АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого, щодо якого
ухвалено виправдувальний вирок ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0001534 відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів та витрат, пов`язаних із залученням експерта.

______________________________________________________
Справа №11-кп/796/197/2017 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_8
Категорія: ч. 1 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_1

Стороною обвинувачення ОСОБА_7 висунуто обвинувачення в тому, що він 17.03.2014 року приблизно о 10 год., в приміщенні свого службового кабінету, що на 4-му поверсі будівлі Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, перебуваючи на посаді інженера з реклами Державного територіального-галузевого об`єднання Південно-західна залізниця, вчинив закінчений замах на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ФОП ОСОБА_9 на суму 4 500 гривень.
Так, в невстановлений досудовим розслідуванням час, в перших числах березня 2014 року в приміщенні Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» представник за довіреністю ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 звернулась до ОСОБА_7 з приводу розміщення реклами на території Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський», що по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, а саме - реклами у «лайт-боксах» поїздів та на території залізничного вокзалу.

Погодившись допомогти ОСОБА_10 у вирішенні питання по розміщенню реклами на території приміщення Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський», у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ФОП ОСОБА_9 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ФОП ОСОБА_9 , в невстановлений час, в невстановленому місці ОСОБА_7 зателефонував представнику за довіреністю ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та призначив їй зустріч на 11 год. 14.03.2014 року у своєму службовому кабінеті, що на 4-му поверсі Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, розуміючи, що не наділений повноваженнями самостійно приймати рішення про позитивне вирішення розміщення реклами у «лайт-боксах» поїздів та на території залізничного вокзалу.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння шляхом обману грошовими коштами ФОП ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , приблизно об 11 год. 14.03.2014 року, у своєму службовому кабінеті, що на 4-му поверсі будівлі Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, повідомив ОСОБА_10 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 4 500 гривень, у якості подяки за позитивне вирішення питання щодо розміщення реклами на території «Київ-Пасажирський» та для сприяння з боку начальника Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» ОСОБА_11 у прийнятті рішення щодо надання дозволу на розміщення реклами ФОП ОСОБА_9 та подальшого підписання відповідного договору, попередньо усвідомлюючи, що впливу на ОСОБА_11 він не має та не збирається передавати їй будь-які грошові кошти.

Після цього, представник за довіреністю ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 погодилась. Почувши від ОСОБА_10 про згоду щодо надання грошей в розмірі 4 500 гривень, ОСОБА_7 призначив їй зустріч у своєму кабінеті на 10 год. 17.03.2014 року, повідомивши, що вона має принести 4 500 гривень та підготувати лист-звернення від ФОП ОСОБА_9 щодо розміщення реклами на території Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський», які будуть необхідні для вирішення даного питання із начальником Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» ОСОБА_11 , не маючи впливу на останню та не збираючись передавати їй гроші та достовірно знаючи, що взяті на себе обов`язки по вирішенню питання із ОСОБА_11 по розміщенню реклами виконувати не буде.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами ФОП ОСОБА_9 шляхом обману, ОСОБА_7 , приблизно о 10 год. 17.03.2014 року у своєму службовому кабінеті, що на 4-му поверсі будівлі Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський», що по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, зустрівся із ОСОБА_10 . Під час зустрічі ОСОБА_10 передала ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 4 500 гривень та лист-звернення ФОП ОСОБА_9 щодо розміщення реклами на території Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський».

Однак, одержавши від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 4 500 гривень, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як дізнався, що його дії документують та на першому поверсі будівлі Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський», що по вул. Привокзальній, 1 в м. Києві, знаходяться працівники міліції, що прибули для його затримання.

Такі дії ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Суд, оцінивши надані сторонами докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, прийшов до висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що в діях ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України,та виправдав його у пред`явленому обвинуваченні на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України.
На вказаний вирок суду прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, встановленим в ході судового слідства, просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, і призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2-4 ст. 76 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в мотивувальній частині свого рішення суд, беручи як належний доказ показання у судовому засіданні ОСОБА_7 , не взяв до уваги ті факти, які були повідомлені самим обвинуваченим під час допиту у судовому засіданні. Зокрема, обвинувачений показав, що декілька разів зустрічався з ОСОБА_10 , з якою познайомився під час їхніх перемовин щодо можливості розміщення реклами на вокзалі, і під час цих зустрічей обговорювались питання щодо форм та змісту макетів на рекламу, а також сума винагороди, яка являлась його особистою винагородою за працю, і, яка ним була оцінена в розмірі 4 500 грн., та яка на жодний з балансів підприємства не мала зараховуватися.
Також обвинувачений повідомив, що на день зустрічі з ОСОБА_10 , а саме - 17.03.2014, коли остання передала йому грошові кошти в сумі 4 500 грн., ним не було узгоджено з керівництвом питання по розміщенню реклами ФОП ОСОБА_9 , оскільки кожен лист-звернення візується, здійснюється офіційна проплата та подальше розміщення макетів, тим самим наперед ввівши в оману за правомірність своїх дій по отриманню грошової винагороди за питання, що не належить до його компетенції.
Крім того, як вказує апелянт, судом не враховано і той факт, що стороною обвинувачення під час судового розгляду в якості доказу долучено до матеріалів судової справи протокол огляду та помітки речей від 15.03.2014 року, з якого вбачається, що ОСОБА_10 надала власні грошові кошти в сумі 4 500 грн., які були помічені, що спростовує твердження суду щодо відсутності особи, якою були надані грошові кошти.
При цьому, суд не взяв до уваги той факт, що, оскільки дії обвинуваченого кваліфіковані як закінчений замах на заволодіння шляхом обману грошовими коштами, фактичної шкоди нікому не було завдано, а тому інкримінований незакінчений злочин не передбачає обов`язкової наявності потерпілого.
Також зазначає, що в мотивувальній частині свого рішення суд вказує на те, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу і в ході судового розгляду не встановлено фактичні дані, які підтверджують наявність в діях обвинуваченого складу злочину, тоді як стороною обвинувачення на підтвердження доведеності вини обвинуваченого долучено та досліджено в суді ряд доказів, однак судом було взято до уваги лише докази сторони захисту, без зазначення чому були відкинуті докази сторони обвинувачення.
Крім того, прокурор звертає увагу й на те, що судом під час судового засідання, в порушення вимог ст. 23 КПК України, за клопотанням сторони захисту було долучено протокол допиту свідка ОСОБА_10 від 17.03.2014 року та протокол одночасного допиту свідка та підозрюваного, в той час, як суд досліджує докази безпосередньо та показання учасників кримінального провадження отримує усно.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисникащодо задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши за клопотанням прокурора повторно обставини, встановлені під час кримінального провадження, шляхом допиту обвинуваченого та дослідження письмових доказів, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями статті 94 КПК України визначено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Згідно з ч. 1 ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, крім іншого, повинен вирішити: чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений.

Вимогами п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Вищезазначених вимог закону суд при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 дотримався.
Відповідно до ст. 11 КК України, злочином є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом злочину.
Диспозицією ч. 1 ст. 190 КК України передбачена відповідальність за заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство).

З об`єктивної сторони шахрайство полягає у заволодінні чужим майном або правом на нього, але певним способом - або обманом, або зловживання довірою.

Під обманом розуміється повідомлення неправдивих відомостей або свідоме приховування, замовчування певних обставин, повідомлення про які було обов`язковим і мало суттєве значення для поведінки потерпілого.

Тобто зміст обману становить викривлення істини винним і помилка, яка виникає внаслідок цього у того, кого він обманює, в результаті чого особа, у віданні або під охороною якої перебуває майно, сама передає таке майно винному, вважаючи, що останній має право на нього.

З суб`єктивної сторони шахрайство характеризується наявністю прямого умислу, що означає, що винний усвідомлює, що вводить в оману потерпілого, що і забезпечує заволодіння майном.

Між тим, як вірно встановив суд першої інстанції, надані стороною обвинувачення докази, які були досліджені судом першої інстанції та їм надана судом оцінка з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не доводять того, що ОСОБА_7 , який працював на посаді інженера з реклами Державного територіального-галузевого об`єднання Південно-західна залізниця,повідомляв ОСОБА_10 під час їх спілкування з приводу розміщення на вокзалі реклами ФОП ОСОБА_9 якісь неправдиві відомості, тобто обманював її, маючи на меті заволодіти чужим майном.

Так, за показаннями ОСОБА_7 , наданими в тому числі і в суді апеляційної інстанції, він відмовив ОСОБА_10 у розміщенні від імені ФОП ОСОБА_9 реклами, запропонованого нею змісту, та у конкретно вказаних нею місцях залізничного вокзалу, оскільки останні були зайняті, а зміст реклами стосувався надання в оренду койко-місць, що суперечило інтересам підприємства, яке мало в своєму розпорядженні кімнати для відпочинку. В подальшому ОСОБА_10 декілька разів приходила до нього, просила допомоги у вирішенні питання розміщення реклами, пропонуючи йому грошову винагороду на його розсуд. В решті-решт він почав допомагати їй, розробив макети реклами іншого змісту, а також повідомив її, коли звільнились ті місця, на яких вона хотіла розмістити рекламу. Узгодивши макети реклами з керівництвом вокзалу, він повідомив ОСОБА_10 про необхідність оформлення листів-звернень, суму оплати за розміщення реклами - 2500 грн. після того, як буде виставлений рахунок, а на її питання, про подяку безпосередньо йому за його роботу, оцінив свої послуги у 4500 грн., про що їй і повідомив. 17 березня 2014 року ОСОБА_10 привезла листи-звернення, а також грошові кошти в сумі 4 500 грн., які передала особисто йому. Вказані листи-звернення необхідно було погодити у керівництва, щоб був виставлений рахунок і можна було розміщувати рекламу, і оскільки ОСОБА_10 категорично відмовлялась сама йти до керівництва, то з цими листами до керівництва пішов він, але ні керівника, ні заступника на місці не було, і, повернувшись, він запропонував ОСОБА_10 почекати, але за цей час, його взяли докори сумління, і він подзвонив ОСОБА_10 та в повному обсязі повернув їй грошові кошти, вказавши, що все зробить і без подяки.

