АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 листопада 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

суддів ОСОБА_1 ,
ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 20.11.2015р. приблизно в 05.00 годин, знаходячись біля продуктового кіоску по пр. Маяковського, 4-В в м. Києві, разом з ОСОБА_8 зустріли раніше незнайомих йому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . В подальшому між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків відбулась словесна сварка, яка переросла у штовханину, в ході якої ОСОБА_8 почав словесно захищати ОСОБА_10 . В цей час у ОСОБА_7 раптово виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , на виконання якого він дістав з правого рукава своєї куртки предмет, якому притаманні колото-ріжучі властивості, та тримаючи його в правій руці, умисно наніс ОСОБА_8 , який втрутився в конфлікт між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , один удар в область живота з лівої сторони, спричинивши ОСОБА_8 тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді проникаючої колото-різаної рани в ділянці живота зліва розміром 2х1см з рановим каналом, що відходить від неї та по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, лівий купол діафрагми, пристінкова очеревина, верхній полюс селезінки з крововиливом в черевну порожнину шлунка до 300мл крові, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Захисник ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року обмеження волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення, а саме строк тримання під вартою з 20.11.2015 року з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення дорівнює 4 дням обмеження волі, звільнивши останнього від відбування покарання у зв`язку з фактичним його відбуттям.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню. Зокрема ОСОБА_6 зазначає, що ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, не визнав та надав покази, які вказують на вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України. Дані покази узгоджуються з показами, наданими у судовому засіданні як потерпілим, так і свідком ОСОБА_8 , які також стверджують, що будь-яких намірів на спричинення потерпілому тілесного ушкодження у ОСОБА_7 не було. Також судом не враховано, що в ході розгляду даного провадження не було встановлено на що був направлений умисел ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_10 . При цьому, спричинене потерпілому тілесне ушкодження у даному випадку є злочинною самовпевненістю з боку ОСОБА_7 . Крім того, ОСОБА_6 вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд необґрунтовано не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування потерпілому витрат на лікування.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд вирок суду скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції та перекваліфікувати його дії з ч.1 ст. 121 на ст. 128 КК України. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, ОСОБА_7 зазначає, що суд не дослідив усі докази по справі, а саме не допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та продавця кіоску, біля якого було скоєно злочин, покази яких мають суттєве значення для розгляду справи. Також ОСОБА_7 вказує, що у нього не було умислу та наміру на спричинення потерпілому тілесного ушкодження, оскільки останній є його товаришем, а конфлікт на місці злочину відбувся із свідком ОСОБА_10 , від якого він і намагався захистити потерпілого. Заподіяння потерпілому тілесного ушкодження сталось випадково, про що він навіть і не знав, а дізнався вже пізніше. Крім того, ОСОБА_7 зазначає, що при призначенні йому покарання, суд належним чином не врахував його особу, необґрунтовано не визнав обставиною, що пом`якшує покарання, добровільне відшкодування потерпілому витрат на лікування, а також щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників апеляційного розгляду, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали справи, обговоривши і перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Розглядаючи справу відносно ОСОБА_7 , суд першої інстанції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.
Постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції обґрунтував його доказами, які були досліджені в ході судового розгляду та відповідають вимогам належності та допустимості.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення ґрунтуються на:

показаннях потерпілого ОСОБА_8 , який підтвердив фактичні обставини, визнані судом першої інстанції доведеними, та зокрема зазначив, що він втрутився в конфлікт, який виник між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , намагаючись розборонити їх. Коли стояв між ними, то відчув удар в лівий бік живота, зі сторони, де стояв ОСОБА_7 , після чого побачив, що з рани йде кров. Під час надання йому медичної допомоги з`ясувалось, що йому спричинено колото-різане поранення в ділянці живота зліва;

показаннях свідка ОСОБА_10 , який в судовому засіданні показав, що ОСОБА_7 умисно наніс ОСОБА_8 удар кухонним ножем в область живота збоку. Вказаний ніж ОСОБА_7 дістав з правого рукава своєї куртки та наніс ним удар потерпілому у зв`язку з тим, що останній намагався припинити агресивну поведінку ОСОБА_7 щодо свідка ОСОБА_10 ;

показаннях обвинуваченого ОСОБА_7 в тій частині, що під час конфлікту між ним та ОСОБА_10 в рукаві його куртки знаходився кухонний ніж;

результатах проведення слідчих експериментів, в ході яких ОСОБА_8 і ОСОБА_10 вказали на обставини умисного спричинення ОСОБА_7 удару ножем в область живота ОСОБА_8 ;

висновках експерта №2441/Е від 25.12.2015 року та № 120/Е від 22.01.2016 року, згідно з якими ОСОБА_8 було спричинено тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, у вигляді проникаючої колото-різаної рани в ділянці живота зліва розміром 2х1см з рановим каналом, що відходить від неї та по ходу якого перетинаються підшкірно-жирова клітковина, м`язи, лівий купол діафрагми, пристінкова очеревина, верхній полюс селезінки з крововиливом в черевну порожнину шлунка до 300мл крові. Утворення вказаних ушкоджень за обставин, на які вказує ОСОБА_7 під час проведення слідчого експерименту, виключається.

Наведені докази у своїй сукупності спростовують твердження ОСОБА_7 , які він висловлював як в судовому засіданні, так і на слідчому експерименті під час досудового розслідування, про те, що він завдав потерпілому удар необережно, ножем який висунувся назовні з правого рукава його куртки, коли він намагався відмахнутись.
Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про наявність у ОСОБА_7 умислу на спричинення ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження та правильно визнав його винним у висунутому обвинуваченні.
При цьому суд першої інстанції дав оцінку всім дослідженим доказам, зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші. Будь-яких суперечностей у вироку суду колегія суддів не вбачає.
Отже доводи апеляційних скарг про необережне спричинення ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 тяжкого тілесного ушкодження не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.1 ст. 121 КК України на ст. 128 КК України колегія суддів не вбачає.

Також колегія суддів визнає не вбачає підстав для скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через відсутність підстав, передбачених ст.415 КПК України, перелік яких є вичерпним.
Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду через те, що суд першої інстанції не допитав свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та продавця кіоску, біля якого було скоєно злочин.
Так відповідно до ст.349 КПК обсяг та порядок дослідження доказів визначається судом на підставі думок учасників судового провадження.
При цьому відповідно до ч.12 ст.290 КПК суд не вправі допустити як докази відомості, що містяться в матеріалах досудового розслідування, якщо вони не були відкриті стороною кримінального провадження іншій стороні.
Як вбачається з журналу судового засідання та звукозапису судового засідання, в судовому засіданні суду першої інстанції з урахуванням думок учасників судового провадження було прийнято рішення про допит свідків обвинувачення.
За результатами судового розгляду недопитаним залишився свідок обвинувачення ОСОБА_9 .
Через його неявки в судові засідання прокурор відмовився від його допиту, у зв`язку з чим суд не вправі був вживати будь-яких заходів до забезпечення його явки до суду з метою допиту.
При цьому сторона захисту не надавала суду своїх доказів та не заявляла про їх відкриття стороні обвинувачення, у зв`язку з чим у суду першої інстанції не було підстав для допиту в судовому засіданні свідків сторони захисту (в т.ч. ОСОБА_11 та продавця кіоску) .
Отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого про неповноту судового розгляду є необґрунтованими.
З урахуванням положень ст.404 КПК колегія суддів не знайшла підстав для виклику свідків для допиту їх в судовому засіданні апеляційного суду, оскільки сторона захисту не змогла обґрунтувати з яких причин про наявність свідків не було заявлено під час відкриття матеріалів на стадії досудового розслідування та в суді першої інстанції.
Колегія суддів визнає безпідставними доводи сторони захисту про неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання добровільного відшкодування обвинуваченим витрат на лікування потерпілого.
Відповідно до вимог ст.65 КК України вказана обставина була врахована судом у сукупності з іншими даними щодо ступеню тяжкості злочину та особи обвинуваченого, внаслідок чого обвинуваченому було визначено мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч.1 ст. 121 КК України.

Разом з тим, суд не зобов`язаний був визнавати вказану обставину такою, що пом`якшує покарання, адже вона не належить до переліку обставин, що пом`якшують покарання, встановленого ст.66 КК України.
Також у суду першої інстанції не було підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання, щирого каяття обвинуваченого, оскільки він протягом судового розгляду давав неправдиві показання щодо обставин події та спрямованості свого умислу, намагаючись зменшити ступінь своєї вини, що є несумісним із щирим каяттям у вчиненні злочину.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, підстави для скасування чи зміни вироку відсутні.
Керуючись ст.ст.404, 405 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 і обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 22.07.2016 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала Апеляційного суду міста Києва може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3