Справа № 345/3301/16-к
Провадження № 11-кп/779/550/2016
Категорія ч. 2 ст. 389 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 грудня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області

в складі суддів ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001205 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 жовтня 2016 року, згідно якого:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шершенівка, Борщівського району Тернопільської області та жителя АДРЕСА_1 , українця, з середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, що не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, раніше судимого 25 грудня 2015 року Калуським міськрайонним судом, Івано-Франківської області до 160 годин громадських робіт, громадянина України,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, з призначенням покарання п`ять місяців арешту.

Відповідно до ст. 71 КК України приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком суду від 25 грудня 2015 року у вигляді 160 годин громадських робіт й остаточно призначено покарання п`ять місяців двадцять днів арешту.

Міру запобіжного заходу попередньо обрану змінено на взяття під варту із залу суду.

Строк відбуття покарання визначено рахувати з 13 год. 30 хв. 19 жовтня 2016 року.

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а :
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі зазначає, що з вироком суду не погоджується і вважає його незаконним. Під час судового засідання йому не було надано адвоката, повісток про проведення судового засідання він не одержував.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свою позицію мотивує тим, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Посилається на п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України. Зазначає, що в матеріалах кримінального провадження є довідка дільничного нарколога Калуської міської лікарні від 20 вересня 2016 року про те, що ОСОБА_6 з 2010 року числиться на «Д» обліку в наркокабінеті з діагнозом F11.30 та F10.30. У класі V Міжнародної класифікації хвороб десятого перегляду діагнози F11.30 та F10.30 зазначені у розділі «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин». Зокрема, діагноз F10.30 розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, діагноз F11.30 розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів. Вказує, що незважаючи на це, обвинуваченому ОСОБА_6 психіатричну експертизу не проведено та участь захисника в судовому засіданні не забезпечено. Стверджує, що таким чином суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому повно та всебічно розглянути справу та постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 ухилився від відбування громадських робіт засудженого до цього покарання

Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

Вироком Калуського міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді 160 годин громадських робіт.

Після набрання вироком Калуського міськрайонного суду 25 січня 2016 року законної сили, Калуським МРВ КВІ УДПтС України в області ОСОБА_6 поставлений на облік 02 лютого 2016 року, однак за викликами 02 лютого 2016 року, 11 лютого 2016 року та 19 лютого 2016 року в Калуський МРВ КВІ УДПтС України в області не з`явився.

29 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 заведено оперативно-розшукову справу та оголошено в державний розшук.

29 червня 2016 року ОСОБА_6 розшукано, і останній з`явився в Калуський МРВ КВІ УДПтС України в області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у виді громадських робіт, призначеного вироком Калуського міськрайонного суду від 25 грудня 2015 року, винесено постанову про встановлення днів явки на реєстрацію до Калуського МРВ КВІ УДПтС України в Івано-Франківській області, а саме: перша та третя середа кожного місяця, а також попереджено про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання, яким відповідно до ч. 3 ст. 40 КВК України визнається невихід більше двох разів протягом місяця на громадські роботи без поважних причин, а також невиконання встановлених обов`язків, порушення порядку та умов відбування покарання, і направлено в комунальне підприємство «Житлово-експлуатаційна організація № 4» для відбування даного покарання.

Відповідно до наказу директора указаного підприємства ОСОБА_10 № 55-ОР від 30 червня 2016 року ОСОБА_6 повинен був приступити до відбування покарання з 30 червня 2016 року.

Однак, ОСОБА_6 , порушуючи умови відбування покарання з 30 червня 2016 року жодного разу в комунальне підприємство «Житлово-експлуатаційна організація № 4» не з`явився, про причини неявки не повідомив, чим злісно ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт.