З показань в суді першої інстанції свідка ОСОБА_10 , явка якої в судове засідання, незважаючи на вжиті судом апеляційної інстанції заходи, прокурором не була забезпечена, також не вбачається, які неправдиві відомості їй були повідомлені ОСОБА_7 , що спонукало її передати йому грошові кошти в сумі 4500 грн. Разом з тим, навіть та обставина, що ОСОБА_7 , за показаннями ОСОБА_10 , повідомив їй, що офіційна плата складає 2500 грн., а неофіційна оплата - 4 500 грн., та що він самостійно це питання не вирішує, не вказує на наявність в його діях обману, оскільки відсутні підстави вважати, що ОСОБА_10 в даному випадку не усвідомлювала, що ОСОБА_7 не має права на отримання грошових коштів в сумі 4 500 грн.

При цьому, матеріалами провадження не підтверджується і та обставина, що ОСОБА_7 повідомляв ОСОБА_12 про необхідність передачі йому грошових коштів для сприяння з боку начальника Центрального залізничного вокзалу «Київ-Пасажирський» ОСОБА_11 у прийнятті рішення щодо надання дозволу на розміщення реклами ФОП ОСОБА_9 та подальшого підписання відповідного договору.

Водночас, ОСОБА_10 , як це слідує з даних протоколу одночасного допиту осіб - свідка ОСОБА_10 та підозрюваного ОСОБА_7 від 31.03.2014 року, дослідженого апеляційним судом за клопотанням сторони захисту, просила ОСОБА_7 прискорити вирішення питання щодо розміщення реклами, пропонуючи винагороду на його розсуд.

Отже, дії ОСОБА_10 при передачі ОСОБА_7 грошових коштів були зумовлені не обманом ОСОБА_7 , а її бажанням віддячити йому за допомогу у вирішенні питання щодо розміщення реклами, незалежно від того як він розпорядиться цими грошовими коштами, що, на переконання колегії суддів, вказує на відсутність в його діях, як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 190 КК України, як його обов`язкових складових, а відповідно і складу злочину.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність стороною обвинувачення того, що в діянні ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України, з чим, виходячи з наведених вище мотивів, погоджується і суд апеляційної інстанції.
Не спростовується цей висновок і доводами прокурора про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину підтверджується доказами, зібраними у ході досудового розслідування, які визнані судом належними і допустимими, оскільки суд ухвалив рішення про виправдання ОСОБА_7 лише з наведених вище підстав, які не спростовуються наданими стороною обвинувачення доказами, на які прокурор посилається у поданій апеляційній скарзі та які досліджувалися в суді апеляційної інстанції.

Не свідчитьна протилежне і те твердження прокурора, щоОСОБА_7 наперед ввів в оману про правомірність своїх дій по отриманню грошової винагороди за вирішення питання, що не належить до його компетенції, - оскільки за показаннями ОСОБА_7 на момент передачі ОСОБА_10 йому грошових коштів ним - ОСОБА_7 ще не було узгоджено з керівництвом питання по розміщенню реклами ФОП ОСОБА_9 , так як кожен лист-звернення візується, здійснюється офіційна проплата та подальше розміщення макетів, - з огляду на те, що, як встановлено судом, не отримавши погодження листів-звернення ФОП ОСОБА_9 щодо розміщення реклами керівництвом через відсутність керівника та заступника, ОСОБА_7 повернув ОСОБА_10 надані нею йому грошові кошти ще до його затримання.

Водночас, як вірно вказав суд першої інстанції у вироку, на інші причини, які б спонукали ОСОБА_7 це зробити, - ні матеріали кримінального провадження, ні докази, здобуті в суді першої інстанції, не вказують.
Інших переконливих доводів, які б свідчили про неправильність висновків суду першої інстанції, - апеляційна скарга прокурора не містить, як відсутні в ній і посилання на такі істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, які б мали наслідком безумовне скасування постановленого судом щодо ОСОБА_7 виправдувального вироку.
За викладеним, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог закону, надавши оцінку кожному доказу сторони обвинувачення окремо та в сукупності з іншими доказами, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 з підстав, наведених у вироку.
З урахуванням наведеного, колегія суддів залишає виправдувальний вирок суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 21 вересня 2015 року відносно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ _______________________ ____________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3