АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 725/5412/15-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/34/17 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1ст.263, ч.1 ст. 14, п.11,12,13 ч.2 ст. 115; ч.3 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 березня 2017 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах

апеляційного суду Тернопільської області

в складі: головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі- ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора - ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції),

захисників - ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(в режимі відеоконференції),

потерпілого - ОСОБА_11 ,

представника потерпілого - ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Чернівецької області ОСОБА_6 і потерпілого ОСОБА_11 на вирок Садгірського районного суду м. Чернівці від 07.07.2016 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Поляне Савранського району Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, з вищою освітою, приватного підприємця, розлученого, маючого на утриманні троє неповнолітніх дітей, раніше не судимого

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.14, п.11,12,13 ч.2 ст.115 КК України та по суду його виправдано.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт.Саврань Савранського району Одеської області, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, з середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого 10.11.2000р. Одеським обласним судом за ч.3 ст.142, ст.69, ч.1 ст.222, п.а,г,ж,з,и ст.93, ч.2 ст.17, п. а, г, ж, з, и ст.93, ч.1 ст.42 КК України (в редакції 1960 року) до 14 років позбавлення волі

визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.14, п.11,12, 13 ч.2 ст.115 КК України та по суду його виправдано.
Згідно обвинувального акту, з літа 2014 року ОСОБА_8 , почав переслідувати умисну мету, направлену на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 , який є начальником штабу громадської організації «Народна Самооборона» Івано-Франківської області, оскільки останній умисно перешкоджав у зайнятті незаконною діяльністю, пов`язаної зі збутом підакцизних товарів з території спиртового заводу, що розташований в селі Долішнє Залуччя Снятинського району Івано-Франківської області, територія якого, за ініціативою ОСОБА_11 була забезпечена охороною активістів вказаної громадської організації, для фіксації та припинення зазначеної незаконної діяльності.

З того часу, ОСОБА_8 почав здійснювати систематичні погрози в сторону потерпілого ОСОБА_11 , які виражались в погрозах застосувати щодо нього фізичне насильство, а в подальшому були спрямовані на його залякування, шляхом висловлювання погроз щодо вбивства, які розцінювались ОСОБА_11 як реальні та такі, що загрожували його життю та здоров`ю. Задля реалізації свого заздалегідь обміркованого злочинного умислу, спрямованого на вбивство на замовлення потерпілого ОСОБА_11 , 18.03.2015 ОСОБА_8 , який фактично проживає в м.Снятин Івано-Франківської області, підшукав та придбав спеціально підібраний термінал мобільного зв`язку - мобільний телефон, який ідентифікований ІМЕІ: НОМЕР_1 та стартовий пакет оператора стільникового зв`язку ПрАТ Київстар з номером « НОМЕР_2 », а ОСОБА_7 , який фактично проживає в смт. Саврань Одеської області, у свою чергу 17.03.2015 підшукав та придбав спеціально підібраний термінал мобільного зв`язку - мобільний телефон марки «Samsung GT Е-1200», IMEI: НОМЕР_3 та стартовий оператора стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» з номером « НОМЕР_4 », та які ними суто використовувалися як «закриті» засоби зв`язку спілкування, для детального планування та реалізації свого злочинного плану, а не як засоби зв`язку з будь-якими іншими абонентами.

Поряд з цим, ОСОБА_8 , обіцяючи грошову винагороду своєму товаришу - ОСОБА_7 , вступив у злочину змову з останнім, запропонував вчинити умисне вбивство ОСОБА_11 , на замовлення. На пропозицію ОСОБА_8 умисно вчинити вказаний злочин на замовлення, ОСОБА_7 погодився, з метою отримання бажаних для ОСОБА_8 умисних результатів та наслідків у вигляді заподіяння смерті потерпілого ОСОБА_11 , а для себе фінансової винагороди.

За попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , ОСОБА_7 у березні 2015 року не маючи передбаченого законом дозволу, всупереч вимогам наказу МВС України №622 від 21.08.1998, який затверджує інструкцію «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», реально готуючись до вчинення умисного вбивства потерпілого ОСОБА_11 , заздалегідь підшукав та за невстановлених слідством обставин придбав знаряддя вчинення злочину, а саме пістолет «Макарова», калібру 9 мм., серійний « НОМЕР_5 » з магазином та вісім бойових патронів до нього, калібру 9 мм.

08.04.2015 р. ОСОБА_7 з метою умисного вбивства, вчиненого на замовлення, за попередньо узгодженим планом з ОСОБА_8 , використовуючи наявний у своєму користуванні автомобіль марки «ЗАЗ-DAEWOO SENS», держаний знак НОМЕР_6 , який зареєстрований за ОСОБА_13 , виїхав з місця свого проживання, а саме з смт. Саврань Одеської області до місця вчинення злочину, що знаходиться в селі Долішнє Залуччя Снятинського району Івано-Франківської області, де проживає потерпілий ОСОБА_11 .

При цьому, цього ж дня, біля 19:00 год. ОСОБА_7 , з метою унеможливлення документування та відстеження своїх злочинних дій, свій автомобіль залишив біля автозаправної станції у м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області та продовжив пересування до місця вчинення злочину на автомобілі марки «Geely Emgrand-7», державний знак НОМЕР_7 , яким керував його знайомий ОСОБА_14

08.04.2015, біля 21:35 год., коли ОСОБА_7 знаходячись на передньому сидінні в салоні легкового автомобіля марки «Geely Emgrand-7», державний знак НОМЕР_7 , під керуванням ОСОБА_14 , рухаючись по вул.Головній у місті Чернівцях, а саме зі сторони площі Соборної у напрямку вулиці Центральної, був зупинений та в подальшому затриманий працівниками УМВС України в Чернівецькій області, під переднім сидінням якого, умисно возив знаряддя, що було ним заздалегідь придбане, підшукане та пристосоване для подальшої реалізації злочинного плану ОСОБА_8 , спрямованого на умисне протиправне заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_11 , на замовлення, за попередньою змовою.

За вказаних обставин, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 1 ст. 14, п. п. 11, 12 ч.2 ст. 115 КК України, а дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 14, п. п. 11, 12,13 ч.2 ст. 115 КК України.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.14, п.11,12,13 ч.2 ст.115, ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання: -за ч.1 ст.14, п.11,12,13 ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років; -за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити до відбуття ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією майна. У строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 23.04.2015 року. ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст.14, п.11,12 ч.2 ст.115, ч.3 ст.187 КК України та призначити йому покарання: -за ч.1 ст.263 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 років; -за ч.1 ст.14, п. 12, ч.2 ст.115 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років; -за ч.3 ст.187 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 10 років із конфіскацією майна. На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 11 років із конфіскацією майна. У строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 09.04.2015 року. Також, просить під час апеляційного розгляду дослідити докази обвинувачення по кримінальному провадженню. Вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки виправдовуючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у готуванні до вбивства суд ставить в основу їх показання, відкидаючи та не приймаючи досліджені докази. Зокрема, суд безпідставно не взяв до уваги показання потерпілого та свідків як докази обвинувачення зазначаючи, що вони є суперечливими, не узгоджуються між собою. Однак вважає, що ці показання є послідовними, узгоджуються між собою та чітко вказують на обвинуваченого ОСОБА_8 , як особу яка прямо погрожувала вбивством потерпілому. Також зазначає, що твердження суду про те, що номери телефонів не ідентифіковані та що жодна стенограма не містить достовірних висловлювань в підтвердження вчинення готування до вбивства обвинуваченими, є необгрунтованими, оскільки він сам визнаючи ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_15 взяв в основу обвинувачення та визнав належними і допустимими докази у вигляді НСРД у формі зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та інші докази, які ідентифікують обвинувачених за їх номерами мобільних телефонів. Ці ж телефони використовувались обвинуваченими до їх затримання та використовувались для виконання певних конспіративних дій перед вчиненням злочину в березні 2015 року, а тому висловлювання, які містяться в стенограмах до НСРД містять достовірні дані, які прямо вказують на готування останніх до вбивства. Також, стверджує, що суд безпідставно не взяв до уваги досліджені докази, а саме: - рапорти працівників поліції; - протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення у ОСОБА_11 ; - протоколи розсекречених негласних слідчих (розшукових) дій; - протокол огляду місця події 08.04.2015 року із застосуванням фото та відеозапису; - протокол обшуку житла ОСОБА_7 ; - показання свідка ОСОБА_16 ; - протоколи огляду патронів та пістолета, мобільного телефону ОСОБА_7 , сумки з речами ОСОБА_7 ; -протоколи обшуку автомобіля і огляду мобільного телефону ОСОБА_8 ; - протоколи обшуку і огляду автомобіля ОСОБА_7 . Вважає, що суд необгрунтовано виправдав ОСОБА_7 по п.13 ч.2 ст.115 КК України, оскільки повідомлення про підозру у вчиненні злочину за даним пунктом частини статті останньому не повідомлялось та в суд з обвинувальним актом за даною кваліфікацією не скеровувалось.

