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Він став їх умовляти, щоб вони повернули гроші 408 тис. 200 грн. ОСОБА_14 почав дзвонити по телефону, під`їхав чорний автомобіль «Фольксваген Туарег» і вони на ньому втікли.
З протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 11.03.2014 видно, що потерпілий ОСОБА_16 впізнав ОСОБА_8 , як чоловіка, який разом з Приймаком заволодів його коштами (т. 2, а. к. п. 113-114 ).
Свідок ОСОБА_17 підтвердив, що він є директором ТОВ «Зерноторгівельна компанія» Південна група» і він в 2013 році видав своєму менеджеру ОСОБА_10 гроші на закупку сої в с. Чорнянка. Сума вся зафіксована документально 408 200 грн. Потім йому зателефонував ОСОБА_10 і повідомив, що на нього напали і забрали гроші. Одного з нападників затримано, а іншому вдалося втекти.
Свідок ОСОБА_18 показала, що вона працює на ТОВ «Південна група» головним бухгалтером. 08.11.2013 року вона видала менеджеру підприємства ОСОБА_13 гроші на закупівлю сої 410 000 грн. Потім їй стало відомо, що гроші були викрадені у менеджера на підприємстві «Дніпро-Агро» в с. Чорнянка Каховського району Херсонської області. ОСОБА_16 повернув на підприємство 1800 грн.
Свідок ОСОБА_19 показав, що він працює юристом на підприємстві ТОВ «Південна група». У листопаді 2013 року його керівник доручив йому скласти договір на придбання врожаю сої 2013 року. Такий договір було складено і поставку сої повинно було зробити ПП «Дніпро-Агро» в с. Чорнянка Каховського району Херсонської області. Потім йому стало відомо, що гроші у листопаді викрали невідомі особи.
Свідок ОСОБА_20 показала, що вона працює бухгалтером ПП «Дніпро-Агро». В листопаді 2013 року за вказівкою директора ОСОБА_21 вона надала чоловікові на ім`я « ОСОБА_22 », реквізити свого підприємства, але до ПП «Дніпро Агро» гроші так і не надійшли.
Свідок ОСОБА_23 підтвердив, що в листопаді 2013 року він знаходився на вул. Леніна в с. Чорнянка, бачив як бігли якісь люди. Він був на автомобілі «Нива-Шевроле». Чоловік попросив його поїхати за автомобілем «Рено», при цьому повідомив, що в нього викрали велику суму грошей. Він бачив ОСОБА_14 і ще одного чоловіка, який спілкувався з потерпілим. Потім йому стало відомо, що дійсно викрали велику суму грошей, коли хотіли купити сою в с. Чорнянка.
З показань свідка ОСОБА_24 видно, що він на прохання ОСОБА_23 приїхав в с. Чорнянка. Біля «стели» побачив потерпілого з двома невідомим чоловіками, яких потерпілий просив повернути гроші, але ці особи його не слухали, гроші не віддавали, дзвонили по телефону і через деякий час до них під`їхав чорний автомобіль. Вони сіли в нього і поїхали.
З протоколу пред`явлення особи для впізнання від 23.02.2016 видно, що ОСОБА_23 впізнав ОСОБА_8 , як чоловіка, якого він разом з потерпілим 08.11.2013 наздогнав в с. Чорнянка, та якого потерпілий просив повернути йому гроші (т. 2, а. к. п. 99-102).
Свідок ОСОБА_12 підтвердив, що він є водієм таксі та їздить на автомобілі «Рено-Логан». В листопаді 2013 року до нього підійшли два чоловіки і попросили відвезти їх в с. Чорнянка. Чоловіки представились, як ОСОБА_22 і ОСОБА_25 . Він приїхав разом з ними на територію сільського господарства, чоловіки пояснили, що вони закуповують сою. Вони ходили по підприємству, складалося враження, що їх знають. ОСОБА_25 сидів більше в салоні автомобіля. Близько 18.00 години в салон сів ОСОБА_22 і вони обоє почали кричати, щоб він швидко їхав. Він їх злякався і почав рух. В цей час потерпілий перекривав дорогу, але він за вказівкою ОСОБА_22 та ОСОБА_25 продовжив рух, відштовхнувши автомобілем потерпілого. В селі автомобіль заїхав до перешкоди, весь час потерпілий разом з іншими особами їхали за ними, коли зупинився ОСОБА_22 і ОСОБА_25 вискочили і побігли в невідомому напрямку.
З протоколу пред`явлення фотознімків для впізнання від 06.05.2016 вбачається, що ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_8 , як чоловіка на ім`я « ОСОБА_25 », якого він разом з іншим чоловіком 08.11.2013 привіз на територію сільськогосподарського підприємства в с. Чорнянка Каховського району Херсонської області, де вказана особа заволоділа грошовими коштами потерпілого під приводом продажу сої (т. 2, а. к. п. 106-107).
З протоколу огляду від 23.02.2014 видно, що потерпілим ОСОБА_10 під час допиту 12.11.2013 надано ксерокопію запису чорнетки з записами державних номерів автомобілів, завантаженої сої та загальної суми, а саме: державний знак 59-58-33420; 35-38-32370; 79-36-2993, 59-57-3830;127550х3200=408 160 грн. (т. 2, а. к. п. 110-111).
Висновком судово-економічних та товарознавчих досліджень № 1635 від 23.03.2016 підтверджена наявність 08.11.2013 грошових коштів в сумі 410000 гривень в касі ТОВ «Зернова компанія» Південна група» та видача 08.11.2013 грошових коштів ОСОБА_10 в сумі 410000 гривень з каси підприємства на закупівлю сільськогосподарської продукції. Станом на 08.11.2013 та 09.11.2013 нестачу грошових коштів у касі ТОВ «Південна група» за наданими актами інвентаризації не встановлено, однак згідно звіту про використання коштів у підзвіті ОСОБА_16 залишилася сума не підтверджених коштів у розмірі 408 200 гривень (т. 2, а. к. п. 44-47).
Таким чином, дослідивши та проаналізувавши наведені докази в їх сукупності, суд першої інстанції дав їм належну оцінку й обґрунтовано прийшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочину, за який його засуджено, і правильно кваліфікував його дії за ч. 5 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Твердження захисника про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність внаслідок неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 колегія суддів вважає необґрунтованими.

