11-кп/775/262/2017(м)
220/2410/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2017 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційного суду Донецької області у м. Маріуполі кримінальне провадження №0000792 за апеляційною скаргою прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 28 березня 2017 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Новосілка, Великоновосілківського району Донецької області, громадянина України, не судимого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винуватим та засуджено: за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік, за ч.1 ст.317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки. На підставі ст.75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням (іспитовим строком один рік), з покладенням обов`язків, передбачених п.1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст.76 КК України.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 660,30 грн. за проведення судової експертизи.

Вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, що приблизно в середині вересня 2016 року, у денний час, останній знаходився на околиці села Времівка Великоновосілківського району Донецької області, неподалік від кладовища, де в лісосмузі побачив дикоростучі рослини роду коноплі, в кількості трьох штук, які він зірвав, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб.

Після цього ОСОБА_6 переніс вказаний наркотичний засіб за місцем свого мешкання, а саме до будинку АДРЕСА_1 , де поклав сушитись в господарській будівлі, тим самим почав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб. Приблизно через два дні, ОСОБА_6 руками подрібнив висушені ним рослини роду коноплі, чим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб, який продовжив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за вищевказаною адресою.

01 грудня 2016 року о 17 годині 20 хвилин співробітниками Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу поліції ГУНП в Донецькій області при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 в приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено чотири паперових згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить - 0,01 г., 0,01 г., 0,54 г, 1,34 г., відповідно. Загальна маса канабісу (суха речовина) вилученого під час обшуку становить 1,9 грам, яку ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого мешкання.

Крім того, 01 грудня 2016 року, приблизно в післяобідній час, ОСОБА_6 разом з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 знаходилися в приміщенні будинку за адресою мешкання ОСОБА_6 , а саме: АДРЕСА_1 , де вживали спиртні напої. За вживанням спиртних напоїв ОСОБА_6 запропонував вказаним особам спільно вжити наркотичний засіб - канабіс, який зберігав за місцем свого мешкання, на що останні погодились. Після чого, ОСОБА_6 , маючи умисел, направлений на організацію місця для незаконного вживання наркотичних засобів, а саме канабісу, не маючи корисливих намірів, з метою досягнення стану наркотичного сп`яніння, виготовив з полімерної пляшки об`ємом 0,5 літра спеціальний пристрій, на горловину якого ОСОБА_6 помістив фольгу та зробив в ній отвори для вдихання диму, тим самим створив умови для реалізації свого злочинного наміру. Після цього ОСОБА_6 надав приміщення кухні свого будинку для вживання наркотичних засобів. При цьому ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , використовуючи виготовлений ОСОБА_6 пристрій, по черзі почали вдихати дим для досягнення ефекту наркотичного сп`яніння.

Цього ж дня, о 17 годині 20 хвилин співробітниками Великоновосілківського відділення поліції Волноваського відділу ГУНП в Донецькій області при проведенні обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 в приміщенні житлового будинку було виявлено та вилучено полімерну пляшку з фрагментом фольги, на яких виявлені мікрочастинки рослини роду коноплі та мікрокількість особливо небезпечного наркотичного засобу - екстракту канабісу.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а викладені у ньому висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що провадження стосовно ОСОБА_6 було розглянуто за процесуальною процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з тим, що учасниками судового провадження не оспорювалися самі обставини вчинення обвинуваченим злочину, викладені в обвинувальному акті, що підтвердив останній під час допиту, а інші докази, відповідно до зазначених норм кримінального процесуального закону, взагалі не досліджувалися. Згідно обвинувального акту, під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено чотири паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,37 г., 0,87 г., 1,54 г, та 2,34 г.,відповідно, а загальна маса становить 5,12 г. Однак, суд першої інстанції, викладаючи фабулу обвинувачення, визнану обвинуваченим та доведену судом, безпідставно зазначив масу вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу - канабісу 0,01 г., 0,01 г., 0,54 г., 1,34 г., відповідно, загальною масою сухої речовини 1,9 г., що не відповідає фактичним обставинам справи, в тому числі висновку судової експертизи. Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку прокурора, не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню за наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, дані вимоги судом при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 не виконано в повному обсязі, а тому вироку суду не можна визнати законним та обґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, суд розглянув провадження стосовно ОСОБА_6 саме за вказаною процесуальною процедурою, в ході якої останній під час допиту визнав повністю свою провину у вчиненні злочину саме за обставин, вказаних в обвинувальному акті, відповідно до яких під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено чотири паперових згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,37 г., 0,87 г., 1,54 г, та 2,34 г.,відповідно, а загальна маса становить 5,12 г. Однак, суд першої інстанції, викладаючи фабулу обвинувачення, визнану обвинуваченим та доведену судом, безпідставно зазначив масу вилученого у ОСОБА_6 наркотичного засобу - канабісу 0,01 г., 0,01 г., 0,54 г., 1,34 г., відповідно, загальною масою сухої речовини 1,9 г..

При чому, фактично змінивши обвинувачення, суд цей висновок жодним чином не мотивував, будь-яких доказів з цього приводу не досліджував, втім послався у фабулі обвинувачення на висновок експерта, який містить інші дані щодо вилученого наркотичного засобу. Крім того, зазначений судом розмір наркотичного засобу взагалі виключає кримінальну відповідальність за ст.309 КК України.

Таким чином, встановивши інші обставини вчинення злочину, суд першої інстанції не з`ясував достовірну масу вилученого в ході обшуку наркотичного засобу, що можливо лише за умов дослідження і аналізу усіх доказів, а тому не мав у такому разі законних підстав для розгляду провадження за процедурою, передбаченою ч.3 ст.349 КК України.

Таким чином, висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження та зроблені у спосіб, не передбачений кримінальним процесуальним законом, а тому доводи прокурора про це в апеляційній скарзі є цілком слушними.

Дані порушення кримінального процесуального закону відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, так як перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Перешкоджають вони й переглянути провадження в апеляційному порядку згідно вимог ст.404 КПК України, так як розгляд справи по суті є виключною компетенцією суду першої інстанції. За таких підстав суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити висновки суду про доведеність (недоведеність) обвинувачення, достовірність (недостовірність) доказів, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання (ч.2 ст.415 КПК України).

У зв`язку з викладеним, на підставі ст.415 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд провадження у суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення, повно й всебічно, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, в тому числі ст.ст.337,349 КПК України, проаналізувати докази, надані сторонами, на умовах змагальності та диспозитивності, дати їм юридичну оцінку, перевірити інші доводи, викладені в апеляційній скарзі, та, відповідно до вимог ст.370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, який здійснював повноваження прокурора у розгляді провадження судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Великоновосілківського районного суду Донецької області від 28 березня 2017 року щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області