Справа № 128/1543/14-к
Провадження №11-кп/772/238/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2016 року м. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області
в складі:
головуючого- судді : ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5
розглянув «17» листопада 2016 року у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000953від 30.05.2013 року щодо обвинуваченого
ОСОБА_6 ,
народження ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця с. БеєвоЛипово-Долинського
району Сумської області
українця, громадянина України,
раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_6
захисника-адвоката: ОСОБА_8
за апеляційною скаргою із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та апеляційною скаргою із змінами обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15 квітня 2015 року, -
В с т а н о в и в :

Вироком Вінницького районного суду Вінницької області від 15 квітня 2015 року ОСОБА_6 визнаний винуватим і йому призначено покарання за ч.1ст. 366 КК України у вигляді2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на держаних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно о п.п.2,3,4 ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання роботи або навчання, періодично з`являтись для реєстрації у кримінально-виконавчу інспекцію.
Судом встановлено, що ОСОБА_6 працюючи Стрижавським селищним головою Вінницького району Вінницької області, будучи службовою особою вчинив службове підроблення, тобто видачу завідома неправдивого документу.
Так, рішенням № 1 від 09.11.2010 року 1 сесії 6 скликання Стрижавської селищної ради Вінницького району Вінницької області ОСОБА_6 , відповідно з вимогами Закону України « Про вибори депутатів Верховної ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад, селищних, сільських, міських голів», визнано обраним сільським головою.
Відповідно до ст.. 26 Закону України « Про державну службу ОСОБА_6 був державним службовцем 4 категорії 7 рангу.
ОСОБА_6 перебуваючи у приміщенні Стрижавської селищної ради, що розташоване по вул.40 річчя Перемоги, 7 в смт.Стрижавка Вінницького району Вінницької області, достовірно знаючи, що 21.02.2013 року на 32 сесії 6 скликання Стрижавської селищної ради питання щодо відшкодування різниці в тарифах ДП « Комунальник» хоча й виносилось, проте остаточно не прийнято, дав усну вказівку головному бухгалтеру ради, яка в свою чергу не була повідомлена про результати голосування вказаного питання депутатами ради, виготовити рішення сесії № 18 від 21.02.2013 року, щодо збільшення видатків загального фонду селищного бюджету в тому числі, дотації ДП « Комунальник» ( КЕКВ 2610 « Субсидії та поточні трансфери підприємствам, установам , організаціям») в розмірі 100 000 грн.. Після виготовлення вказаного рішення, головний бухгалтер надала його ОСОБА_6 , який знаючи, що питання виділення коштів ДП « Комунальник» остаточно не прийняте, підписав та завірив його печаткою. Вказаними діями ОСОБА_6 спричинено шкоду місцевому бюджету у розмірі 100 000 грн.
У своїй апеляційній скарзі з доповненнями прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 ставить питання про скасування вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 з підстав невідповідності призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю пов`язаною з виконанням функцій представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймати постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих чи адміністративно господарських функцій строком 2 роки, на підставі ст..75 КК України звільнити від відбування покарання з іспитовим строком 1 (один) рік та звільнити ОСОБА_6 від призначеного покарання за спливом строків давності на підтаві ст.. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15.04.2015 року, в який ставить питання про скасування вироку відносно нього, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, із закриттям кримінального провадження відносно нього на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України. Свої вимоги мотивує тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, наявність складу злочину в діях ОСОБА_6 , передбаченого ч.1 ст. 366 КК України не доведено , здобуті по справі докази свідчать про правомірність дій ОСОБА_6 , всі рішення сесії приймались на сесії, докази по справі свідчать про прийняття рішення про відшкодування 100 000 грн. ДП « Комунальник». Вказує на те, що основним доказом його невинуватості є протокол сесії, який вела секретар селищної ради ОСОБА_10 , яка зазначила, що рукописний та друкований текст протоколів вона складала самостійно та ніяких вказівок від ОСОБА_11 щодо складання протоколу не отримувала. Зазначає, що під час 32 сесії розглядався лист директора ДП «Комунальник» ОСОБА_12 від 16.01.2013 року, щодо відшкодування заборгованості у вигляді різниці між тарифами за надання жилого комунальних послуг, яку було прийнято на даній сесії про відшкодування саме 100000 грн. на користь ДП «Комунальник».
