АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 177/769/16-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/525/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 07 липня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора у кримінальному провадженні № 0000639 на вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Радушне Криворізького району Дніпропетровської області, громадянин України, освіта професійно-технічна, не працює, раніше судимий:
- 17.02.2010 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ч.2 ст. 296 КК України до позбавлення волі строком 1 рік, на підставі ст.75,104 КК України від відбуття покарання звільнений з випробуванням строком на 1 рік;
- 15.02.2011 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 289 ч.2 КК Українидо позбавлення волі строком 5 років, звільнений на підставі ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчук 05.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 27 днів. який зареєстрований та проживає: АДРЕСА_1
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 ч.1 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 15.02.2011 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років 6 (шість) місяців без конфіскації майна.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено домашній арешт до набрання вирком законної сили.
Строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з моменту взяття його під варту.
Питання з судовими витратами та речовими доказами судом першої інстанціїї вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

потерпілий ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить змінити вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 р. зменшивши покарання, призначити йому основне покарання з застосуванням ст.69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Криворізького районного суду від 10 травня 2016, яким ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі змінити, зазначивши в резолютивній частині відомості про строк і порядок набрання вироком законної сили.В іншій частині вирок суду залишити без змін.

За вироком обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним при наступних обставинах.

ОСОБА_6 21.06.2015 року близько 15.00 год., реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, спрямований на незаконно заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, перебуваючи на березі «Південного водосховища» поблизу смт Радушне Криворізького району Дніпропетровської області, скориставшись відсутністю уваги з боку потерпілого та свідків, діючи умисно, незаконно заволодів автомобілем марки ВАЗ 2121 реєстраційний номер НОМЕР_1 бежевого кольору, який належить ОСОБА_8 , просунувши руку через вікно до салону автомобіля, відчинив двері та, з`єднавши дроти замка запалювання, завів двигун автомобіля, після чого на вказаному автомобілі з місця вчинення злочину зник, чим спричиним потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду, яка відповідно до висновку авто-товарознавчої експертизи №70/37-52 від 12.02.2016 року складає 35809,42 грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 вважає, що вирок суду підлягає зміні в зв`язку з невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність з наступних підстав.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанціїї не вияснив всі обставини які пом`якшують покарання і тільки вказав щире каяття, але обставинами які пом`якшують покарання є активне сприяння розкриттю злочину, наявність позитивних характеристик, наявність постійного місця проживання та інші обставини.

Вважає, що фактично не досліджена його особа, оскільки він має постійне місце проживання, навчається, позитивно характеризуюсь, на обліках у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, визнав свою вину, вибачився перед потерпілим, матеріальна шкода потерпілому не завдана, позов не заявлений.

В його діях є два і більше пом`якшуючих вину обставин тому покарання у вигляді 6 років і 6 місяців позбавлення волі є для нього надто суворим, у суду першої інстанції були підстави для застосування основного покарання з урахуванням ст. 69 КК України, Також не досліджено , що він не представляє суспільної небезпеки для суспільства.

В обгрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, зазначає , що висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення (злочину) ґрунтуються на доказах, досліджених в судовому засіданні.Разом з тим вважає, що вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_6 є незаконним і підлягає зміні, зважаючи на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону ч. 1 ст. 412 КПК України

Відповідно до ч. 4 ст. 374 КПК України, в резолютивній частині вироку зазначається, крім іншого, строк і порядок набрання вироком законної сили. Але, в порушення вказаних вимог закону, суддею при винесенні даного вироку в резолютивній частині відомості про строк і порядок набрання ним законної сили зазначено не було.

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні на підставі п.4 ч.1 ст.408 КК України у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження обвинувачений ОСОБА_6 підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просив задовольнити

Прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора повністю прохав вирок суду першої інстанції змінити на підставах зазначених в його апеляційній скарзі, залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_8 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив залишити без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого, врахувати його заперечення .

Відповідно до ст.402 КПК України потерпілим ОСОБА_8 надані заперечення на апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , де він вказує на те , що обурений, зазначає ,що засуджений акцентує увагу на своєму щирому каятті але це не так. Після скоєння правопорушення, ОСОБА_6 на його думку сам повинен був звернутися до правоохоронних органів, знайти його, як потерпілого, вибачитися і запропонувати відшкодування матеріальних збитків, тоді можна було б повірити в щире каяття, але цього не сталося. ОСОБА_6 на засіданнях суду не пробував з ним контактувати, щоб якось поліпшити до себе ставлення, навіть не вітався, не кажучи вже про вибачення. Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 стверджує що потерпілому не завдана матеріальна шкода, бо потерпілим не заявлений позов, але ж він викрав і розбив його автомобіль, доказами чого є протокол огляду і фото понівеченого автомобіля в справі, та висновки авто товарознавчої експертизи про матеріальну шкоду, що складає 35809,42 гр., це сума без врахування викрадених речей з автомобіля, його відновлення та його морально-психологічної травми після скоєного ОСОБА_9 злочину. Підчас суду ОСОБА_10 стверджував, що ніде не навчається і не працює і мав тільки нейтральну характеристику з місця проживання,хоча був раніше двічі засуджений за подібні злочини . Зараз у скарзі засуджений стверджує що навчається і позитивно характеризується але не надав відповідних документів на підтвердження цього, вважає, що ОСОБА_10 неправдивими заявами хоче одночасно обдурити і розчулити суд задля пом`якшення вироку, хоча на думку потерпілого він цього не заслуговує, вирок є і так занадто м`який, враховуючи біографію засудженого. Не заперечує проти апеляційної скарги прокурора.

