АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 214/8207/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/387/К/17 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 13 липня 2017 року апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, потерпілого ОСОБА_6 на вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000428, відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, маючого вищу освіту, мобілізованого до лав Збройних сил України солдатом-гранатометником моторизованої частини №28 ВЧ ПП НОМЕР_1 , раніше судимого:
- 19.12.2011 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст.190, ч. 1 ст. 70, ст. ст. 75, 76 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі з випробовуванням на 1 рік;
- 24.07.2012 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі, звільненого 25.03.2013 року за відбуттям строку покарання, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України

Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9
потерпілий ОСОБА_6 .
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи встановлених судом фактичних обставин вчиненого злочину, доведеності винуватості обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить змінити вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу від 27 квітня 2017 року, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, а саме зазначити у вступній частині вироку номер кримінального провадження № 0000428.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року та перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 115 КК України.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.
Уточнений цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_6 777 063 грн. на відшкодування моральної шкоди. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Питання з речовими доказами та судовими витратами вирішене.
Вироком Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за наступних обставин.
13 серпня 2015 року, у вечірній час доби ОСОБА_7 знаходився за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , коли цього ж дня, близько 22 годині, біля під`їзду №1 зазначеного будинку між ОСОБА_10 та рідним дядьком ОСОБА_7 ОСОБА_11 на ґрунті побутового пияцтва виникла сварка, під час якої ОСОБА_10 розбив об голову ОСОБА_11 керамічну тарілку, поранивши її уламками голову останнього, чим спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді чотирьох забійно-різаних ран голови та лобних ділянок, які згідно висновку судово-медичної експертизи №1918 від 19.09.2015 року за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.
Відразу ж після цього рідний брат ОСОБА_7 ОСОБА_12 , який стояв поряд та безпосередньо спостерігав за вказаними подіями, обурившись діями ОСОБА_10 , розпочав з ним бійку, під час якої зазначені особи штовхались та завдавали один одному ударів кулаками та ногами в ділянки голови та тулубу.
Після бійки ОСОБА_12 направився до квартири ОСОБА_7 , якому і повідомив про спричинення тілесних ушкоджень дядькові, що обурило ОСОБА_7 , він вийшов на вулицю та близько о 22 годині 40 хвилин цього ж дня, бажаючи помститись за поранення свого дядька ОСОБА_11 , намагався затіяти бійку з ОСОБА_10 , однак ОСОБА_12 вдалося утримати брата і той знову повернувся до приміщення квартири, в якій проживав, де у ОСОБА_7 , який не полишав думки помститися ОСОБА_10 за поранення свого дядька ОСОБА_11 , виникла гостра неприязнь до ОСОБА_10 та умисел на заподіяння йому смерті за вказаних мотивів, у зв`язку з чим ОСОБА_7 підшукав у своєму помешканні невстановлений слідством ніж та приховуючи його в правій руці, знову вийшов із квартири на майданчик біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 , де, реалізуючи свій злочинний умисел, підійшов до ОСОБА_10 , який стояв на ділянці місцевості між першим та другим під`їздами будинку АДРЕСА_2 і діючи з метою заподіяння ОСОБА_10 смерті, з мотивів помсти за поранення свого рідного дядька ОСОБА_11 , близько 22 години 45 хвилин 13.08.2015 року умисно, зі значною силою завдав ОСОБА_10 одного удару клинком указаного ножа, який продовжував утримувати у правій руці, в ліву передню ділянку грудної клітини місце розташування життєво важливих органів людини.
Від отриманого ножового удару ОСОБА_10 відступив назад та впав спиною на землю та від отриманих тілесних ушкоджень помер, а ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення, викинувши знаряддя вбивства ніж, у невстановленому слідством місті.
У результаті протиправних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 були спричинені тілесні ушкодження , які відповідно до висновків судово-медичної експертизи трупу №1472 від 04.09.2015 року та додаткової судово-медичної експертизи трупу №1472 від 14.10.2015 року, виявлені у потерпілого ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді саден на ліктьових суглобах за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, колото-різаного поранення грудей за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому зв`язку зі смертю потерпілого ОСОБА_10 , що настала близько о 22 години 50 хвилин 13.08.2015 року, в результаті проникаючого колото-різаного поранення грудей, з ушкодженням серця, діафрагми, печінки, яке ускладнилося гострою крововтратою.
Суд прийшов до висновку , що своїми умисними діями ОСОБА_7 учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 115 КК України, за ознаками вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор у кримінальному провадженні вказує на істотне порушення судом першої інстанції вимог ч. 2 ст.374 КПК України, посилаючись на те, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок у вступній частині не зазначив номер кримінального провадження, а саме: № 0000428.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду , розглянути цивільний позов і зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_7 сплачувати дітям померлого ОСОБА_10 щомісячну матеріальну допомогу, у зв`язку з втратою годувальника, а саме: ОСОБА_13 ІНФОРМАЦІЯ_2 і ОСОБА_14 ІНФОРМАЦІЯ_3 в сумі по 2500 грн. кожній до їх повноліття.
Також потерпілий просить перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 115 КК України, так як, вважає що до вбивства ОСОБА_10 причасні дві людини ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , тому за фактом вбачається, що склад злочину це «умисне вбивство за попередньою змовою групою осіб, застосуванням на початку злочину насильства у відношенні потерпілого з ціллю приведення його в безпорадний стан для того, щоб другий співучасник скористався таким станом, спричинив потерпілому смерть».
