АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 662/1806/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження №11кп/791/851/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія : ст. 336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 жовтня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Херсоні в режимі відеоконференції апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 червня 2016 року, ухвалений у кримінальному провадженні № 0000744 щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено його від відбування покарання з випробуванням протягом іспитового строку 1 рік.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку ОСОБА_8 23.07.2015 року, перебуваючи за місцем свого мешкання в будинку АДРЕСА_1 , в присутності старшого офіцера мобілізаційного відділення Новотроїцького РВК ст. лейтенанта ОСОБА_9 , відмовився від отримання бойової повістки, якою він викликався до ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Крім того, ОСОБА_8 діючи умисно, безпідставно, з метою ухилення від призову на військову службу за мобілізацією, не з`явився у вказаний йому термін 23.07.2015 року на 08.00 год. до пункту збору ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованого в АДРЕСА_2 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду відносно ОСОБА_8 таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням норм кримінального процесуального закону. Зазначає, що у вироку суду в якості письмового доказу придатності ОСОБА_8 до несення військової служби вказана довідка-висновок військово-лікарської комісії від 29.09.2014, яка не є доказом. Більш того, в якості доказу вини ОСОБА_10 у вироку зазначена картка обстеження та медичного огляду ОСОБА_8 , яка в судовому засіданні не досліджувалася, що є порушенням вимог ст. 358 КПК України, та підставою для закриття кримінального провадження.
Просить дослідити письмовий доказ картку обстеження та медичного догляду ОСОБА_8 . Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області відносно ОСОБА_8 скасувати, провадження по справі закрити на підставі ст. 284 ч.1 п.3 КПК України.
- прокурор вважає вирок суду відносно ОСОБА_8 незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що ОСОБА_8 є військовозобов`язаним, на підставі довідки-висновку військово-лікарської комісії від 29.09.2014 визнаний придатним до несення військової служби, умисно, без поважних причин ухилився від призову за мобілізацією. Просить вирок суду відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 336 КК України 2 роки позбавлення волі. Обрати відносно ОСОБА_8 запобіжний захід тримання під вартою. В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженню, апеляційну скаргу захисника не визнав, захисник та обвинувачений вимоги апеляційної скарги прокурора не визнали, просили відмовити в її задоволені, апеляційну скаргу захисника підтримали з підстав в ній викладених, та просили її задовольнити, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України.
Суд повинен оцінювати кожен доказ на всебічному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не повинен мати наперед встановленої сили.
Згідно вимог п.1 ч.1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду
Однак, як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції досліджував письмові документи в судових засіданнях 19.02.16р., та 10.03.16 р., послався на них у вироку, однак при перевірці доводів апеляції захисту, виявлено, що судом не досліджувалася карта обстеження та медичного огляду обвинуваченого, оскільки вона взагалі відсутня в матеріалах провадження, однак на неї, як на доказ суд послався у вироку, що на думку судової колегії є порушенням вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим статтею 291 цього Кодексу.
Згідно з положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має, в тому числі, має містити наряду з іншими відомостями формулювання обвинувачення. Формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність. Невідповідність обвинувального акту вимогам ст. 291 Кодексу є підставою для його повернення прокурору.
Разом з тим, обвинувальний акт від 29.09.2015 року, складений слідчим СВ Новотроїцького РВ УМВС України в Херсонській області ОСОБА_11 (а.п.2) не містив формулювання обвинувачення, а в ньому було викладено лише зміст підозри обвинуваченому ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та викладено описання обставини вчинення підозрюваними злочину, що є порушенням вимог процесуального законодавства щодо складання обвинувального акту.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.
З цього випливає, що оскаржуваний вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21.06.2016 року ухвалено з істотним порушенням прав підозрюваного ОСОБА_8 на захист, оскільки останній захищався від підозри, а не від обвинувачення.
Відповідно до обвинувального акту від 15.04.2016 року, в ході судового розгляду вказаного кримінального провадження, в силу аналізу досліджених в судовому слідстві матеріалів державний обвинувач ОСОБА_12 дійшла переконання, що обвинувачення ОСОБА_8 необхідно змінити. (а.п.71)
Згідно ст. 338 Кодексу зміна обвинувачення передбачає наявність підстав, умов та дотримання порядку зміни обвинувачення.
Змінити обвинувачення можливо лише, якщо під час судового розгляду справи встановлено нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, з`ясування під час судового розгляду дещо відмінних фактичних обставин кримінального правопорушення, ніж зазначені у обвинувальному акті, зокрема не підтвердження доказами обставин, на які посилалася сторона обвинувачення, що підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК України складає обвинувальний акт, в якому формулює нове обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 26 КПК України, згідно з принципом диспозитивності, сторона хоч і вільна у використанні своїх прав, але у межах та у спосіб, передбачених Кодексом.
Зміна обвинувачення може відбуватися у двох формах: у формі перекваліфікації кримінального правопорушення за статтею або частиною статті закону про кримінальну відповідальність іншою, ніж було вказано в обвинувальному акті (тобто, зміна правової кваліфікації), та у формі вилучення обвинувачення за певною статтею (зміна обсягу обвинувачення).
Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження зазначені підстави для зміни обвинувачення у прокурора були відсутні, а отже вищевказана зміна обвинувачення не відповідає вимогам КПК України, що само по собі є істотним порушенням вимог КПК.
Відповідно до ч. 4 ст. 338 Кодексу суд роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. Проте з журналу судового засідання, та носія інформації вбачається, що після зміни обвинувачення дослідження доказів не відбувалося.
Вищевказані порушення вимог кримінального процесуального законодавства, допущені судом першої інстанції при судовому розгляді кримінального провадження, є істотними. Ці порушення, безперечно ставлять під сумнів законність і обґрунтованість оскаржуваного вироку.
Інші доводи апеляційної скарги захисника підлягають ретельній перевірці при новому судовому розгляді зазначеного кримінального провадження.
За таких обставин оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
В разі підтвердження всього об`єму обвинувачення з урахуванням обставин, що пом`якшують покарання, та при відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, та не потребує посилення, як того просить в апеляції прокурор.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно розглянути його відповідно до вимог КПК та постановити законне і обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 411, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , та прокурора - задовольнити частково.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 21 червня 2016 року ухвалений у кримінальному провадженні № 0000744 щодо ОСОБА_8 , 1975 року народження скасувати , і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, але в іншому складу.
Ухвала набирає законної сили негайно, і оскарженню не підлягає.
Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.
Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учасникам судового провадження, які не були присутніми в судовому засідання.
Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2