- потерпілий ОСОБА_11 просить скасувати необґрунтований виправдувальний вирок в частині, що стосується потерпілого та ухвалити новий, яким засудити ОСОБА_7 за ч.1 ст.14, п.11,12,13 ч.2 ст.115 КК України та ОСОБА_8 за ч.1 ст.14, п.11,12,13 ч.2 ст.115 КК України. Вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам законності, обґрунтованості та вмотивованості. Стверджує, що судом не з`ясовано обставини, що мають значення для справи, допущено істотне порушення процесуальних норм, а також невстановлені обставини, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими. Вважає, що суд безпідставно не врахував всіх доказів наявності в діях обвинувачених складу кримінального правопорушення, а саме наміру його вбивства. Зазначає, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які виявились в тому, що в ході досудового і судового слідства не були досліджені обставини наявності в будинку за місцем проживання ОСОБА_7 патронів, які були придбані ним для скоєння злочину, а також не було встановлено внаслідок яких дій був придбаний пістолет.

Заслухавши доповідача суддю апеляційного суду, прокурора, яка просила задоволити її апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, потерпілого та його представника, які в одному із засідань апеляційного суду підтримали свою апеляційну скаргу і просили скасувати вирок в частині виправдання обвинувачених, а також заявили клопотання про закінчення апеляційного розгляду без їх участі, обвинувачених та їх захисників, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і потерпілого та просили залишити вирок без змін, перевіривши матеріали провадження і наведені в апеляційних скаргах доводи, частково дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, колегія суддів з`ясувала наступне.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо наявності підстав для скасування вироку в частині виправдання обвинувачених у готуванні до умисного вбивства, колегія суддів приходить до переконання, що вони підлягають задоволенню лише частково у зв`язку з наступним.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що ОСОБА_7 повідомлення про підозру у вчиненні злочину за п.13 ч.2 ст.115 КК України не повідомлялося та в суд з обвинувальним актом з такою кваліфікацією не скеровувалося, а тому суд безпідставно виправдав його за цим пунктом і вирок в цій частині підлягає зміні.

Щодо доводів прокурора і потерпілого в решті пред`явленого обвинувачення за ст.115 КК України, колегія суддів вважає оскаржений вирок обґрунтованим, а висновки суду в цій частині такими, що відповідають встановленим в ході судового розгляду обставинам.

Так, судом першої інстанції вірно встановлено, що показами потерпілого ОСОБА_11 та свідків, спростовується твердження обвинувачення з приводу того, що ОСОБА_8 на адресу потерпілого ОСОБА_11 здійснював погрози систематично і вони потерпілим сприймалися реально.

Так, свідки ОСОБА_17 і ОСОБА_18 та сам потерпілий ОСОБА_11 повідомили суду лише про один випадок погрози з боку ОСОБА_8 у 2014 році, тобто задовго до подій інкримінованого останньому готування до вбивства. Крім того, їх показання містять суперечності щодо суті цих погроз, оскільки потерпілий і ОСОБА_18 стверджують про погрози здоров`ю, а свідок ОСОБА_17 вказує на погрози життю, що має істотне значення для кваліфікації дій обвинувачених. При цьому, обидва свідки про ці погрози дізналися зі слів потерпілого в серпні 2014 року і до квітня 2015 року він про нові погрози не казав. З матеріалів провадження вбачається, що в правоохоронні органи з приводу погроз вбивством в 2014 році потерпілий із заявою не звертався.

Не знайшло підтвердження пред`явлене обвинувачення і в частині мети вбивства, а саме, що починаючи з літа 2014 року ОСОБА_8 почав переслідувати умисну мету, направлену на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_11 у зв`язку з діяльністю останнього у складі громадської організації Народна Самооборона по припиненню крадіжок і незаконного збуту підакцизних товарів.

Так, потерпілий і свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 стверджують, що у 2014 році членами самооборони було знято відео, як через паркан спиртозаводу спирт передається на територію дитячого будинку ОСОБА_19 , який працював там заступником директора. Однак, як вбачається з матеріалів провадження ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду згаданого відеозапису вони не надали, мотивуючи тим, що випадково його видалили. Також вони не повідомляли про цей випадок правоохоронні органи.

