Ухвала
іменем україни

25 лютого 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6

розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження № 0000097 відносно ОСОБА_7 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2015 року.
Вироком Городенківського районного суду Івано-Франківської області від 09 грудня 2014 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Топорівці Городенківського району Івано-Франківської області, мешканку АДРЕСА_1 , раніше не судиму,
визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, та призначено із застосуванням ч. 2 ст. 69 КК основне покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., без додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та про речові докази.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , працюючи на посаді провізора в аптеці «Фармако», що розташована по вул. Шевченка, 47, у м. Городенка, 26 квітня 2014 року близько 9 год. 30 хв., перебуваючи на своєму робочому місці, порушила встановлені правила відпуску наркотичних засобів, а саме, реалізувала ОСОБА_8 без рецепту препарат «Солпадеїн» у кількості три упаковки (по 12 таблеток у кожній) у загальній кількості 36 таблеток, які містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено кодеїн (загальна кількість кодеїну у вилучених таблетках становить 0,288 г.)
Вказаними діями ОСОБА_7 порушила вимоги п. 9 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів та Наказ Міністерства охорони здоров`я України № 166 від 26.02.2013 року «Про затвердження переліку лікарських засобів, дозволених до застосування в Україні, які відпускаються без рецептів з аптек та їх структурних підрозділів».
Ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2015 року зазначений вирок скасовано, кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, закрито у зв`язку з відсутністю в діянні особи складу кримінального правопорушення.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке, на його думку полягає у тому, що висновок апеляційного суду про те, що «Солпадеїн» не віднесений ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю, не ґрунтується на положеннях закону України про кримінальну відповідальність, що апеляційним судом залишено поза увагою положення ст. 2 Закону України « Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та список І таблиці ІІ Постанови Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 р. Посилається, також, на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК, в ухвалі не навів мотивів, з яких він визнав неналежними чи недопустимими докази сторони обвинувачення, що висновок про відсутність умислу ОСОБА_7 на вчинення злочину апеляційний суд обґрунтував лише поясненням обвинуваченої і при цьому ці пояснення не проаналізував та не дав їм оцінку у сукупності з іншими доказами.
У доповненнях до касаційної скарги від 20.01.2016 р. прокурор посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, що судом апеляційної інстанції без проведення судового слідства надано іншу оцінку доказам у справі.
У доповненнях до касаційної скарги від 26.01.2016 р. прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції, не досліджуючи доказів,прийшов до висновку про відсутність таких для доведення в суді винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, також вказує, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 посилається на безпідставність доводів касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та просить ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_7 , наводячи доводи щодо правильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, зазначає про законність ухвали апеляційного суду і просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу з доповненнями, пояснення захисника ОСОБА_6 , яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції з таких підстав.
Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Суд першої інстанції, розглянувши матеріали кримінального провадження, визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, та призначив їй покарання із застосуванням положень ст. 69 КК.
Не погоджуючись з вироком суду, обвинуваченою ОСОБА_7 та її захисником ОСОБА_6 були подані апеляційні скарги, в яких порушувось питання про скасування вироку у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.
Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.
Переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої та її захисника, апеляційний суд дійшов до висновку про їх обґрунтованість, скасував вирок та закрив кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, суд апеляційної інстанції в ухвалі послався на досліджені судом першої інстанції докази, зокрема показання обвинуваченої ОСОБА_7 , свідка ОСОБА_8 , протокол огляду місця події від 26.04.2014 р., заяву ОСОБА_8 від 26.04.2014 р., висновок експерта від 05.05.2014 р. Наведеним доказам апеляційний суд дав іншу оцінку ніж суд першої інстанції, безпосередньо не дослідивши їх.
Крім того, апеляційний суд в ухвалі не навів відповідних мотивів, з яких визнав докази сторони обвинувачення неналежними та недопустимими.
Згідно з вимогами п. 3 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Вирішуючи питання про скасування вироку суду першої інстанції та зазначаючи, що висновок суду першої інстанції про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, є помилковим, апеляційний суд послався на ст. 1 Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби, зокрема вказав, що під терміном «наркотичні засоби» визначається будь-яка з речовин, природних або синтетичних, включених до Списків І і ІІ.
Також апеляційний суд в ухвалі зазначив, що «Солпадеїн», відповідно до Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та постанови КМУ від 06.05.2000 р. № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» не віднесений ні до наркотичних, ні до психотропних засобів, які підлягають спеціальному контролю.
При цьому, апеляційний суд, переглядаючи зазначене кримінальне провадження, послався на норми Єдиної Конвенції ООН про наркотичні засоби та положення Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», і разом з цим вказані положення законодавства апеляційний суд витлумачив частково і у результаті дав невірне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Так, стаття 320 КК є бланкетною. Порядок обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та умови здійснення окремих видів діяльності в сфері обігу цих засобів та речовин регулюються нормами Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» та іншими нормативними актами Кабінету Міністрів України та Міністерства охорони здоров`я.
Разом з тим, вказані вимоги залишились поза увагою апеляційного суду.

За змістом положень ст. 1 Єдиної Конвенції про наркотичні засоби та ст. 1 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», препарат це суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів та (або) одну чи декілька психотропних речовин, включених до таблиць II і IIIПереліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, або суміш речовин у будь-якому фізичному стані, що містить один чи декілька наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III, і прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин, включених до таблиці IV зазначеного Переліку.
Статтею 2 вказаного Закону встановлено, що обіг препаратів, що містять наркотичний засіб або психотропну речовину, які включені до таблиць II і III Переліку, у тому числі і кодеїн, підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу наркотичного засобу чи психотропної речовини, які в них містяться.
Разом з тим, обґрунтовуючи свій висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, апеляційний суд зазначені норми законодавства належним чином не врахував.

У зв`язку з наведеним, висновки апеляційного суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, є передчасними.

Разом з тим, доводи касаційної скарги прокурора щодо не проведення апеляційним судом судового слідства не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та є безпідставними.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якогонеобхідно усунути вказані недоліки і постановити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 434, 436 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 29 квітня 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

При цьому апеляційний суд фактично послався на закон у редакції, яка на час вчинення кримінального правопорушення, вже не була чинна, оскільки, відповідно до змін, внесених законом від 22.12.2006 р. № 530-V, зазначений закон був викладений у новій редакції, а саме, Закон України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори».

Виходячи з наведеного, враховуючи, що «Солпадеїн» містить наркотичний засіб кодеїн, якій включений до таблиці ІІ вказаного Переліку, то зазначений лікарський препарат підпадає під дію заходів контролю, що застосовуються щодо обігу вказаного наркотичного засобу.
За таких обставин доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Вказаних вимог кримінального процесуального закону апеляційний суд не дотримався.

Так, вирішуючи питання про скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд зазначив, що висновок суду про наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, є помилковим, апеляційний суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК, належних мотивів не навів, відповідної оцінки доказам у кримінальному провадженні, яка б ґрунтувалась на положеннях як закону України про кримінальну відповідальність, так і на положеннях кримінального процесуального закону, не надав.
Поряд з наведеним, апеляційний суд свій висновок щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, фактично обґрунтував лише на підставі наказів МОЗ, залишивши поза увагою положення як Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», так і Постанови КМУ від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», та не надавши оцінки діям ОСОБА_7 з огляду на вказані норми.

У зв`язку з наведеним, висновки апеляційного суду щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 320 КК, є передчасними.

За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи поданих апеляцій на вирок місцевого суду і постановити законне обґрунтоване та вмотивоване рішення.