АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1197/17 Справа № 183/1937/16 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 липня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000690 від 30.03.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора який приймав участь в суді першої інстанції прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянина України, маючого повну середню освіту, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.07.2014 року за ч. 1 ст. 309 КК України до штрафу на користь держави у розмірі 1 700 гривень; у зв`язку з несплатою штрафу ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13.11.2015 року покарання у виді штрафу замінено на 100 годин громадських робіт,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України.
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року, ОСОБА_7 , визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, та покладено обов`язки відповідно до ст. 76 КК України.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 було засуджено за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04 липня 2014 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у розмірі 1700 гривень. У зв`язку з несплатою ОСОБА_7 призначеного вироком суду штрафу ухвалою Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 листопада 2015 року покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, замінено покаранням у виді громадських робіт строком на 100 годин.
ОСОБА_7 , діючи умисно, перебуваючи за місцем своєї реєстрації був в належній формі ознайомленим із порядком та умовами відбування покарання у вигляді 100 годин громадських робіт, достовірно знаючи про наслідки невиконання покладених на нього обов`язків, будучи зобов`язаним додержуватися встановлених відповідно до ст. 37 КВК України порядку і умов відбування покарання, без поважних причин, ігноруючи покладені на нього обов`язки, незважаючи на неодноразові письмові попередження про притягнення до кримінальної відповідальності у разі ухилення від відбування громадських робіт та маючи реальну можливість, призначене йому покарання у виді громадських робіт строком 100 годин не відбув, та у період з 25 січня 2015 року по 15 грудня 2016 року не з`являвся до КП «НККП» для відпрацювання громадських робіт, про причини неявки не повідомив, тим самим ухилився від відбування громадських робіт та з присуджених йому Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська 100 (ста) годин громадських робіт відпрацював 28 годин, невідпрацьований час складає 72 години.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначити новий судовий розгляд.

В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор вказує що, в матеріалах кримінального провадження відсутні записи судових засідань, та їх не можливо відтворити, а саме судових засідань від 05.05.2016, 20.05.2016, 1.05.2016, 14.07.2016, 01.08.2016, 26.09.2016 року .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка не підтримала апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та технічні записи судових засідань, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про істотне порушення вимог процесуально кримінального закону, а саме, що в матеріалах провадження відсутні технічні записи судових засідань.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ч. 1 ст. 108 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону не знайшли свого підтвердження , оскільки встановлено, що в матеріалах кримінального провадження наявні всі записи судового засідання, які безперешкодно відтворюються та відповідають журналам судового засідання. Тому доводи прокурора спростовані, та не знайшли свого підтвердження в матеріалах кримінального провадження.
Однак , як вбачається з матеріалів кримінального провадження ( а.п. 55-58) прокурором в суді було змінено обвинувачення та дії ОСОБА_7 було перекваліфіковано з ч.1 ст. 382 КК України ( умисне невиконання ухвали суду, що набрала законної сили) на ч.2 ст. 389 КК України ( ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт .

Суд же ухвалюючи вирок за ч.2 ст. 389 КК України відносно ОСОБА_7 , змінив пред`явлене обвинувачення та визнав винним ОСОБА_7 в ухиленні від відбування громадських робіт особою, засудженою до цього покарання (слід розуміти до громадських робіт) та зазначив у вироку період скоєння злочину з 25.01.2015до 15 грудня 2016 року, не обґрунтовуючи своїх висновків з цього приводу, що в розумінні ст. 370 КПК України не можна визнати законним та обґрунтованим судовим рішенням.
Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Як вбачається з обвинувачення, ОСОБА_7 в період з 25 січня 2015 року по 30 березня 2016 року не з`являвся до КП « Новомосковський комбінат комунальних підприємств» для відпрацювання громадських робіт ( а.п. 57), що визнано судом доведеним у судовому засіданні.
Слід зазначити, що Законом № 1492 від 07.09. 2016 року , який чинний з дня, наступного за днем його офіційного опублікування (офіційне опубліковано ГУ № 191 від 07.10. 2016 року) внесено зміни до ч.2 ст. 389 КК України, які не були враховані органом обвинувачення при формулюванні висунутого ОСОБА_7 обвинувачення та висновки суду з приводу зміни обвинувачення не були обґрунтовані .
Колегія суддів не погоджується з висновками суду , оскільки відповідно до положень Кримінально-процесуального кодексу України засудженою особою вважається така, щодо якої винесено обвинувальний вирок. При цьому немає правових підстав ототожнювати особу, засуджену до відповідного покарання, та таку, яка відбуває покарання певного виду.

За змістом частини 2 статті 389 Кримінального кодексу України суб`єктом цього злочину може бути лише особа, засуджена до громадських чи виправних робіт, тобто така, якій одне з цих покарань було призначено вироком суду, а не та, яка відбуває це покарання на підставі інших судових рішень.

На користь такого висновку говорять і положення частини 5 статті 52 Кримінального кодексу України, відповідно до яких кримінальна відповідальність за ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі (статті 389, 390 цього Кодексу), настає за умови, що таке покарання призначено вироком суду.

Деяка спорідненість правового статусу осіб, яким покарання у виді громадських робіт призначено вироком суду, та осіб, яким таке покарання визначено для відбування у порядку заміни покарання, як однакові умови застосування умовно-дострокового звільнення від відбування покарання у виді виправних робіт (стаття 81, частина 5 статті 82 Кримінального кодексу України), однакові правила обчислення і строки погашення судимості (частина 4 статті 90 Кримінального кодексу України), однакові наслідки вчинення нового злочину під час відбування цього покарання (частина 6 статті 82 Кримінального кодексу України), є недостатнім доводом для визнання осіб, яким це покарання було визначено в порядку заміни іншого покарання, суб`єктами злочину, передбаченого частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України.

Права та обов`язки осіб, які відбувають таке покарання, стосуються змісту покарання, а не правових наслідків ухилення від нього. Такі правові наслідки регламентовані виключно частиною 5 статті 52 та статтею 389 Кримінального кодексу України.

Самі по собі норми Кримінально-виконавчого кодексу України не дають підстав вважати, що будь-яка особа, яка відбуває покарання у виді громадських робіт, підлягає за ухилення від них відповідальності за частиною 2 статті 389 Кримінального кодексу України. Вказане було зазначено в правових позиціях Верховного Суду України ( рішення 5-1кс12).
Внесені зміни до Кримінального Кодексу України від 07.09.2016.які чинні з 08.10.2016 року підлягають застосуванню з урахуванням ст. 5 КК України, що не було враховано а ні органом досудового розслідування, а ні судом,що призвело ухвалення необґрунтованого судового рішення.

Таким чином, можна зробити висновок про те, що судом ухвалене невмотивоване рішення, а тому висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права( ст. 411 КПК).
ЄСПЛ мотивованості судового рішення саме пов`язує з належним здійсненням правосуддя т.я. у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються ( п.1 ст. 6 КЗПЛ- «Кузнецов та інші проти Росії», « Гірвісаарі проти Фінляндіі»).
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на поспішне вирішення питання про невинуватість обвинуваченого, а тому вирок підлягає скасуванню з направленням на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
Оскільки у кримінальному провадженні згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду , однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення за відсутністю клопотання учасників кримінального провадження щодо дослідження доказів, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, кримінального закону та постановлене законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора який приймав участь в суді першої інстанції прокурора Новомосковської місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 квітня 2017 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 389 КК України ,скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційного суду остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду:
----------------------- ----------------------- ----------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4