Номер провадження: 11-кп/785/826/16
Номер справи місцевого суду: 505/4693/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.07.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі :

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

та засудженого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами: 1.) прокурора Котовської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , 2.) адвоката ОСОБА_7 , та 3.) обвинуваченного ОСОБА_8 на вирок Котовського місмькрайонного суду Одеської області від 13 квітня 2016 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, мешканець м. Котовськ Одеської області, раніше неодноразово судимий:
- 28.03.2002 року за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років та 3 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 12.06.2003 року за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,та звільнений 21.04.2006 року умовно-достроково на 1 рік та 19 днів;
- 01.06.2011 року за ч. 3 ст. 186, ч.1 ст. 122, ч.1 ст. 309 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі, та звільнений 15.08.2014 року за відбуттям покарання;
- 28.10.2015 року ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі
визнанний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 115 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 (одинадцять) років.
Згідно ст. 70 ч. 4 КК України до покарання, призначеного за цим вироком зарахувати покарання, невідбуте за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 11 (одинадцяти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 утримання під вартою, залишен без зміни до набрання вироку законної сили і утримувати його в ОСІ УДПСУ в Одеської області.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України (в редакції Закону України № 838-VII від 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбування покарання засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 30 серпня 2015 року до 13 квітня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що становить 14 місяців 28 днів, тобто 1 (один) рік 2 (два) місяці і 28 (двадцять вісім) днів.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_10 моральну шкоду в сумі 100 000 грн.
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_8 , 29 серпня 2015 року біля 22 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в своєму домоволодінні, по АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязнених відносин, під час сварки та бійки з ОСОБА_11 , маючи намір, спрямований на позбавлення життя останнього, умисно наніс множинні удари кулаками в різні частини тулуба та обличчя ОСОБА_11 , а потім схопив зі столу молоток, яким наніс останньому декілька ударів в область тім`яної та скроневої області голови, після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_11 впали на підлогу, де продовжуючи свій злочинний намір, направлений на спричинення смерті іншій особі, ОСОБА_8 схопив кухонний ніж, яким наніс ОСОБА_11 один удар в область серця та у подальшому здійснив горизонтальний розріз передньої частини горла ОСОБА_11 , в результаті чого, згідно висновку експерта №155 від 26.09.2015 року, заподіяв потерпілому ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді: повного різаного перетину м`язів шиї, гортані між під`язичною кісткою і щитовидним хрящем, стравоходу лівих і правих сонних артерій і вен шиї впритул до поверхневої насічки четвертого шийного хребця, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень; сліпого непроникаючого колото-різаного поранення лівої частини грудної клітки на висоті 128 см. від підошовної поверхні стоп, по середньо-ключичної лінії в проекції п`ятого ребра, кутообразної форми з довжинами сторін 2.2 і 0.6 см., рановий канал, розташований спереду назад, догори вліво: наприкінці ранового каналу наявне пошкодження зовнішньої поверхні п`ятого лівого ребра з пошкодженням губчастої речовини, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, закритого перелому 4-8 правих ребер по середньо-ключичній і передньої підпахвиної області, закритого перелому 4-9 лівих ребер такої ж локалізації, які відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості з тривалим розладом здоров`я; ран волосистої частини голови (задніх відділів правої скроневої області і тьмяної області), які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; садна лобної області справа, синця правого ока та перелом кісток носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
Смерть ОСОБА_11 знаходиться в прямому причинному зв`язку з наявними тілесними ушкодженнями та настала внаслідок гострої крововтрати, внаслідок повного різаного перетину м`язів шиї, гортані, між під`язичною кісткою і щитовидним хрящем, стравоходу, лівих і правих сонних артерії і вен шиї впритул до поверхневої насічки четвертого шийного хребця.
В апеляційних скаргах:
Прокурор ОСОБА_9 просить вирок стосовно ОСОБА_8 змінити в резолютивної частині, оскільки суд першої інстанції неправильно застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, яку викласти у наступній редакції: визнати його винним у вчиненні злочину, передбаченному ст. 115 ч. 1 КК України таа призначити йому покарання у визляді 11 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначенного ОСОБА_8 за вироком Кторвського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року, більш суворим покараням, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 11 років позбавлення волі.
Захистник ОСОБА_7 просить вирок у відношенні обвинуваченного ОСОБА_8 змінити, та шляхом зміни правової кваліфікації зі ст. 115 ч. 1 КК України на ст. 118 КК України, оскільки він умисно завдав потерпілому ОСОБА_11 шкоди яка явно не відповідає небезпеці посягання з боку останього, тобто перевищив межі необхідної оборони. Пр цьому указує, що ОСОБА_8 коли побачив особу у себе в будинку, яка копирсалась у його шкафі сприйняв ситуацію як незаконне проникнення до домовлавіння з метою крадіжки речей, тобто сприйняв дії незнайомця як посягання на недоторканність його житлаа та майна, та призначити покарання в межах санкції статі.
Аналогичнні доводи в апеляційній скарзі висловлює обвинувачений ОСОБА_8 .
Заслухав доповідача, виступ адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченного ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги, прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , який не підтримав апеляційні скарги, та просив залишити їх без задоволення, останнє слово ОСОБА_8 , перевіривши матеріали справи, та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягае задоволенню, а скарги адвоката та обвинуваченного не обґрунтовані і не піжлягають задоволенню.
Колегія суддів вважає, що винність обвинуваченного ОСОБА_8 в тому обсязі, як це признав суд першої інстанції доведена, кваліфікація його дій за ст. 115 ч. 1 КК України правильна, умисне вбивство, тобто противоправне заволодіння смерті іншій людині.
Доводи адвоката та обвинуваченного про те, що ОСОБА_8 скоїв дане вбивство потерпілого ОСОБА_11 при перевищенні меж необхідної оборони, яке передбачено ст. 118 КК України, оскільки останній незаконно проник до його домовладіння з метою крадіжки речей, та він сприйняв дії незнайомця як посягання на недоторканність житла не обґрунтовані, оскільки спростовуються показаннями свідка ОСОБА_12 який суду показав, що 30.08.2015 року він був присутнім у якості понятого при проведенні слідчого експерименту, де ОСОБА_8 розповів, що прийшовши додому він побачив чоловіка, який збирав речі, після чого між ними виникла сварка, яка переросла в бійку, в ході якої ОСОБА_8 вдарив молотком того чоловіка, а в подальшому вбив його ножем.
Крім того, допитаний у суду свідок ОСОБА_13 показав, що обвинувачений ОСОБА_8 є дядьком його дружини ОСОБА_14 29 серпня 2015 року він був на роботі, десь біля 23 години йому зателефонувала дружина ОСОБА_14 та попросила приїхати додому, розповіла, що до неї приходив її дядько ОСОБА_8 та просив викликати міліцію, оскільки він когось вбив. Коли він приїхав з роботи, одразу пішов в дім ОСОБА_8 , де в одній із кімнат побачив труп чоловіка. ОСОБА_8 на протязі довгого часу зловживає алкогольними напоями, влаштовує конфлікти за місцем проживання. В день вбивства ОСОБА_8 знаходився на території свого домоволодіння разом з ОСОБА_11 .
Суд першої інстанції проаналізувавши встановлені фактичні обставини кримінального провадження, зокрема умови, при котрих обвинувачений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_11 в день скоення злочину пиячили, що між ними увечері виникла сварка, яка переросла в бійку, обстановку в якій вона відбувалася, співвідношення сил та дій обвинуваченого і потерпілого, стан в якому знаходилися обидва учасники конфлікту (алкогольному сп`яніння), знаряддя злочину молоток та ніж, спрямованість та множинність ударів обвинуваченого, локалізацію та характер заподіяних ним ушкоджень, прийшов до правильного висновку що зі сторони потерпілого були відсутні ознаки посягання на життя обвинуваченного ОСОБА_8 та на недоторканність його житла.
При вказаних обставинах колегією суддів не встановлено даних про те, що дії потерпілого ОСОБА_11 в момент заподіяння йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 становили загрозу для життя чи здоров,я обвинуваченого.
Наявність тілесних ушкоджень у обвинуваченого ОСОБА_8 свідчать про те, що між ним та потерпілим ОСОБА_11 була обопільна бійка, та в процесі конфлікту вони обидва як учасники виступали одночасно в ролі суб`єкта, та об`єкта нападу, їх дії були взаємно активні, добровольні, противоправні і зумовлені єдиним умислом, що виключає неохідну оборону, а також перевищення меж необхідної оборони.
(а.с. 95)
Разом з тим, даний івирок підлягає зміни, оскільки суд першої інстанції невірно застосуват положення ст. 70 ч. 4 КК України та до покарання, призначеного за цим вироком зарахував покарання, невідбуте за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року, оскільки в порушення вимог ст. 79 ч.1 та 4 КК України судом не зазначено, яким принципом (поглинення чи складання призначених покарань) він керувався при зарахуванні до покарання остаточно призначенного ОСОБА_8 за ст. 115 ч. 1 КК України у вигляді 11 років позбавлення волі, покарання призначеного вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ст. 185 ч. 2 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд відповідно до вимог ст. 67 КК України врахував обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення їм злочину у стані алкогольного сп`яніння, та прийшов до правильнго висновку, що для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових кримінальних правопорушень можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, та призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, оскільки саме таке покарання, на думку колегії суду є справедливим, а також необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.
На підставі викладенного та керуючись ст. ст. 405, 407, 409 КПК України колегія суддів;
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити в повному обсязі, а апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченного ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Котовського міськрайонного суду Одеської області від 13 квітня 2016 року у відношені ОСОБА_8 змінити, вважати його засудженним данним вироком за ст. 115 ч. 1 КК України до 11 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинення меньш суворого покарання більш суровим по данному вироку та по вироку Котовського міськрайонного суду Одеської області від 28.10.2015 року - остаточно призначити покарання у виді 11 (одинадцятити) років позбавлення волі, а в остальної частини вирок залишити - без змін.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Копія вірна.
Суддя апеляційного суду ОСОБА_2