Згідно реєстраційного листа Калуського МРВ КВІ УДПтС України в області 06 липня 2016 року, 20 липня 2016 року, 03 серпня 2016 року, 17 серпня 2016 року, засуджений ОСОБА_6 не з`являвся на реєстрацію.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційних скарг, з мотивів, викладених у них, просить їх задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав доводи своєї апеляційної скарги, просив скасувати вирок суду та змінити запобіжний захід з тримання під вартою на особисте зобов`язання;

- захисник ОСОБА_9 підтримав доводи апеляційних скарг, з мотивів, викладених у них, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з порушенням права на захист, просив змінити запобіжний захід, застосований до обвинуваченого ОСОБА_6 , з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, цих вимог під час постановлення вироку судом першої інстанції дотримано не було.

Так, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачає, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має право захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, або - за браком достатніх коштів для оплати юридичної допомоги захисника - одержувати таку допомогу безоплатно, коли цього вимагають інтереси правосуддя.

Згідно з ст. 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права кожен має право:

- при розгляді будь-якого пред`явленого йому кримінального обвинувачення мати достатній час і можливості для підготовки свого захисту і спілкуватися з обраним самим ним захисником;

- бути судженим в його присутності і захищати себе особисто або за посередництвом обраного ним захисника;

- якщо він не має захисника, бути повідомленим про це право і мати призначеного йому захисника в будь-якому разі, коли інтереси правосуддя того вимагають, безплатно для нього в усякому такому випадку, коли у нього немає достатньо коштів для оплати цього захисника.

Відповідно до ст. 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є забезпечення обвинуваченому права на захист.

Стаття 59 Конституції України проголошує право кожного на правову допомогу та вільний вибір захисника своїх прав, а ст. 63 Конституції України закріплює право на захист підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного.

Згідно з ст. 7 КПК України право на захист віднесено до загальних засад кримінального провадження.

Відповідно до ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

У випадках, передбачених цим Кодексом та/або законом, що регулює надання безоплатної правової допомоги, підозрюваному, обвинуваченому правова допомога надається безоплатно за рахунок держави.

Колегія суддів зазначає, що право на захист зберігається протягом усього кримінального провадження (на будь-якій його стадії), обвинувачений може залучити захисника самостійно чи заявити клопотання суду про залучення захисника за призначенням у зв`язку з відсутністю коштів або з інших об`єктивних причин.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадку, якщо відповідно до вимог статті 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника.

За приписами п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

У п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві» від 24 жовтня 2003 № 8 роз`яснено, що під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча й визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Потрібно враховувати, що питання наявності психічних вад, які перешкоджають самостійній реалізації своїх прав, має вирішуватись суддею у кожному конкретному випадку.

Зокрема, слід враховувати, що для здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист потрібен такий стан психічних функцій (сприйняття, уваги, пам`яті, мислення) та емоційно-вольової сфери обвинувачених, що забезпечить правильне відображення дійсності і створить передумови для повноцінної інтелектуальної діяльності.

Обставини, які впливають на здатність особи здійснювати право на захист, можуть бути з`ясовані з документально підтверджених відомостей: що особа інвалід певної групи, встановленої щодо психічного захворювання; особа перебуває на обліку в психоневрологічному диспансері; визнана медичною установою такою, що страждає хронічним алкоголізмом, наркоманією, а тому має певні розлади поведінки та психіки.

Тобто, при з`ясуванні питання щодо наявності від в обвинуваченого, що є підставою застосування п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК, визначальним має бути юридичний критерій, а саме оцінка здатності особи самостійно здійснювати своє право на захист. Потрібно ретельно досліджувати фактори, які впливають на таку здатність.

Так, як вбачається є довідки дільничного нарколога Калуської міської лікарні від 20 вересня 2016 року (а.п. 13), ОСОБА_6 з 2010 року числиться на «Д» обліку в наркокабінеті з діагнозом F11.30 та F10.30.

У класі V Міжнародної класифікації хвороб десятого перегляду діагнози F11.30 та F10.30 зазначені у розділі «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин». Зокрема, діагноз F10.30 розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю, діагноз F11.30 розлади психіки та поведінки внаслідок вживання опіоїдів.

