Єдиний унікальний номер 219/4447/16-к
Номер провадження 11-кп/775/1093/2016

Номер провадження: 11-кп/775/1093/16 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний номер: 219/4447/16-к Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 жовтня 2016 р. колегія суддів Судової палати з кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09 серпня 2016 р. яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Соледар, Артемівської міськради, Донецької області, громадянина України, освіта середня, холостого, дохід від випадкових заробітків, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , та
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ст. ст. 75, 76 КК України,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Оріхово-Василівка, Артемівського району, Донецької області, громадянина України, освіта середня, холостого, дохід від випадкових заробітків, раніше судимого: 1/. 24.05.2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 309 ч.1 КК України до штрафу у дохід держави в розмірі 850 грн.; 2/. 21.09.2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 3 років позбавлення волі; 3/. 12.12.2011 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч.3, 70 ч.4 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 4/. 18.07.2012 року Артемівським міськрайонним судом Донецької області за ст. 185 ч. 1, 185 ч. 2, 357 ч.3, 70 ч.1 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_10
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду першої інстанції, 24 березня 2016 р. ОСОБА_8 і раніше судимий у тому числі і за крадіжку чужого майна ОСОБА_9 приблизно о 13 год. 00 хв. знаходячись біля фрешмаркету «Брусничка» ТОВ «УКРАЇНСЬКИЙ РІТЕЙЛ», розташованого за адресою: Донецька область, м. Бахмут, вул. Ювілейна, 69, вступили у злочину змову направлену на таємне викрадення чужого майна (товарів розташованих у супермаркеті) і подальшого сумісного розпорядження ним. Розробив з цього приводу злочинний план пов`язаний з прикриттям корпусом тіла від уваги інших осіб своїх злочинних дій, реалізуючи який обвинувачені о 13 год. 00 хв. зайшли у торговий зал, де діючи навмисно, із користі, за попередньою змовою осіб, а ОСОБА_9 ще й повторно, прикриваючи злочинні дії один одного шляхом вільного доступу, таємно заволоділи чужим майном: ОСОБА_8 дезодорант а/п жіночий твердий «рексола алоє», 45 г., в кількості 2 шт., вартістю 33,33 грн. за одну штуку, на загальну вартість 66,66 грн. та напій енергетичний «рево сайнджел», 0,5 л. в бляшаній банці в кількості 2 банок, загальною вартістю 47,66 грн., а всього на суму 114,32 грн.; ОСОБА_9 мус «Прелесть» для укладання волосся, СФ 160 мл, вартістю 22,29 грн., дві упаковки тампонів «Коtex» Супер 16 шт., вартістю 34,16 грн. за одну упаковку, на загальну суму 38,62 грн., а всього на загальну суму 90,61 грн., який сховали під одяг.
Після чого кожний таємно намагався винести, знаходящієся при ньому викрадене майно з приміщення магазину не сплачуючи його вартість на касі, але довести злочин до кінця обидва не змогли з причин, які не залежали від їх волі, бо були затримані після проходження касової зони охороною магазину, і передані робітникам поліції.
Прокурор ОСОБА_6 в апеляційній скарзі прохала вирок суду першої інстанції змінити через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону Україн, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальніст, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник ОСОБА_7 в апеляційній скарзі прохав вирок суду першої інстанції скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 закрити.
Заслухавши суддю доповідача, прокурора, якій підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Артемівської місцевої прокуратури ОСОБА_6 у повному обсязі, захисника ОСОБА_7 який підтримав доводи своєї апеляції та заперечував проти доводів апеляції прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, про задоволення апеляційної скарги прокурора та частковому задоволенню апеляційної скарги захисника з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим, тобто ухваленим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу і вмотивованим, тобто з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
На думку колегії суддів, однією з підстав для скасування оскаржуваного вироку суду, яка встановлена під час апеляційного розгляду, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, як це передбачено ст.412 КПК України, є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Так, суд першої інстанції визнав диск з відеозаписом вчинення крадіжки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наданий представником потерпілого, недопустимим доказом, посилаючись на положення ст. 89 КПК України, як такий, що отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. При цьому даний доказ визнаний недопустимим і як слідство відмовлено у його дослідженні та дослідженні протоколу огляду диску із відеозаписом на якому видно момент скоєння злочину обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , хоча державним обвинувачем заявлялося клопотання про дослідження зазначених доказів в ході судового слідства.
Згідно до положень п. 3 ч.1 ст. 56 КПК України потерпілому надано право подавати докази слідчому, прокурору, слідчому судді, суду. Представником потерпілого ОСОБА_11 12.04.2016 р. надано заяву на ім`я начальника Бахмутського ВП ГУНП в Донецькій області ОСОБА_12 про долучення до матеріалів досудового розслідування відеозапису з камери спостереження від 24.03.2016 р. Судом першої інстанції в клопотанні прокурора про дослідження протоколу огляду відеозапису від 12.04.2016 р.
Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку послався лише на непрямі докази та не визнав відеозапис вчинення крадіжки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , наданий представником потерпілого.
Крім того, перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 була допущена неповнота судового розгляду, залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Зокрема, судом першої інстанції не в повній мірі досліджено питання щодо кваліфікації злочину за ч. 2 ст. 185 КК України відповідно до якої крадіжка, вчиняється повторно або за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції фактично не дав належної оцінки поясненням обвинувачених щодо того, що вони діяли окремо та не мали попереднього зговору для здійснення інкримінованого їм злочину, пославшись лише на пояснення свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , з яких вбачається, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були затримані після проходження каси і при них були виявлені сховані товари за які вони не сплатили. Кожен зі свідків також пояснив, що вони переглядали відеозапис на якому було видно, що обвинувачені разом зайшли у торгівельний зал магазину, ходили разом, перемовлялися і прикривали корпусом тіла злочинні дії друг друга для таємного викрадення товару. Після чого, не сплачуючи їх вартість, ховаючи викрадене у одязі, мінували касу, після чого були затримані робітниками охорони магазину. При цьому, вказаний відеозапис на який посилається суд при ухваленні вироку не визнаний судом як речовий доказ.
Наведені вище обставини, як окремо, так і в сукупності, є підтвердженням невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ст. 409 КПК України, що на думку колегії суду апеляційної інстанції підстави є безумовною підставою для скасування вироку суду відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ..
З огляду на вищенаведене, приймаючи до уваги вимоги поданих апеляційних скарг, враховуючи наявність підстав для скасування вироку суду, а також виходячи з повноважень суду апеляційної інстанції, які передбачені ч. 1 ст. 407 КПК України, єдиним рішенням, яке суд апеляційної інстанції вправі прийняти за наслідками апеляційного розгляду скарги, може бути лише рішення про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки підстав для прийняття іншого рішення, які передбачені ст. 420 КПК України, на думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні не має.
Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому при новому розгляді суду першої інстанції належить вжити заходів для всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, реалізації прав сторін кримінального провадження, щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, в тому числі перевірити доводи як обвинувачених, так і доводи, викладені в апеляційних скаргах захисника та прокурора, за результатами вирішення обвинувачення по суті, прийняти законне та обґрунтоване рішення, давши належну оцінку всім зібраним у справі доказам в їх сукупності.
Керуючись ст. ст. 100, 404, 405, 407, 411, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу прокурора Артемівської місцевої прокуратури Донецької області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження ОСОБА_6 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09.08.2016р., яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 КК України задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09.08.2016р., яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 КК України задовольнити частково.
Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 09.08.2016р., яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15, ст. ст. 75, 76 КК України, ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185, ч. 2 ст. 15 КК України - скасувати і призначити по справі новий судовий розгляд в суді першої інстанції, в іншому складі суддів.

Судді: