АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора - ОСОБА_4 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на постанову Подільського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року про повернення справи на додаткове розслідування щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
та ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

обвинувачених у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України,
ВСТАНОВИЛА:

Постановою Подільського районного суду м. Києва від 25 листопада 2015 року кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України повернуто прокурору для проведення додаткового розслідування.

Згідно з постановою, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 органами досудового слідства обвинувачуються в тому, що вони будучи службовими особами, перевищили владу, тобто умисно вчинили дії, які явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, що супроводжувалось насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого діями, за відсутності ознак катування, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, а також в тому, що вони, будучи службовими особами, завідомо незаконно затримали особу, за наступних обставин.
Так, на виконання постанови слідчого СВ Суворівського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області від 20.10.2010 року про примусовий привід обвинуваченої ОСОБА_7 , старший оперуповноважений сектора карного розшуку Суворівського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області старший лейтенант міліції ОСОБА_5 та оперуповноважений цього ж сектора лейтенант міліції ОСОБА_6 21 жовтня 2010 року прибули до м.Києва. Цього ж дня, приблизно о 12 год. в інституті інноваційних технологій та змісту освіти МОН України, який розташований по вул. Петра Сагайдачного, 37 в м.Києві, де працювала ОСОБА_7 , та пред`явили їй для ознайомлення постанову про примусовий привід.
У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під приводом підписання документів запропонували ОСОБА_7 пройти до приміщення Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві за адресою: вул. Хорива, 20, звідки планували із нею виїхати до м.Херсона вечірнім потягом.
У приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві ОСОБА_6 та ОСОБА_5 разом з ОСОБА_7 з 12 год. 46 хв. розташувались у службовому кабінеті №49, який знаходиться на третьому поверсі приміщення.
При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 вступили у попередню змову, явно вийшли за межі своїх прав та повноважень та незаконно позбавили особистої свободи гр. ОСОБА_7 , яка не була у встановленому законом порядку затримана чи арештована. Подальше її утримання в приміщенні Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві відбувалось проти її волі, чим порушено її конституційне право на свободу та особисту недоторканість, гарантоване ст. 29 Конституції України.
О 13 год. 36 хв. ОСОБА_6 залишився у кабінеті із обвинуваченою наодинці. В цей час затримана ОСОБА_7 почала вимагати від останнього дотримання її невід`ємних конституційних прав на захист та правову допомогу, визначених у ст.ст. 59,63 Конституції України, та надання зустрічі із захисником ОСОБА_8 , яка перебувала у холі першого поверху приміщення. ОСОБА_6 грубо проігнорувавши її право, - безпричинно відмовив у зустрічі із захисником.
Розуміючи, що вона не в змозі протистояти неправомірним діям ОСОБА_6 і захистити свої законні права та інтереси, ОСОБА_7 приблизно о 14 год. 00 хв., знаходячись у коридорі на третьому поверсі приміщенні, почала кричати, щоб до неї допустили адвоката, сподіваючись на допомогу керівництва та оперативних працівників Подільського РУ ГУ МВС України в м.Києві і бажаючи в такий спосіб привернути їх увагу з приводу незаконних дій співробітників СКР Суворівського РВ ХМУ УМВС України у Херсонській області.