Колегії суддів апеляційного суду визнає ці обставини такими, що перешкоджали обвинуваченому ОСОБА_6 самостійно здійснювати своє право на захист.

Проте, провадження у суді першої інстанції здійснено без участі захисника, участь якого відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України є обов`язковою, чим допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час апеляційного розгляду обвинуваченому ОСОБА_6 за його клопотанням про призначення захисника безоплатно у зв`язку із скрутним матеріальним становищем призначено захисника з числа Івано-Франківського обласного центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Однак, не зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції забезпечив участь захисника ОСОБА_6 у судовому провадженні з перегляду вироку в апеляційному порядку, допущені судом першої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час апеляційного розгляду не можуть бути усунуті.

За приписами п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.

При цьому відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України у разі встановлення порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів дійшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК України, оскільки судове провадження в суді першої інстанції здійснено за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

При цьому, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання. А тому, при новому розгляді місцевому суду належить з`ясувати всі фактичні обставини справи у порядку визначеному кримінальним процесуальним законом.

При новому розгляді справи суду першої інстанції необхідно розглянути кримінальне провадження з суворим дотриманням норм КПК України та ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення, забезпечити права та законні інтереси обвинуваченого, повно і всебічно розглянути справу, встановити істину в справі.

При новому розгляді суду першої інстанції здійснити судове провадження згідно з вимогами розділу 4 КПК України в іншому складі суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 з 19 жовтня 2016 року по теперішній час перебуває під вартою в Івано-Франківській установі виконання покарань управління Державної пенітенціарної служби України в Івано-Франківської області (№12), тобто два місяці.

За правовою природою запобіжні заходи до підозрюваного, обвинуваченого не є кримінальним покаранням, оскільки в Україні діє презумпція невинуватості, де відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Відповідно до ст. 331 КПК України, зміна одного запобіжного заходу іншим або його скасування здійснюється судом з додержанням вимог КПК України.

Вирішення питання судом щодо запобіжного заходу відбувається в порядку, передбаченому главою 18 цього Кодексу.

Враховуючи те, що запобіжний захід у вигляді тримання під вартою застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 під час постановлення обвинувального вироку, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, злочин, передбачений ч 2 ст. 389 КК України, відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості, під час дії запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, застосованого на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, останній не ухилявся від виконання покладених на нього обов`язків, на теперішній час відсутні дані, які б дали підстави вважати, що обвинувачений ОСОБА_6 може переховуватися від слідства та суду, займатись злочинною діяльністю або перешкоджати встановленню істини по справі, оскільки на теперішній час проведені всі необхідні слідчі та розшукові дії, долучені до матеріалів кримінального провадження всі необхідні докази, тому колегія суддів, з урахуванням вимог ст. 183 КПК України, дійшла висновку про необхідність зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 .

При оцінці всіх обставин, що враховуються при обранні запобіжного заходу у сукупності, враховуючи викладене та виходячи з гуманних міркувань, а також зменшенням ризиків щодо можливості обвинуваченого ОСОБА_6 переховуватися від слідства та суду, а також знаходження його під вартою з 19 жовтня 2016 року, колегія суддів вважає, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою належить змінити на особисте зобов`язання строком на 60 днів до 16 лютого 2016 року включно з покладенням на нього відповідних обов`язків, зокрема: прибувати до слідчого, прокурора, слідчого судді або суду за викликом; не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає: АДРЕСА_1 , без дозволу слідчого, прокурора, слідчого судді або суду; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну свого місця проживання та місця роботи.

Також, колегія суддів вважає необхідним роз`яснити ОСОБА_6 , що у разі невиконання покладених до нього обов`язків до нього може бути застосований більш жорсткий запобіжний захід і на нього може бути накладено грошове стягнення в розмірі від 0,25 розміру мінімальної заробітної плати до 2 розмірів мінімальної заробітної плати.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 19 жовтня 2016 року щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 389 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання.

ОСОБА_6 звільнити з під варти негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4