АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 664/789/16-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/791/141/17 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 лютого 2017 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження №0000597за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.11.2016 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, фізичної особи підприємця, раніше судимого:
-17.06.2003 року Суворовським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
-16.10.2003 року вироком Дніпровського районного суду м. Херсона із змінами, внесеними ухвалою Апеляційного суду Херсонської області від 23.03.2004 за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 289, 69, 70, ч.4 ст. 70 КК України до 7 років позбавлення волі,
-звільнений 19.03.2010 року із Арбузинської ВК №83 Миколаївської області по відбуттю строку покарання,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців, з поміщенням обвинуваченого до кримінально-виконавчої установи відкритого типу без ізоляції від суспільства, в умовах здійснення над ним нагляду і з обов`язковим залученням до праці.Запобіжний захід до набранням вироком законної сили обрано особисте зобов`язання. Стягнуто в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином: на користь потерпілого ОСОБА_9 - 18000,00 гривень, на користь потерпілого ОСОБА_10 - 4000,00 гривень, на користь потерпілого ОСОБА_11 - 1000,00 гривень. Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він 27 лютого 2015 року о 09-00 годині в м. Олешки (на той час м. Цюрупинськ) Херсонської області, перебуваючи на території АЗС «WOG», розташованій на вул. Гвардійській, №162, діючи повторно, шляхом зловживання довірою, яке виразилося у наданні завідомо неправдивої пропозиції ОСОБА_10 щодо придбання йому дизельного палива по вигідній ціні, заздалегідь не маючи наміру виконувати умови цієї домовленості, отримав від останнього грошові кошти в сумі 25000 гривень, з яких 20000 гривень належали ОСОБА_9 ; 4000 гривень ОСОБА_10 і 1000 гривень ОСОБА_11 , після чого з метою укриття свого злочинного наміру організував заправлення транспортного засобу ОСОБА_9 дизпаливом на суму у 2000 гривень, зникнувши із рештою належних потерпілим коштів у сумі 23000 гривень, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 18000 гривень, потерпілому ОСОБА_10 у розмірі 4000 гривень, і потерпілому ОСОБА_11 у розмірі 1000 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.Вважає, що висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки базуються лише на показаннях потерпілих, які є неправдивими, непослідовними та суперечливими, однак суд не дав цим показанням належної оцінки з точки зору їх логічності та достовірності. Крім того, вважає безпідставною кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК за кваліфікуючою ознакою «повторність вчинення злочину», оскільки на час вчинення ним вказаного злочину, судимість за попередні злочини була погашена.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора та потерпілих, які просили апеляційну скаргу відхилити, перевіривши доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, матеріали кримінального провадження, колегія судів дійшла до наступних висновків.
Свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства суд зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених ним із дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, про що у вироку навів докладні мотиви згідно зі ст. 374 КПК України.

Вина ОСОБА_7 у незаконному заволодінні грошовими коштами потерпілих шляхом зловживання довірою повністю підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 27 лютого 2015 року вранці на території АЗС «WOG», в м. Цюрупинську під приводом сприяння у придбанні вказаними особами дизельного палива по вигідній ціні, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 25000 гривень, з яких 20000 гривень належали ОСОБА_9 ; 4000 гривень ОСОБА_10 і 1000 гривень ОСОБА_11 , після чого організував заправлення транспортного засобу ОСОБА_9 дизпаливом лише на суму у 2000 гривень, зникнувши із рештою належних потерпілим коштів у сумі 23000 гривень.
Суд першої інстанції дав належну оцінку вказаним доказам, обґрунтовано визнавши їх належними та допустимими, оскільки за змістом ці показання є логічними, послідовними, співпадають між собою як в деталях, так і в цілому, протиріч не містять.
При цьому показання обвинуваченого в основних деталях щодо дати, часу, місця вчинення злочину, показання про присутність саме ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 на площадці АЗС 27.02.2015 року, коли там перебував і ОСОБА_7 , співпадають з показаннями потерпілих. Різниця стосується лише мотивації дій відносно показань обвинуваченого, який пояснив, що виконував прохання ОСОБА_12 , що неможливо перевірити через смерть останнього.
Суд обґрунтовано у вироку зосередив увагу на тому, що ОСОБА_9 проїхав відстань від с. М. Копані Голопристнського району до м. Цюрупинська, маючи в салоні свого авто 10 бочок для пального, загальною ємністю 2 тонни і саме його ємність була заправлена на 2 тисячі гривень. Тобто, ці обставини свідчать саме про те, що зазначені особи приїхали за пальним і придбати мали його у великій кількості.
ОСОБА_7 давав показання, що саме автомобіль ОСОБА_9 стали заправляти, коли він від`їжджав.
Колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність об`єктивних даних щодо причин для обмовляння обвинуваченого потерпілими, за таких обставин, коли ОСОБА_11 та ОСОБА_9 взагалі не були знайомими із ОСОБА_7 раніше, а ОСОБА_10 лише один раз зустрічався з останнім.
Вказуючи на перебування потерпілих між собою у родинних та дружніх стосунках як на підставу для обмови обвинуваченого, захисник не наводить жодного доказу, яким це твердження доводиться і не обґрунтовує, яким чином стосунки потерпілих між собою впливають на суть стосунків, що склались між ними та обвинуваченим.
Таким чином, доводи апеляційної скарги про змову потерпілих між собою проти ОСОБА_7 не ґрунтуються на об`єктивних доказах, тому є голослівними.
Показання обвинуваченого, який заперечує факт вчинення шахрайства щодо вказаних осіб суд першої інстанції обґрунтовано оцінив критично, як прагнення уникнути відповідальності.
Посилання захисника на непослідовність показань ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 під час досудового розслідування, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору або посилатись на них.
Отже, суд першої інстанції, обґрунтовуючи вирок лише тими показаннями, що сприймав безпосередньо під час судового розгляду шляхом безпосереднього допиту потерпілих, в тому числі й перехресного допиту, не порушив жодної вимоги КПК щодо дослідження та оцінки доказів.
Доводи апеляційної скарги щодо непослідовності позицій потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , які на початку досудового розслідування мали статус свідків і не подали заяву до правоохоронного органу з приводу вчинення щодо них злочину, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки під час судового розгляду потерпілі дали послідовні пояснення про причини виникнення такої ситуації, коли ОСОБА_10 змушений був написати заяву до відділу міліції за відсутності інших потерпілих і допущена помилка була усунута після того, як стали проводити слідчі дії.
Чинний кримінальний процесуальний закон надає можливість визнати особу потерпілою на будь-якій стадії досудового розслідування після його початку.
Захисник, посилаючись на незаконність дій слідчого щодо визнання ОСОБА_11 та ОСОБА_9 потерпілими за заявами останніх, поданими після початку досудового розслідування, не аргументував належними доказами наявність перешкод для вчинення слідчим вказаної процесуальної дії.
Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні шахрайства знайшло своє підтвердження в ході судового розгляду у повному обсязі, доведено належними, достатніми та допустимими доказами, в зв`язку з чим, підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині закриття кримінального провадження через недоведеність винуватості ОСОБА_7 колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час надання кваліфікації діям обвинуваченого за кваліфікуючою ознакою «повторність», також є необґрунтованими, виходячи з наступного.
Так, відповідно до кримінального закону, судимість може бути врахована при кваліфікації повторного злочину чи при призначенні за нього покарання.
Під час розгляду справ про повторні злочини, в яких вирішується питання про наявність чи відсутність судимості, і справ про її зняття суди мають керуватися вимогами статей 88-91, 108 КК України.
При вирішенні питання щодо погашення судимості слід враховувати, що КК містить як загальні норми про зняття та погашення судимості (статті 88-91 КК), так і положення про особливості застосування цього інституту до осіб, які вчинили злочини до досягнення ними вісімнадцятирічного віку (ст. 108 КК).
У зв`язку з цим судам необхідно в кожному конкретному випадку з`ясовувати, в якому віці особою було вчинено попередній злочин. Якщо особа раніше засуджувалася за злочин, вчинений у віці до 18 років, до неї мають застосовуватися положення не тільки статей 88-91 КК , а й статті 108 КК.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що злочини, за які засуджувався ОСОБА_7 вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 16.10.2003 року вчинені ним у неповнолітньому віці, отже при вирішенні питання щодо погашення судимості суду слід враховувати положення ст. 108 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 2 вказаної норми закону, що не мають судимості визнаються особи, які вчинили особливо тяжкий злочин у неповнолітньому віці, якщо вони протягом 5 років з дня відбуття покарання не вчинять нового злочину.
ОСОБА_7 був засуджений за особливо тяжкий злочин, передбачений ч. 3 ст. 289 КК України, повністю відбув покарання 19.03.2010 року. Новий злочин вчинив у лютому 2015 року, тому на момент вчинення нового злочину, судимість за попереднім вироком не була погашена, оскільки з часу відбуття ним покарання до вчинення нового злочину ще не минуло 5 років.
На підставі викладеного, кваліфікуюча ознака вчинення злочину повторність є такою, що інкримінована обґрунтовано.
При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних корисних злочинів, посередньо характеризується, відсутність обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ст. 190 ч. 2 КК України у виді обмеження волі, яке буде справедливим і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Таким чином, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 КПК України колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Цюрупинського районного суду Херсонської області від 30.11.2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення, але вона може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Судді: (три підписи)
З оригіналом згідно.
Суддя: ОСОБА_2