АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи:654/3379/15-к
Справа № 11-кп/791/449/17 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.1 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 червня 2017 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарі ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

потерпілого ОСОБА_7
Захисника ОСОБА_8

Обвинуваченого ОСОБА_9

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0001107 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 березня 2017 року відносно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, громадянина України, освіта середня, не працює, відповідно до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 ,
-у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,
в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців, з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Обрано ОСОБА_9 міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу -особисте зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_7 356,07 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 73080 грн. моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 185,97 грн. судових витрат за проведення експертизи.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_9 18 червня 2015 року близько 15.00 години, знаходячись в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_7 , умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останньому два удари коліном правої ноги в область живота, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі з доповненнями захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , вважає вирок суду незаконним та який підлягає скасуванню у зв`язку невідповідністю висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Крім того, суд допустив неправильне застосування кримінального закону та істотне порушенням кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що суд не виконав вказівки апеляційного суду, які викладені в ухвалі від 16.05.2016 року. При прийнятті рішення щодо винуватості ОСОБА_9 суд взяв до уваги покази свідків, проте покази обвинуваченого залишив поза увагою. Висновки судово-медичних експертиз № 93/гп від 15.07.2015 року та №49-93/гп від 22.07.2015 року підтверджується лише ступінь тяжкості тілесних ушкоджень у потерпілого, а крім того, висновки судово-медичних експертиз №93/гп, протокол проведення слідчого експерименту від 17.07.2015 року та висновок судово-психологічної експертизи є недопустимим доказами, оскільки експертиза була призначена неналежним суб`єктом. Судом взагалі не взято до уваги Судом взагалі не взяті до уваги та не піддані оцінці надані захистом документи на підтвердження того факту, що слідчі дії проводились не уповноваженими особами: фотокопії доручення без підпису станом на 10.09.2015 року, протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 10.09.2015, ксерокопії витягів із кримінального провадження щодо інформації в ЄРДР, де відсутні прізвища слідчих, які проводили слідчі дії та приймали процесуальні рішення. Вважає, що в діях ОСОБА_9 відсутній склад інкримінованого злочину, а за встановлених судом обставин він діяв в стані необхідної оборони. Просить визнати незаконними призначення судово-медичної експертизи від 19.06.2015 року слідчим ОСОБА_10 ; проведення слідчого експерименту від 17.07.2015 року, призначення додаткової судово-медичної експертизи від 21.07.2015 року, призначення психологічної експертизи 13.08.2015 року та повідомлення про підозру від 27.07.2015 року слідчим ОСОБА_11 на підставі відсутності доручення на проведення зазначених слідчих дій та визнати недопустимими доказами: висновок судово-медичної експертизи №93/ГП від 15.07.2015 року, додатковий висновок судово-медичної експертизи №49-93/ГІ І від 22.07.2015, висновок амбулаторної судово-психологічної експертизи №87-2015 від 02.09.2015 року, скасувати обвинувальний вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 березня 2017 року і закрити відносно ОСОБА_9 кримінальне провадження за відсутністю у його діях складу злочину.
Прокурор до початку апеляційного розгляду кримінального провадження від апеляційних вимог відмовився.
Заслухавши суддю - доповідача, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали доводи апеляційної скарги, а у разі визнання винуватим просили змінити покарання без ізоляції від суспільства, прокурора, який апеляцію захисника вважав такою, що не підлягає задоволенню, потерпілого ОСОБА_7 , який просив не позбавляти волі засудженого ОСОБА_9 , вислухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, обвинуваченого під час надання йому останнього слова вину визнав повністю та просив пом"як шити покарання, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні й детально викладеними у вироку доказами із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства.

Так, потерпілий ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_12 , а також свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 підтвердили факт заподіяння ударів обвинуваченим ОСОБА_9 потерпілому, а саме обвинувачений ногою вибив лопату, а потім наніс коліном в область живота, від якого потерпілий впав на землю та втратив свідомість.
Зокрема, сам обвинувачений ОСОБА_9 , хоча і не визнав вину в скоєному злочині, у судовому засіданні показав, що з метою захисту батька він вибив із рук потерпілого ногою лопату, а потім вдарив потерпілого декілька разів коліном по тулубу.
Такі покази обвинуваченого ОСОБА_9 узгоджуються з показами потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_12 , а також свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 . ОСОБА_15 , яким суд дав належну оцінку і обґрунтовано визнав такими, що відповідають іншим доказам у справі, і поклав їх в основу вироку.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту з потерпілим ОСОБА_7 від 17.07.2015 року, з якого вбачається як потерпілий ОСОБА_7 на місці та в деталях відтворив обставини вчиненого відносно нього обвинуваченим злочину. (а. с. 90-93).
Покази потерпілого ОСОБА_7 , які він дав під час слідчого експерименту узгоджуються з його показами, які він давав під час судового розгляду провадження.

Крім того, висновком судово-медичної експертизи № 93/гп від 15.07.2015 року, підтверджується, що потерпілому ОСОБА_7 були спричинені наступні тілесні ушкодження: закрита тупа травма живота, що супроводжувалася розривом тонкого кишечника та яка ускладнилася розлитим гнійно-фібрінозним перитонітом, які виникли в результаті впливу тупого твердого предмету (предметів) з обмеженою поверхнею контактування, можливо 18.06.2015 року та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя та додаткової судово-медичної експертизи № 49-93/гп від 22.07.2015 року, відповідно до якого виникнення тілесних ушкоджень, які мали місце у ОСОБА_7 при обставинах, указаних ним, серед іншого, в протоколі проведення слідчого експерименту від 17.07.2015 року не виключається (а. с. 88-89, 95).
Твердження захисника про те, що ОСОБА_9 спричинив тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 в стані необхідної оборони не відповідають матеріалам кримінальної справи.

Як визначено ст. 36 КК України та роз`яснень, що містяться в п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику у справах про необхідну оборону" № 1 від 26 квітня 2002 року, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

По справі показаннями потерпілого, свідків та іншими дослідженими судом доказами встановлено, що в с. Залізний Порт Голопристанського району Херсонської області, біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_7 , умисно, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, наніс останньому два удари коліном правої ноги в область живота, чим спричинив потерпілому ОСОБА_7 тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя.

У справі не встановлено даних про те, що потерпілий ОСОБА_7 18 червня 2015 року близько 15.00 години перебуваючи біля подвір`я будинку АДРЕСА_3 вчинив суспільно небезпечне посягання на охоронювані законом права та інтереси обвинуваченого ОСОБА_9 або його батьку ОСОБА_13 , чи на суспільні або державні інтереси, яке давало б засудженому підстави заподіяти йому удари коліном в область живота, а суду - застосувати ст.36 КК України, яка визначає поняття необхідної оборони

Доводи захисника про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України є безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевказаними показаннями потерпілого та свідків, а також показаннями самого обвинуваченого, яким суд першої інстанції дав належну оцінку. Ці показання узгоджуються між собою, є послідовними та підтверджуються іншими доказами у справі, зокрема, даними висновку судово-медичної експертизи про наявність потерпілого тяжких тілесних ушкоджень та іншими доказами у справі.

Аналіз досліджених доказів свідчить, що судом правильно встановлені фактичні обставини вчиненого ОСОБА_9 злочину, а його дії вірно кваліфіковані судом за ст. 121 ч. 2 КК України.

Посилання захисника в апеляційній скарзі щодо недопустимості доказів, а саме висновки судово-медичних експертиз № 93/гп від 15.07.2015 року та №49-93/гп від 22.07.2015 року, протокол проведення слідчого експерименту від 17.07.2015 року та висновок судово-психологічної експертизи, були предметом дослідження під час судового розгляду кримінального провадження і не знайшли свого підтвердження, а доводи апеляційної скарги не спростовують такі висновки суду першої інстанції і з такими висновками погоджується суд апеляційної інстанції.
Крім того, матеріали кримінального провадження містить доручення начальника Голопристанського РВ УМВС України ОСОБА_16 від 19.06.2015 року про проведення досудового розслідування ( т.1, а. п. 80), яке спростовує твердження захисника, що слідчі дії проводились не уповноваженими особами.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б могли свідчити про невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, як зазначено в апеляції. Не встановлено й інших порушень вимог кримінального процесуального закону, які згідно із законом тягнуть скасування вироку.

Твердження адвоката засудженого про суворість призначеного йому покарання колегія суддів вважає за можливе визнати їх обґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи, суд при вирішенні питання про призначення покарання, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, якій відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу винного, який вважається таким, що немає судимості, позитивно характеризується, часткове відшкодування завданої злочином шкоди,

Проте суд першої інстанції, недотримався вимог ст. 65 КК України, не в достатній мірі врахував дані про особу засудженого та обставин кримінального провадження.

Так, колегія суддів вважає, що покарання яке призначив суд першої інстанції не відповідає вимогам ст. 50, 65 КК України, а саме ОСОБА_9 характеризується позитивно, захищаючи батька, злочин вчинив під впливом поведінки самого потерпілого, який вів себе агресивно. Під час судового та апеляційного розгляду кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_9 вину визнавав в повному обсязі, при цьому рахував свою поведінку правильною, захищаючи батька. Крім того, колегія суддів враховує думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі та застосувати до нього іспитовий строк, часткове відшкодування обвинуваченим завданої злочином шкоди потерпілому, наявність на утримані дружини та малолітньої дитини

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Тому судова колегія, враховуючи вище наведене, клопотання потерпілого ОСОБА_7 , те що на час розгляду справи ОСОБА_9 вину визнав в повному обсязі, стійке бажання в подальшому виконувати відповідні вимоги закону та не порушувати їх, не судимий, частково відшкодував збитки, пом"якшуючі обставини, наявність на утримані малолітньої дитини ІНФОРМАЦІЯ_2 , прийшла до висновку про зміну вироку в частині призначеного покарання та можливість виправлення засудженого ОСОБА_9 без відбування покарання з випробуванням, із застосування до нього ст. 75, 76 КК України. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 14 березня 2017 року щодо ОСОБА_9 , в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з іспитовим строком 2 року.Згідно із ст. 76 КК України зобов`язати засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. На підставі п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, безпосередньо до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Судді : (підпис) ОСОБА_2 ,

(підпис) ОСОБА_3 ,

(підпис) ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Апеляційного суду

Херсонської області ОСОБА_2