Справа № 348/941/15-к
Провадження № 11-кп/779/62/2017
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2017 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у кримінальному провадженні № 0000042 апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції, та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Надвірнянського районного суду від 21.11.2016 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Коломия, жителя АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України несудимого,

засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна. Йому зараховано строк попереднього ув`язнення з 1.03.2015 р. по 19.03.2015 р. відповідно до вимог ст. 72 ч. 5 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено раніше обраний заставу.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у незаконному придбанні наркотичних засобів з метою збуту, зберіганні наркотичних засобів із метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно.

Він в лютому 2015 року придбав у м. Івано-Франківськ у невстановленої особи психотропну речовину амфетамін та особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану), які незаконно перевіз та зберігав з метою подальшого збуту.

27 лютого 2015 року біля 22:20 год. в смт. Делятин він незаконно збув ОСОБА_10 під час оперативної закупівлі за 50 грн. особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 1,174 грама.

28 лютого 2015 року біля 20:30 год. в м.Надвірна він повторно незаконно збув ОСОБА_10 під час оперативної закупівлі за 50 грн. 1,434 г. канабісу (марихуани).

1 березня 2015 року біля 00:30 год. в смт. Делятин було зупинено автомобіль ВАЗ-2109, яким корував ОСОБА_8 . В ході огляду автомобіля працівниками міліції було виявлено шість фольгових згортків з 0,5361 г. амфетаміна, а також 13,4 г. канабісу (марихуани) у восьми паперових згортках, які він незаконно придбав, зберігав та перевозив із метою подальшого збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає зміні в частині повернення застави. Суд неправильно застосував ст. 182 КПКУ щодо повернення ОСОБА_8 застави в розмірі 30 754 грн., оскільки за вироком суду все його майно підлягає конфіскації. Просить вирок суду змінити, внесену заставу звернути в дохід держави в якості виконання майнових стягнень;

- обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляції, з доповненнями, вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Стверджує, що судом порушено вимоги кримінального процесуального закону та неповно досліджено докази по справі. Зокрема, не досліджено ухвалb апеляційного суду про дозвіл на проведення негласних слідчих дій; не взято до уваги показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .. ОСОБА_13 , які підтверджу його алібі; необґрунтовано відхилено клопотання про зняття інформації з телекомуніційних мереж для встановлення місця перебування його телефона в час вчинення злочину; затримання і огляд автомобіля проводились з порушеннями закону, зокрема без участі понятих, ОСОБА_14 появився після затримання і огляду автомобіля, понятого ОСОБА_15 не було при огляді місця події і суд його не допитав; що наркотики він придбав для власного вживання, а не з метою збуту. Просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга обвинуваченого прийнята до розгляду, оскільки була помилково повернута, ним не порушувались строки усунення її недоліків.

В апеляційній інстанції :

- прокурор підтримав апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції. Просить вирок суду змінити, внесену заставу в розмірі 30 754 грн. звернути в дохід держави в якості виконання майнових стягнень, в решті залишити його без змін;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали всі апеляційні доводи, просять вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З`ясувавши обставини провадження, перевіривши його матеріали, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора слід задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями - задовольнити.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обґрунтованим й вмотивованим.

Оскаржений вирок суду в певній мірі не відповідає вказаним вимогам закону.

Згідно ст.ст. 23, 94 КПК України суд зобов`язаний безпосередньо всебічно, повно й неупереджено дослідити всі докази й обставини провадження.

Як видно із матеріалів провадження судом допущені окремі істотні процесуальні порушення, які ставлять під сумнів висновок про доведеність вини обвинуваченого.

У цьому провадженні проводились негласні слідчі дії. Суд необґрунтовано відмовив у дослідженні ухвал слідчого судді апеляційного суду про проведення негласних слідчих дій щодо обвинуваченого, чим позбавив сторону захисту на реалізацію права на повноцінний захист ОСОБА_8 . Така практика суду суперечить рішенням Європейського суду з прав людини.

Судом залишено без належної правової оцінки доводи захисту про незаконність проведення огляду місця події, автомобіля та затримання й огляду обвинуваченого.

Як слідує із матеріалів провадження, із протоколу огляду місця події від 1.03.2015 року (т.1 а.с. 53) після зупинки автомобіля, яким керував обвинувачений, в процесі його огляду в багажнику, в бокових заглибинах дверей, в інших закритих місцях автомобіля були виявлені й вилучені речові докази у справі; в різних кишенях обвинуваченого гроші й інші речі.

Доводи захисту про те, що такі дії слідства носять характер не огляду, а очевидного обшуку автомобіля та особи обвинуваченого, не позбавлені підстав. Згідно ст. 237 ч.2 КПК України огляд іншого володіння особи (автомобіля) проводиться за правилами КПК, передбаченими для обшуку такого володіння.

Однак суд залишив без уваги, що в такому випадку слідчий згідно ст. 233 ч.3 КПК України мав звернутися за наданням дозволу слідчого судді на обшук транспортного засобу наступного дня, після проведення огляду транспортного засобу, який за тих обставин був невідкладним, чого зроблено не було. Обшук обвинуваченого мав проводитись з дотриманням вимог ст..ст. 223 ч.7, 236 КПК України. Такі обставини ставлять під сумнів обґрунтованість посилання суду на здобуті в такий спосіб дані цього протоколу, оскільки наслідком незаконного обшуку згідно ст. 233 ч.3 КПК України може бути визнання здобутих доказів недопустимими.

До істотних процесуальних порушень слід віднести незабезпечення обвинуваченому і захиснику в їх праві на ефективний захист у зв`язку з тим, що судом не було допитано свідка обвинувачення ОСОБА_16 , який був понятим при проведенні затримання обвинуваченого, огляду автомобіля і обвинуваченого, виявлення й вилучення речових доказів. При обґрунтуванні відмови доводів захисту про недопустимість як доказу даних протоколу огляду місця події через відсутність понятого ОСОБА_15 на місці події, суд послався на відповідність вказаного протоколу вимогам ст. 232 КПК України, що є безпідставним, оскільки ця норма не регулює дане питання, а стосується допиту осіб в режимі відеоконференції.

Колегія суддів вважає, що зазначені обставини належать до істотних процесуальних порушень, ставлять під сумнів висновок суду про доведеність вини обвинуваченого і є безумовними підставами для скасування вироку і призначення нового судового розгляду.

Решту наведених в апеляційних скаргах прокурора й обвинуваченого доводів повинні бути предметом ретельного дослідження судом при новому розгляді, внаслідок якого необхідно прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково, обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити, вирок Надвірнянського районного суду від 21 листопада 2016 року щодо нього скасувати, призначити новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4

ОСОБА_5

Згідно з оригіналом

Суддя ОСОБА_3