Справа № 457/508/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/256/16 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000546 від 07.10.2014 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів, українця, громадянина України, працюючого менеджером з продажу , з повною загальною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- за ч. 3 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_6

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 , -

встановила:
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та обрано йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк попереднього ув`язнення з 12.02.2015 року, який становить 10 місяців 18 днів зараховано в строк відбуття покарання і на підставі ч. 5 ст. 72 КК України остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 2 (два) місяці 24 дня.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від основного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі ст. 76 п.п. 2,3,4 КК України:

-не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

-повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

-періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід засудженому ОСОБА_6 змінено із взяття під варту на особисте зобов`язання та покладено на засудженого ОСОБА_6 такі обов`язки:

-прибувати до суду за першою вимогою;

-повідомляти суд про зміну свого місця проживання або місця роботи.

Звільнено ОСОБА_6 з-під варти в залі суду негайно.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 07.10.2014 року, у період часу з 11 год. 20 хв. по 12 год. 10 хв. маючи умисел на заволодіння чужим майном та корисливий мотив, через незачинені двері, проник у приміщення будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 та із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, зв`язавши скотчем руки та ноги останньої, наніс декілька ударів руками та ногами у різні ділянки тіла та по голові, скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, заподіявши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці очниці справа, на правій щоці, на підборідді зліва, по спинці носа, крововилив під кон`юктиву правого очного яблука, садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні в середній третині лівої гомілки, які згідно висновку експерта №641 за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, від яких вона втратила свідомість та заволодів грошима останньої у сумі 2550 грн., одну пару жіночих кульчиків, виготовлених із золота 585 проби, вагою 5 гр., вартістю 1100 грн. та виготовлене із золота 585 проби весільне кільце, вагою 4 грама, вартістю 880 грн., заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 4530 грн.
На вирок суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить провести судове слідство у кримінальному провадженні.Оскаржуваний вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, та засудити на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Не оспорюючи фактичних обставини кримінального правопорушення, апелянт вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до 4.1 ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Згідно із ч.ч.1,2,3 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, у відповідності до ст.414 КПК. України визнається таке покарання, яке за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.
п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, при цьому суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до п.9 вказаної постанови повинно бути належним чином мотивоване.
Наголошує, що суд першої інстанції, в порушення вказаних норм, при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання із застосуванням ст.69 КК України визнав обставинами, що згідно ст.66 КК України пом`якшують покарання позитивну характеристику за місцем проживання останнього, не перебування на обліку у лікаря нарколога та психолога, відсутність судимостей, сімейний стан обвинуваченого, згідно якого той неодружений, виховання ним сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , наявність головного болю та діагнозу «Вегето-судинна дистонія, змішана форма», також відсутність батька та дідуся, однак такі є даними, які характеризують особу ОСОБА_6 та не можуть бути враховані як пом`якшуючі обставини.
Вказує, що судом не враховано, що обвинувачений не працює протягом тривалого часу та веде аморальний спосіб життя.
Зазначає, що як пом`якшуючі обставини судом враховано повне визнання вини, щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, однак не зазначено, яким чином наведені судом пом`якшуючі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а у мотивувальній частині вироку не вказано, які саме обставини суд визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Підкреслює, що судом також не враховано, що під час досудового розслідування та в ході судового розгляду ОСОБА_6 не визнавав своєї вини, не розкаювався у скоєному та не відшкодував потерпілій збитків, завданих кримінальним правопорушенням, вчинивши дані дії тільки в день судових дебатів, усвідомлюючи неминучість покарання ОСОБА_6 визнав вину повністю та відшкодував потерпілій завдану шкоду згідно обвинувального акту.
Апелянт акцентує, що єдиною підставою для звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням стало те, що він уперше притягується до кримінальної відповідальності.Таким чином суд, у порушення п.9 згаданої постанови жодним чином не мотивував звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки єдина для цього наведена судом підстава вперше притягується до кримінальної відповідальності уже враховувалась при застосуванні ст.69 КК України.
Стверджує, що звільнення ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання на підставі ст.75 КК України не відповідає тяжкості скоєного кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зокрема, судом не враховано, що останній вчинив особливо тяжкий злочини стосовно особи похилого віку, що згідно п.6 ч.1 ст.67 КК України є обтяжуючою обставиною.
Просить врахувати, що в ході перегляду судового рішення необхідно дати оцінку правильності призначеного обвинуваченому покарання, з метою недопущення істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому слід поновити судове слідство в цій частині при апеляційному розгляді даного кримінального провадження.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав доводи поданої апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили апеляційну скаргу, свідків, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому злочину за ч. 3 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності.

