Єдиний унікальний номер 226/2958/15-к Номер провадження 11-кп/775/839/2016

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 липня 2016 року місто Бахмут

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

за участі прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 11 травня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитрова Донецької області, громадянина України, професійно-технічна освіта, не одружений, має сина ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше засудженого:

1) 22.09.2006 року Кировським районним судом м. Кировограда за ст. 309 ч. 1 КК України до позбавлення волі строком 1 рік;

2) 30.01.2008 року тим же судом за ст. 309 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком 2 роки, звільнився 28 травня 2009 року умовно-достроково на строк 6 місяців 2 дні;

3) 12.03.2010 року тим же судом за ст.ст. 185 ч. 1, 309 ч. 2, 70 КК України до позбавлення волі строком 2 роки;

4) 22.11.2012 року Димитровським міським судом Донецької області за ст.ст. 185 ч.2, 15 ч. 3 КК України до обмеження волі строком 1 рік, звільнився 5 вересня 2013 року умовно-достроково на строк 4 місяці 7 днів;

5) 15.07.2015 року тим же судом за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту строком 4 місяці;

6) 23.12.2015 року Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 2 КК України до арешту строком 3 місяці, зареєстрований та фактично мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним та засуджено за ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 309 із застосуванням ч. 1, 4 ст. 70; ч.1 ст. 71; ст.72, КК України до покарання у виді 2 (двох) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі. Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 8 червня 2015 року та 11 серпня 2015 року, у денний час доби, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні магазину «Інтер`єр» за адресою: мікрорайон «Західний», 15 в місті Димитрові Донецької області, який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_8 , умисно, таємно, повторно, з корисливою метою викрав побутові речі, а саме: змінну касету до фільтру марки «Аквафор В-100-8», лампу марки «Global xperial 11 w.», лампу марки «Global xperial 15 w.», лампу марки «Global xperial 25 w.», сковороду марки «А-plus д24» та сковороду марки «Stenson д24», після чого не оплативши їх вартість, покинув місце скоєння злочину разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд. У результаті умисних дій обвинувачений заподіяв потерпілій шкоду на загальну суму 479,59 грн.

3 вересня 2014 року, в обідній час ОСОБА_6 , перебуваючи у лісосмузі, розташованій поблизу мікрорайону «Східний» в місті Димитрові Донецької області, побачив декілька дикорослих кущів рослини конопля, з яких обірвав суцвіття, незаконно, повторно придбавши таким чином частини вказаної наркомісткої рослини у невстановленій кількості, з метою виготовлення з них у подальшому наркотичного засобу канабісу для особистого вживання без мети збуту. Після чого ОСОБА_6 незаконно, повторно зберігаючи при собі зірвані ним суцвіття рослини конопля, переніс їх до квартири за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , природнім шляхом висушив його, після чого перетер їх руками, незаконно, повторно виготовивши таким чином особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після цього, невстановлену частину канабісу ОСОБА_6 вжив шляхом паління, а частину канабісу у кількості 16,1 г помістив у газетний згорток, який став незаконно, повторно зберігати на шафі, в квартирі за місцем його проживання. Згорток в 2015 році переклав до кишені сумки де і зберігав його до 4 вересня 2015 року, до зупинення його працівниками міліції, які у ході особистого огляду виявили та вилучили з кишені сумки ОСОБА_6 газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який обвинувачений незаконно, повторно зберігав для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання стосовно ОСОБА_6 , у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильно застосовані ст. ст.70, 71 КК України. Ухвали в цій частині новий вирок. В іншій частині вирок залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, оскільки судом при винесенні вироку в достатній мірі не враховано дані про його особу та обставини, які пом`якшують покарання, а саме велика кількість наявних в нього захворювань.

Заслухавши доповідача, прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги та заперечував проти задоволення апеляції обвинуваченого, ОСОБА_6 , який наполягав на задоволенні своєї скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у здійсненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України ніким не оскаржується, тому відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряється.

Разом з тим призначаючи ОСОБА_6 покарання суд застосував ст. 70 ч.1 КК України, після чого ст. 71 КК України, а потім визначив остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України. Зазначене застосування кримінального закону не ґрунтується на вимогах п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7, відповідно до яких покарання за правилами ст. 71 КК України призначається в останню чергу.

Вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції неправильно застосований кримінальний закон, тому вирок підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 слід призначити окремо покарання за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 309 КК України, після визначити покарання за цими злочинами, керуючись правилами, передбаченими ч. 1 ст. 70 КК України. Враховуючи, що дані злочини вчинено до ухвалення вироку Красноармійського міськрайонного суду від 23.12.2015, необхідно визначити покарання керуючись правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України. Остаточно, покарання ОСОБА_6 повинно бути призначено за сукупністю вироків, приєднавши невідбуту частину покарання за вироком Димитровського міського суду від 15.07.2015 року.

Зазначене відповідає положенням ст.ст. 70, 71 КК України та роз`ясненням, що містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких покарання за правилами ст. 71 КК України призначається в останню чергу.

Таким чином, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 70, 71 КК України), а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував, що скоєні обвинуваченим правопорушення відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу винного, який раніше неодноразово засуджений за аналогічні злочиниі, характеризується за місцем проживання посередньо, має неповнолітнього сина, який з ним не мешкає, не працює.

Також суд першої інстанції врахував, наявні в ОСОБА_6 захворювання, обставини пом`якшуючи покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, обставини обтяжуючи покарання рецидив злочину та вчинення злочину за ч. 2 ст. 309 КК України в стані алкогольного сп`яніння.

Враховуючи наведене вище, колегія суддів вважає, що суд правильно визначив вид та розмір покарання, дотримався вимог кримінального процесуального закону, прийнявши обґрунтоване та законне рішення про неможливість відбуття покарання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого колегія суддів вважає не обґрунтованими.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Димитрівського міського суду Донецької області від 11 травня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 (одного) року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 (двох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 (двох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання у виді позбавлення волі, визначеного ОСОБА_6 за цим вироком та не відбутого покарання у виді арешту за вироком Красноармійського міськрайонного суду від 23.12.2015, на підставі ст. 72 КК України виходячі з розрахунку один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі, призначити покарання у виді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі, призначеного за новим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Димитровського міського суду від 15.07.2015 у виді арешту, на підставі ст. 72 КК України виходячи з розрахунку один день арешту відповідає одному дню позбавлення волі, та остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді 2 років 8 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді: