Справа № 342/538/14-к
Провадження № 11-кп/779/164/2016
Категорія ч.2 ст.121 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000072 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 лютого 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, -

в с т а н о в и л а :
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Строк відбуття покарання постановлено рахувати з часу фактичного затримання з 04.03.2014 року, зарахувавши в цей строк час його попереднього ув`язнення з 04.03.2014 року по 09.02.2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід залишено раніше обраний тримання під вартою.

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_10 задоволено частково. Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 4 800 (чотири тисячі вісімсот) гривень відшкодування майнової шкоди, 100 000 (сто тисяч) гривень відшкодування моральної шкоди, завданих злочином та 450 (чотириста п`ятдесят) гривень витрат на правову допомогу.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 в користь держави 614 (шістсот чотирнадцять) гривень 90 копійок процесуальних витрат за проведення судової експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 спричинив умисне тяжке тілесне ушкодження потерпілій ОСОБА_11 , що спричинило її смерть. Злочин вчинено за наступних обставин.

03.03.2014 року близько 19.00 год. обвинувачений, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , прийшов до своєї сусідки потерпілої ОСОБА_11 , яка проживала в квартирі АДРЕСА_2 того ж будинку. Коли він вийшов з її квартири, потерпіла розбудила свідка ОСОБА_12 , а останній розбудив свідка ОСОБА_13 , які спали на дивані в кімнаті даної квартири. Потерпіла була заплакана та скаржилася, що обвинувачений її образив. Свідок ОСОБА_13 , будучи агресивно налаштованим, запропонував потерпілій показати де проживає обвинувачений, піти до нього і з`ясувати чому останній її образив. Потерпіла та вказані свідки попрямували до під`їзду, в якому знаходиться квартира обвинуваченого. Вона та свідок ОСОБА_13 не прислухалися до пропозиції свідка ОСОБА_12 не заходити в той час в житло обвинуваченого, та пішли туди вдвох, а свідок ОСОБА_12 пішов по власних справах.

В квартирі обвинуваченого під час конфлікту між ним, потерпілою та свідком ОСОБА_13 обвинувачений, усвідомлюючи протиправний характер своїй дій, наніс потерпілій кухонним ножем один удар в область грудної клітки, чим спричинив їй згідно з висновком судово-медичної експертизи №19 від 04-15 березня 2014 року проникаюче ножове поранення грудної клітки з пошкодженням легень, що спричинило масивну зовнішню та внутрішню кровотечу, що відноситься до тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння. В зв`язку з цим потерпілу було доставлено до Городенківської центральної районної лікарні, де вона від вказаного тілесного ушкодження того ж вечора померла.

В апеляційних скаргах:

- захисник ОСОБА_8 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що суд прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України. Зазначає, що судом не враховано того, що в діях обвинуваченого відсутній умисел на заподіяння потерпілій як тілесних ушкоджень, так і смерті. Вважає, що суд відповідно до вимог ч.1 ст. 36 КК України та роз`яснень постанови Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про необхідну оборону» повинен кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 118 КК України, оскільки мала місце необхідна оборона від протиправних посягань з боку потерпілої ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Проте, враховуючи те, що нападників було двоє, а ОСОБА_13 професійно займається спортом та значно сильніший за ОСОБА_7 , то обвинувачений межі необхідної оборони не перевищив, а тому не може нести кримінальну відповідальність.

Зокрема, вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки тому, що події передував конфлікт у квартирі потерпілої; ініціатором конфлікту у квартирі обвинуваченого були потерпіла ОСОБА_14 та свідок ОСОБА_13 , які вторглися до квартири обвинуваченого, про що свідчать пошкодження вхідних дверей до квартири обвинуваченого (протокол огляду місця події, додатки - фототаблиці №12-14) та раптовість вторгнення і нападу двох п`яних осіб у вечірній час, відсутність сторонніх осіб, які б могли прийти на допомогу обвинуваченому.

Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачений не перебував в стані оборони, оскільки не було боротьби між потерпілою та обвинуваченим. Однак, судом не взято до уваги того, що в конфлікті брав участь також ОСОБА_13 , від якого в основному і захищався обвинувачений та відчував реальну загрозу з його боку, а тому обороняючись розмахував ножами, що підтверджується висновком експертизи ОСОБА_13 про наявність в останнього ножових поранень. Вказує, що характер ушкоджень у потерпілої та кількість ударів свідчать про те, що удар нанесено обвинуваченим випадково в процесі бійки та нецілеспрямовано.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області відносно ОСОБА_7 від 09.02.2016 року скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Звільнити ОСОБА_7 в залі суду з-під варти. В задоволенні цивільного позову потерпілій відмовити.

- прокурор прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Зокрема, посилається на те, що суд, не зважаючи на наявне клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_13 , який відповідно до встановлених на досудовому слідстві обставин був безпосереднім очевидцем конфлікту між потерпілою та обвинуваченим і бачив момент нанесення удару, обмежився викликом свідка та винесенням ухвал про примусовий привід, які так і не були виконані територіальними відділеннями поліції.

Зазначає, що в ході досудового слідства встановлено, а під час судового слідства підтверджено, що 03.03.2014 року між потерпілою ОСОБА_15 та обвинуваченим ОСОБА_7 мав місце конфлікт, в ході якого останній і наніс їй смертельного удару. Про наявність умислу саме на заподіяння смерті потерпілій вказує і місце нанесення удару - в ліву частину грудної клітки в район серця, а також знаряддя, яким це було зроблено - ножем. Однак, суд, всупереч роз`яснень п. 22 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 07.02.2003 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», у вироку вказав, що жодних доказів про наявність в обвинуваченого умислу та мотиву саме на умисне вбивство потерпілої стороною обвинувачення не надано.

Крім того вважає, що суд безпідставно призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки, крім позитивної характеристику за місцем проживання, жодних інших пом`якшуючих покарання обставин в ході судового розгляду не встановлено. А також судом не враховано того, що законний представник потерпілої наполягав на призначенні суворого покарання.

Просить вирок Коломийського міськрайонного суду від 09.02.2016 року щодо ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити, скасувати вирок суду, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, в задоволенні цивільного позову потерпілій відмовити;

- прокурор підтримав вимоги поданої ним апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді 13 років позбавлення волі. Заперечив з приводу поданої захисником обвинуваченого ОСОБА_8 апеляційної скарги, просив залишити її відхилити;

Заслухавши доповідь судді, думку учасників процесу з приводу поданих апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню., вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції за наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Всупереч вищевказаних вимог закону суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винним у особливо тяжкому злочині, побудувавши свої висновки на припущеннях та суперечливих або недопустимих доказах, не перевіривши і не спростувавши доводи наведені стороною захисту на користь обвинуваченого.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано послався на п.22 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року №2, відповідно до якого для відмежування умисного вбивства від умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, суди повинні ретельно досліджувати докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння,зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

Однак, допускаючи протиріччя в своїх висновках, суд першої інстанції, встановивши, що ОСОБА_7 умисно наніс потерпілій ОСОБА_11 один удар кухонним ножем в грудну клітку, прийшов до безпідставного висновку, що останній не мав умислу на вбивство потерпілої, а мав умисел на заподіяння їй тяжких тілесних ушкоджень.

Суд першої інстанції не навів переконливих доводів, які свідчать про безпідставність твердження сторони обвинувачення про те, що використання в якості знаряддя злочину кухонного ножа та локалізація нанесеного удару в ліву частину грудної клітки свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 мав умисел на вбивство потерпілої.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі захисник стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 знаходився в стані необхідної оборони, оскільки свідок ОСОБА_13 та потерпіла ОСОБА_14 з метою помститися йому за конфлікт, який виник напередодні, зламавши вхідні двері, незаконно проникли до місця проживання обвинуваченого та застосували до нього фізичне насильство.

При цьому, захисник посилається на протокол огляду місця події від 04.03.2014р., відповідно до якого була оглянута квартира АДРЕСА_3 за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , зі змісту якого вбачається, що перед входом в квартиру на підлозі виявлені відщепки деревини, а врізний замок на вхідних дверях вказаної квартири пошкоджений та виявлено пошкодження дверей у вигляді відщепкування деревини та розриву оббивки двері.