Як встановлено судом першої інстанції і ці обставини підтвердженні матеріалами кримінального провадження, дії направлені на заволодіння майном ТОВ «Зернова компанія» Південна група», розпочаті ОСОБА_8 та ОСОБА_9 як шахрайські, шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 , після викриття їх потерпілим та намагання повернути грошові кошти, переросли у відкрите викрадення чужого майна.
Посилання захисника про не встановлення достатніх доказів на підтвердження вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, колегія суддів також визнає безпідставними.

Вина ОСОБА_8 у вчиненні відкритого викрадення майна ТОВ «Зернова компанія» Південна група», за попередньою змовою з ОСОБА_9 підтверджена сукупністю доказів, ретельно досліджених судом першої інстанції, яким надана відповідна правова оцінка, а вирок ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції колегія суддів не встановила порушень норм кримінального процесуального закону судом першої інстанції щодо дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій на підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення та були безумовною підставою для скасування вироку, колегією суддів, - не встановлено.

Відповідно до ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Вирішення судом питання про призначення обвинуваченому покарання відповідає наведеним вимогам. При цьому суд урахував, що ОСОБА_8 вчинив особливо тяжкий злочин проти власності, є особою, яка раніше судима, за місцем проживання характеризується позитивно, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Зазначені обставини, на думку колегії суддів, обґрунтовано дали суду підстави для призначення покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі в середніх межах, визначених санкцією ч. 5 ст. 186 КК України.

Призначене ОСОБА_8 покарання суд апеляційної інстанції вважає таким, що за своїм видом і розміром є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Оскільки висновки суду відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, апеляційні скарги мають бути залишені без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 22 грудня 2016 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 11 лютого 2016 року по 23 березня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її проголошення, безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який утримується під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
Судді:
(підпис) (підпис) (підпис)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно,

Суддя: ОСОБА_2