АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/701/17 Справа № 204/175/17 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 березня 2017 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження №0001525 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2017 року щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Магдалинівка Дніпропетровської області, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працюючого, одруженого, який має на утриманні двох малолітніх дітей та дружину, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -

в апеляції:
- прокурор, не заперечуючи проти кваліфікації та доведеності дій обвинуваченого, просить вироку суду першої інстанції змінити вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки, та на підставі ст. ст. 75,76, звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки. В інший частині вирок суду залишити без змін. В обґрунтування вказав на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме на те, що не застосовані вимоги ст. 69-1 КК України.

Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2017 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді трьох років позбавлення волі, та на підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки з покладенням відповідних обовязків.

Питання щодо речових доказів вирішено судом відповідно до вимог закону.

Цим вироком ОСОБА_7 , визнано винним за ч. 1 ст.309 КК України та засуджено за вчинення злочину за таких обставин.

У жовтні 2016 року, у невстановлений час, ОСОБА_7 , знаходячись у невстановленому місці на території Магдалинівського району Дніпропетровської області, побачив дикоростучі рослини коноплі, при цьому у нього раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання без мети збуту та зірвав верхівкові частини рослини коноплі, в подальшому переніс їх за місцем свого мешкання з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, шляхом висушування вищевказаних верхівкових частин рослини коноплі. Після помістив їх до трьох скляних банок, у невстановленій кількості, але не менш як 85,362 г., 26,686 г., 23,535 г., подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору до пластикового контейнеру, у невстановленій кількості, aлe не менш як 2,649 г., та верхівкові частини речовини рослинного походження сіро-коричневого кольору в стані гниття до п`яти паперових згортків, у невстановленій кількості, але не менш як 22,928 г., 14,778 г., 21,982 г., 13,955 г., 27,943 г. (всього 239,818 г.), та який в подальшому став незаконно, зберігати за місцем свого мешкання для особистого вживання, без мети збуту.

В подальшому, 18.10.2016 у невстановлений час, на невстановленому транспортному засобі, ОСОБА_9 незаконно перевіз раніше ним незаконно придбаний та виготовлений наркотичний засіб з смт. Магдалинівка Дніпропетровської області до м. Дніпро, де приблизно о 14 год. 35 хв. на перехресті вул. Ньютона та вул. Богданова у м. Дніпро, працівниками поліції за куріння у громадському місці, був зупинений ОСОБА_9 .

Під час проведення огляду у ОСОБА_9 вилучені три скляні банки з верхівковими частинами речовин рослинного походження зеленого кольору, пластиковий контейнер з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та п`ять паперових згортків з верхівковими частинами речовин рослинного походження сіро- коричневого кольору в стані гниття, верхівкові частини речовин рослинного походження зеленого кольору масами 85,362 г., 26,686 г., 23,535 г., подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору масою 2,649 г., верхівкові частини речовин рослинного походження сіро-коричневого кольору в стані гниття, масами 22,928 г., 14,778 г., 21,982 г., 13,955 г., 27,943 г., що згідно висновку судової експертизи № 1/8.6/2723 від 22.12.2016, містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) становить відповідно 73,679 г., 23,235 г., 20,137 г., 2,099 г., 12,954 г., 8,932 г., 13,232 г., 7,762 г., 18,538 г.

Вага вилученого у ОСОБА_9 наркотичного засобу загальною масою 239,818 г., що в перерахунку на висушену речовину становить загальну масу 180,568 г., що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, і не є невеликим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_9 , умисно, незаконно придбав, виготовив, перевіз та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

Заслухавши прокурора, яка підтримала доводи і вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляції прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.

За положеннями ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Доводи прокурора щодо не застосування судом кримінального закону, який підлягає застосуванню, що потягло за собою невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, заслуговують на увагу.

Відповідно до ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Так, як вбачається з матеріалів провадження та вироку суду, ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс повне визнання вини, щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не виявлено. Зазначене давало суду підстави, при призначенні ОСОБА_7 покарання застосувати положення ст.69-1 КК України. Проте, вказані обставини суд першої інстанції залишив поза увагою, і призначив обвинуваченому 3 роки позбавлення волі, що виходить за межі визначені вказаною нормою закону.

Таким чином, суд першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню, що у відповідності до п.1 ч.1 ст.413 КПК України тягне за собою у даному випадку зміну судового рішення. Тому колегія суддів, вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні, а строк призначеного йому покарання за ч.1 ст.309 КК України, з врахуванням зазначених судом обставин, на підставі ст.69-1 КК України належить знизити до 2 років позбавлення волі з застосуванням ст.75 КК України, звільнивши від відбування основного покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього згідно положень ст. 76 КК України відповідних обов`язків, що на переконання колегії суддів, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 23 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України і на підставі ст. 69-1 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього обов`язків відповідно до ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення
Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області :
_______________ ______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .