АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2001/16 Справа № 183/7562/14 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2016 року м. Дніпро

20 жовтня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі матеріали кримінального провадження № 0003789 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Перещепине Новомосковського району Дніпропетровської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На зазначений вирок обвинувачений приніс апеляційну скаргу, в якій, виходячи з її змісту просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_7 посилається на те, що вирок суду є незаконним, винесеним з порушенням кримінального закону, його прав, а висновки викладені, у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення. Автор апеляції вказує, що розгляд кримінального провадження відбувся неповно, однобічно, а вирок не містить в собі обґрунтованих доказів

Провадження № 11-кп/774/2001/16 Головуючий в суді I інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
підтвердження його вини. ОСОБА_7 вказується на те, що суд залишив його пояснення поза увагою, не перевіривши їх, в той час як докази представлені державним обвинуваченням не містять жодного за яким суд міг визнати його винуватим у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Обвинуваченим, також, зазначається на невизнанні вини у вчиненні злочину, та одночасно вказується на те, що він не здійснював збут наркотичних засобів залегендованій особі, жоден свідок не підтвердив цього. ОСОБА_7 звертає увага на те, що посилання суду на показання закупника по трьом епізодам збуту та осіб, які були понятими при огляді його квартири не є прямими або непрямими доказами передачі ним наркотичного засобу особі, а підтверджують факт зберігання ним наркотичного засобу за, що передбачена відповідальність ч. 2 ст. 309 КК України, і який він визнав.

Поряд з цим, в апеляції порушується питання про занадто суворе покарання, призначене судом, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Автором вказується на неврахування того, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно працевлаштований та має постійне місце проживання.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 на початку жовтня 2014 року маючи умисел на незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, з метою збуту наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився у медичному шприці об`ємом 1 мл., кількість якого складає 0,921 гр., який почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту. 10 жовтня 2014 р. приблизно 14 год. 10 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, незаконно перевіз на дільницю каналу Дніпро-Донбас в м. Перещепине, наркотичний засіб опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці об`ємом 2,0 мл., заповнений на 1,0 мл., кількість якого становила 0,921 гр., а в перерахунку на суху речовину становила 0,0129 г., який незаконно збув, з корисливого мотиву, особі, під вигаданими анкетними даними ОСОБА_9 за 70 грн..

ОСОБА_7 у жовтні 2014 року маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, з метою збуту наркотичний засіб опій ацетильований, кількість якої становило не менше 1,1212 гр., яку почав незаконно зберігати при собі, з метою збуту. 17.10.2014 р. приблизно о 13 год. 25 хв. Кольба СЛ., продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переніс до будинку культури по вул. Шевченко м. Перещепино Новомосковського району, з метою збуту, раніше ним незаконно придбаний наркотичний засіб опій ацетильований, кількість якої становило 1,1212 гр., яка знаходилася в медичному шприці об`ємом 2,0 мл, заповнений до відмітки 1,0 мл, де незаконно збув з корисливого мотиву особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_10 за 70 грн..

ОСОБА_7 у листопаді 2014 року маючи злочинний умисел, направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно придбав у невстановленої слідством особи, з метою збуту наркотичний засіб опій ацетильований, кількість якої становило не менше 0,898 гр., яку незаконно зберігати при собі, з метою збуту. 05.11.2014 р. приблизно о 12 год. 10 хв. ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переніс до під`їзду одного з будинків по АДРЕСА_2 , де незаконно збув з корисливого мотиву особі під вигаданими анкетними даними ОСОБА_11 за 70 грн. наркотичний засіб опій ацетильований, кількість якої становило 0,898 гр., яка знаходилася в медичному шприці об`ємом 2,0 мл, заповнений до відмітки 1,0 мл..

Разом з цим, органом досудового розслідування ОСОБА_7 також обвинувачувався у тому, що 5 листопада 2014 року о 13 годині 40 хвилин біля магазину «Квіти», розташованого по вул. Шевченко в м. Перещепине, за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України було затримано ОСОБА_7 , проведено особистий обшук, під час якого в лівій внутрішній кишені куртки чорного кольору виявлено та вилучено флакон з написом «Перекись водню», в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,0108 гр., який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

Його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

11 листопада 2014 року в ході проведення обшуку в приміщенні кв. АДРЕСА_3 в тумбочці спальної кімнати, де мешкає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено медичний флакон з написом «Перекись водню», в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований масою 3,177 гр., суха маса якого складає 0,0381 гр., який ОСОБА_7 зберігав з метою збуту.

Його дії були кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно.

Однак, суд дослідивши докази, за обставин викладених у вироку, прийшов до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 по епізодам обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України від 5 листопада 2014 року та від 11 листопада 2014 року, у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Поряд з цим, з вироку вбачається, що місцевий суд прийшов до висновку про те, що ОСОБА_7 своїми діями по кримінальному правопорушенню, яке йому інкримінувалось за ч. 2 ст. 307 КК України і мало місце 5 листопада 2014 року о 13 год. 40 хв. біля магазину «Квіти», розташованого по вул. Шевченко в м. Перещепине, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений та захисник підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

На думку прокурора апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, оскільки вирок відповідає вимогам закону.

Вислухавши пояснення учасників апеляційного провадження та їх доводи в судових дебатах, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів вважає, що принесена апеляція підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Як слідує з вироку, вирішуючи питання про обґрунтованість обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 307 ч. 2 КК України за епізодами, які мали місце 5 листопада 2014 року та 11 листопада 2014 року, коли ОСОБА_7 обвинувачувався у незаконному придбанні і зберіганні з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, суд прийшов до висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення та вважав за необхідне виправдати ОСОБА_7 за вказаними епізодами обвинувачення.

Вмотивувавши своє рішення щодо виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 за епізодами, які мали місце 5 листопада 2014 року та 11 листопада 2014 року, по ч. 2 ст. 307 КК України, суд одночасно дійшов до висновку про те, що дії ОСОБА_7 по епізоду від 5 листопада 2014 року підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України.

Отже, одночасно по одному епізоду обвинувачення, суд, як виправдав ОСОБА_7 , так і дійшов до висновку про його винність, але за іншою нормою закону про кримінальну відповідальність.

Однак, в даному випадку, суд фактично перекваліфікував дії обвинуваченого за цим епізодом з ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 2 ст. 309 КК України.

Разом з тим, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Звертає на себе увагу і та обставина, що місцевий суд, визнавши ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, не навів у вироку саме те формулювання обвинувачення, яке він визнав доведеним за цією нормою закону.

В даному випадку колегія суддів констатує порушення судом першої інстанції як вимог ст. 374 КПК України, так і права на захист обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки особа, яка за вироком отримала кримінальне покарання, не вбачає з вироку, яке кримінальне правопорушення та за яких обставин вона його вчинила.

Незрозумілим з вироку суду є і мотивування щодо виправдання ОСОБА_7 за епізодом від 11 листопада 2014 року, який за змістом аналогічний епізоду від 5 листопада 2014 року, так як в мотивувальній частині вироку суд не вказав на перекваліфікацію його дій, а в резолютивній частині вироку відсутня вказівка на виправдання обвинуваченого за вказаним епізодом обвинувачення.

Допущені судом порушення вимог ст. 374 КПК України є істотними та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, оскільки вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог ст. ст. 370, 373, 374, 375 КПК України.

Зважаючи на викладене та відповідно до вимог ст. 7, ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 412, ст. 415 КПК України колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, оскільки суд апеляційної інстанції, в даному конкретному випадку, позбавлений можливості прийняти нове рішення, а кримінальний процесуальний закон не передбачає правових засобів для того, щоб виправити виявлені при апеляційному перегляді істотні порушення норм закону.

В зв`язку з тим, що вирок суду скасовується через істотні порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону при ухваленні вироку, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляції обвинуваченого та вважає що доводи його апеляційної скарги підлягають перевірці при новому судовому розгляді.

На підставі ст. 412 КПК України, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:
апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 1 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 , скасувати та призначити за цим кримінальним провадженням новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області