Справа № 367/4111/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/275/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 39 24.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
24 лютого 2016 року м. Київ.
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:
головуючого: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Армянськ, АР Крим, громадянку України, із середньою освітою, непрацюючу, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судиму, останній раз 20.12.2012 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч.2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі,

засуджено за ч.3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 (три) роки.

Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно із вироком, кримінальне правопорушення обвинуваченою було вчинено за наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи раніше судимою за злочин у сфері обігу наркотичних речовин, маючи не зняту та не погашену судимість на шлях виправлення не стала, належних висновків не зробила та вчинила новий умисний злочин.

Так, 15.06.2014 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_7 , повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, знаходячись біля дорожнього знаку «Ірпінь», що на автодорозі Ірпінь-Київ в м. Ірпінь Київської області у невстановленої досудовим розслідуванням особи за 1700 грн. незаконно придбала рідину коричневого кольору, яка знаходилася у презервативі. Достовірно розуміючи, що придбане нею є наркотичним засобом, зберігаючи при собі вказану речовину, ОСОБА_7 , направилася до автобусної зупинки «Романівка», що по вул. Чайковського в м. Ірпені Київської області. В подальшому, працівниками Ірпінського МВ ГУМВС України в Київській області 15.06.2014 року навпроти будинку №8, що по вул. Чайковського в м. Ірпені Київської області було зупинено громадянку ОСОБА_7 , у якої, за її добровільною згодою, в ході огляду місця події, в період часу з 13.20 год. до 13.50 год. було виявлено і вилучено презерватив з речовиною коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено опієм ацетильованим, масою 3,2436г. (у перерахунку на суху речовину), що є великим розміром, який ОСОБА_7 незаконно придбала та зберігала для особистого вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, зазначає, що вирок суду першої інстанції є незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт посилається на те, що в обвинувальному акті дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, оскільки обвинувачена має непогашену судимість за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.12.2012 року, яким засуджена за ч.2 ст. 307 КК України.

При цьому, суд першої інстанції, визнавши правильною кваліфікацію дій обвинуваченої за ч.2 ст. 309 КК України у мотивувальній частині вироку невірно кваліфікував її дії ще і за ознакою повторність, чим вийшов за межі пред`явленого обвинувачення та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В зв`язку з цим, прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити та виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:

прокурора, яка апеляційну скаргу прокурора підтримала та просила задовольнити;

вивчивши матеріали справи, вислухавши учасників судового розгляду в дебатах, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На підставі ст. 404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги і вправі вийти за межі апеляційних вимог тільки, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Висновки суду про винність обвинуваченої ОСОБА_7 та кваліфікації її дій у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України та фактичні обставини, наведені у вироку учасниками судового процесу не оспорюється.

Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно, є обґрунтованими та заслуговують на увагу.

Як вбачається з обвинувального акту, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту у великих розмірах, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (а.с. 1-2).

Згідно мотивувальної частини вироку, судом визнано правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України (а.с. 51-53).

Диспозицією ч.2 ст. 309 КК України передбачено покарання за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, які вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 307, 308, 310, 317 КК України, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст. 32 КК України, повторність злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України. Вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 20.12.2012 року ОСОБА_7 засуджена за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України до 3 років позбавлення волі.

Тобто, судимість ОСОБА_7 за ч.2 ст. 307 КК України в даному випадку є кваліфікуючою ознакою для ч.2 ст. 309 КК України, яка передбачає вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України і посилання на повторність є помилковим.

Тому кваліфікація дій обвинуваченої ОСОБА_7 за ознакою повторності підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року.

Правомірним є посилання апелянта і на ст. 337 КПК України, згідно якої судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Згідно ст. ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, а саме виключенню з мотивувальної частини вироку кваліфікуючої ознаки вчинення злочину повторно.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 424, 426 КПК України колегія суддів;-

у х в а л и л а :
Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 17 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду кваліфікуючу ознаку вчинення злочину повторно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4