Сторона захисту також вказує на те, що відповідно до висновку експерту №24 від 04.03.2014р. під час проведення судово-медичної експертизи ОСОБА_7 в останнього виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден чола, потиличної ділянки голови, грудної клітки, синця лівого колінного суглобу, які утворились від дії тупих твердих предметів, можуть відповідати терміну вказаному обстеженим і відносяться до легких тілесних ушкоджень. (Т.4 а.п.55)

Суд першої інстанції залишив поза увагою і не спростував доводи сторони захисту про те, що вхідні двері до квартири обвинуваченого були пошкоджені ОСОБА_13 та потерпілою ОСОБА_14 під час незаконного проникнення в житло обвинуваченого та те, що останні застосовували до обвинуваченого насильство, били його руками та ногами по різних частинах тіла, внаслідок чого заподіяли йому легкі тілесні ушкодження.

Кримінальна відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи встановлена ст..162 КК України, а під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи необхідно розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Таким чином, сторона захисту фактично вказує на те, що в діях ОСОБА_13 та потерпілої ОСОБА_14 вбачаються ознаки злочину передбаченого ч.1 ст.162 КК України, оскільки останні незаконно проникли до житла обвинуваченого ОСОБА_7 з метою помститися йому за конфлікт, який виник напередодні.

Колегія суддів критично ставить до позиції сторони обвинувачення, яка вважає, що дані наведені стороною захисту неможливо вважати відомостями, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_13 та потерпілою ОСОБА_14 , не можуть бути внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань і не дають підстав для початку відповідного досудового розслідування.

Колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення порушується вимоги ч.2 ст.9 КПК України, якою передбачено, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Проведення досудового розслідування за повідомленням сторони захисту про вчинення злочину ОСОБА_13 та потерпілою ОСОБА_14 могло б сприяти всебічному, повному і неупередженому дослідженню обставин, які мають істотне значення для надання правильної правової оцінки діям обвинуваченого ОСОБА_7 .

Крім того, відповідно до вимог ч.4.ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ч.4.ст. 95 КПК України безпідставно послався на показання обвинуваченого ОСОБА_7 , які він надав на стадії досудового розслідування під час проведення слідчого експерименту від 04.03.2014р . (Т.4 а.п.41-43) і які не можуть бути використані як докази , які підтверджують вину обвинуваченого у вчиненні злочину.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізував їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Колегія суддів вважає, що сукупність наведених судом доказів не узгоджується з встановленими судом першої інстанції фактичними обставинами вчиненого злочину, що призвело до неправильної правової оцінки дій обвинуваченого ОСОБА_7 і безпідставного висновку про доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.121 КК України.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, не зважаючи на наявне клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_13 , який був безпосереднім очевидцем вчиненого злочину, обмежився викликом свідка та винесенням ухвал про примусовий привід, які так і не були виконані територіальними відділеннями поліції.

Так, відповідно до вимог ст.327 КПК України прибуття в суд свідка забезпечується стороною кримінального провадження, яка заявила клопотання про його виклик і суд тільки сприяє сторонам у забезпеченні явки свідка шляхом здійснення судового виклику та може постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.327 КПК України ,сприяв стороні обвинувачення в забезпеченні явки свідка ОСОБА_13 шляхом його виклику до суду та піддавав його приводу у судове засідання, внаслідок чого було встановлено, що забезпечити участь вказаного свідка неможливо в зв`язку з тим, що він тимчасово виїхав за межі країни.

Доводи сторони обвинувачення про необхідність дослідження показань свідка ОСОБА_13 , які він давав Городенківському районному суду Івано-Франківської області не засновані на законі, оскільки відповідне клопотання не було заявлене під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Так, відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, враховуючи, що вищевказані показання свідка ОСОБА_13 були надані у відкритому судовому засіданні за участю обвинуваченого та його захисника, які мали можливість заперечувати такі показання, колегія суддів вважає що вони можуть бути дослідженні під час нового розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, якщо забезпечити явку вказаного свідка в судове засідання буде неможливо.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги вищевказану сукупність допущених судом першої інстанції істотних порушень кримінального процесуального закону та допущену судом неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу, обрану ОСОБА_7 , колегія суддів, враховуючи положення ст.ст. 177, 178, 183 КПК України, вважає за необхідне залишити без змін, продовживши строк тримання його під вартою на шістдесят днів, тобто до 12 червня 2016 року, включно.

Керуючись ст.ст. 176-177, 183, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора відділу прокуратури Івано-Франківської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 09 лютого 2016 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у Коломийському міськрайонному суді Івано-Франківської області.

Обрану ОСОБА_7 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою продовжити на шістдесят днів, тобто до 12 червня 2016 року, включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4