У цей час ОСОБА_6 , явно перевищуючи свої службові повноваження, наніс ОСОБА_7 декілька ударів руками в область тулуба. Після чого, ОСОБА_6 , в порушення ст.ст. 12-14 Закону України «Про міліцію» діючи умисно, явно вийшов за межі своїх прав та повноважень і неправомірно, за відсутності законних підстав застосував щодо ОСОБА_7 спеціальний засіб наручними, прикувавши ними жінку за праву руку до стільця. У такому положенні остання перебувала у коридорі поруч з кабінетом №49 упродовж 1-1,5 год., тобто в умовах, що принижували її гідність.
О 15 год. 30 хв. ОСОБА_7 , будучи прикутою наручниками до ОСОБА_6 , у його та ОСОБА_5 супроводі спустились з третього на перший поверх, де у холі приміщення районного управління міліції зустрілась із адвокатом ОСОБА_8 , чоловіком ОСОБА_9 та знайомою журналісткою газети «Дзеркало тижня» ОСОБА_10 .
Побачивши наявні на руці ОСОБА_7 сліди крові та тілесних ушкоджень, розуміючи неправомірність дій працівників міліції, захисник ОСОБА_8 , представившись почала вимагати від них негайного пояснення причин затримання ОСОБА_7 , застосування щодо неї спеціальних засобів та спричинення їй тілесних ушкоджень.
Будучи у цивільному одязі, діючи не професійно, всупереч вимогам ст. 5 Закону України «Про міліцію», ОСОБА_6 не представився, не пред`явив своє службове посвідчення, не проявив у взаємовідносинах із громадянами високу культуру та такт, чим викликав їх обурення та сприяв розвитку конфлікту. При цьому, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 лише пояснили, що здійснюють привід ОСОБА_7 до слідчого у м. Херсон і ніяких документів для затримання останньої не мають.
У подальшому, уникаючи конфліктної ситуації, викликаної своїми неправомірними діями, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , явно перевищуючи свою владу, почали насильно заштовхувати ОСОБА_7 із холу до приміщення райуправління, в результаті чого останню ударили об металевий турнікет, та в подальшому від поштовхів ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . ОСОБА_7 впала на підлогу, при цьому продовжувала знаходитись прикутою наручниками до останнього.
В цей час ОСОБА_6 та ОСОБА_5 , продовжуючи свої незаконні дії, насильно волоком затягнули ОСОБА_7 , яка перебувала у лежачому положенні та кричала від спричиненої їй болі, за турнікет до приміщення райуправління в умовах, що принижували її гідність.
Після надання лікарями ОСОБА_7 медичної допомоги, працівниками СКР Суворівського РВ ХМУ УМВС України у Херсонській області ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у ОСОБА_7 відібрано письмове зобов`язання щодо її явки до суду та о 17 год. 00 хв. вона була звільнена.
Внаслідок таких неправомірних дій ОСОБА_6 ОСОБА_7 було заподіяно тілесних ушкоджень у вигляді кровонапливу в лобковій ділянці в центрі з переходом на праву частину та підшкірного ущілення м`яких тканин в ділянці лобка справа могли утворитися внаслідок прямого удару можливо металевим турнікетом; двох кровонапливів на боковій поверхні грудної клітки зліва на рівні 8-10 ребер по під пахвинній лінії, кровонаплив в ділянці правої молочної залози у верхньому її квадранті справа, кровонаплив в ділянці правої кисті на тильній її поверхні біля основи 4-5-го пальців; кровонаплив в ділянці правого передпліччя на тильно-задній поверхні в нижній третині, кровонаплив в правій сідничній ділянці в верхньому її квадранті справа; два кровонапливи в лівій сідничній ділянці у верхньому її квадранті зліва утворилися від дії тупого (их) предмету (ів), могли утворитися від ударів руками людини; кровонапливу в ділянці правого променево-запясткового суглобу на передній його поверхні могло утворитися внаслідок накладання наручників, які згідно з висновком судово-медичної експертизи №51/1 відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Таким чином дії підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_5 кваліфіковані за 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України.

