АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1157/17 Справа № 200/8888/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

суддідоповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні м. Дніпрі матеріали за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який не має постійного місця проживання, судимого 15 серпня 2014 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 20 травня 2015 року звільнення від відбування покарання з випробуванням скасовано і ОСОБА_7 направлено до місць відбування покарання

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001478 від 08 квітня 2015 року, -

встановила:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська 10 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 04 квітня 2015 року приблизно о 13 год., знаходячись біля магазину «Уют» по вул. Кірова, буд. 86 в м. Дніпрі, знайшов, і таким чином, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» масою 7,597 г, який він незаконно, без мети збуту, зберігав при собі.

07 квітня 2015 року, близько 18 год. працівниками поліції в ході проведення профілактичних заходів на зупинці трамваю по вул. Тельмана в м. Дніпрі за вчинення адміністративного правопорушення було затримано ОСОБА_7 , у якого в ході огляду був вилучений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено «канабіс» масою 7,597 г, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 6,861 г, який він незаконно, без мети збуту, вчиняючи злочин повторно, придбав та зберігав.

Вказані дії судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України та Шлапаку призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного приєднання невідбутого покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2014 року остаточно Шлапаку призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Строк покарання ухвалено рахувати з 07 червня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою з 07 червня 2016 року по 10 січня 2017 року, включно, із розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 72 КК України у строк відбування покарання зараховано знаходження ОСОБА_7 під вартою у зв`язку з відбуттям покарання з 08 червня 2015 року до 07 червня 2016 року.

Ухвалено стягнути зі ОСОБА_7 на користь держави витрати, пов*язані із експертними дослідженнями у сумі 614 грн. 40 коп.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Захисник не згоден з рішенням суду. В апеляції просить його скасувати. Провадження по справі закрити за недоведеністю вчинення ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд, як на доказ вини останнього послався на протокол огляду пакету та його вмісту, який було вилучено у ОСОБА_7 07 квітня 2015 року.

Вказує, що даний огляд було проведено до внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, отже не може бути визнаний допустимим.

Зазначає, що свідок ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що був присутнім в якості понятого при огляді речей. Документи друкувались слідчим. Проте, вказаний протокол огляду останнім було складено власноручно.

Вказує на те, що суд не дав оцінки протиріччям в показах свідка ОСОБА_11 показав, що після затримання ним ОСОБА_9 , у того вилучено пакунок з наркотичним засобом. Однак згідно журналу судового засідання від 09 березня 2016 року, свідок останній стверджував, що пакет з коноплею, вилучався слідчо-оперативною групою.

Крім того, звертає увагу, що свідок ОСОБА_11 , допитаний в судовому засіданні 09 березня 2016 року, як свідок обвинувачення, не був допитаний під час досудового розслідування кримінального провадження і не відкривався прокурором стороні захисту, а тому суд, допустивши його показання, порушив ч. 12 ст. 290 КПК України.

Посилається на висновки експерта про те, що на дослідження було надано упакований в прозорий безбарвний полімерний пакет, що містить речовину рослинного походження. У дослідницькій частині вказаного, що у файлі (канцелярському пакеті), де знаходився полімерний пакет, знаходився паперовий пакет, а вже в ньому речовина рослинного походження. Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що речовина рослинного походження була загорнута в папір.

Вказує на те, що 28 січня 2016 року ОСОБА_7 на початку судового засідання заявляв клопотання про призначення йому захисника, про що не відображена в журналі.

Після судового засідання від 28 січня 2016 року в матеріалах справи мається заява ОСОБА_12 , що він не потребує захистника і свої права буде захищати самостійно. Зстверджує, що під час судового засідання 28 січня 2016 року обвинувачений не відмовлявся від свого наміру мати захисника.

Після цього, в судових засіданнях 28 січня 2016 року та 09 березня 2016 року без захисника були допитані свідки та досліджено матеріали кримінального провадження.

В судовому засіданні 02 червня 2016 року ОСОБА_7 повторно заявив клопотання про бажання мати захисника, яке судом було задоволено.

За клопотанням захисника було призначено стаціонарну судово-психіатричну експертизу щодо ОСОБА_7 . Згідно її висновків ОСОБА_7 виявляв раніше та виявляє на теперішній час психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Таким чином, орган слідства повинен був розпізнати в його поведінці ознаки психічного розладу, що стало перепоною для своєчасного доступу ОСОБА_9 до надання правового захисту.

02 червня 2017 року до апеляційного суду надійшло клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про перерахунок строку його перебування в слідчому ізоляторі в строк відбування покарання, згідно вимог ч. 5 ст. 72 КК України.

Заслухавши суддюдоповідача, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на своїх вимогах, прокурора про безпідставність скарги, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів вважає, що вона не може підлягати задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як вбачається, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.

Посилання в апеляційній скарзі на неповноту і необ*єктивність судового розгляду, на невідповідність висновків суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочина фактичним обставинам справи, є безпідставними.

Матеріалами справи встановлено, що судовий розгляд по ній проведено з дотриманням процесуального закону, а висновки суду про винність ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено підтверджено розглянутими в судовому засіданні доказами.

В обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_7 , суд насамперед послався на покази свідка ОСОБА_10 про те, що при огляді в якості понятого разом із співпрацівниками поліції речей ОСОБА_7 у останнього була вилучена речовина рослинного походження. При цьому ОСОБА_7 особисто стверджував, що це наркотичний засіб «маріхуана». Дана речовина була поміщена в поліетиленовий пакет, який запаковано, про що поставив свій підпис з іншим понятим і слідчим. Прибув в приміщення місцевого органу поліції, було складено протокол про вилучення вказаної речовини.

Як свідчить проведений судом аналіз, ці покази свідка ОСОБА_10 відзначались послідовністю і узгодженістю між собою і містили дані щодо часу, місця, цілі придбання ОСОБА_7 наркотичного засобу і інші фактичні обставини справи.

Узгоджені з показами свідка Музики дані містяться:

-в показах свідка ОСОБА_11 оперуповноваженого Бабушкінського ВП ДВП ГУНП у Дніпропетровській області про те, що на зупинці громадського транспорту при огляді у ОСОБА_7 була вилучена рослинна речовина, як пояснив останній наркотичний засіб;

-в протоколі огляду про те, що 7 квітня 2015 року у ОСОБА_7 в присутності понятих була вилучена рослинна речовина, зі слів останнього наркотичний засіб (т. 1 а.с. 7);

-в протоколі огляду вилученого у ОСОБА_7 наркотичного засобу, який він знайшов біля магазину «УЮТ» на пр. Кірова у м. Дніпропетровську (т. 1 а.с. 8-10);

-в висновках химічного дослідження вилученой у ОСОБА_7 речовини, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом «каннабісом», маса, якого в перерахунку на висушену речовину складає - 6,861 г (а.с. 15-19);

- в висновсках психіатричної експертизи про те, що ОСОБА_7 у період часу, до якого стосується інкриміноване йому діяння хронічним психічним захворюванням, слабоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності не страждав та не страждає, що за своїм психічним станом у той період часу він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними, в теперішній також може усвідомлювати свої дії та керувати ними (а.с. 198-201).

Наведеними у вироку даними спростовані твердження обвинуваченого та його захисника про відсутність в справі доказів винності ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочина.

Цими ж даними спростовані твердження останнього про процесуальні порушення під час отримання доказів винності ОСОБА_7 .

Дані про хронологію подій викриття обвинуваченого у скоєнні злочину, за який його засуджено, свідчить про те, що його огляд дійсно було проведено до початку внесення даних в ЄРДР, а саме 7 квітня 2015 року за підозрою у вчиненні ним злочину.

З метою підтвердження чи спростування таких підозр, а також з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення злочину співпрацівниками поліції було проведено огляд ОСОБА_7 і у того виявлено наркотичний засіб.

Відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду.

Встановив дані про скоєння ОСОБА_9 злочину, вони 8 квітня 2015 року відповідною посадовою особою були внесені в ЄРДР.

Не заслуговують на увагу доводи захисника про сфабрикованість протоколу огляду органом поліції. До такого висновку колегія приходить виходячи із даних технічного запису перебігу судового процесу допиту свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що протокол огляду було складено в кабінеті слідчого, там же були складені всі документи, після проведення слідчої дії, а саме було запечатано речовий доказ.

До доводів захисника про те, що суду не було надано доказів на підтвердження показань свідка ОСОБА_11 , що пакет, в якому знаходилася наркотична речовина, було вилучено слідчо-оперативною групою, колегія суддів ставиться критично, так як в судовому засіданні першої інстанції свідок ОСОБА_11 пояснив, що дані обставини він вже не пам`ятає, і на його думку, вилучення пакету було проведено слідчо-оперативною групою.

До надуманих відносить колегія суддів доводи апеляційної скарги щодо показів обвинуваченого про те, що наркотична речовина знаходилася в паперовому пакеті, а не в поліетиленовому.

Матеріали кримінального провадження свідчать про протилежне.

Так, в рапорті оперуповноваженого СКР Бабушкінського РВ ОСОБА_14 від 07 квітня 2017 року, протоколі огляду ОСОБА_7 від 07 квітня 2017 року, протоколі огляду речей від 07 квітня 2017 року, постанові про призначення хімічної експертизи від 09 квітня 2017 року, висновках експерта та інших матеріалах справи вказано, що наркотична речовина, вилучена у обвинуваченого була поміщена і знаходилась в поліетиленовому пакеті.

Уявляються вигаданими і безпідставними твердження захисту про порушення судом першої інстанції права ОСОБА_7 на захист.

Матеріали справи, а також технічний запис судового засідання від 28 січня 2016 року свідчать про те, що з моменту затримання ОСОБА_7 йому роз*яснені процесуальні права, в тому числі і право на захист, яке реально було забезпечено.

Як вбачається обвинувачений на первинних стадіях не заявляв клопотання про призначення йому захисника, крім того, цього ж дня ним було складено заяву про те, що не потребує такої допомоги, і що така відмова не пов`язана з його матеріальним становищем.

В засіданні суду 02 червня 2016 року обвинувачений ОСОБА_7 виявив бажання мати захисника. Судом при цьому таке право було реально забезпечено з врахуванням бажання про його реалізацію на відповідній стадії. Тому доводи захисника і обвинуваченого про порушення права на захист є безпідставними.

Таким чином, дав аналіз зібраним у справі доказам у їх сукупності, та належним чином їх оцінивши, суд першої інстанції обгрунтовано визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні ним зазначеного у вироку злочину за який його засуджено, а дії вірно кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України.

Істотні порушення вимог процесцуального закону, які б тягнули за собой скасування вироку, у справі не встановлено.

Обговорюючи клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про перерахунок йому строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання, колегія суддів, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України, з урахуванням змін, внесеним Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» №2046-VII від 18 травня 2017 року, вважає його таким, яке підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 10 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк тримання під вартою, з 11 січня 2017 року по 20 червня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з дня проголошення, вона може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4