Справа № 370/2820/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/384/17 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 54 30.03.2017

ВИРОК
Іменем України

30 березня 2017 року. м. Київ.

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 січня 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, який зареєстрований зa адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 10.01.2014 року Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України на чотири роки чотири місяці позбавлення волі, 14 липня 2016 року умовно достроково звільненого від відбування покарання строком десять місяців три дні,

засуджено за ст. 395 КК України до покарання у виді 1 місяця арешту. На підставі ч. 4 ст. 81 , ч. 4 ст. 71 КК України ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 11 місяців 3 днів арешту,

ВСТАНОВИЛА:
Згідно вироку, 14 липня 2016 року ухвалою Березанського міського суду Київської області обвинуваченому ОСОБА_7 встановлений адміністративний нагляд строком на один рік після звільнення з місць позбавлення волі із застосуванням обмежень, а саме: два рази на місяць проходити реєстрацію в органах Національної поліції; заборонено виїзд без дозволу органів Національної поліції за межі населеного пункту, де він проживає; заборонено залишати своє місце проживання з 21.00 години до 05 години ранку наступного дня.

При звільненні з Березанської ВК №95 Київської області, обвинуваченого ОСОБА_7 ознайомлено з порядком дотримання встановленого адміністративного нагляду, обов`язками прибути і зареєструватися у триденний термін в Макарівському ВП Ірпінського ВП ГУЖІ в Київській області, тобто не пізніше 26.07.2016 року, та письмово попереджено про кримінальну відповідальність за порушення правил адміністративного нагляду і несвоєчасне прибуття до обраного місця проживання.

Незважаючи на це та будучи ознайомленим з вимогами адміністративного нагляду і відповідальністю за порушення цих вимог, обвинувачений ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від адміністративного нагляду, не зареєструвався в Макарівському ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області та без поважних причин, самовільно залишив місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , і з 26.07.2016 року до вересня 2016 року проживав у своєї знайомої ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , на облік в Білоцерківському відділу поліції не ставав, в подальшому з вересня 2016 року, більш точної дати встановити не сталося можливим, по 25.10.2016 року перебував на заробітках в Радомишльському районі Житомирської області та проживав у гуртожитку село Синьківка Радомишльського району Житомирської області, умисно уникав проведення нагляду за ним працівниками Макарівського ВП Ірпінського ВП ГУНП в Київській області.

Не погоджуючись із вказаним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ст. 395 КК України призначити покарання у виді 4 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком та остаточно ОСОБА_7 визначити покарання у виді 1 року 2 місяців 3 днів позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд порушив вимоги ст. 72 КК України та не перевів менш суворий вид покарання у виді арешту, у більш суворий у виді позбавлення волі, а тому мав призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі. Судом не дотримано вимог ст. 71 КК України та при призначенні остаточного покарання не зазначено яку частину невідбутого покарання за попереднім вироком приєднано до покарання, призначеного за новим вироком. Визначаючи остаточне покарання, суд послався лише на ч. 4 ст. 71 КК України та на ч. 4 ст. 81 КК України, без посилання на ч. 1 ст. 71 КК України та ст. 72 КК України, які регламентують призначення покарання за сукупністю вироків та складання покарань відповідно. Таким чином, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом є несправедливим через м`якість. При призначенні покарання судом не в повній мірі врахував те, ще ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, а також те, що обвинуваченні вчинив новий злочин під час умовно-достроково звільнення не виконав покладені на нього судом обов`язки. За таких обставин, мінімальне покарання, передбачене санкцією ст. 395 КК України не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_7 через м`якість.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, та надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, досліджені під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Враховуючи те, що учасники судового провадження не оспорювали отриманих під час досудового розслідування доказів, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 395 КК України, тим самим визнали недоцільним їх дослідження у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також враховуючи те, що ОСОБА_7 свою вину в пред`явленому обвинуваченні визнав в повному обсязі, погодився з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а також з цих підстав апеляційних вимог не заявлено, то колегія суддів не вбачає необхідності в підтвердженні тих обставин, які не оспорюються в апеляційній скарзі, і вважає такі обставини доведеними і погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15.05.2006 року, апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції. У зв`язку з цим він не наводить у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляційній скарзі.

Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України встановлено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, зокрема, може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, згідно зі ст. 413 КПК України, зокрема, визнається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Згідно з п. 2 ч. 1ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо необґрунтованого призначення за вчинений злочин мінімального, передбаченого статтею покарання, неправильного застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України - є обґрунтованими, оскільки ґрунтується на законі та матеріалах кримінального провадження.

Як вбачається з вироку суду І інстанції, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий, останній раз 10.01.2014 року Брусилівським районним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України з застосуванням вимог ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі.
Згідно ухвали Березанського міського суду Київської області від 14.07.2016 року на підставі ст.81 КК України обвинувачений ОСОБА_7 умовно - достроково звільнений від відбування покарання з не відбутим строком покарання - десять місяців три дні.
Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81,107 КК) і в період строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 72 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з того, що одному дню позбавлення волі відповідають один день тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців або арешту.

Вищезазначених вимог, суд першої інстанції дотримався не в повній мірі.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Як вбачається з ч. 1 ст. 60 КК України, покарання у виді арешту встановлюється на строк від 1 до 6 місяців.

За таких обставин, судом першої інстанції невірно визначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України у виді 11 місяців 3 дні арешту, адже такий строк вказаного виду покарання взагалі не передбачений Загальною частиною КК України.

За таких обставин у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 необгрутовано призначено занадто мяке покарання за конкретною статтею КК України та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. ст. 71, 72 КК України, чим порушено вимоги щодо законності судового рішення, адже відповідно до роз`яснень, які містяться у ч. 1 ст. 370 КПК України та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.

Вказане неправильне застосування Макарівським районним судом закону України про кримінальну відповідальність призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що, відповідно до вимог ст. ст. 409, 414 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.

При призначені покарання суд апеляційної інстанції, враховує вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

До скоєння кримінального правопорушення обвинувачений не працював, за місцем проживання характеризується задовільно.

Обставинами, що пом`якшують покарання є визнання вини, щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Враховуються вимоги ч. 1, 4 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком; остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини за попереднім вироком.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 420 КПК України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Макарівського районного суду Київської області від 17 січня 2017 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст. 395 КК України та призначити покарання у виді 2 місяців арешту.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України покарання визначити шляхом часткового складання призначеного покарання та невідбутої частини покарання за вироком Брусилівським районним судом Житомирської області від 10 січня 2014 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 11 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту його оголошення.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3