Повертаючи справу на додаткове розслідування з мотивів неповноти досудового слідства, яка полягає у неконкретності пред`явленого обвинувачення та однобічному дослідженні обставин справи, які мають істотне значення для їхнього правильного вирішення, та порушенням в зв`язку з цим права обвинувачених на захист, суд в постанові вказав на слідуюче.

Під час досудового слідства по даній справі слідчим, в порушення вимог ст. 22, 64, 132, 223 КПК України 1960 року, не з`ясовано та не зазначено в постанові про притягнення як обвинуваченого і в обвинувальному висновку, які саме дії явно виходять за межі наданих ОСОБА_6 та ОСОБА_5 прав та повноважень, які вони, як службові особи, не правомочні були виконувати, оскільки під перевищенням влади або службових повноважень, згідно роз`яснень, що містяться в абзаці 2 пункті 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2013 року №15 слід розуміти вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи цього відомства чи службовою особою іншого відомства; вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках, або з особливого дозволу, або з додержанням особливого порядку, - за відсутності цих умов; вчинення одноособово дій, які могли бути вчиненні лише колегіально; вчинення дій, які ніхто не мав права виконувати або дозволяти.
Окрім цього, як зазначено в постанові суду, органом досудового слідства не з`ясовано та не перевірено, яким нормативним актом регламентується порядок здійснення примусового приводу особи та у який спосіб повинні були діяти ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під час виконання постанови слідчого СВ Суворівського РВ ХМУ УМВС України в Херсонській області від 20 жовтня 2010 року про примусовий привід ОСОБА_7 , як обвинуваченої у кримінальній справі.
Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_5 інкриміновано умисне вчинення дій, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, при цьому, органом досудового слідства не конкретизовано в чому полягає вищезазначена обов`язкова ознака об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ст. 365 КК України, її характер, та з урахуванням яких конкретних обставин справи слідство прийшло до висновку про її спричинення.
Така неповнота досудового слідства та неконкретність пред`явленого обвинувачення, на думку суду, обмежують підсудних ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у здійсненні права на захист, оскільки вони, не знаючи які саме дії явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, які як службові особи, не правомочні були виконувати, у який спосіб вони повинні були діяти під час здійснення примусового приводу ОСОБА_7 , як обвинуваченої у кримінальній справі, а також, у чому полягає інкримінована їм така кваліфікуюча ознака, як спричинення істотної шкоди охоронюваним правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, її характер, та з урахуванням яких конкретних обставин справи слідство прийшло до висновку про її спричинення, позбавляє можливості обвинувачених належним чином захищати власні інтереси, а тому, не усунення зазначених недоліків поставить під сумнів будь-яке кінцеве рішення по справі.

Окрім цього, як вказано в постанові суду, прокурором пред`явлене обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 не змінювалось, та суд позбавлений можливості самостійно усунути виявлені на цьому етапі розгляду справи вищезазначені недоліки досудового слідства під час судового розгляду справи, в тому числі шляхом більш ретельного допиту потерпілої та свідків, надання судових доручень в порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року, вчиненням інших процесуальних дій.
Оскільки обвинувачення ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_7 , яка до суду не з`являється, а надане в порядку ст. 315-1 КПК України 1960 року судове доручення, з метою встановлення її місця проживання органом досудового розслідування невиконане, чим вичерпано всі надані суду можливості щодо забезпечення її явки в судове засідання з метою її безпосереднього допиту.
Також, обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ґрунтується на показаннях свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , які в тій чи іншій мірі під час досудового слідства вказували на причетність ОСОБА_6 та ОСОБА_5 до вчинення інкримінованих їм злочинів.

Однак безпосередньо в судовому засіданні перевірити показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , суду не вдалося, не зважаючи на неодноразові виклики та застосування до них приводу через органи внутрішніх справ.

Тому, на думку суду, неможливість безпосереднього допиту потерпілого та свідків по справі, на показаннях яких, згідно обвинувального висновку, ґрунтується пред`явлене підсудним обвинувачення, є порушенням наданого ОСОБА_6 та ОСОБА_5 права на захист.

А відтак, з метою недопущення порушення права на захист підсудних суд має безпосередньо в судовому засіданні допитати потерпілу ОСОБА_7 , а враховуючи, що для встановлення місця її перебування необхідно провести значний обсяг оперативно-розшукових заходів та слідчих дій, що через певну специфіку судового розгляду та через свої процесуальні функції суд не має можливості робити, кримінальна справа підлягає поверненню на додаткове розслідування під час якого необхідно усунути в пред`явленому ОСОБА_6 та ОСОБА_5 обвинувачені виявленні судом недоліки, провести оперативно-розшукові заходи по встановленню місця знаходження потерпілої ОСОБА_7 з метою її додаткового допиту стосовно тих обставин справи, які будуть пред`явлені в обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_5 після уточнення пред`явленого обвинувачення, встановити та допитати в якості свідків осіб, що проводили інструктаж підсудних по виконанню постанови слідчого про привід обвинуваченої, провести інші слідчі дії, які допоможуть усунути виявлену неповноту досудового слідства.