Іншими сторанами судового провадженння заперечнння в порядку ст.402 КПК України подані не були.

Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргі обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора не підлягають задоволенню виходячи з наступного

Висновки суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.289 КК України ґрунтуються на зібраних по справі доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яким у відповідністю зі ст.374 КПК України судом була надана належна оцінка у вироку і в апеляційних скаргах не оскаржується.

У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

При цьому, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо надмірної суворості призначеного йому судом покарання, яке на його думку, не відповідає вимогам закону, та можливості обрання обрання більш м`якої міри покарання, із застосуванням положеня ст.69 КК України, виходячи з наступного.

Згідно вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Крім того, відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
На думку колегії суддів, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції в повній мірі виконав вимоги ст.65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких, дані про особу винного, який визнав провину у скоєному злочині в повному обсязі, за місцем проживання характеризується посередньо ( а.кп.94,т.2 ), не працює, на обліку у лікаря нарколога, психіатра не перебуває, (а.кп.92,93,т.2), раніше судимий у тому числі за корисливі злочини, скоїв злочин маючи не зняту та не погашену судимість , у період умовно- дострокового звільнення від відбування покарання призначеного за вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15.02.2011 року за ст. 289 ч.2 КК України до позбавлення волі строком 5 років, звільненого на підставі ухвали Автозаводського районного суду м. Кременчук 05.08.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 3 місяці 27 днів(а.кп.88-91,т.2). Судом враховані пом`якшуючі обставини , так до обставин що пом`якшують покарання судом першої інстанції у відповідності до ст.66 КК України, віднесено щире каяття. Судом першої інстанції не встановлено обставин, що обтяжують покарання відповідно до ст.67 КК України.

Крім того, призначаючи покарання суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, про те, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 може бути обрано виключено у вигляді позбавлення волі, в межах покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст289 КК України, з урахування думки потерпілого, який в судовому засіданні наполягав на суворому покаранні, оскільки обвинувачений не вибачився і не запропонувв відшкодувати матеріальні збитки. Крім того, судом враховано, що обвинувачений має не відбутий термін покарання, призначений вироком Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 15.02.2011 року, кримінальне правопорушення вчинив у період умовно- дострокового звільнення від відбування покарання та призначив покарання за ч.2 ст. 289 КК України близьке до мінімального , з застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, що колегія судів апеляційного суду вважає достатнім для його подальшого виправлення, перевиховання та запобігання здійснення вчинення нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 , що суд першої інстанції не врахував ті обставини, що він має постійне місце проживання, навчається, позитивно характеризуюсь, на обліках у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, визнав свою вину, вибачився перед потерпілим, матеріальна шкода потерпілому не завдана, позов не заявлений, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та без підставними, які спростовуються матеріалами кримінального провадження.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів, вважає , що досягнення встановленої ч.2 ст. 50 КК України мети виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ОСОБА_6 нових злочинів можливе лише в умовах ізоляції обвинуваченого

За змістом ст.69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання ,настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

Таких обставин не встановлено і в апеляційній скарзі обвинуваченого не зазначено . Обставини, які на думку обвинуваченого дають підстави застосування до нього ст.69 КК України, з огляду на мотив, спосіб, характер та суспільну небезпеку кримінальних правопорушень та особу обвинуваченого, надану характеристику до апеляційного суду, не є такими, що суттєво знижують його тяжкість,відносяться до обставин, що характеризують обвинуваченого і які суд врахував, дав належний аналіз при обранні покарання ОСОБА_6 .

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора що до не зазначення відомостей про строк і порядок набрання вироком законної сили, то вони не є такими, що вплинули на законність і обґрунтованість вироку, не є підставою для зміни вироку, крім того як вбачається з вироку суду, судом першої інстанції дотримано вимоги. ч. 4 ст. 374 КПК України , зазначено строк і порядок оскарження вироку та інше (а.кп.31зворот, т.2)
З урахуванням викладеного, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про можливість призначення йому меншого покарання,застосування ст. 69 КК України, а також прокурора щодо зміни рішення та зазначення відомості про строк і порядок набрання вироком законної сили задоволенню не підлягають, а постановлений щодо ОСОБА_6 , вирок колегія суддів вважає законним і обґрунтованим, підстав для його зміни чи скасування не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора залишити без задоволення.

Вирок Криворізького районного суду Дніпропетровської області від 10 травня 2016 року щодо обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 289 КК України - залишити без змін.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 -домашній арешт -залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4