Номер провадження: 11-кп/785/577/16
Номер справи місцевого суду: 493/464/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 02.03.2016 року, -
встановив:
Ухвалою Балтського районного суду Одеської області 02.03.2016 рокувідмовлено у задоволенні клопотання засудженого:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого 09.07.2014 року Балтським районним судом Одеської області за ст.ст. 152 ч.4, 153 ч.2, 309 ч.1, 317 ч.1 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 11 років позбавлення волі. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 25.12.2014 року вирок Балтського районного суду Одеської області залишений без змін. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 12.11.2015 року вирок суду першої інстанції від 09.07.2014 року та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 25.12.2014 року в частині засудження ОСОБА_7 за ст.ст. 152 ч.4, 153 ч.2 КК України скасовано, матеріали кримінального провадження за вищевказаними статтями виділено в окреме провадження та вважається засудженим за ст.ст. 309 ч.1, 317 ч.1 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст.ст. 152 ч.4, 153 ч.2 КК України направлено для розгляду до Котовського міськрайонного суду Одеської області;

про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення в порядку ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»).

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати оскаржувану ухвалу районного суду та постановити нову, якою задовольнити його клопотання та застосувати до нього положення ч.5 ст.72 КК України.Засуджений посилається на незаконність та необґрунтованістьухвали суду, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

Заслухавши суддю-доповідача; засудженого ОСОБА_7 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу засудженого, просив ухвалу районного суду скасувати на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК України, в зв`язку з відсутністю в матеріалах кримінального провадження диску з записом фіксації судового процесу в районному суді та призначити новий розгляд клопотання засудженого в тому ж суді; перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

З урахуванням того, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 на ухвалу районного суду від 02.03.2016 року подана ним 11.03.2016 року, тобто в день отримання ним копії оскаржуваної ухвали, апеляційна скарга подана засудженим відповідно до вимог п.2 ч.2 ст.395 КПК України, а тому підлягає розгляду апеляційним судом (а.с.12-22).

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.Положеннями ч.2 цієї ж статті закону передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали районного суду, апеляційним судом встановлені порушення вимог КПК України, які тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 107 КПК України, під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу і таке фіксування є обов`язковим. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

З матеріалів судової справи вбачається, що судовий розгляд клопотання засудженого було здійснено з фіксацією судового процесу, про що свідчить журналу судового засідання від 02.03.2016 року (а.с.11). Разом з цим до матеріалів судового провадження не долучений диск с фіксацією судового процесу.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК Українисудове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо, у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Крім того, апеляційним судом встановлене інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування ухвали районного суду та призначення нового розгляду клопотання засудженого.

Виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень статей 537, 539 КПК України, необхідно виходити з того, що подані клопотання про застосування ч.5 ст.72 КК України (в ред. закону України №842-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання»), в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покаран ня, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то такий розгляд проводиться в порядку п.13 ч.1 ст.537, ст.539 КПК України.

Районний суд не дотримався вимог ч.4 ст.539 КПК України, оскільки проігнорував вимоги закону, що розгляд зазначених клопотань проводиться за участю засудженого, його захисника, законного представника, прокурора та представника установи виконання покарань, що відає виконанням покарання.

В матеріалах судового провадження відсутні документи, які б підтверджували факт повідомлення засудженого ОСОБА_7 про місце та час проведення судового засідання. Зі змісту журналу судового засідання не вбачається, що суд не перевіряв данні про повідомлення засудженого про дату та місце розгляду справи (а.с.11).

Зазначенні вище обставини, з урахуванням вимог п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є підставою для скасування оскаржуваного рішення суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд, апеляційний суд вважає за необхідне звернути увагу районного суду на наступні вимоги закону.
24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст.72 КК України, викладена Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року за №842-VIII.
Зазначеною нормою закону передбачено зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а у разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, - також передбачено переведення строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі за вищезазначеним співвідношенням та переведення визначеного строку позбавлення волі в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України.

При цьому, питання територіальної підсудності клопотань про застосування вищевказаної норми Закону про кримінальну відповідальність до осіб, які відбувають призначене їм покарання, не було врегульоване законодавцем, а ні самою ч.5 ст.72 КК України, а ні ст.ст. 537, 539 КПК України, якими визначено процесуальний порядок вирішення судом питань, пов`язаних із виконанням вироку.

За таких обставин, у зв`язку з правовою невизначеністю щодо зазначеного питання, в даному випадку необхідно керуватися ч.6 ст.9 КПК України, яка передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України.

Виходячи з положень п.2 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема такої засади кримінального провадження, як законність, враховуючи системний аналіз положень ст.ст. 537, 539 КПК України та застосовуючи аналогію кримінального процесуального закону, в питанні щодо вирішення підсудності клопотань за ч.5 ст.72 КК України необхідно виходити з того, що заявлені на підставі вищевказаної норми закону України про кримінальну відповідальність клопотання в дійсності порушують питання про фактичне скорочення терміну призначеного судом покарання, що дає підстави вважати застосування цієї норми кримінального закону пом`якшенням покарання.

Оскільки відповідно до п.13 ч.1 ст.537 КПК України вирішення судом в порядку ч.3 ст.74 КК України питань про пом`якшення покарання із застосуванням ст.72 КК України відповідно до п.2 ч.2 ст.539 КПК України віднесено до компетенції місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок, то і клопотання в порядку вимог ч.5 ст.72 КК України щодо особи, яка відбуває призначене їй покарання, має розглядатися за такою ж територіальною підсудністю.

Як видно з клопотання про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за новими правилами їх складання, ОСОБА_7 , який відбуває покарання, звернувся до Балтського районного суду Одеської області, як до суду першої інстанції, який 09 серпня 2014 року постановляв відносно нього вирок.
З урахуванням того, що ОСОБА_7 відбуває покарання в умовах виконання вироку в Менській ВК УДПСУ у Черкаській області №91, яка не знаходиться в межах територіальної юрисдикції Балтського районного суду Одеської області, апеляційний суд звертає увагу на те, що районному суду потрібно вирішити питання щодо можливості відкриття провадження за клопотанням про зарахування строку попереднього ув`язнення засудженого ОСОБА_7 у строк покарання, з урахуванням вимог ч.6 ст.9, п.2 ч.2 ст.539 КПК України.

Одночасно апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити засудженому ОСОБА_7 , що з урахуванням територіального розташування виправної колонії в якій він відбуває покарання за вироком Балтського районного суду Одеської області який його визнано винуватим та засуджено за ч.1 ст.309, ч.1 ст.317 КК України, він має право звернутися із зазначеним клопотанням для розгляду по суті до відповідного суду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532, 537, 539 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:
Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Балтського районного суду Одеської області від 02.03.2016 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції клопотання засудженого ОСОБА_7 від 04.02.2016 року про зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення згідно положень ч.5 ст.72 КК України, в іншому складі суду, для вирішення питання щодо відкриття провадження за поданим клопотанням.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4