Тому, за висновком суду, виявлена неповнота досудового слідства не може бути виправлена в судовому засіданні, оскільки вона потребує виконання ряду слідчих дій і заходів, які за специфікою судового розгляду в суді виконані бути не можуть та потребують зібрання додаткових доказів.

В апеляції прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважаючи постанову суду незаконною й необґрунтованою, просить її скасувати, справу повернути до районного суду для слухання по суті.

Такі вимоги мотивує тим, що суд сам має змогу усунути недоліки досудового слідства при їх наявності. Зокрема, суд не був позбавлений можливості під час судового слідства з`ясувати у підсудних, яким нормативним актом регламентується порядок здійснення примусового приводу особи та у який спосіб повинні були діяти ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під час виконання постанови слідчого про примусовий привід ОСОБА_7 .

Крім цього, зазначає, що державний обвинувач у разі некоректності пред`явленого обвинувачення вправі уточнити обвинувачення в суді шляхом винесення постанови про зміну обвинувачення.

Також вважає, необґрунтованим посилання суду на порушення права на захист підсудних, оскільки вони не були обмежені в праві на залучення захисника для їх захисту.

Окрім цього, зазначає, що суд не позбавлений можливості повторно надати судове доручення органу досудового слідства щодо забезпечення явки потерпілої в судове засідання.

На думку апелянта, суд самостійно має змогу усунути недоліки досудового слідства, зазначені в постанові, шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілої, свідків, виклику й допиту нових свідків, витребування необхідних документів, призначення будь-яких експертиз, а також наданням судових доручень, в порядку передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав вимоги поданої апеляції, підсудного ОСОБА_5 , який заперечував проти її задоволення, вивчивши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів уважає, що апеляція прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України від 13.04.2012 року, кримінальні справи, які до набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій і Верховним Судом України в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, тобто на підставі положень КПК України 1960 року.
Тому, оскільки дана кримінальна справа надійшла до суду першої інстанції 11.03.2011 року, тобто до набрання чинності КПК України від 13.04.2012 року, апеляція прокурора підлягає розгляду судом апеляційної інстанції у порядку, передбаченому положенням КПК України 1960 року.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції по те, що при розслідуванні справи по обвинуваченню ОСОБА_6 та ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 365, ч. 1 ст. 371 КК України, була допущена неповнота, яка не може бути усунута в ході судового слідства.
Зокрема, в постанові суду зазначено, що обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_5 ґрунтується на показаннях потерпілої ОСОБА_7 , та свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_33 , ОСОБА_17 , ОСОБА_34 , ОСОБА_21 , ОСОБА_35 , ОСОБА_25 , ОСОБА_30 , ОСОБА_36 , ОСОБА_32 , які до суду не з`явилась, при цьому на проведенні їх допиту наполягали підсудні, які не визнають себе винними в пред`явленому обвинуваченні та вважають свої дії законними, а показання потерпілої неправдивими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи.
При цьому, судом першої інстанції здійснювались всі можливі заходи для самостійного усунення недоліків досудового слідства, зокрема надане 24.11.2014 року в порядку ст. 315-1 КПК України судове доручення, з метою встановлення місця проживання потерпілої ОСОБА_7 , органом досудового розслідування залишилось без виконання, як залишилися не виконаними постанови про привід свідків.

