Справа №577/5430/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/243/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12 квітня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

та секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 577/5430/15-к за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 грудня 2015 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , (зареєстрований в АДРЕСА_2 ), раніше судимий:

1) 28.04.2010 р. Конотопським міськрайонним судом Сумської області за ч.2 ст.187, ст.69, ч.2 ст.186 і ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. Звільнений 24.02.2014 р. умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців

визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313 і ч.1 ст.309 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:
В поданій апеляційній скарзі заступник прокурора Сумської області ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 вважати засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, а за ч.1 ст.313 КК України кримінальне провадження закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що дії ОСОБА_9 були зайво кваліфіковані за ч.1 ст.313 КК України, оскільки придбаний ним хімічний лабораторний посуд з метою виготовлення психотропної речовини не являється обладнанням призначеним для цього, а є предметом загального використання. Також зазначає, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції не врахував того, що маючи непогашену судимість за умисний злочин та будучи умовно-достроково звільненим, він знову вчинив кримінальне правопорушення. Крім того, судом було безпідставно враховано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, так як факт надання ним матеріальної допомоги встановлений не був.

За вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29.12.2015 р. обвинувачений ОСОБА_9 визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313 і ч.1 ст.309 КК України і йому призначено покарання: за ч.1 ст.313 КК України у виді арешту на строк чотири місяці; за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк шість місяців. На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді арешту на строк шість місяців.

Крім того, було ухвалено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 4062,52 грн.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_11 на початку вересня 2015 р. через мережу Інтернет придбав дві плоскодонні круглі колби, конічну колбу, мірний стакан та циліндр, які призначені для проведення хімічних процесів та приніс їх до місця свого тимчасового мешкання в кв. АДРЕСА_3 , де незаконно виготовив з них обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, та став його незаконно зберігати, періодично використовуючи з вказаною метою.

У двадцятих числа вересня 2015 р. ОСОБА_9 , використовуючи придбані хімічні речовини та пристосоване обладнання, за місцем тимчасового мешкання в кв. АДРЕСА_3 , шляхом змішування та хімічних реакцій виготовив амфетамін, в кількості не менше 0,6148 г, який став незаконно зберігати у житлі до 26.09.2015 р. для особистого вживання без мети збуту.

26.09.2015 р. близько 16-20 години при проведенні огляду за місцем проживання ОСОБА_12 за зазначеною адресою працівники Конотопського MB УМВС України в Сумській області виявили та вилучили порошкоподібну речовину у двох згортках з фольги та паперу, порошкоподібну речовину-нашарування на різних предметах та рідину в пляшці, дві плоскодонні круглі колби, конічну колбу, мірний стакан та циліндр, які згідно висновку експерта № 1271 від 03.11.2015 р. є лабораторним хімічним посудом, який може бути використаним для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області, просила скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора та просили закрити провадження, після скасування вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора області підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п.2 ч.1 ст.413 цього Кодексу, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.313 і ч.1 ст.309 КК України.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оскаржуються.

Що стосується пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, тобто у незаконному виготовленні та зберіганні обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин, то він був визнаний винуватим у тому, що на початку вересня 2015 р. через мережу Інтернет придбав дві плоскодонні круглі колби, конічну колбу, мірний стакан та циліндр, які призначені для проведення хімічних процесів та приніс їх до місця свого тимчасового мешкання по АДРЕСА_4 , де незаконно виготовив з них обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, та став його незаконно зберігати, періодично використовуючи з вказаною метою.

Однак, колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Так, основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, є встановлений з метою захисту здоров`я населення порядок обігу обладнання, призначеного для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів.

При цьому, предметом даного кримінального правопорушення, є обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів. Під таким обладнанням необхідно розуміти апарати, пристрої, прилади, за допомогою яких ці засоби й речовини виготовляються (наприклад, конденсаційна труба, випарник, генератор пари, прес), чи окремі вузли, деталі відповідного агрегата. Використані для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів побутові предмети обладнанням, призначеним для цієї мети, за змістом закону не визнаються. Не належать до зазначеного обладнання і такі предмети медичного призначення, як шприци, стандартні флакони для розфасування ліків, скляні відвідні трубки та інше.

Під час судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 надав показання про те, що в двадцятих числа вересня 2015 р. придбав в мережі Інтернет хімічні речовини та скляні предмети, призначені для проведення хімічних процесів, а саме дві плоскодонні круглі колби, конічну колбу, мірний стакан та циліндр.

Відповідно до висновку експерта № 1271 від 03.11.2015 р. дві плоскодонні круглі колби, конічна колба, мірний стакан та циліндр, які були вилучені у обвинуваченого, є лабораторним хімічним посудом, який може бути використаним для виготовлення психотропної речовини, проте не є спеціальним обладнанням, призначеним для цього.

Таким чином, колегія суддів вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення (незаконне виготовлення та зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин) не утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, оскільки відсутній предмет цього злочину, а тому в цій частині доводи апеляційної скарги заступника прокурора Сумської області ОСОБА_13 є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Що стосується тверджень прокурора про порушення судом першої інстанції у відношенні ОСОБА_9 загальних засад призначення покарання, то вони, на думку колегії суддів, є безпідставними.

Так, відповідно до вимог ст.ст.50 і 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З вироку суду вбачається, що призначаючи ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції врахував обставини, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та утримання неповнолітньої дитини, а також обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Крім того, суд взяв до уваги і позитивну характеристику обвинуваченого.

При цьому, посилання прокурора на безпідставність врахування судом першої інстанції такої пом`якшуючої покарання ОСОБА_9 обставини як наявність на його утриманні неповнолітньої дитини, колегія суддів вважає необґрунтованими, а вчинення ним кримінального правопорушення при не знятій та не погашеній судимості суттєво не впливає не призначене йому покарання.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_9 покарання у виді арешту в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.ст.65-66, 69 і 69-1 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому покарання, на переконання колегії суддів, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого діяння, є справедливим за своїм видом і розміром, а також є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження нових злочинів.

Надані під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження пояснення захисника ОСОБА_10 про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ч.4 ст.309 КК України у зв`язку із проходженням ним добровільного курсу лікування від наркоманії, колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до ч.4 ст.309 КК України, особа, яка добровільно звернулася до лікувального закладу і розпочала лікування від наркоманії, звільняється від кримінальної відповідальності за дії, передбачені частиною першою цієї статті, а згідно роз`яснень у п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», за змістом норм, передбачених ч.4 ст.309 КК України, особа може бути звільнена від кримінальної відповідальності незалежно від того, коли вона вчинила дії, які дають для цього підстави, але до закінчення судового слідства.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29.12.2016 р. ОСОБА_9 був визнаний винуватим в пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Відповідно до листа комунального закладу «Конотопська центральна районна лікарня» від 04.12.2015 р., ОСОБА_9 знаходився на стаціонарному лікуванні в наркологічному відділенні з 06.10.2015 р. по 13.10.2015 р. з діагнозом психічні і поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів. При цьому, повний курс лікування з таким захворюванням згідно профілактичних стандартів МОЗ України становить три-чотири тижні. З іншого листа цього ж комунального закладу від 25.12.2015 р. вбачається, що ОСОБА_9 у період з 14.12.2015 р. лікування від вживання наркотичних речовин (опіатів) не проходив.

Таким чином, з урахуванням терміну проходження ОСОБА_9 добровільного лікування від наркоманії згідно вказаних вище листів, дати ухвалення вироку та відсутності в матеріалах кримінального провадження будь-яких інших відомостей з цього приводу, то і підстави, передбачені ч.4 ст.309 КК України, для його звільнення від кримінальної відповідальності відсутні.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині визнання ОСОБА_9 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України, провадження закрити, а в іншій частині залишити його без змін, задовольнивши таким чином частково апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_13 .

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 грудня 2015 року відносно ОСОБА_14 в частині визнання винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.313 КК України скасувати у зв`язку з відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, а провадження закрити.

Вважати ОСОБА_15 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до призначеного судом покарання у виді арешту на строк шість місяців.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_16 в строк відбування покарання час попереднього ув`язнення з 29.12.2015 р. по 12.04.2016 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 29 грудня 2015 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4