АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 серпня 2017 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0003026 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 30 січня 2017 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Вільногірськ Дніпропетровської області, громадянин України, проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз: 23 травня 2013 року Вільногірським міським судом Дніпропетровської області за ч. ч. 2, 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 1 місяць, 10 березня 2016 року звільнений за відбуттям покарання,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеність вини у скоєнні злочину та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду змінити у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, в описовій частині вироку зазначити захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , із мотивувальної частини вироку слова: « ОСОБА_8 , маючи не зняту на непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення корисного гяжкого злочину...» замінити словами: « ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення корисливого тяжкого злочину...», а слова «Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України в судовому засіданні не встановлено. Щире каяття обвинуваченого висловлене в останньому слові суд сприймає як намагання уникнути суворого покарання, оскільки під час судового розгляду обвинувачений своєї вини не визнавав і каяття не виказував» замінити: «Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України в судовому засіданні не встановлено», в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції в описовій частині судового рішення, в порушення вимог п. 6 ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначив всіх сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження, а саме: захисника обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також в мотивувальній частині судового рішення при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, зазначено: « ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення корисного тяжкого злочину....» що не відповідає дійсності, оскільки ОСОБА_8 має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого злочину передбаченого ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, який вчинено виключного із корисливою формою вини.

Посилається на те, що в мотивувальній частині вироку, судом першої інстанції, в порушення п. п. 5, 6 ч. 2 ст. 374 КПК України при описанні обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання та мотивів призначення покарання зазначено: «Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання ОСОБА_8 відповідно до ст. ст. 66, 67 КК України в судовому засіданні не встановлено. Щире каяття обвинуваченого висловлене в останньому слові суд сприймає як намагання уникнути суворого покарання, оскільки під час судового розгляду обвинувачений своєї вини не визнавав і каяття не виказував», що вказує на надання судом першої інстанції оцінки позиції обвинуваченого ОСОБА_8 в останньому слові як до показів (джерела доказів), що є істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 не погодився з вироком суду.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що в основу вироку було покладено докази, які були добуті незаконним шляхом, а саме із застосуванням фізичного та психологічного тиску, які примусили його визнати вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 уточнив свої апеляційні вимоги та просив вказаний вирок суду змінити, призначивши йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, оскільки вину у вчиненому злочині на час розгляду його апеляційної скарги визнає.
Вважає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги, що потерпіла не має до нього претензій та цивільний позов не заявляла, а також те, що у нього народився син у зв`язку з чим, наявні підстави для застосування покарання, яке не пов`язано з позбавленням волі.
Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену у встановленому порядку судимість за вчинення корисного тяжкого злочину, 18 липня 2016 року приблизно о 22 годині 00 хвилин, знаходячись біля гуртожитку по АДРЕСА_2 , побачив відчинене металево-пластикове вікно не облаштоване металевими гратами, розташоване на другому поверсі вищевказаного гуртожитку, після чого у нього раптово виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, поєднане із проникненням до житла, а майно, що знаходилось у вказаному гуртожитку, він визначив, як об`єкт свого злочинного посягання, та заліз через вікно другого поверху та опинився у кімнаті № 218 вищевказаного гуртожитку, яку згідно договору оренди винаймає потерпіла ОСОБА_9 . Після чого, діючи таємно, з корисливих мотивів взяв майно та тим же способом виліз з майном, з місця скоєння злочину зник і розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 4 018 гривень 45 копійок.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просила відмовити, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого частково, просили пом`якшити покарання та застосувати положення ст.75 КК України, проти вимог прокурора не заперечували, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини ґрунтуються на досліджених судом першої інстанції доказах, наведених у вироку, яким судом надано належну оцінку, зокрема, показаннями потерпілої ОСОБА_9 , протоколом огляду місця події, показаннями свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , протоколом пред`явлення особи для впізнання від 12.08.2016 року, протоколом слідчого експерименту від 30.08.2016 року, під час якого обвинувачений вказав на спосіб та обставини вчинення злочину, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 щодо застосування до нього недозволених методів під час проведення слідчого експерименту не заслуговують на увагу, оскільки спростовуються постановою про закриття кримінального провадження від 29.07.2017 року за відсутністю в діях співробітників поліції Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області складу кримінального правопорушення, дослідженою в суді апеляційної інстанції.

Доводи обвинуваченого про те, що судом не враховано усіх обставин, які можуть вплинути на призначення покарання не пов`язаного із позбавленням волі, колегія суддів вважає необґрунтованими з таких підстав.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із положенням ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, то при його призначенні судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги вказаних статей кримінального закону, врахована тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжких злочинів, особа винного, який характеризується посередньо, має на утриманні малолітню дитину, також судом не встановлено обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, крім того, обвинувачений раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини проти власності, однак на шлях виправлення не став, що дає підстави колегії суддів вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є ближчим до мінімальної межі санкції зазначеної статті, без застосування ст. ст. 69, 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції відсутності цивільного позову і претензій потерпілої до нього, та наявність малолітньої дитини, є необґрунтованими, оскільки такі дані були фактично враховані судом при призначенні йому покарання, про що зазначено у вироку суду.

Враховуючи викладене, зазначені обвинуваченим обставини не вказують на те, що його виправлення можливе без відбування покарання.
Підстав для застосування ст.75 КК України колегія суддів не вбачає, оскільки обвинувачений раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини проти власності, характеризується посередньо, що не свідчать про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За наявності вказаних обставин визнання обвинуваченим вини під час апеляційного перегляду не є достатньою підставою для застосування до нього більш м`якого покарання.
З урахуванням викладеного, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, а тому колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Також перевіривши матеріали кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог кримінального закону, колегія суддів апеляційного суду вважає не обґрунтованими доводи прокурора, виходячи з такого.
Підстави для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції передбачені ст. 409 КПК України. До них відносяться: 1)неповнота судового розгляду; 2)невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів вважає, що вказані прокурором в апеляційній скарзі дані, які просить внести в описову та мотивувальну частини вироку, як такі, що не були зазначені судом першої інстанції, не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки згідно із ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тоді як зазначені дані не є такими.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на не зазначення у вступній частині вироку учасника судового провадження - захисника обвинуваченого ОСОБА_7 , знайшло своє підтвердження під час апеляційного розгляду, оскільки захисник був присутнім під час судового розгляду, також є слушними зауваження прокурора щодо правильного написання у мотивувальній частині рішення «за вчинення корисливого тяжкого злочину», а не корисного, однак колегія суддів вважає, що зазначені обставини не вказують на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, а є описками, які можуть бути виправлені в порядку, передбаченому ст.379 КПК України.
Щодо надання судом оцінки тому, чи наявне щире каяття обвинуваченого, то колегія суддів не вбачає істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою скасування чи зміну судового рішення, оскільки будь-яких нових обставин, які б мали істотне значення для кримінального провадження, обвинувачений в останньому слові не повідомив, а висловив своє відношення до інкримінованого йому злочину.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 30 січня 2017 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим з моменту отримання копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4