Єдиний унікальний номер 235/3606/15-к
Номер провадження 11-кп/775/535/2017

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2017 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області апеляційні скарги прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 та прокурора відділу нагляду прокуратури Донецької області ОСОБА_6 із змінами до неї на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.11.2015р., яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ясинувата Донецької області, та проживає в АДРЕСА_1 ,

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.11.2015р. обвинуваченого ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано з тих підстав, що стороною обвинувачення не було доведено того, що ОСОБА_10 сприяв діяльності терористичної організації та не було доведено того, що він вчинив злочин, передбачений ст. 258-3 ч.1 КК України, зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані.

На зазначений вище вирок стороною обвинувачення було подано дві апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі прокурор Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 :

- вважає вирок незаконним, оскільки твердження суду про недопустимість зібраних органами досудового розслідування доказів, порушення права обвинуваченого на захист не відповідає дійсності, та не досліджено судом через порушення процедури судового розгляду, порушення ст. 22 КПК України, що виразилось у відмові судом прокурору у долучені до матеріалів кримінального провадження матеріалів досудового розслідування, на які суд посилається при ухваленні виправдувального вироку та зобов`язано надати до суду матеріали з урахуванням зауважень захисника обвинуваченого;

-зазначає, що під час судового розгляду з боку захисту будь-яких заяв щодо порушень права обвинуваченого на захист не надходило;

-вважає, що при проведенні досудового розслідування не було порушено права обвинуваченого на захист;

-вказує, що добровільність надання обвинуваченим свого мобільного телефону для використання його як доказу у кримінальному провадженні підтверджується його особистою заявою;

-зазначає, що суд необґрунтовано не прийняв до уваги як доказ протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015р. та оптичний диск з отриманими записами, у зв`язку з ненаданням стороною обвинувачення ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого заходу;

-вказує, що ухвала слідчого судді ОСОБА_11 №01-9798ц від 02.11.2014р. є процесуальним рішенням, та не є доказом у провадженні та суд не має права перевіряти законність рішення слідчого судді про проведення оперативно-технічних заходів; зазначена ухвала суду має гриф « Таємно» та не може бути надана суду для дослідження у відкритому судовому засіданні; рішення про розсекречення матеріальних носіїв інформації може прийняти лише той орган, який надав його гриф секретності, тобто орган судової влади; прокурором у судовому засіданні заявлялось клопотання про витребування судом відповідної ухвали, але вказане клопотання було судом проігнороване;

- зазначає, що суд необґрунтовано та незаконно не визнав ряд доказів у кримінальному провадженні на тій підставі, що слідчі (розшукові) дії виконано слідчим без участі підозрюваного та понятих;

-зазначає, що судом необґрунтовано встановлено, що відсутні факти причетності ОСОБА_10 до загибелі, поранення людей, пошкодження військової техніки в зоні АТО, а також вчинення ним інших злочинів у складі терористичної організації «ДНР»;

-прохає вирок скасувати з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення строком на вісім років без конфіскації майна, яке є його особистою власністю.

Апеляційна скарга прокурора відділу нагляду прокуратури Донецької області ОСОБА_6 містить аналогічні доводи та прохання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 , який надав в судовому засіданні зміни до апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 , прохав скасувати вирок та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, думку обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_9 , які прохали вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 та про задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 із змінами до неї за таких підстав.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог, щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 є таким, що не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, ухвалений при проведенні неповного судового розгляду.

Структура мотивувальної частини виправдувального вироку регламентована п.1 ч.3 ст. 374 КПК України. У виправдувальному вироку не повинен залишитись не дослідженим жоден доказ, на якому ґрунтується обвинувачення.

Як зазначено в мотивувальній частини вироку стороною обвинувачення було надано наступні докази, які були досліджені в судовому засіданні, а саме:

-витяг з кримінального провадження № 0000050 (а.с.1 т.1);

-повідомлення керівника оперативної групи СБ України в м. Артемівськ ОСОБА_12 від 27.01.2015 року про вчинений злочин (а.с.2-5 т.1);

-рапорт ст. о/у оперативної групи СБ України в м. Артемівськ В. Кочерівець (а.с.6-9 т.1);

-протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 27.01.2015 року (а.с.10-13т.1);

-ухвала слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 02.02.2015року, відповідно до якої старшому слідчому в ОВС СВ Управління СБ України в Донецькій області ОСОБА_13 надано тимчасовий доступ та можливість вилучення шляхом копіювання на електронний носій інформації (CD-диск) з електронної бази даних інформації про зв`язки зазначеного абонента, їх дату, час та тривалість, маршрут передавання з вказівкою базових станцій в період здійснення з`єднань по всій зоні дії мережі, IMEI-коди мобільних телефонів, де використовувалась sim-картка, якій відповідає номер абонента телефонної мережі стільникового зв`язку: НОМЕР_1 ,яким користувався ОСОБА_10 за період з 01 листопада 2014 року по 17 січня 2015 року, яка знаходиться у оператора стільникового зв`язку ТОВ «Астеліт» (ЗАТ «Лайф») за адресою: м. Київ, вул. Солом`янська, буд 11 «а» (а.с.16 т.1);

-рапорт старшого слідчого в ОВС СВ УСБУ ОСОБА_13 з доданими до нього трьома аркушами паперу зі скрін-шотами, виготовленими з електронної скриньки ОСОБА_10 (а.с.36-39 т.1);

-протокол про проведення слідчого експерименту від 28.01.2015 року з додатками (а.с.40-51 т.1), відповідно до даного протоколу ОСОБА_10 показав як зайти до його поштової скриньки та три файли з відправленими картинками, зроблено скріни екрану та долучено до протоколу. Також до даного протоколу долучено копії фотографій ОСОБА_14 , сторінку якого показав ОСОБА_15 зайшовши на свою сторінку «вконтакті» (а.с.49-51 т.2);

-протокол проведення додаткового слідчого експерименту від 16.03.2015 року (а.с.52-55 т.1);

-оптичний диск (а.с.58 т.1);

-протокол огляду речей від 28.01.2015 року, відповідно до якого старшим слідчим в ОВС СВ Управління СБУ в Донецькій області було оглянуто мобільний телефон «Нокія» сірого кольору з протертими клавішами (а.с.61-62 т.1);

-протокол тимчасового доступу до речей і документів від 26.02.2015 року (а.с.71 т.1);

-оптичний диск, на якому зазначено «03914» (а.с.73 т.1);

-протокол огляду речей від 07.03.2015 року (а.с.74-77 т.1);

-висновок експерта № 117 від 23.02.2015 року (а.с.80-87 т.1);

-висновок експерта № 24/4 від 07.05.2015 року (а.с.89-99 т.1);

-протокол за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.01.2015р. (а.с.103-107 т.1);

-протокол огляду речей від 16.03.2015 року (а.с.109-138 т.1).

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, що складаються з трьох томів, поза увагою суду при ухваленні виправдувального вироку залишились недослідженими докази, надані стороною обвинувачення, які містяться на а.к.п. 28, 34, 35, 60,70, 72, 139, 142, 164, 168, 171 т.1.

Також в мотивувальній та резолютивній частинах вироку судом повинно бути чітко та зрозуміло зазначені підстави, з яких був виправданий ОСОБА_10 , зазначених в ст. 373 ч.1 КПК України:

- не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа;

- не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

- не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

В порушення зазначених вище вимог КПК України у мотивувальній частині оскаржуваного вироку судом підстава виправдання ОСОБА_10 викладена нечітко та незрозуміло, в резолютивній частині вироку вона взагалі не викладена, що в свою чергу, на думку колегії суддів, зробило цей вирок непереконливим в частині виправдання ОСОБА_10 .

Колегія суддів вважає, що при оцінці протоколу проведення негласних слідчих ( розшукових) дій та при наявності сумнівів у законності їх проведення суд першої інстанції зобов`язаний був ретельно перевірити наявність даних про належне санкціонування дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, оскільки фактичні дані, отримані в результаті проведення негласних слідчих ( розшукових ) дій, можуть бути визнані неналежними та використані як доказ, а саме як документи у кримінальному провадженні за умови, якщо їх було отримано в порядку, передбаченому КПК України, з урахуванням особливостей, встановлених ЗУ « Про оперативно-розшукову діяльність» та « Про контррозвідку».

Враховуючи наведене вище, колегія суддів прийшла до висновку, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим та невмотивованим та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно і всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального - процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість, достовірність та достатність, перевірити інші доводи, викладені в апеляційних скаргах прокурорів, зокрема щодо необґрунтованості виправдання ОСОБА_10 , та відповідно до вимог ст. 370 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 418 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Красноармійської місцевої прокуратури Донецької області ОСОБА_5 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.11.2015р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано, задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора відділу нагляду прокуратури Донецької області ОСОБА_6 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.11.2015р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано, задовольнити у повному обсязі.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 16.11.2015р., яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 258-3 ч.1 КК України та виправдано скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 не обирати.

Судді: