Апеляційний суд міста Києва
Справа № 11-кп/796/185/2016
Категорія: ч.1 ст.121, ч.2 ст. 296 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15.06.2016 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
Головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора: ОСОБА_9 , ОСОБА_10
захисника: ОСОБА_11
обвинувачених: ОСОБА_12 , ОСОБА_13
В С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 народ-
ження, уродженець м. Києва, громадянин України, не
працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою:
АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 24 червня 2003 року Святошинським районним судом
м. Києва за ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 187 КК України на 4 роки
позбавлення волі, 25 жовтня 2006 року звільнений з
місць позбавлення волі за відбуттям покарання;
-22 липня 2007 року Деснянським районним судом м. Києва
за ч.2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
-04 серпня 2010 року Луцьким міським судом Волинської
області за ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням ст. 71 КК
України на 5 років позбавлення волі, 18 вересня 2013 року
на підставі ухвали Білоцерківського міськрайонного суду
Київської області умовно-достроково звільнений невідбу-
тий строк покарання становить один рік 26 днів, -

- визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України, та виправданий за цим обвинуваченням за відсутністю в його діях складу цього злочину.
ОСОБА_12 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
На підставі ст. 71 КК України, остаточно призначено ОСОБА_12 покарання шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Луцького міського суду Волинської області від 04 серпня 2010 року, у виді позбавлення волі строком на шість років та шість місяців.
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 -
ня, уродженка м. Погребище, Вінницької області, грома-
дянка України, працююча, зареєстрована :
АДРЕСА_2 , проживаюча у
АДРЕСА_1 , раніше не судима,
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100000 (сто тисяч) гривень, а в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 3186 (три тисячі сто вісімдесят шість) грн. 23 коп.
Стягнуто з ОСОБА_13 на користь ОСОБА_14 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 20 000( двадцять тисяч) гривень. В іншій частині, а саме в частині стягнення моральної шкоди на суму 80 000 гривень, відшкодування матеріальної шкоди на суму 20 398 гривень в задоволенні позову потерпілої відмовлено.
Як зазначено у вироку, 02 січня 2014 року, приблизно о 22 год. 00 хв. ОСОБА_13 разом з ОСОБА_12 знаходились біля закладів відпочинку на площі Героїв Бресту, 1 в м. Києві, поруч з ними перебувала ОСОБА_14 зі своїм приятелем ОСОБА_15 . У цей час випадково, з вочевидь надуманих причин (непорозуміння між дівчатами з приводу проявленої надмірної уваги однієї до одної) між ОСОБА_13 та ОСОБА_14 виник словесний конфлікт, який супроводжувався взаємними образами. З метою припинення конфлікту ОСОБА_15 завів ОСОБА_14 в приміщення з гральними автоматами, а ОСОБА_12 почав заспокоювати ОСОБА_13 на вулиці.
Проте, ОСОБА_13 , ігноруючи прохання ОСОБА_12 заспокоїтися, вимагала продовження з`ясування стосунків з ОСОБА_14 , викрикуючи нецензурні образи на її адресу так, щоб та почула їх через вікна приміщення, в якому знаходилась, чим продовжила принижувати честь та гідність ОСОБА_14 , порушуючи при цьому громадський порядок та спокій громадян.
Реагуючи на провокуючу поведінку ОСОБА_13 , ОСОБА_14 вийшла з приміщення на вулицю, після чого ОСОБА_13 , продовжуючи нецензурно лаятися на адресу потерпілої ОСОБА_14 , застосувала до неї фізичне насильство почала умисно наносити удари руками по голові та тулубу ОСОБА_14 , чим спричинила їй фізичний біль, тим самим грубо порушила громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю. Внаслідок таких дій ОСОБА_13 , між нею та потерпілою ОСОБА_14 зав`язалась штовханина. ОСОБА_12 та ОСОБА_15 у конфлікт дівчат на цьому етапі не втручалися, але коли ОСОБА_14 вдалося перехопити руку ОСОБА_13 і заламати її, завівши за спину, ОСОБА_12 вступився за ОСОБА_13 і рукою, стиснутою у кулак, умисно наніс удар в праву навколо-очну ділянку голови ОСОБА_14 , внаслідок чого заподіяв їй тяжке тілесне ушкодження.
Незважаючи на те, що внаслідок вказаного удару з боку ОСОБА_12 потерпіла ОСОБА_14 впала на асфальтове покриття і припинила чинити опір, ОСОБА_13 не заспокоїлася, підбігла до потерпілої, сіла на неї і, продовжуючи вчиняти хуліганські дії, продовжила наносити удари руками по різних частинах її тіла, чим спричинила фізичний біль ОСОБА_14 . В цей час ОСОБА_15 з`ясовував стосунки із ОСОБА_12 і тільки завдяки втручанню сторонніх громадян хуліганські дії, які тривали декілька хвилин з боку ОСОБА_13 , яку відтягнули від потерпілої, були припинені.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_11 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування кримінального закону, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок суду щодо його підзахисного скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України. Залишити без задоволення позовну заяву.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що прокурором та судом належним чином не було встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки в матеріалах провадження відсутні документи, що посвідчують його особу.
Крім того, судом не було надано оцінки доводам про те, що протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 05.06.2014 складений з порушенням вимог ч.7 ст. 223 КПК України, оскільки понятими у зазначеному протоколі є чоловік та дружина, які є зацікавленими особами, відсутній допит потерпілої перед впізнанням про зовнішній вигляд і прикмети особи, яку потерпіла впізнавала, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу.
Також апелянт вважає неналежним і недопустимим доказом протокол слідчого експерименту, що проводився з потерпілою ОСОБА_14 за участю експерта ОСОБА_16 .
Крім того, апелянт вказує, що і висновок судово-медичної експертизи №423/е є неналежним та недопустимим доказом, оскільки в резолютивній частині висновку викладені ушкодження, які не викладені в описовій частині.
На думку апелянта, висновок експерта не відповідає дійсності в частині втрати ока в майбутньому, тобто за критерієм стійкої втрати працездатності за 35%, оскільки проведення експертиз з визначення загальної та професіональної втрати працездатності здійснюється у відділах комісійних експертиз бюро судово-медичних експертиз, за участю кількох експертів, водночас дану судово-медичну експертизу провів лише один експерт ОСОБА_16 .
Також апелянт вказує, що стороні захисту не був наданий доступ до матеріалів досудового розслідування, а тому зібрані під час досудового розслідування докази є недопустимими.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду, просить його скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновок судово-медичної експертизи є неповним та незрозумілим, а тому не може бути доказом у справі.
Також обвинувачений зазначає, що під час розгляду справи судом першої інстанції, ним було заявлено клопотання про допит експерта, водночас судом безпідставно відмовлено у задоволенні зазначеного клопотання, що, на думку обвинуваченого, свідчить про неповноту судового слідства.
Вказує апелянт і на те, що слідчий експеримент, проведений 03.12.2014 в присутності судово-медичного експерта і потерпілої ОСОБА_14 , відбувся з порушенням п.9 ст. 42 КПК України, оскільки був проведений без участі обвинуваченого, чим порушено право останнього на захист, а тому протокол про проведення слідчого експерименту від 03.12.2014 також є недопустимим доказом, відповідно до п.3 ч.2 ст. 87 КПК України.
Вирок суду щодо обвинуваченої ОСОБА_13 не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 , які підтримали подані ними апеляційні скарги, обвинувачену ОСОБА_13 , яка також підтримала апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та його захисника, прокурора ОСОБА_10 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_11 задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_12 у заподіянні потерпілій ОСОБА_17 тяжкого тілесного ушкодження за ознакою стійкої втрати працездатності не менш як на одну третину, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні та дослідженими в судовому засіданні доказами, а саме: показаннями потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , висновками судово-медичного експерта від 19 травня та 12 грудня 2014 року, даними протоколу пред`явлення особи для впізнання, протоколу слідчого експерименту, проведеного в присутності лікаря судово-медичного експерта, частково показаннями обвинувачених ОСОБА_19 та ОСОБА_13 , яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Зокрема, як слідує з показань потерпілої ОСОБА_14 , які вона надала в суді першої інстанції, після того, як вона 02.01.2014 приблизно о 22 годині після словесного конфлікту, що виник між нею та ОСОБА_20 , вийшла з приміщення гральних автоматів, реагуючи на провокуючу поведінку ОСОБА_20 , остання застосувала до неї фізичне насильство, наносячи удари руками по голові та тулубу, між ними виникла штовханина, але ні ОСОБА_12 , ні ОСОБА_21 у конфлікт не втручалися, а намагалися заспокоїти їх словами. Однак, коли їй, потерпілій, вдалося перехопити руку ОСОБА_20 і заламати її, завівши за спину, ОСОБА_22 рукою, стиснутою в кулак, наніс один удар в праву навколо-очну ділянку її, ОСОБА_23 , голови, внаслідок чого заподіяв їй тяжку травму правого ока, яка призвела до зниження гостроти зору до 0,1- 0,2.

Аналогічні показання надав суду першої інстанції і свідок ОСОБА_15 .

