Справа № 414/864/15-к
Провадження № 11-кп/782/225/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_4 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши 17 серпня 2016 року у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Сєвєродонецьку кримінальне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 вересня 2015 року, яким

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1

засуджено:
- за ч. 1 ст. 366 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 191 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 3 років обмеження волі з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 3 роки.
Відповідно до ст. ст. 75, 76 ч. 1 п.п. 3, 4 КК України обвинуваченого звільнено від відбування основного покарання з іспитовим строком на 3 роки,
ВСТАНОВИЛА
За вироком суду ОСОБА_5 визнано винним в тому, що він будучи головою Бараниківської сільської ради Кремінського району Луганської області, тобто службовою особою, 20 серпня 2013 року в службовому кабінеті будівлі сільради на кв. Гагаріна, 3 в с. Бараниківка Кремінського району в інтересах ТОВ «Землевпорядна фірма «Лан» вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, а саме підписав складені товариством акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 від 20 серпня 2013 року по договорам №№ 72, 80/1, 80/2 від 12 серпня 2013 року, якими передбачено, що виконані підготовчі та польові геодезичні роботи, відповідають вимогам договорів та технічного завдання і належним чином оформлені у вигляді технічної документації, хоча в дійсності такі роботи на момент складання актів виконані не були.

Крім того, 21 серпня 2013 року ОСОБА_5 , використовуючи своє службове становище, в інтересах ТОВ «Землевпорядна фірма «Лан» надав головному бухгалтеру сільської ради договори №№ 72, 80/1, 80/2, акти приймання-передачі виконаних робіт № 1 до зазначених договорів, знаючи, що останні були ним сфабриковані, з метою отримання та реєстрації в Управлінні Державної казначейської служби України у Кремінському районі реєстру бюджетних зобов`язань розпорядників бюджетних коштів на суму 124 681 грн. 29 коп. 21 жовтня 2013 року та 26 березня 2014 року ОСОБА_5 підписав реєстр платіжних доручень розпорядників бюджетних коштів на загальну суму 124 681 грн. 29 коп. та передав їх до Управління державної казначейської служби України у Кремінському районі для перерахування коштів на користь ТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН». Однак грошові кошти не було перераховано, оскільки ліцензію банку отримувача коштів було відкликано, а тому ОСОБА_5 не довів свій злочинний умисел до кінця з незалежних від нього причин.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вироку, ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні інкримінованих злочинів. Вказує на неповноту судового розгляду, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, в матеріалах відсутні належні, достатні та допустимі докази його винуватості і в його діях відсутній склад злочинів. Окрім того, обвинувачений зазначає, що судом безпідставно не допитано головного інженера ТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН» ОСОБА_7 , який також підписав акт виконаних робіт, не надана оцінка показанням свідка ОСОБА_8 - фахівця з питань земельного законодавства, судом необґрунтовано відмовлено у задоволені його клопотання про допит свідків, що могли підтвердити виконання робіт геодезистами ТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН», а при постановленні обвинувального вироку суд помилково послався на показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , які не були свідками зазначених подій, безпідставно відмовлено у вилученні акта перевірки, складеного інспектором сільського господарства ОСОБА_13 , з переліку доказів, а також суд не звернув уваги, що 22 серпня 2014 року платіжні доручення були відкликані саме Бараниківською сільською радою.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- обвинувачений, який підтримав вимоги апеляційної скарги, пославшись на її доводи;

- прокурор, яка частково підтримала вимоги апеляційної скарги, вважала, що через неповноту судового розгляду, необхідно скасувати вирок і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого та прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, за таких підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Частина 1 статті 410 КПК України визначає, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
В ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 липня 2016 року зазначено, що апеляційний суд, при залишенні без змін оскаржуваного вироку суду першої інстанції, не спростував доводів обвинуваченого про те, що суд безпідставно поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_8 та визнав допустимим доказом акт позапланової перевірки. Суд апеляційної інстанції передчасно дійшов висновку про доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого за зазначеним у вироку законом про кримінальну відповідальність та доцільність призначеного йому покарання.

З журналу судового засідання вбачається, що судом першої інстанції була допитана свідок ОСОБА_8 . Однак в супереч вимогам кримінального процесуального закону, ці показання свідка у вироку не наведені, оцінкам їм не надана. Хоча відповідно до доводів обвинуваченого ці показання свідка підтверджують його невинуватість та спростовують доводи обвинувачення.
Суд першої інстанції визнав допустимим доказом, на підтвердження формулювання обвинувачення, акт позапланової перевірки дотримання вимог земельного законодавства, який проведено інспектором ОСОБА_13 .

З нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, стало відомо, що постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 03 лютого 2016 року призначення даної перевірки було визнано противоправної, а дії інспектора ОСОБА_13 при її проведені 10 квітня 2015 року незаконними.

За таких обставин суд першої інстанції не перевірив належним чином доводів обвинуваченого, які викладені в його клопотанні про визнання цього доказу недопустимим.

У вироку суд першої інстанції послався на висновки повторної перевірки. Однак в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про підстави проведення такої перевірки та нормативний правовий акт, в якому відображені результати її проведення.

Згідно з формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений не довів свій злочинний умисел щодо розтрати майна, яке було йому ввірене, до кінця з незалежних від нього причин, оскільки було відкликано ліцензію банку отримувача коштів.

Однак суд першої інстанції, хоча у вироку і послався на листи сільського голови, відповідно до яких були відкликанні фінансові зобов`язання в зв`язку з неналежним виконанням умов договорів, проте не надав їм оцінки, не з`ясував належним чином причини не отримання коштів ТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН».

Також суд першої інстанції не надав оцінки технічній документації, яка була виконанаТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН», та надана обвинуваченим на досудовому розслідуванні.
Окрім того, в апеляційній скарзі обвинувачений вказав, що в ході досудового розслідування та судового розгляду заявляв клопотання про допит свідків геодезистів ТОВ «Землевпорядна фірма «ЛАН», з зазначенням їх прізвищ, необхідність допиту головного інженера товариства. Втім ці особи не викликались та не допитувались.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, в апеляційній скарзі обвинуваченим не заявлено клопотання про повторне дослідження обставин, які дослідженні судом першої інстанції не повністю та з порушеннями, та дослідження доказів, які стали відомі після ухвалення вироку, що оскаржується.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості, за власної ініціативи, дослідити зазначені обставини та докази.
З урахуванням встановлених при апеляційному розгляді обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були порушені загальні засади кримінального провадження щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, безпосередності дослідження показань, документів. Зокрема, обвинувачений був обмежений в праві на збиранні та подані до суду доказів, оскільки докази, які на думку обвинуваченого, спростовують обвинувачення, не досліджувались судом першої інстанції.

Наведені порушення, а саме статей 22 та 23 КПК України, хоча і не відносяться до передбаченого ч. 1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак, відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України.

Апеляційний суд вважає, що такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п. п. 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, які порушені судом першої інстанції.

Недодержання судом загальних засад кримінального провадження призвело до порушення порядку кримінального провадження, перешкоджало забезпеченню виконання його завдань, визначених ст. 2 КПК України, щодо застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, що, на думку апеляційного суду, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

На підставі викладеного, апеляційний суд вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково.

За таких обставин доводи обвинуваченого про відсутність події кримінального правопорушення та відсутності в його діянні складу кримінального правопорушенні, на підставі ч. 2 ст. 415 КПК України, не можуть бути розглянуті в апеляційному порядку та підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

При новому розгляді справи слід виконати всі вимоги чинного законодавства, перевірити усі доводи, на які посилається обвинувачений, і постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись п. 6 ч. 1 ст. 407, ст. 410, ч. 1 ст. 412, ст.ст. 419, 424 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА
Апеляційну скарги обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 24 вересня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_5 у вигляді особистого зобов`язання, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3