Свідок ОСОБА_20 пояснив, що є родичем потерпілого ОСОБА_11 , а також координатором Самооборони, однак у 2014 році ОСОБА_11 про погрози йому не повідомляв і він не бачив ніяких відеозаписів крадіжок зі спиртозаводу та йому не відомо, щоби ОСОБА_8 був помічений у причетності до них. Свідок ОСОБА_19 пояснив, що ні з якими проханнями стосовно ОСОБА_11 ні до ОСОБА_8 , ні до ОСОБА_7 він не звертався. Свідок ОСОБА_21 , директор дитячого будинку де працював ОСОБА_19 , охарактеризував останнього позитивно і про будь-які претензії від самооборони з приводу крадіжок спирту через територію дитбудинку також не повідомив.

Наведені в обвинуваченні відомості про те, що задля реалізації вищевказаного умислу ОСОБА_8 18 березня 2015 року підшукав та придбав спеціально підібраний термінал мобільного зв`язку та стартовий пакет оператора стільникового зв`язку ПрАТ Київстар з номером НОМЕР_2 , який використовував для детального планування та реалізації свого злочинного плану, суд вірно оцінив як припущення, які не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, оскільки належність та використання даного телефону саме ОСОБА_8 сторона обвинувачення належними і достатніми доказами в ході судового розгляду не довела.

Також, суд вірно оцінив надані стороною обвинувачення результати негласних слідчих дій, а саме стенограми записів розмов з використанням вказаного телефону і телефону, виявленого в речах ОСОБА_7 під час огляду автомобіля в м.Чернівці та упаковку з під якого виявлено в ході обшуку в його житлі.

Дослідивши вказані стенограми в ході апеляційного розгляду колегія суддів приходить до переконання, що надані стороною обвинувачення записи розмов не містять достатніх даних, які би беззаперечно доводили факт досягнення учасниками цих розмов результативної згоди на вчинення умисного вбивства на замовлення з корисливих мотивів, тобто визначення ними деталей підготовлюваного злочину, розміру чи виду винагороди тощо.

На переконання колегії суддів, самі по собі ці записи усних розмов вказують лише на зовнішнє виявлення особистого наміру вчинити злочин, проте без доведеності вчинення реальних дій, спрямованих на реалізацію цього наміру, вони не можуть вважатися достатніми для настання кримінальної відповідальності за незакінчений злочин.

Згідно обвинувачення такими реальними діями з боку ОСОБА_7 вказано, що він в березні придбав пістолет, що суперечить встановленим в ході судового розгляду обставинам про те, що розмови в яких за версією обвинувачення ОСОБА_8 замовив убивство і детально планував реалізацію свого злочинного наміру з ОСОБА_7 відбувалися 30-31 березня 2015.

Крім того, оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_7 використовував пістолет під час розбійного нападу ще в грудні 2014 року, а тому доводи апеляційної скарги прокурора, що ОСОБА_7 заздалегідь підшукав і придбав зброю та вісім патронів саме з метою готування до вбивства ОСОБА_11 на замовлення ОСОБА_8 є припущенням, яке не підтверджене належними і достатніми доказами, як і пред`явлене обвинувачення в цій частині.

Також, суд вірно оцінив як припущення те, що в квітні 2014 року ОСОБА_7 виїхав з м.Саврань в напрямку м.Снятина саме з метою вбивства, оскільки фактичних даних які би підтверджували обвинувачення в цій частині в ході судового розгляду не встановлено.

За наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції при виправданні обвинувачених за ст.115 КК України правильно оцінив надані стороною обвинувачення докази та вірно застосував положення кримінального закону з посиланням на практику Європейського суду з прав людини.

Також, в ході апеляційного розгляду встановлено, що суд першої інстанції із дотриманням вимог кримінального процесуального закону розглянув справу в межах пред`явленого обвинувачення в цій частині, дослідив усі надані стороною обвинувачення докази, дав кожному з них і їм у сукупності належну оцінку та дійшов обґрунтованого висновку про їх недостатність для доведення винуватості обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм готування до умисного вбивства, а тому колегія суддів приходить до переконання про необґрунтованість доводів прокурора та потерпілого щодо наявності підстав для скасування вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст.ст.404-419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора в частині оскарження виправдання обвинувачених задовольнити частково, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Садгірського районного суду м.Чернівці від 07 липня 2016 року змінити, виключивши з його резолютивної частини вказівку на виправдання ОСОБА_7 за кваліфікуючою ознакою вчинення готування до умисного вбивства особою, яка раніше вчинила умисне вбивство ( п.13 ч.2 ст.115 КК України).

Вважати ОСОБА_7 виправданим за ч.1 ст.14, п.11,12 ч.2 ст.115 КК України.

В решті вирок суду в цій частині залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими які тримаються під вартою протягом трьох місяців з дня отримання її копії.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2