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_14 не з`явилась у зв`язку з загостренням хвороби, однак направила до суду клопотання, в якому вказала, що повністю підтримує свої покази, які вона надавала в Святошинському районному суді м. Києва.

За показаннями свідка ОСОБА_18 , вона бачила, як під час конфлікту і бійки між ОСОБА_20 та ОСОБА_23 , ОСОБА_24 наносив один удар кулаком руки, але, як їй здалося, він бив при цьому ОСОБА_21 , а не Кудицьку.

Таким чином, суд першої інстанції, дослідивши показання потерпілої ОСОБА_14 , свідка ОСОБА_15 , в порядку передбаченому КПК України, безпосередньо сприймаючи їх показання під час судового засідання, обґрунтовано визнав їх достовірними, оскільки вони є послідовними та такими, що узгоджуються між собою та доповнюють одне одного, а також узгоджуються з іншими дослідженими судом доказами, і, зокрема, з об`єктивними медичними даними та результатами ретельного експертного дослідження.

Як слідує з досліджених судом висновків судово-медичного експерта від 19.05.2014 та від 12.12.2014, у ОСОБА_14 на момент звернення за медичною допомогою ( 03 січня 2014 року о 00 год. 05 хв.) виявлено тілесне ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми: струсу головного мозку, контузії важкого ступеня правого ока із субретинальним геморагічним крововиливом в макулярній ділянці, розривом хореідеі ( судинної оболонки), відшаруванням сітківки, сукон`юнктивальним крововиливом, гематому на повіках правого ока та садна, переломами внутрішньої та нижньої стінок правої орбіти, передньої та внутрішньої стінок правої верхньощелепної пазухи, а також правої стінки решітчастого лабіринту з послідуючим зниженням гостроти зору на праве око до 0,1 0,2. Експертом взято до уваги, що потерпілій з метою запобігання подальшого розвитку відшарування сітківки ( яка у звичайному перебігу призводить до повної втрати зору на праве око, що відповідає 35% стійкої втрати працездатності більш ніж на 1/3) з лікувальною метою була проведена лазер-коагуляція правого ока, також мав місце перелом стінок правої орбіти та решітчастої кістки ( з приводу чого була проведена пластика стінок орбіти), тому вказане тілесне ушкодження за ступенем тяжкості експерт відніс до тяжкого, яке за давністю подій могло бути завдано 02 січня 2014 року. Крім того, додатково взявши до уваги дані слідчого експерименту, який було проведено у присутності цього ж експерта, останній зробив висновок про те, що єдність описаного вище тілесного ушкодження унеможливлює його розмежування за ступенем тяжкості, а локалізація та характер травматичних змін в правій навколо-очній ділянці дозволяють стверджувати, що утворення зазначеного тілесного ушкодження у ОСОБА_14 , можливо, щонайменш внаслідок однократної травматичної дії (удару) у зазначену анатомічну ділянку ( а саме праву навколо-очну ділянку) ( т.2 а. с. 105-119).

В суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_16 в повному обсязі підтвердила вищезазначені висновки судово-медичного експерта. Відповідаючи на запитання захисника експерт зазначила, що ушкодження в правій навколо-очній ділянці у потерпілої не могло утворитися внаслідок удару потерпілої об землю; що зниження зору у потерпілої до 0,1 0,2 було вже після проведення ОСОБА_14 оперативного лікування, і якби таке лікування своєчасно не було проведено, вона могла б залишитись сліпою; якби не була проведена пластика орбіти, у потерпілої могла бути дислокація очного яблука з орбіти, такі були висновки лікаря офтальмолога. Стосовно того, що висновок експерта підписаний лише одним експертом, то може пояснити, що після набрання чинності КПК 2012 року, лікарі-спеціалісти, які раніше прирівнювались до експертів, залучались до проведення експертиз і мали право підпису у висновках експерта, виведені зі штату експертів, не зареєстровані як експерти в Міністерстві юстиції, а тому на даний час вони не мають право підпису в якості експерта. В той же час, лікарі-спеціалісти в обов`язковому порядку залучаються для проведення експертиз. По експертизам, які проводились щодо потерпілої ОСОБА_14 залучались такі лікарі як офтальмолог та рентгенолог, про що зазначено в її висновках. При дачі висновку експерти посилаються на оригінали медичних документів медичних довідок, оригінали стаціонарних та амбулаторних карт, огляд потерпілого, і тільки ці дані беруться експертами до уваги. Зазначила також, що даючи висновок щодо потерпілої ОСОБА_14 , вона, як експерт, використовувала і Інструкцію про проведення судово-медичної експертизи від 17.01.1995, на яку вказує захисник, хоча і не посилалась на неї у своїх висновках, а посилалась лише на Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, за якими визначається ступінь тяжкості тілесних ушкоджень. Щодо потерпілої ОСОБА_14 , при визначенні ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, вона посилалась на п.2.1.1 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» від 17.01.1995 р. Посилатись у висновку на п.2.1.4 зазначених Правил, як вказує захисник, вона не мала права, оскільки у потерпілої ОСОБА_14 було виявлено зниження зору лише на одне око, а на цей пункт Правил експерт посилається лише в тому випадку, коли у потерпілого є зниження гостроти зору на обидва ока.

З урахуванням показань експерта ОСОБА_16 , доводи захисника ОСОБА_11 та обвинуваченого ОСОБА_12 про те, що висновок експерта № 423/е є неналежним та недопустимим доказом, є безпідставними.

Посилання в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_11 на те, що ні досудовим слідством, ні судом не встановлено особу обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки у справі відсутні документи, що посвідчують його особу, зокрема паспорт, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вони спростовуються наявними в матеріалах провадження даними про особу обвинуваченого ОСОБА_12 , зокрема, копією запису акту про народження №2991, копією свідоцтва про народження ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , і обвинувачений підтвердив, що зазначені документи належать йому, витягом з пошукової системи armor. Що стосується відсутності у ОСОБА_12 паспорта громадянина України, то, як пояснив сам обвинувачений ОСОБА_12 в суді апеляційної інстанції, паспорта в нього не має, оскільки він його не отримував у зв`язку з тим, що тривалий час відбував покарання за вчинення злочинів.

Безпідставним є і посилання захисника на те, що протокол пред`явлення для впізнання за фотознімками від 05.06.2014 складений з порушенням вимог чинного законодавства.
Як слідує з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05.06.2014, при пред`явленні потерпілій ОСОБА_14 особи для впізнання за фотознімками та складанні протоколу порушень вимог кримінального процесуального закону допущено не було. Перед проведенням зазначеної процесуальної дії слідчий з`ясував у потерпілої ОСОБА_14 , чи може вона впізнати особу по фотознімкам, опитав про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, на що потерпіла зазначила, що чоловіка, який наніс їй тілесне ушкодження 02.01.2014 вона зможе впізнати за рисами обличчя, короткою стрижкою, поглядом, формою губ та носа, а також формою вух (т.2 а.с. 86-88). Посилання захисника на те, що понятими при проведенні зазначеної процесуальної дії є чоловік та дружина, які є зацікавленими особами, безпідставне та суперечить вимогам ст. 223 КПК України, відповідно до вимог якої понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. Будь-яких доказів на підтвердження того, що поняті ОСОБА_25 та ОСОБА_26 є родичами потерпілої чи обвинуваченого або ж є особами, заінтересованими в результатах кримінального провадження, апелянт до суду апеляційної інстанції не надав. Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника і в цій частині є необґрунтованими.
Безпідставним та таким, що не ґрунтується на вимогах чинного законодавства є і посилання захисника на те, що протокол слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілої є неналежним та недопустимими доказом.
Суперечить наявним у справі доказам і посилання захисника на не надання стороні захисту доступу до матеріалів досудового розслідування, оскільки в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_11 уточнив, що доступ до матеріалів досудового розслідування йому було надано, лише був відсутній опис документів, які були відкриті стороні захисту.
Таким чином, суд першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно дослідивши всі обставини справи, давши належну оцінку вищенаведеним та всім іншим, зібраним по справі доказам у їх сукупності, визнавши їх належними та допустимими, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_12 в умисному заподіянні потерпілій тяжкого тілесного ушкодження за ознакою стійкої втрати працездатності не менш як на одну третину, а тому доводи апеляційної скарги захисника про закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, є безпідставними.
При перевірці матеріалів кримінального провадження, будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування вироку суду не встановлено.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_12 судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, дані про особу винного, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за насильницькі злочини, проте належних висновків для себе не зробив і вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від покарання, що він має молодий вік, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Покарання обвинуваченому ОСОБА_12 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з урахуванням всіх обставин, що впливають на відповідальність і в межах, установлених санкцією інкримінованої статті, відповідно до положень КК України.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_12 покарання дотримався вимог кримінального закону і призначив йому покарання, яке є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення, як про це ставить питання в своїй апеляційній скарзі захисник, та про направлення справи на новий судовий розгляд, як про це просить в своїй скарзі обвинувачений ОСОБА_12 , колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25.08.2015 щодо ОСОБА_12 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_12 , захисника ОСОБА_11 без задоволення.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_12 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме з 22 січня 2015 року по 15 червня 2016 року включно, із розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а для засудженого, який утримується під вартою у той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді: