Справа № 132/2053/16-к
Провадження №11-кп/772/322/2017
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2017 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження №0000254 за апеляційною скаргою заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 16 листопада 2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, непрацюючий, одружений, раніше судимий: вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 за ч. З ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік; вироком Калинівського районного суду від 16.01.2016 за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; вироком Калинівського районного суду від 19.07.2016 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, вирок від 21.12.2015 допущено до самостійного виконання,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, з призначенням покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Калинівського районного суду від 19.07.2016 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирок Калинівського районного суду від 21.12.2015 року стосовно ОСОБА_7 визначено виконувати самостійно.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.
21.03.2016 року біля 14 год. ОСОБА_7 зайшов в кафе «Пивна Академія», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , де присів до столика незнайомого йому чоловіка, з яким в подальшому познайомився та ним виявився ОСОБА_9 .
Вживаючи спільно алкогольні напої, ОСОБА_7 , побачивши у ОСОБА_9 мобільний телефон "DONOD 908", маючи умисел на крадіжку чужого майна, переконавшись, що його ніхто не бачить, так як ОСОБА_9 вийшов на вулицю, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу зі столу здійснив крадіжку вищевказаного мобільного телефону із сім-картою оператора ПрАТ "Київстар", чим заподіяв потерпілому шкоду на загальну суму 375 гривень.
Заступник прокурора Вінницької області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання покарань за цим вироком та вироком Калинівського районного суду від 19.07.2016 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 року визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.
Прокурор вказує, що суд не звернув увагу, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення за ч. 2 ст. 185 КК України вчинене у період іспитового строку, встановленого вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 року. Суд не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, безпідставно допустивши вирок Калинівського районного суду від 21.12.2015 року стосовно обвинуваченого до самостійного виконання.
Заслухавши доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, знайшли підтвердження під час апеляційного розгляду та є безумовними підставами для скасування вироку суду, виходячи з наступного.
З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 року за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 рік, а також вироком Калинівського районного суду від 16.01.2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, вирок Калинівського районного суду від 21.12.2015 року допущено до самостійного виконання та вироком цього ж суду від 19.07.2016 року за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі, вирок Калинівського районного суду від 21.12.2015 допущено до самостійного виконання.
Кримінальне правопорушення за фактом вчинення крадіжки мобільного телефону у ОСОБА_9 , за яке ОСОБА_7 засуджено оскаржуваним вироком, він вчинив 21.03.2016 року, тобто у період іспитового строку, встановленого вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 року.
Суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, врахувавши покарання, призначене вироком Калинівського районного суду від 19.07.2016 року за сукупністю злочинів із урахуванням покарання за вироком від 16.01.2016 року.
Однак, не застосував положення ст. 71 КК України та не призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків, безпідставно допустивши вирок Калинівського районного суду від 21.12.2015 року стосовно обвинуваченого до самостійного виконання.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого правопорушення особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413, ст. 414 КПК України, є підставою для скасування першої інстанції.
Керуючись ст. 405, 407, 420 КПК України, суд
у х в а л и в:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Калинівського районного суду від 16.11.2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання шляхом часткового приєднання покарань за цим вироком та вироком Калинівського районного суду від 19.07.2016 року у виді З років 6 місяців позбавлення волі.
У відповідності до ст. 71 КК України ОСОБА_7 за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Калинівського районного суду від 21.12.2015 року визначити остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді: (підписи)
Згідно оригіналу. Суддя: