У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання прокурора захисника ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянувши в судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000097, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Топорівці Івано-Франківської області, жительки АДРЕСА_1 , такої, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, за касаційними скаргами засудженої та захисника ОСОБА_6 на вирок Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 09 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2016 року,
в с т а н о в и л а:
За цим вироком, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2016 року, ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 320 КК до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК без призначення їй додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватою в тому, що вона, працюючи на посаді провізора в аптеці «Фармако» у м. Городенці, 26 квітня 2014 року приблизно о 09.30 год., перебуваючи на своєму робочому місці, порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, а саме реалізувала ОСОБА_8 без рецепту три упаковки препарату «Солпадеїн» (по 12 таблеток у кожній) загальною кількістю 36 таблеток, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено, кодеїн (загальна вага кодеїну у вилучених таблетках становить 0,288 г).
Вказаними діями ОСОБА_7 порушила вимоги п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, згідно якого відпуск лікарських засобів здійснюється з урахуванням норм відпуску, визначених у п. 1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року № 360. Згідно Списку № 1 Таблиці ІІІ Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000 року, кодеїн є наркотичним засобом, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю. Також ОСОБА_7 порушила вимоги наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 лютого 2013 року № 166 «Про затвердження переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів».
У касаційній скарзі з доповненням захисник порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за відсутності в її діях складу кримінального правопорушення. Зазначає, що судами було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки препарат «Солпадеїн» не є наркотичним засобом, а є кодеїновмісним лікарським засобом, що містить малу кількість кодеїну, котрий не можна вилучити легкодоступним способом у кількості, за якої можливе зловживання. Зокрема, захисник зазначає, що відповідно до статті 18 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» всі наркотичні засоби, в тому числі й комбіновані, повинні маркуватися подвійною червоною смугою, проте таке маркування відносно препарата «Солпадеїн» відсутнє, він має відпускатися за звичайним рецептом, а відпуск його без рецепта не містить складу злочину, оскільки є адміністративним правопорушенням. Захисник зазначає, що ОСОБА_7 інкриміновано порушення п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, який стосується заборони відпуску з аптек за рецептами ветеринарних лікарів лікарських засобів, що підлягають предметно-кількісному обліку, чого вона не вчиняла. Також захисник посилається на порушення судами вимог кримінального процесуального закону, оскільки вирок суду ґрунтується на недопустимих доказах, а суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ст. 419 КПК не перевірив доводів сторони захисту і не дав на них в ухвалі вмотивованих відповідей.
Засуджена у своїй касаційній скарзі з доповненням також просить скасувати судові рішення щодо неї та закрити кримінальне провадження, з мотивів і підстав, викладених захисником у касаційній скарзі.
Заслухавши доповідь судді, доводи захисника на підтримання скарг, думку прокурора, який підтримав скарги частково, просив скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд у цьому суді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають задоволенню частково на таких підставах.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Вирок місцевого суду повинен відповідати вимогам ст. 374 КПК й містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях.
Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
Місцевий суд визнав ОСОБА_7 винуватою у порушенні встановлених правил відпуску наркотичних засобів за ч. 1 ст. 320 КК, а саме що ОСОБА_7 реалізувала покупцю аптеки препарат «Солпадеїн» у таблетках без рецепту та з порушенням правил відпуску наркотичних засобів, продавши 36 таблеток, в яких загальна кількість кодеїну становить 0,288 г, що перевищує встановлену норму відпуску, визначену в пункті 1.22.2 Правил виписування рецептів та вимог-замовлень на лікарські засоби і вироби медичного призначення, затверджених наказом МОЗ України від 19 липня 2005 року № 360, згідно з яким гранично допустима для відпуску кількість кодеїну на один рецепт становить 0,2 г.
Обґрунтовуючи свій висновок, місцевий суд послався на висновок експерта від 05 травня 2014 року № 09/12-0513, відповідно до якого надані на дослідження 36 таблеток містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено і стосовно якого допускаються виключення деяких заходів контролю, кодеїн загальною кількістю 0,288 г.
Водночас згідно з інструкцією до таблеток «Солпадеїн», одна така таблетка містить не кодеїн, як зазначено у висновку експерта, а кодеїн фосфат гемігідрат у кількості 8 мг.
Відповідно до зазначених вище Правил гранично допустима кількість кодеїну фосфату на один рецепт становить 2,1 г.
На неправильне визначення предмету інкримінованого злочину, а відтак пред`явлення особі неконкретного обвинувачення неодноразово звертала увагу сторона захисту під час судових розглядів у судах першої, апеляційної інстанцій.
Ці твердження захисту суди належним чином не перевірили, не спростували та не навели вмотивованих висновків. Більш того, апеляційний суд допитав експерта, проте протиріччя між його висновком та даними інструкції не усунув.
Отже, надаючи перевагу висновку експерта від 05 травня 2014 року № 09/12-0513, суди всупереч положенням статей 91, 94 КПК не перевірили відповідність цього висновку вимогам Закону України «Про судову експертизу». Вони не звернули уваги, що експерт не використовував нормативно-правові акти, на які посилалася сторона обвинувачення на підтвердження наявності в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого правопорушення, а також нормативно-правові акти, про які зазначала сторона захисту. Експерт використав лише Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів (м.Київ, КМУ 2000 22с.)
Заслуговують на увагу й доводи захисту про невідповідність дій ОСОБА_7 вимогам п. 9 вищевказаного Порядку щодо відпуску лікарських засобів за рецептами ветеринарних лікарів, та якій не відсилає до п.1.22 Правил, як зазначено в обвинувальному акті та вироку місцевого суду.
Наведені порушення свідчать про неконкретність та суперечливість викладеного у вироку обвинувачення, що порушило право ОСОБА_7 на захист.
На ретельну перевірку усіх доказів та доводів поданих у провадженні скарг для встановлення істини у справі наголошував суд касаційної інстанції в ухвалі від 25 лютого 2016 року. Проте вимоги ст. 439 КПК апеляційним судом не виконано.
У зв`язку з недотриманням судами першої та апеляційної інстанцій п. 13 ч. 1 ст. 7 КПК, п. 6 ст. 129 Конституції України в редакції, що діяла до 02 червня 2016 року, судові рішення підлягають скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
При новому розгляді суд зобов`язаний з дотримання вимог глави 28 КПК розглянути кримінальне провадження, ретельно дослідити обставини інкримінованого злочину, наявні докази, у порядку ст. 333 КПК доручити органу досудового розслідування провести комплексну криміналістичну експертизу із залученням відповідних експертів фахівців, належним чином перевірити доводи апеляційних та касаційних скарг учасників процесу, дати на них вичерпні вмотивовані відповіді і постановити законне, обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433 - 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 02 червня 2016 року «Про судоустрій і статус суддів», колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 09 грудня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 11 квітня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3