За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що досудовим слідством допущена неповнота, яка не може бути усунена в судовому засіданні, а тому посилання апелянта на можливість усунення недоліків досудового слідства судом шляхом повторного надання доручення органу досудового слідства в порядку ст. 315-1 КПК України щодо забезпечення явки потерпілої в судове засідання є необґрунтованим. При цьому, необхідно враховувати і те, що за змістом чинного законодавства виклик та допит нових свідків, витребування документів, давання судових доручень у порядку передбаченому в ст. 315-1 КПК України, на підтвердження чи спростування позицій сторін допускаються тільки за клопотанням сторін, при цьому судові доручення, суд дає лише з метою перевірки й уточнення фактичних даних, одержаних в ході судового слідства.
З матеріалів справи не вбачається і ініціативи прокурора, з приводу клопотань про необхідність надання судових доручень з зазначених підстав.

Крім цього, як вірно зазначено судом першої інстанції, згідно з практикою Європейського суду з прав людини, якщо засудження ґрунтується виключно або вирішальною мірою на показаннях свідків, яких обвинувачений не мав можливості допитати або вимагати їхнього допиту як під час розслідування, так і під час судового розгляду, - право на захист на стільки обмежене, що стає не сумісним з гарантіями, передбаченими статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини.
Наведені обставини, є суттєвими порушеннями вимог КПК України, оскільки випливають на пред`явлене особам обвинувачення і можуть бути усунуті лише під час додаткового розслідування шляхом з`ясування обставин, які є суттєвими для справи.
При цьому колегія суддів погоджується з доводами суду першої інстанції про порушення органом досудового розслідування вимог ст.ст. 22, 64, 132 КПК України, оскільки під час досудового розслідування не встановлено, які саме дії обвинувачених явно виходять за межі наданих їм прав та повноважень, як службових осіб.
Тому повертаючи справу для проведення додаткового розслідування суд обґрунтовано вказав, що в ході додаткового розслідування органу досудового слідства необхідно з`ясувати та перевірити, яким нормативним актом регламентується порядок здійснення примусового приводу особи та у який спосіб повинні були діяти ОСОБА_6 та ОСОБА_5 під час виконання постанови слідчого про примусовий привід ОСОБА_7 , як обвинуваченої у кримінальній справі, допитавши в подальшому ОСОБА_7 та свідків по обставинам інкримінованого обвинуваченим злочину.
Також судом першої інстанції, на думку колегії суддів, вірно вказано на відсутність в обвинувальному висновку вказівки на таку обов`язкову ознаку об`єктивної сторони, як істотну шкоду, яка заподіяна охоронюваним правам та інтересам окремих громадян та державним інтересам, при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що Законом № 1261- VII (1261-18) від 13.05.2014 року внесено зміни до примітки ст. 364 КК України в частині щодо визначення розміру істотної шкоди.
Таким чином, колегія суддів не може погодитися з доводами прокурора про те, що неповноту досудового слідства суд має змогу усунути під час судового розгляду справи шляхом більш ретельного допиту підсудних, потерпілої, свідків, виклику й допиту нових свідків, витребування необхідних документів, призначення будь-яких експертиз, а також наданням судових доручень, в порядку передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року.
Оскільки у ст. 6 Європейської Конвенції з прав людини 1950 р. відображено право людини на справедливий судовий розгляд. Згідно з вимогами вказаної статті «Кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього має право на справедливий і відкритий розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом…»
Тому на думку колегії суддів беручи, шляхом надання окремих доручень, безпосередньо участь в усуненні органом досудового слідства вказаних порушень і недоліків, суд першої інстанції в певній мірі може вдатися до порушення суворо визначених Конституцією України і кримінально-процесуальним законом принципів незалежності, безсторонності та об`єктивності, якими повинен він керуватися при розгляді будь-якої судової справи.
На підставі викладеного, колегія суддів не вбачає будь-яких підстав для задоволення апеляції прокурора та скасування постанови суду.

Керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України 1960 року, колегія суддів:

УХВАЛИЛА:

Постанову Солом`янського районного суду м. Києва від 25.11.2015 року про направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_5 за прокурору для проведення додаткового розслідування залишити без змін, а апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції без задоволення.
Судді:

____________ _____________ ____________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/80/2016
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_37
Доповідач ОСОБА_1