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали в повному обсязі апеляційну скаргу із змінами та вважають вирок суду першої інстанції незаконним та необгрунтваним, міркування прокурора, який просив закрити провадження щодо ОСОБА_6 , в зв`язку із закінченням строку притягнення до кримінальної відповідальності, дослідивши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, суд вважає, що апеляційна скарга із змінами обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає до задоволення, а апеляційна скарга із доповненнями прокурора не підлягає до задоволення.
Згідно ст. 404 КПК України, - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання, обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом , або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Згідно ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити , зокрема, питання чи мітить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами ч.3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може грунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
За змістом п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку наводяться докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів. При цьому суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показання свідків, потерпілих, обвинувачених, у висновку експерта, документах та речових доказах, а також, керуючись законом, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку у точних і категоричних судження, які б виключали сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказую.
При розгляді даної кримінальної справи та ухваленні вироку, на думку апеляційного суду, суд першої інстанції не дотримався цих вимог кримінального процесуального закону.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та з обвинувального вироку, ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні службового підроблення, а саме у видачі завідомо неправдивого документу, яким є рішення №18 32 сесії 6 скликання Стрижавської селищної ради щодо відшкодування різниці в тарифах ДП «Комунальник» . Крім того ОСОБА_13 обвинувачується в тому, що останній дав усну вказівку головному бухгалтеру ради, виготовити рішення сесії №18 від 21.06.2013 року, щодо збільшення видатків загального фонду, в тому числі дотації ДП «Комунальник» у розмірі 100 000,00 грн., та при цьому стверджується, що ОСОБА_6 знав, що таке рішення остаточно не прийняте.
Згідно ст. 366 КК України видача завідомо неправдивого документу є представлення службовою особою зацікавленій особі підробленого (фальшивого0 документа, зміст якого не відповідає дійсності.
Об`єктивну сторону складу злочину, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 складає видача завідомо неправдивих документів. При цьому, видача неправдивих документів це надання фізичним або юридичним особам документів, зміст яких повністю або частково не відповідає дійсності і які були складені службовою особою, яка їх видала, чи іншою особою.
Інформація, яка міститься в документі, повинна підтверджувати чи посвідчувати певні події, явища або факти, які спричинили, чи здатні причинити наслідки правового характеру.
Суб`єктивна сторона службового підроблення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, характеризується тільки прямим умислом, бо винний завідомо, тобто усвідомлює неправдивий характер тих відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, або усвідомлює, що документ, який він видає, повністю або частково не відповідає дійсності ( є правдивим).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 21 лютого 2013 року відбувалась 32 сесія 6 скликання Стрижавської селищної ради, під час якої обговорювались нагальні потреби громади та приймались відповідні рішення. Хід проведення сесії, обговорення питань та прийняті рішення були зафіксовані у протоколі сесії, який вела секретар селищної ради ОСОБА_10 . Як вбачається зі змісту протоколу, під час 32 сесії розглядався лист директора ДП «Комунальник» ОСОБА_12 від 16 січня 2013 року щодо відшкодування заборгованості у вигляді різниці між тарифами за надання житлово комунальних послуг у сумі 100 000 грн.
Відповідно до п.107 постанови КМУ від 30 листопада 2011 р. N 1242 «Про затвердження Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, «у протоколах фіксується інформація про хід ведення засідань, прийняття в установах рішень комісіями, дорадчими органами, зборами тощо. Протокол укладається на підставі записів, зроблених безпосередньо під час засідань, поданих текстів та тез доповідей і виступів, довідок, проектів рішень тощо.
Такий протокол є фактично первинним документом, що свідчить про зміст прийнятих рішень. Саме на підставі протоколу в подальшому оформлюються окремі рішення, які подаються па виконання виконавчим органам органу місцевого самоврядування чи іншим суб`єктам. Відповідно до ч. 10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» «Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку».
В ході розгляду кримінального провадження першої інстанції та при його апеляційному розгляді ОСОБА_6 вину свою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України не визнав та пояснив, що ДП «Комунальник» в січні 2013 року звернулося з листом до селищної ради, щоб перерахувати їм кошти в сумі близько 200 000 грн., так як людям відключать воду, і рішенням №12 від 21.02.2013 року 32 сесії 06 скликання Стрижавської селищної ради було вирішено задоволити частково вимоги листа та виділити кошти ДП «Комунальник» в сумі 100 000 грн. за умов, висловлених депутатами і зазначених у рішенні, що кошти перерахувати ДП «Комунальник» після передачі ДП «Комунальник» документів по житловому фонду масивів «Агромаш», «СВК», «Кар`єр» та показників лічильників для послідуючої передачі утвореному при селищній раді КП «Турбота». Так як ДП «Комунальник» частково передав документи селищній раді, селищною радою було перераховано ДП «Комунальник» 100 000 грн., які були зазначені в рішенні №18 32 сесії 06 скликання від 21.02.2013 року. Також зазначив, що він не підробляв рішення №18 32 сесії 06 скликання Стрижавської селищної ради від 21.02.2013 року і не надавав нікому з працівників селищної ради вказівку вносити неправдиві відомості у вказане рішення сесії щодо виділення ДП «Комульник» 100000 грн., а навпаки він сказав головному бухгалтеру ОСОБА_14 виготовити вказане рішення №18 від 21.02.2013 року з зазначенням також 100000 грн. для ДП «Комунальник», так як це рішення було прийняте депутатами.
Як вбачається з показів ОСОБА_10 , наданими нею в суді першої інстанції , то вона самостійно складала рукописний текст протоколу 32 сесії, в якому відображала події, які відбувались на сесії. При цьому вона пояснила, що заносила до протоколу всю важливу інформацію, яка обговорювалась на сесії, а також прийняті на сесії рішення. В подальшому, на підставі рукописного тексту протоколу, проектів рішень, інших документів, додаткової інформації нею був надрукований остаточний варіант протоколу 32 сесії 6 скликання. Також зазначила, що рукописний та друкований текст протоколів вона складала самостійно та ніяких вказівок від ОСОБА_11 щодо складання протоколу не отримувала. Крім цього показала, що на сесії приймалося рішення про перерахування коштів ДП «Комунальник», та були внесені зміни до бюджету , куди входили не тільки кошти на відшкодування комунальних послуг, алей інші кошти і допомога. При цьому вона пояснила, що головний бухгалтер ОСОБА_14 доповідала та пояснювала питання стосовно виділення коштів, так як всі рішення, що стосуються бюджетних питань готує вона, та всі кошти перераховуються з казначейського рахунку на підставі рішення.
Згідно протоколу сесії, в результаті обговорення даного питання, було враховано пропозиції ОСОБА_15 ОСОБА_16 .. ОСОБА_6 щодо перерахування ДП «Комунальник» 50% загальної суми, яку вимагало до сплати ДП «Комунальник». Як результат обговорення вказаного листа, було прийнято рішення №12, пункт 3 якого зокрема передбачав:
«відшкодувати 100 тис. грн. ДП «Комунальнику» на погашення заборгованості за електроенергію, водопостачання, водовідведення, заробітну плату, пенсійному фонду, податковій інспекції, після виконання п. І, 2 рішення».
Дані покази ОСОБА_10 підтвердила в апеляційному суді Вінницької області.
Крім того, як вбачається з протоколу, під час 32 сесії 6 скликання розглядався лист директора ДП «Комунальник» ОСОБА_12 від 16 січня 2013 року щодо відшкодування заборгованості у вигляді різниці між тарифами за надання житлово комунальних послуг.
Як результат обговорення вказаного листа було прийнято рішення №12, пункт 3 якого передбачав:
-відшкодувати 100 тис. грн.. ДП «Комунальнику» на погашення заборгованості за електроенергію, водопостачання, водовідведення, заробітну плату, пенсійному фонду, податковій інспекції.
Дане рішення було прийнято більшістю голосів і в подальшому йому присвоєно №12. Таким чином, вказаним рішенням, яке ніким не оспорювалось і є дійсним, постановлено саме відшкодувати 100 000 гри, фактичного боргу перед ДП «Комунальник».
Хід обговорення та прийняття вказаного рішення детально був викладений як у рукописному так і у друкованому текстах протоколів, які складалися ОСОБА_10 (а.с.199-201, 210-235 т.1).
Таким чином, секретарем селищної ради ОСОБА_10 був складений рукописний та остаточний друкований варіанти протоколу сесії, який об`єктивно відображав всі рішення прийняті під час сесії та хід їх обговорення та прийняття.
Також про розгляд питання про перерахування 100 000,00 грн. ДП «Комунальник» вказували свідки ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 . При цьому ОСОБА_21 пояснила, що бухгалтер ОСОБА_24 пояснювала, що спочатку необхідно внести зміни до бюджету, а потім вже відшкодувати. Свідок ОСОБА_19 депутат селищної ради, однозначно підтвердила , що було голосування про перерахування 100 000,00 грн. Сіклицькому а також на інші потреби.
Таким чином, рішенням №18 було дотримано процедуру внесення змін до бюджету селища з метою використати в подальшому кошти з вільного залишку на покриття витрат, затверджених іншими рішеннями сесії, в тому числі рішенням №12.
В подальшому вказане рішення було оформлено головним бухгалтером ОСОБА_14 та подано на підпис, так як усі рішення , що стосуються бюджетних питань готує остання, з підстав того, що вона є фахівець в галузі бухгалтерського обліку.
Свідок ОСОБА_12 в апеляційному суді підтвердив покази ОСОБА_6 та свідка ОСОБА_10 щодо розгляду листа ДП «Комунальник».
Як вбачається з вироку суду першої інстанції свідок ОСОБА_25 суду поясняв, що саме він вносив на сесії пропозицію щодо розгляду листа про відшкодування боргу ДП «Комунальник» Крім того свідок ОСОБА_26 надала суду пояснення, якими підтверджуютьяс пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про прийняття депутатами рішення №18 від 21.02.2013 року, в якому зазначено про збільшення видатків бюджетних коштів як дотація ЖКГ для ДП «Комунальник» 100 000,00 грн. Також депутатами було прийнято рішення сесії №12 від 21.02.2013 року щодо розгляду листа ДП «Комунальник».
В судовому засіданні свідок ОСОБА_12 дав пояснення, якими підтвердились пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 , свідка ОСОБА_26 та частково всіх інших свідків по питанню розгляду листа ДП «Комунальник».
Але суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням вищезазначених свідків та не спростував їх.
Згідно з матеріалами провадження, обвинувачений ОСОБА_6 в ході як досудового розслідування так і в ході судового розгляду не визнавав себе винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Проте в матеріалах провадження відсутні докази, які б спростували твердження обвинуваченого про його винуватість, а докази на які послався суд у вироку не відповідають предмету доказування за наявним обвинувачення, тобто суд першої інстанції не навів у вироку належним чином досліджених доказів, які б в своїй сукупності в повному обсязі підтвердили вину ОСОБА_6 .
Апеляційний суд вважає, що суд однобічно дослідив обставини провадження, не проаналізував належним чином досліджені докази у їх сукупності та дав цим доказам неправильну оцінку. Через це висновки суду, зазначені у вироку про доведеність вини ОСОБА_6 за ч.1 ст. 366 КК України, фактичним обставинам не відповідають і грунтуютьяс лише на окремих фактах та припущеннях.
На думку апеляційного суду, всі доводи свідчать про те, 32 сесією 6 скликання було прийнято рішення про відшкодування 100 000 гривень на користь ДП «Комунальник». Дане рішення ніким не оспорювалося та не скасовувалося в передбаченому законом порядку, а визналося всіма сторонами, тобто рішення сесії №18 не має ознаки неправдивого документу, а тому цей документ не може бути предметом злочину.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 62 Конституції України, ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 року, - всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного.
Аналізуючи докази, що містяться в матеріалах провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що вину ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, в установленому законом порядку не доведено та на даний час вичерпані всі можливості отримання доказів його вини.
Відповідно до вимог п.2ч.1 ст. 284 КПК України, кримінальне провадження закривається в разі , встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення.
Статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284КПК України, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.
Керуючись п. 2ч.1 ст. 284, ст. ст. 405, 407, 417 КПК України, апеляційний суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 із змінами задовольнити.
Апеляційну скаргу із доповненнями прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.
Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 15 квітня 2015 року щодо ОСОБА_6 , - скасувати.
Закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 , за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України.
На ухвалу суду може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали суду судом апеляційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом: