Справа №487/3340/16-к 17.08.2017
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 серпня 2017 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0005967 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2017р., стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Біліченій Ной, Синжерей району, Молдви, раніше судимого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 .
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 313, ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_5
захисник ОСОБА_6
встановив:
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати, направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду сасувати в частині притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 307 КК України та ч.3 ст. 313 КК України та визнати ОСОБА_5 невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях за ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК України.
Виправдати ОСОБА_5 за недоведеностю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК України.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_5 визнано виннним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 , ч. 3 ст. 313 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 307 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією
всього особисто належного майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 313 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією
всього особисто належного майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_5 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.
На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано не відбуте покарання, призначене за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 18.06.2015 року та остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного майна.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_5 в строк відбутого покарання, строк його перебування в установі попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів у сумі 4092,73 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Узагальнені доводи апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі обвинувачений не наводячи аргументованих причин з яких він вважає вирок суду необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, просить призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В апеляційній скарзі захисник вказує, що висновки суду першої інстанції, щодо доведеності вини ОСОБА_5 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК України, не відповідють фактичним обставинам справи та не підтверджуються жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вважає не доведеною винуватість ОСОБА_5 у скоєнні інкримінованих йому правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК України.
На підтвердження невинуватості ОСОБА_5 захисник зазначає, що обшук проводився за адресою: АДРЕСА_3 , в будинку, який належить іншому обвинуваченому по справі ОСОБА_8 , який є наркозалежною особою.
Зауважує, що в іншому будинку, який також належить ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_4 , при обшуку 20.01.2016р. були знайдені обладнання та сировина для виготовлення наркотиків.
Вказує, що стороною обвинуваченн не доведено, як саме ОСОБА_5 , який знаходився в будинку за адресою: АДРЕСА_3 , належному ОСОБА_8 , міг зберігати обладнання, призначене для виготовлення психотропних речовин.
Звертає увагу, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово змінював покази та уклав угоду з стороною обвинувачення з наданням йому іспитового терміну, який звільняє його від реального покарання. На думку захисника, суд повинен був критично поставитися до показів ОСОБА_8 .
Крім того, зазначає, що не доведено, як саме ОСОБА_5 здійснював незаконне придбання, виготовлення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, не було проведено оперативно-розшукової діяльності по закупці цих засобів та речовин.
Вважає, що стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 313 КК України.
Обставини встановлені судом першої інстанції.
Судом визнано доведеним, що у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись у невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи ОСОБА_5 придбав обладнання для виготовлення психотропних речовин та почав незаконно зберігати його за адресою: АДРЕСА_3 , з метою виготовлення психотропних речовин.
27.11.2015 року в період часу з 17.50 год. по 20.00 год. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, обладнання та сполуки для виготовлення психотропних речовин, а саме: медичний шприц номінальною ємністю 2 мл, полімерна каністра, полімерні пляшки, скляні флакони ємністю близько 10 мл, електронні ваги, металеве сито, медичний шприц номінальною ємністю 5 мл, скляний стакан ємністю близько 100 мл, прозорий безкольоровий полімерний виріб у вигляді пробірки з отвором, металевий виріб у вигляді лопатки, медичний шприц номінальною ємністю 2 мл, скляна банка ємністю близько 1 л, скляний стакан ємністю близько 0,5 л, скляна банка ємністю близько 3 л, скляна ємність овальної форми, біла полімерна пляшка ємністю близько 1 л, скляна пляшка, полімерна лійка фіолетового кольору, електричний фен, полімерний мірний стакан ємністю 1000 мл, гідроксид натрію, азотна та оцтова кислоти, а також універсальний індикаторний папір.
Згідно висновку експерта №2073 від 09.12.2015 року загальна маса амфетаміну в складі прозорої рідини у медичному шприці номінальною ємністю 2 мл, верхнього шару рідини у полімерній каністрі, верхнього шару рідини у полімерній пляшці, нашарувань твердої речовин білого кольору на поверхні скляної банки ємністю близько 1 л становить 6,3112 г.
Надані на експертизу предмети, а саме: скляний шариковий холодильник, зігнута скляна трубка, полімерний мірний стакан ємністю 1000 мл, скляні стакани та флакони, електронні ваги можуть використовуватись на окремих стадіях синтезу органічних речовин, у тому числі наркотичних засобів та психотропних речовин.
Надані на експертизу речовини, а саме гідроксид натрію, азотна та оцтова кислоти, а також універсальний індикаторний папір, можуть використовуватись для синтезу органічних сполук, у тому числі наркотичних засобів та психотропних речовин.
Крім того, у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись в невстановленому місці, у невстановленої в ході досудового розслідування особи, ОСОБА_5 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в перерахунку на суху речовину, масою не менше 181,54 грама, після чого розфасувавши його у поліетиленові пакети, з метою подальшого збуту, став незаконно зберігати за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_3 .
Крім того, у невстановлену в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_5 незаконно виготовив як для власного вживання так і з метою незаконного збуту, психотропну речовину амфетамін, масою не менше 10,3073 г, після чого, став незаконно зберігати за місцем мешкання.
27.11.2015 року в період часу з 17.50 год. по 20.00 год. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено 53 поліетиленових пакетів та цигарку, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс загальною масою в перерахунку на суху речовину 181,54 г, та психотропну речовину - амфетамін, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав для власного вживання та з метою збуту іншим особам.
Згідно висновку експерта №2073 від 09.12.2015 року загальна маса амфетаміну в складі прозорої рідини у медичному шприці номінальною ємністю 2 мл, верхнього шару рідини у полімерній каністрі, верхнього шару рідини у полімерній пляшці, нашарувань твердої речовини білого кольору на поверхні скляної банки ємністю близько 1 л становить 6,3112 г.
Згідно висновку експерта №2074 від 11.12.2015 року, надана на експертизу речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну у складі речовин становить 3,9961 г.
Згідно висновку експерта №2075 від 01.12.2015 року, надана на експертизу речовина рослинного походження у 53 полімерних пакетах та цигарки, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом. Загальна маса канабісу (в перерахунку на висушену речовину) - 181,54 г.
Таким чином, ОСОБА_5 своїми умисними протиправними діями скоїв злочини, передбачені: ч. 3 ст. 313 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, з метою виготовлення психотропних речовин, вчинений повторно; ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення, зберігання з метою збуту, особливо небезпечних наркотичних засобів та психотропних речовин, вчинений особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.
Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок суду таким, що підлягає скасуванню в зв`язку з істотним плорушеням вимог кримінального процесуального закону, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно приписів ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України та згідно роз`яснень п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року N 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку» мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом, доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів.

В цій частині вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним за кодним епізодом обвинувачення, а також обставини, які визначають ступінь винності кожного з підсудних, їх роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

Таким чином, необхідною та обов`язковою умовою для визнання особи винуватою у вчиненні кримінального правопорушення та притягнення її до кримінальної відповідальності за вчинені нею діяння є наявність у таких її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, у вчиненні якого їй пред`явлено обвинувачення.
Цих вимог закону судом не дотримано.
Так, викладаючи у вироку обвинувачення висунуте ОСОБА_5 в незаконному виготовленні та зберіганні психотропної речовини (амфітаміну) , суд першої інстанції заначив, що обвинувачений у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , незаконно виготовив як для власного вживання так і з метою незаконного збуту, психотропну речовину амфетамін, масою не менше 10,3073 г, після чого, став незаконно її зберігати за місцем свого мешкання.
27.11.2015 року в період часу з 17.50 год. по 20.00 год., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_5 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено психотропну речовину - амфетамін, яку ОСОБА_5 незаконно зберігав для власного вживання та з метою збуту іншим особам.
Згідно висновку експерта №2073 від 09.12.2015 року загальна маса амфетаміну в складі прозорої рідини у медичному шприці номінальною ємністю 2 мл, верхнього шару рідини у полімерній каністрі, верхнього шару рідини у полімерній пляшці, нашарувань твердої речовини білого кольору на поверхні скляної банки ємністю близько 1 л становить 6,3112 г.
Згідно висновку експерта №2074 від 11.12.2015 року, надана на експертизу речовина містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої заборонено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну у складі речовин становить 3,9961 г.
Вказані дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту, психотропних речовин, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України, та за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання психотропних речовин без мети збуту у великих розмірах, вчинене повторно.
Таким чином, викладаючи у мотивувальній частині вироку обвинувачення, визнане судом доведеним, суд першої інстанції не зазначив яку кількість амфітаміну, обвинувачений виготовив та зберігав для власного вжитку, а яку кількість амфітаміну виготовив та зберігав для збуту. Тоді як дана обставина має суттєве значення для кваліфікації дій обвинуваченого за відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність за якою обвинуваченого визнано винуватим.
Тобто, суд першої інстанції допустив істотні суперечності між викладеними ним фактичними обставинами справи та кваліфікацією дій обвинуваченого, не конкретизував дії обвинуваченого щодо незаконного виготовлення та зберігання психотропних речовин (асмфітаміну) як з метою збуту так і для власного вживання.
За такого, вирок суду за формою та змістом не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України та загальним засадам кримінального провадження, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, відповідно до приписів ч. 1 ст. 412 КПК України, а тому не може залишатися у силі і підлягає скасуванню.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені порушення, передбачені п. п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Однак, положеннями КПК України не врегульовані питання кримінального провадження, які полягають у вищенаведених порушеннях судом норм кримінального процесуального Кодексу.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Значення загальних засад полягає в тому, що вони мають вищий ступінь нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та для подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

Враховуючи наведені положення ч. 6 ст. 9 КПК України та порушення судом першої інстанції, окрім іншого, загальних засад кримінального провадження - верховенства права та законності (п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 7 КПК України), ухвалений вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

З огляду на вищевикладене апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню.

Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню з процесуальних підстав, доводи апелянтів по суті винесеного рішення апеляційним судом не розглядаються.

При новому судовому розгляді даного кримінального провадження суду першої інстанції слід врахувати вищенаведене, усунути вказані в ухвалі порушення.

Враховуючи, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів в період іспитового строку, призначеного судом за попереднім вироком, яким він засуджений за вчинення аналогічного злочину, на даний час заявлені ризики не зменшились, апеляційний суд вважає, що запобіжний захід обраний ОСОБА_5 у вигляді тримання під вартою слід залишити без зміни, продовживши його дію строком на 60 днів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд -
постановив :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 12 квітня 2017р., стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді пешої інстанції.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_5 залишити без зміни, продовживши його дію строком на 60 днів.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту їхї проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий
Судді