Як встановлено колегією суддів, ОСОБА_6 07.10.2014 року, у період часу з 11 год. 20 хв. по 12 год. 10 хв. маючи умисел на заволодіння чужим майном та корисливий мотив, через незачинені двері, проник у приміщення будинку АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_10 та із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, зв`язавши скотчем руки та ноги останньої, наніс декілька ударів руками та ногами у різні ділянки тіла та по голові, скоїв напад з метою заволодіння чужим майном, заподіявши ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці очниці справа, на правій щоці, на підборідді зліва, по спинці носа, крововилив під кон`юктиву правого очного яблука, садна на задній поверхні правого ліктьового суглобу, на передній поверхні в середній третині лівої гомілки, які згідно висновку експерта №641 за ступенем тяжкості відносяться до легкого тілесного ушкодження, від яких вона втратила свідомість та заволодів грошима останньої у сумі 2550 грн., та однією парою жіночих кульчиків, виготовлених із золота 585 проби, вагою 5 гр., вартістю 1100 грн. та виготовленим із золота 585 проби весільним кільцем, вагою 4 грама, вартістю 880 грн., заподіявши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 4530 грн.
В суді апеляційної інстанції встановлено, що висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому йому злочині, передбаченому ч. 3 ст. 187 КК України, вчиненому за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам та не оскаржується в апеляційній скарзі.

15.03.2016р. в суд надійшла заява потерпілої ОСОБА_10 від 11.03.2016 р. згідно якої вона свої покази в суді першої інстанції підтримала повністю , також підтримує апеляцію прокурора.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_6 заперечуючи апеляційну скаргу пояснив, що в скоєному кається, просить врахувати, що він працевлаштувався, потерпілій шкоду відшкодував, має на утриманні неповнолітню дитину, потерпіла претензій до нього не мала, заяву про підтримання апеляції написала під примусом

Допитаний в суді апеляційної інстанції свідок ОСОБА_12 пояснив, що є спадкоємцем потерпілої, яка померла ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмові з ним вона покликалась, що претензій до ОСОБА_6 не має, заяву про підтримання апеляційної скарги написала, так як, їй це порадили прокурор та слідчий який розслідував справу.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_13 в суді заперечили факт тиску на потерпілу при написанні нею заяви, свідок ОСОБА_13 ствердив, що після постановлення вироку до потерпілої не приходив та не спілкувався з нею, а ОСОБА_9 пояснив, що на прохання прокурора в кримінальному провадженні в апеляційній інстанції телефонував потерпілій з питання необхідності явки в суд, на повідомлення потерпілої про її тяжку хворобу і неможливість прибути до суду попросив написати її про це заяву.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Колегія суддів погоджується з доводами апелянта про те, що судом першої інстанції призначене покарання ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України з застосуванням ст. 75 КК України суперечить вимогам закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи своє рішення щодо застосування ст. 75 КК України, вказує, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, суд не обґрунтував та не зазначив у вироку можливість вправлення ОСОБА_6 без відбування покарання .

Так, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_6 , повною мірою не врахував, що за змістом ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України є особливо тяжким, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років із конфіскацією майна.

З врахуванням наведеного, призначене покарання з застосуванням ст. 75 КК України не можна вважати таким, що є необхідним та достатнім для виправлення засудженого і попередження вчинення ним нових злочинів, навіть при наявності того, що обвинувачений вперше притягується до кримінальної відповідальності.

З врахуванням наведеного, судом першої інстанції призначено покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

За таких обставин, доводи прокурора є обґрунтованими та підлягають задоволенню частково із скасуванням вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 187 КК України та постановлення в цій частині нового вироку.

Призначаючи покарання, колегія суддів, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу обвинуваченого, щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій, думку потерпілої, яка в суді першої інстанції не настоювала на суворому покаранні, а покликалась на розсуд суду, обставини, які обтяжують покарання вчинення злочину щодо особи похилого віку.
15.03.2016р. в апеляційний суд було подано заяву згідно якої потерпіла підтримала апеляційну скаргу прокурора в частині м`якості покарання обвинуваченому ОСОБА_6 . Доводи обвинуваченого, що така заява нею була написана на вимогу працівників міліції та прокуратури не знайшли свого підтвердження , потерпіла заяву не відкликала, з скаргою на дії слідчого чи прокурора не зверталась.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності декількох обставив, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може за особливо тяжкий, тяжкий злочин або злочин середньої тяжкості призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті за цей злочин.

На переконання колегії суддів та за наявності обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного, який вперше притягується до кримінальної відповідальності, по місцю проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, раніше не судимий, наслідки скоєного, має на утримані сина ОСОБА_11 ІНФОРМАЦІЯ_2 , з дитинства страждає «Вегето-судинною дистонією, змішана форма», враховуючи, щире каяття обвинуваченого, добровільне відшкодування завданої шкоди потерпілій, що апеляційний суд визнає пом`якшуючими обставинами та такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, приймаючи до уваги , що ОСОБА_6 в теперішній час займається суспільно корисною працею апеляційний суд вважає за можливе при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 застосувати положення ч. 1 ст. 69 КК України та призначити основне покарання нижче від найнижчої межі встановленої в санкції ч. 3 ст. 187 КК України з конфіскацією майна
Саме таке покарання відповідно до ст. 65 КК України, колегія суддів, вважає справедливим та необхідним для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових злочинів . В решті вирок слід залишити без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задоволити частково.

Вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 30 грудня 2015 року відносно ОСОБА_6 в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання і його фактичного затримання

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 12.02.2015 року по 30 грудня 2015р., в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4