Крім того, потерпілий ОСОБА_6 вказує, що після перекваліфікації дій обвинуваченого на ч.2 ст. 115 КК України йому необхідно призначити покарання у виді довічного позбавлення волі.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просила змінити вирок, включити до вступної частини номер кримінального провадження, а саме: № 0000428 та заперечувала проти апеляційної скарги потерпілого, просила її залишити без задоволення.
Потерпілий підтримав свою апеляційну скаргу та просив задовольнити її у повному обсязі, проти апеляційної скарги прокурора не заперечував.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_9 заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, та не заперечували проти апеляційної скарги прокурора.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судового засідання в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, порівнявши їх з матеріалами, наявними у кримінальному провадженні, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_7 винним себе визнав повністю, у зв`язку із чим судом було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються та судовий розгляд кримінального провадження здійснено на підставі положень ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції не дотримався вимог норм ч.3 ст.349 КПК України.
Так, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Обов`язковою умовою застосування такого порядку судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчиненні за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно ч.1 ст.91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура застосована бути не може.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та технічного запису судового засідання від 26.01.2016 року судом було роз`яснено учасникам процесу порядок дослідження доказів у скороченому порядку на підставі вимог ст. 349 КПК України, з`ясовано думку учасників процесу, роз`яснено про позбавлення права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку та судом першої інстанції визначено порядок дослідження доказів, а саме допитати обвинуваченого, дослідити матеріали кримінального провадження, що стосуються цивільного позову та матеріали, які характеризують особу обвинуваченого (а.кп. 59-64 т.1).

Потерпілим ОСОБА_6 був заявлений цивільний позов від 27.10.2015 року про відшкодування матеріальної шкоди в сумі 17062,82 гривень та моральної шкоди в сумі 1 000 000 (один мільйон) гривень (а.кп. 5-8 т. 1), який обвинувачений ОСОБА_7 визнав повністю.
11.03.2016 року потерпілим було подано уточнений цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 83802, 00 гривні та моральної шкоди в сумі 1 000 000 (один мільйон) гривень (а.кп. 88-89 т. 1). Крім цього, потерпілим 10.04.2017 року були подані доповнення до уточненої позовної заяви, в якій ставились вимоги про відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 83802, 00 гривні та моральної шкоди в сумі 1 000 000 (один мільйон) гривень, а також виплачувати щомісячну матеріальну допомогу, у зв`язку з втратою годувальника дітям убитого ОСОБА_10 , а саме ОСОБА_13 , 2007 року народження та ОСОБА_14 ,2013 року народження, в сумі по 2500,00 грн. кожній до їхнього повноліття.
При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 уточнений цивільний позов та доповнення до нього визнавав частково.
Крім цього, потерпілий під час всього судового розгляду не погоджувався з обставинами вчинення кримінального правопорушення, викладеними в обвинувальному акті, і неодноразово заявляв клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 1 ст. 115 на ч. 2 ст. 115 КПК України.
Однак, суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не дослідив докази на підтвердження розміру завданої потерпілому шкоди, матеріального становища обвинуваченого та інших обставин, які мали істотне значення для прийняття законного і обґрунтованого, у відповідній частині, судового рішення і на власний розсуд зменшив суму моральної шкоди до 800 000 грн., а в стягненні матеріальної шкоди позов задовольнив частково в сумі 22062 грн. 82 коп., так як потерпілий не надав жодного доказу в підтвердження позовних вимог, не навівши у вироку належних і достатніх підстав і мотивів для прийняття саме такого рішення.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав потерпілого ОСОБА_6 , у тому числі, передбачених ст.56 КПК України, а саме право потерпілого подавати докази, давати пояснення, брати участь у безпосередній перевірці доказів та висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Таким чином, недотримання судом першої інстанції встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч.3 ст.349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Відповідно до ст.412 КПК України, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону тягне за собою скасування судового рішення.
Також колегією суддів під час перевірки матеріалів кримінального провадження та технічного запису судових засідань, встановлено, що потерпілим неодноразово було заявлено клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого, та суд не вирішив данні клопотання.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора про те, що вирок суду необхідно змінити, включити до вступної частини номер кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що вони не заслуговують на увагу.
В апеляційній скарзі прокурор посилається на істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають в тому , що судом у вступній частині вироку суду не зазначено номер кримінального провадження , що на думку прокурора , є підставами для зміни вироку суду.
Однак , колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляційній скарзі необґрунтованими, та такими , що не підлягають задоволенню.
Відповідно до вимог ст. 412 ч.1 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу , які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
В апеляційній скарзі прокурором не наведено доводів , якім б свідчили про те , що не зазначення судом у вступній частині вироку номеру кримінального провадження, перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому колегія суддів приходить до висновку про те , що та обставина , що судом у вступній частині вироку не зазначено номеру кримінального провадження , не може бути визнано істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону , яке є підставою для зміни вироку суду.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно встановити фактичні обставини справи, належним чином дати оцінку доказам, наявним в матеріалах кримінального провадження, ретельно перевірити доводи прокурора та потерпілого, дати їм оцінку в сукупності з іншими доказами та в залежності від встановленого прийняти законне та обґрунтоване рішення, відповідно до ст.370 КПК України.
В той же час, якщо буде доведено вину обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин , викладених у обвинувальному акті, то слід визнати обґрунтованими доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_6 про те, що міра покарання призначена судом обвинуваченому ОСОБА_7 не відповідає тяжкості вчиненого злочину та даним про особу обвинуваченого, в наслідок м`якості обраного покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 27 квітня 2017 року, по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000428 відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишити тримання під вартою.
Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4