Ухвала
іменем україни
25 жовтня 2016 року м. Київ

Вищийспеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складіколегії:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі
судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю захисника ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000583, за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК,

установив:

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить змінити вирок апеляційного суду. Зазначає, що ОСОБА_7 вперше притягається до кримінальної відповідальності, активно сприяв розкриттю злочину, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, позитивно характеризується, що, на його думку, є підставами для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Прокурор у своїй касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу засудженого, що призвело до неправильного застосування ст. 69 КК і, як наслідок, до призначення надто м`якого покарання.

За вироком Соснівського районного суду м. Черкас від 15 жовтня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст. 368 КК (в редакції Закону від 18 квітня 2013 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з позбавленням 9 рангу державного службовця та конфіскацією належного йому майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 24 ч. 1 ст. 76 цього Кодексу.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Апеляційний суд Черкаської області, частково задовольнивши скаргу прокурора, 23 лютого 2016 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і постановив свій, яким призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 368 КК із застосуванням ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки з позбавленням 9 рангу державного службовця та конфіскацією належного йому майна. У решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище (начальник Управління державного земельного кадастру та експертизи Головного управління Держземагенства у Черкаській області), 13 вересня 2013 року о 14.00 год., знаходячись в автомобілі поблизу будинку № 4 по вул. Лазарева в м. Черкасах, отримав від ОСОБА_9 13 470 дол. США (що згідно з курсом Національного банку України становило 107 665 грн і є великим розміром) неправомірної вигоди за підписання та сприяння у затвердженні висновків землевпорядних експертиз та надання дозволів на розроблення документації із землеустрою щодо відведення земельних ділянок сільськогосподарського призначення із земель державної власності в оренду, розташованих в адміністративних межах Стецівської сільради Чигиринського району Черкаської області загальною площею 38,5 га.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримання касаційної скарги сторони захисту і заперечення проти задоволення скарги прокурора, пояснення прокурора, який підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення, а касаційну скаргу захисника просив залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Подія кримінального правопорушення у виді злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 в його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 4 ст. 368 КК відповідно до вимог ст. 433 КПК колегією суддів не перевірялись, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалися.

У силу ст. 370 КПК вирок апеляційного суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного вироку на відповідність нормам матеріального та процесуального права.

Проте апеляційний суд при перегляді вироку щодо ОСОБА_7 зазначених вимог закону не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій заперечував правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність. Зокрема, стверджував, що суд першої інстанції необґрунтовано звільнив ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Апеляційний суд, частково задовольнивши скаргу прокурора, прийшов до висновку, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а також з урахуванням особи ОСОБА_7 , йому слід призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК.

Однак, з такими висновками суду апеляційної інстанції колегія суддів не може погодитись.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винуватого. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК за вчинений злочин, визначаються ст. 69 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 зазначеної статті призначення основного покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за цей злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині свого рішення зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Так, апеляційний суд, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір заходу примусу, виходив із того, що він раніше не судимий, на обліку в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває.
Водночас суд апеляційної інстанції, врахував позитивну характеристику з місця роботи, наявність на утриманні засудженого двох неповнолітніх дітей та батька, який є інвалідом, а також те що він сам є інвалідом другої групи. Указані обставини відповідно до ст. 66 КК визнані такими, що пом`якшують покарання.

Проте, з такими висновками колегія суддів не може погодитись, оскільки суд апеляційної інстанції не вказав, яким чином вищевказані обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину і дозволяють застосувати до нього положення ст. 69 КК.

Також, фактично поза увагою апеляційного суду залишилось те, що засуджений вчинив корупційний злочин (який відповідно до ст. 12 КК відноситься до категорії тяжких), будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище. Крім того, судом не було враховано відношення ОСОБА_7 до скоєного, який лише частково визнав свою винуватість.
Тому, колегія суддів вважає, що характер (зміст) протиправних дій засудженого, вчинених з корисливим мотивом, виключають можливість призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК.

За таких обставин вирок суду апеляційної інстанції не може залишатись у силі і підлягає скасуванню на підставі ст. 438 КПК.

Зважаючи на допущене апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, доводи, викладені у касаційній скарзі сторони захисту про суворість призначеного покарання, не можна визнати прийнятними.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора висловлено прохання про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з м`якістю призначеного засудженому покарання та необґрунтованим звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з ухваленням апеляційним судом свого вироку, кримінальне провадження підлягає призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати зазначене, ретельно перевірити всі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, й ухвалити справедливе рішення, яке відповідає положенням ст. 370 КПК.

Якщо за наслідками нового апеляційного розгляду не буде змінено обсягу висунутого обвинувачення або не буде встановлено інших обставин, які можуть істотно вплинути на міру покарання, то призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати м`яким.
Керуючись статтями 433, 436 КПК, п. 6 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року, суд

постановив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Касаційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Черкаської області від 23 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3