Справа № 454/893/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/52/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000200 від 19.02.2015 року про обвинувачення
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, з неповною середньою освітою, не працюючої, не одруженої, раніше судимої Сокальським районним судом Львівської області від 22.11.2011 р. за ч.2 ст.185 , ч.І ст. 396 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, Сокальським районним судом Львівської області 25.06.2012р. за ч.2 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 26.10.2012 року змінений та остаточно призначено покарання 3 роки 1 місяць позбавлення волі, постановою Уманського районного суду від 05.02.2014 року умовно достроково звільнена з не відбутим строком покарання 1 рік 4 місяці 26 днів,
за ч. 3 ст. 185 КК України.
за участю прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_6

за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Сокальського районного суду Львівської області від 22 жовтня 2015 року, -

встановила:
вироком Сокальського районного суду Львівської області від 22 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винною за ч.3 ст.185 КК України та призначено їй покарання 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України ОСОБА_6 частково приєднано до нового вироку невідбуту частину покарання за вироком Сокальського районного суду від 25.06.2012 року та остаточно призначено покарання 3 (роки) 1(один) місяць позбавлення волі.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_9 рахувати з часу приведення вироку до виконання та затримання засудженої.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно вироку суду, 18.02.2015 року ОСОБА_10 , з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення незаконним шляхом, вступила в злочинну змову з особою, матеріали справи відносно якої, виділене в окреме провадження, на крадіжку майна ОСОБА_11 ..
У вищевказаний день, приблизно о 18.00 год., ОСОБА_12 та особою, матеріали справи відносно якої виділене в окреме провадження, скориставшись відсутністю ОСОБА_13 , через незамкнені вхідні двері, таємно проникли в належний їй житловий будинок, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали: 1(один) мішок гречаної крупи вагою 10 (десять) кілограм, вартістю 17 грн.(сімнадцять гривень за один кілограм), на суму 170 грн. (сто сімдесят гривень); 11(одинадцять)пачок вівсяних пластівців торгової марки «Олімп», вагою 0.4 кг. кожна, за ціною 8.00 грн. (вісім гривень) за кожну пачку, на суму 88 грн. (вісімдесят вісім гривень); 4 (чотири) мішки муки вагою по 2кг. (два кілограми) кожен, вартістю 18 грн. (вісімнадцять гривень за один мішок) на суму 72 грн. (сімдесят два гривні); 2 (два) мішки муки вагою по 10 кг. (десять кілограм) кожен, вартістю 90 грн. (дев`яносто гривень за один мішок), на суму 180 грн. (сто вісімдесят гривень), з якими з місця вчинення кримінального правопорушення втекли та зберігали за місцем свого проживання.
Своїми вищевказаними злочинними діями ОСОБА_10 та особа, матеріали справи відносно якої, виділене в окреме провадження спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн. (п`ятсот десять гривень).
На вирок суду обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, вказує, що в порушення вимог ст.349 КПК України суд при визначенні обсягу доказів, що підлягають дослідженню, обмежився її допитом як обвинуваченої особи, у відсутності потерпілої ОСОБА_13 та не зважаючи на те, що вона відмовилась давати показання в суді та не визнала повністю своєї вини, судом ухвалено скорочений порядок дослідження доказів та оголошено протокол допиту її як підозрюваної від 07.03.2015р., який проводився без участі захисника.
Судом не надано належної оцінки тому факту, що в порушення вимог ч.2 ст.54 КПК України, її відмова від захисника на досудовому розслідуванні не відбулась у присутності захисника, який надав би кваліфіковане роз`яснення по суті оголошеної мені підозри та з інших питань. Водночас вона відмовилась від захисника виключно з причини відсутності коштів на оплату послуг з надання правової допомоги. Як на досудовому слідстві так і під час судового засідання їй не роз`яснено право на захист та можливість залучення державного захисника без оплати його послуг. Тому, вважає, що судом порушено її право на захист.
Наголошує, що судом не забезпечено явку потерпілої ОСОБА_13 , показання якої суттєво впливали на кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення.
Підкреслює, що кваліфікація за ч.3 ст. 185 КК України передбачає крадіжку, поєднану з проникненням у житло. Однак, поза увагою суду залишився факт відсутності в її діях ознаки проникнення, оскільки у самому вироку суду зазначено, що дійсно вона зайшла до будинку своєї знайомої ОСОБА_13 , де неодноразово бувала, безперешкодно через незамкнені вхідні двері. В цей час їй не було відомо, що ОСОБА_13 немає вдома, умислу на крадіжку в неї не було, він виник раптово, коли вона побачила пакети з крупою та муку.
З даною кваліфікацією своїх дій за ч.3 ст.185 КК України не погоджується, вважає, що вірною є кваліфікація за ч.2 ст.185 КК України. Окрім цього, вироком суду встановлено вчинення нею злочину з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, що є невірним по своїй суті, оскільки крадіжки відносяться до злочинів проти власності та додаткової кваліфікації вчинення їх за корисливими мотивами не потребують, більше того, жодного збагачення не відбулось, оскільки крупами та мукою на свій розсуд не розпорядилась, усі продукти харчування повернуто ОСОБА_13 .
Стверджує, що не дослідивши усі обставини справи, користуючись відсутністю захисника та її необізнаністю із кримінальним процесом, судом невірно кваліфіковано її дії та засуджено за більш тяжкий злочин, якого вона фактично не вчиняла, безпідставно додатково кваліфіковано як вчинення злочину з корисливих мотивів та з метою збагачення.

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

У судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_6 пояснила, що право на державного захисника в судовому засіданні в суді першої інстанції їй роз`яснено не було, хоча такий їй був необхідний, оскільки вона юридично не грамотна, а грошей на залучення захисника самостійно у неї немає. Також, під час досудового розслідування, їй не було роз`яснено право на можливість безоплатно залучити захисника. Крім цього вказала, що їй не було вручено пам`ятку про права і обов`язки учасника судового засідання. Під час розгляду справи в суді першої інстанції погано себе почувала.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З врахуванням ч. 2 ст. 394 КПК України судове рішення не може бути оскаржене з підстав, які ніким не оспорювались під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до ч. 3 ст. 349 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні зв`язку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби зв`язку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Колегією суддів встановлено, що згідно звукозапису судового засідання, судом першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_6 не було роз`яснено і не з`ясовано підстави відмови від захисника та право на отримання правової допомоги захисника за рахунок держави.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке передбачене п. 13 ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Крім цього, під час підготовчого судового засідання справу було призначено до розгляду на 21.04.2015 року, однак журнал і звукозапис судового засідання в матеріалах кримінального провадження відсутні.

Також, згідно журналу судового засідання від 21.10.2015 р. судом в нарадчій кімнаті було винесено ухвалу, яка відсутня в матеріалах кримінального провадження (а.с. 115-116).

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При розгляді справи суд першої інстанції повинен повно й всебічно дослідити обставини справи та ухвалити в справі законне, обґрунтоване й вмотивоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 задоволити частково, а вирок Сокальського районного суду Львівської області від 22 жовтня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити у Сокальському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4