Справа № 441/637/15-к
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12.02.2016 рокум.Яворів

Яворівський районний суд Львівської області у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , з участю секретаря ОСОБА_2 , прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Яворові матеріали кримінального провадження № 0000209 від 15 квітня 2015 року про обвинувачення:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, головного лікаря Комунального закладу Городоцької районної ради "Городоцька Центральна районна лікарня", не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, -

В С Т А Н О В И В:

органом досудового розслідування обвинувачується ОСОБА_5 в тому, що працюючи, згідно рішення № 652 винесеного Городоцькою районною радою Львівської області XXXI сесії V скликання 13 травня 2010 року, на посаді головного лікаря Комунального закладу Городоцької районної ради «Городоцька центральна районна лікарня» Городоцького району Львівської області та будучи службовою особою, в обов`язки якої, відповідно до Статуту КЗ ГРР «Городоцька ЦРЛ», погодженого начальником головного управління охорони здоров`я Львівської обласної державної адміністрації 21 травня 2012 року, головою Городоцької районної державної адміністрації 02 липня 2012 року та затвердженого головою Городоцької районної ради 04 липня 2012 року, входили повноваження щодо безпосередньої організації роботи закладу охорони здоров`я, організації професійної та господарської діяльності, будучи відповідно до вказаного статуту наділеним правом проводити приймання на роботу та звільнення з роботи працівників Городоцької ЦРЛ, діючи умисно, з корисливих мотивів, в особистих корисливих інтересах, усупереч інтересам служби, маючи умисел на незаконне збагачення, умисно одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в сумі 1000 доларів США (що згідно курсу НБУ становило 22280 грн.) за сприяння у працевлаштуванні її сина ОСОБА_7 на додаткове місце праці лікаря-стоматолога Городоцької ЦРЛ з оплатою в розмірі 0,25% ставки та організацію подальших сприятливих умов праці.

Так, ОСОБА_5 , 14 квітня 2015 року під час зустрічі з ОСОБА_6 у приміщенні службового кабінету головного лікаря Городоцької ЦРЛ, що за адресою: Львівська область м. Городок, вул. Коцюбинського 18, пообіцяв працевлаштувати ОСОБА_7 на додаткове місце праці лікаря - стоматолога Городоцької ЦРЛ при наданні йому за вчинення вказаних дій, неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США.

Будучи поставленим в умови, за яких у разі ненадання обумовленої суми неправомірної вигоди ОСОБА_7 не буде додатково працевлаштований до Городоцької ЦРЛ, ОСОБА_6 в ході розмови погодилась на викладені умови та при цьому не бажаючи брати участі у вчиненні протиправних дій звернулась в правоохоронні органи.

22 квітня 2015 року, згідно попередньої домовленості з ОСОБА_5 , у

- 2 -

приміщенні кабінету головного лікаря Городоцької ЦРЛ, що за адресою: Львівська область м. Городок, вул. Коцюбинського 18, ОСОБА_6 , близько 09 год. 10 хв., передала ОСОБА_5 раніше обумовлену суму неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США за працевлаштування її сина ОСОБА_7 на додаткове місце праці лікаря - стоматолога Городоцької ЦРЛ.

Таким чином, ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України не визнав та пояснив, що дійсно він працює на посаді головного лікаря Комунального закладу Городоцької районної ради «Городоцька центральна районна лікарня» Городоцького району Львівської області. Підтвердив, що ОСОБА_6 декілька разів зверталася до нього із проханням про сприяння їй у працевлаштуванні її сина на додаткове місце праці лікаря-стоматолога Городоцької ЦРЛ, при цьому ніяких грошей в неї він не вимагав і вона йому не пропонувала, жодних домовленостей з приводу передачі йому коштів за сприяння у працевлаштуванні ОСОБА_7 не було. 22 квітня 2015 року до нього, у його службовий кабінет зайшла ОСОБА_6 , з якою жодних домовленностей про зустріч в цей день у нього не було. Він повідомив ОСОБА_6 про те, що у разі появи вакансії лікаря-стоматолога, ним буде прийнято до уваги бажання її сина. Станом на 22 квітня 2015 року вакантної посади лікаря-стоматолога Городоцької ЦРЛ не було, тому він і не міг, навіть якби хотів, влаштувати туди на роботу ОСОБА_7 . При розмові з ОСОБА_6 22 квітня 2015 року в кабінеті він повідомив її, що буде вирішувати питання працевлаштування її сина після появи вакансії, а на її слова про можливу її подяку за це, відповів щоб вона перестала про таке говорити, тобто відмовився від будь якої подяки. Оскільки в нього на столі було багато документів на підпис, то при розмові з ОСОБА_6 , він навіть не дивився на неї, а продовжував підписувати документи. Коли, і куди саме вона поклала конверт, він не бачив, а також не чув її слів щодо домовленостей про долари. Просить звернути увагу суду на те, що останнє речення ОСОБА_6 , в якому вона згадує про домовленість і винагороду в доларах, промовила пошепки і повернувшись від нього до дверей. Крім цього, вважає, що звинувачення щодо нього є надуманим і необґрунтованим, докази досудового слідства ґрунтуються на припущеннях, непідтверджених матеріалами справи, а справу яку порушили відносно нього, вважає провокацією зі сторони заявниці та працівників міліції.
Сторона обвинувачення в якості доказів інкримінованого ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, представила:
Покази свідка ОСОБА_6 , яка в судовому засіданні пояснила, що в липні 2014 року її син ОСОБА_7 закінчив Львівський національний університет ім. Данила Галицького за спеціальністю лікар-стоматолог. Відповідно, в процесі навчання та в період інтернатури він стажувався за місцем проживання на посаді стоматолога Городоцької стоматологічної поліклініки Городоцької центральної районної лікарні і зарекомендував себе з позитивної сторони. Ще з початку 2014 року вона почала цікавитись можливістю працевлаштування сина, тому в лютому місяці прийшла з цим питанням на прийом до головного лікаря Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 , який в розмові сказав, що на даний час вільних посад немає, проте можуть звільнитись і він обіцяв допомогти, при цьому додав, щоб вона час від часу нагадувала про себе. Через деякий час вона знову прийшла до ОСОБА_5 поцікавитись станом справ, на що останній повідомив, що в квітні-травні повинна вивільнитись посада та обіцяв, що влаштує її сина ОСОБА_7 . Ще через деякий час, приблизно на початку червня 2014 року вона в черговий раз прийшла до ОСОБА_5 , який в розмові повідомив, що влаштує її сина на посаду лікаря-стоматолога в Добрянську амбулаторію Городоцької ЦРЛ та в подальшому переведе у Городоцьку стоматологічну поліклініку. ОСОБА_5 сказав, щоб вона зібрала необхідний пакет документів, а також надала йому 4000 доларів США в якості «подяки» та звернув увагу, що це і так мала плата за

- 3 -

посаду стоматолога. Вона надала мовчазну згоду, хоча насправді була дуже обурена такою вимогою ОСОБА_5 В липні 2014 року, зібравши всі необхідні документи для працевлаштування сина, подала їх у Городоцьку ЦРЛ та в подальшому особисто передала ОСОБА_5 4000 доларів США в його службовому кабінеті, що розташований на другому поверсі адміністративної будівлі лікарні. Останній запевнив, що все буде добре. В серпні 2014 року її син ОСОБА_7 приступив до виконання посадових обов`язків лікаря-стоматолога Добрянської амбулаторії Городоцької ЦРЛ. Вона неодноразово зверталася до ОСОБА_5 з проханням виконати попередні домовленості стосовно переведення її сина в Городоцьку ЦРЛ, проте головний лікар всіляко затягував процес, мотивуючи це відсутністю вакантних посад, хоча їй самій стало відомо, що в квітні 2015 року будуть вакантні посади, тому вона наполягала на своєму. Відтак 14 квітня 2015 року в першій половині дня вона в черговий раз прийшла на прийом до ОСОБА_5 , який повідомив і підтвердив, що цього місяця буде можливість надати додаткове місце праці її синові на 0,25% ставки лікаря-стоматолога Городоцької ЦРЛ, проте за це їй треба буде передати йому 1000 доларів США. Тобто, суми він не називав, а показав на пальцях, на що вона дала мовчазну згоду і вони попрощалися. Вона була обурена такою поведінкою головного лікаря і звернулася із письмовою заявою в обласне управління міліції. 22 квітня 2015 року, зранку вона зайшла у приміщення кабінету головного лікаря Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 , який був у кабінеті, і передала раніше обумовлену суму в розмірі 1000 доларів США за працевлаштування її сина ОСОБА_7 на додаткове місце праці лікаря - стоматолога Городоцької ЦРЛ. Долари, які перед тим були помічені в приміщенні міліції, знаходились в конверті, який вона поклала під папку на робочому столі, за яким сидів ОСОБА_5 , при цьому вона просила його перевести сина в м.Городок і сказала, що надає йому за це 1000 доларів США, як вони домовлялись.

Покази свідка ОСОБА_7 , який пояснив, що у липні місяці 2014 року він працевлаштувався лікарем стоматологом Добрянської амбулаторії Городоцької ЦРЛ після закінчення Львівського національного медичного університету ім. Д.Галицького. Звичайно він хотів працювати у Городоцькій ЦРЛ, оскільки постійно проживає у самому місті Городку. Крім цього, йому було відомо, що лікар стоматолог Городоцької ЦРЛ ОСОБА_8 збирається на пенсію. Так як його мати знайома із головним лікарем Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 , то неодноразово підходила до нього з приводу його переведення. 23 квітня 2015 року зі слів матері йому стало відомо, що за надання йому додаткового місця праці в м. Городок, ОСОБА_5 хотів отримати 1000 доларів США, та з цього приводу вона звернулася у правоохоронні органи і 22 квітня 2015 року передала визначену суму коштів ОСОБА_5 .

Покази свідка ОСОБА_9 , яка в судовому засіданні пояснила, що вона працює лікарем невропатологом Городоцької ЦРЛ. 22 квітня 2015 року вона прийшла до головного лікаря Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 в його кабінет з приводу надання їй відпустки. Жодних конвертів вона на столі у нього не бачила. Відразу після неї у кабінет зайшли працівники міліції та провели обшук у кабінеті, в ході якого виявили закритий конверт під папкою на столі у головного лікаря із грошовими коштами в сумі 1000 доларів США.

Заяву ОСОБА_6 , від 14 квітня 2015 року, згідно якої вона повідомила начальника ГУ МВС України у Львівській області, що головний лікар Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 вимагає у неї хабар в сумі 1000 доларів США за працевлаштування її сина лікарем стоматологом (т. 2, а.с. 5).
Протокол ідентифікації та помічення грошових коштів від 16 квітня 2015 року, у якому зазначено, що оброблено спецхімпрепаратом "Промінь-1" 10 купюр по 100 доларів США. (т. 2,а.с. 12-13).

Протокол обшуку від 22 квітня 2015 року, згідно якого в службовому кабінеті головного лікаря Городоцької ЦРЛ за адресою: м. Городок, вул. Коцюбинського 18, Львівської області, виявлено 11 купюр номіналом по 100 доларів США (т. 2,а.с. 20-23).
- 4 -
Протокол № 5/1430 від 24.04.2015 року про результати аудіо-, відео контролю особи та візуального спостереження за особою, складеного старшим оперуповноваженим в ОВС УДСБЕЗ ГУМВС України у Львівській області ОСОБА_10 ( т. 2 а.с. 100).
Особову справа ОСОБА_5 , згідно якої встановлено, що він займає посаду головного лікаря Городоцької ЦРЛ з 21 травня 2010 року ( т.2 а.с. 33-36, 40).

Покази свідка ОСОБА_11 , який в судовому засіданні повідомив, що він працює слідчим СВ РОВС ЗУОГ і ЗО в ГУ МВС України у Львівській області та пояснив, що 16 квітня 2015 року провів ідентифікацію та помічення 10 купюр по 100 доларів США, які надала заявниця ОСОБА_6 для подальшого вручення цих грошей ОСОБА_5 22 квітня 2015 року він проводив обшук у службовому кабінеті головного лікаря Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 , готував постанову про проведення такого обшуку, проводив відеозйомку, однак не може пояснити причину неможливості відтворення такого запису для дослідження його в судовому засіданні. Крім цього, щодо розбіжностей у самому протоколі обшуку зазначив, що у ньому допущені механічні помилки та помилково зазначено одинадцять купюр номіналом по 100 доларів США, які виявлені та вилучені в обвинуваченого ОСОБА_5 з робочого стола, хоча фактично було десять купюр.
Покази свідків: ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які в судовому засіданні повідомили, що їх запросили бути понятими при проведенні слідчих дій по кримінальному провадженню, а саме: 16 квітня 2015 року в їх присутності в приміщенні міліції були помічені 1000 доларів США, а 22 квітня 2015 року вони брали участь у слідчій дії - обшуку, який проводився у службовому кабінеті головного лікаря Городоцької ЦРЛ ОСОБА_5 . Пояснили, що бачили як на столі ОСОБА_5 в його службовому кабінеті під папкою було виявлено закритий конверт із грошовими коштами в сумі 1000 доларів США, що засвідчили своїми підписами у протоколі обшуку.
Відеозапис від 22 квітня 2015 року, здійснений ОСОБА_6 у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_5 , за яким органом досудового розслідування встановлено, що остання передала ОСОБА_5 конверт із грошовими коштами в сумі 1000 доларів США, поклавши його на стіл.
Речові докази по справі - якими являються 10 купюр по 100 доларів США, всього 1000 доларів США.
Заслухавши обвинуваченого, свідків по справі, дослідивши та проаналізувавши усі докази, представлені досудовим слідством, суд приходить до наступного.
Суд критично оцінює показання свідка ОСОБА_6 , оскільки остання в судовому засіданні стверджувала, що обвинувачений ОСОБА_5 отримав від неї 4000 доларів США за працевлаштування сина, однак жодних доказів на підтвердження цього не представила та органом досудового розслідування таких доказів не здобуто. Не здобуто таких доказів і під час судового розгляду. Крім цього, ОСОБА_6 стверджувала, що ОСОБА_5 вимагав у неї тисячу доларів США за сприяння влаштувати її сина на посаду лікаря стоматолога у Городоцьку ЦРЛ на 0,25 ставки, однак в той же час не встановлено в чому ж саме полягало сприяння. Щодо вимагання коштів зі сторони ОСОБА_5 , твердження повністю було спростоване матеріалами досудового розслідування., що призвело до зміни обвинувачення, а також факт вимагання грошей не знайшов свого підтвердження і під час судового розгляду.
Так, при матеріалах даного кримінального провадження наявні три різні витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Згідно з першим витягом від 15 квітня 2015 року, в Єдиному реєстрі досудових розслідувань були зареєстровані відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 14, ч.3 ст. 368 КК України за № 0000209 (тобто готування до одержання неправомірної вигоди, поєднане з вимаганням), що свідчить про намір вчинити провокаційні дії відносно ОСОБА_5 ( т. 4 а.с. 73).
Згідно з другим витягом від 23 квітня 2015 року при тому ж кримінальному
- 5 -
провадженні, правовою кваліфікацією вчиненого кримінального правопорушення зазначено ч.1 ст. 383 КК України ( тобто завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину), що свідчить про те, що після виявлення грошей в кабінеті ОСОБА_5 22 квітня 2015 року, органом досудового розслідування було встановлено, що викладене в заяві ОСОБА_6 від 14.04. 2015 року не знайшло свого підтвердження ( т. 2 а.с. 1).
Згідно з третім витягом від 26 жовтня 2015 року при тому ж кримінальному провадженні, відомості внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.1 ст. 368 КК України відносно ОСОБА_5 (тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди) ( т. 4 а.с. 74).
Таким чином, аналізуючи усі згадані витяги, суд прийшов до висновку, що вже під час досудового розслідування встановлено відсутність вимагання неправомірної вигоди зі сторони ОСОБА_5 , на що у своїх показах вказує свідок та заявниця про злочин ОСОБА_6 , а також вбачається намір заявниці та працівників правоохоронних органів вчинити провокаційні дії стосовно ОСОБА_5 .
Крім цього, в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 заявила про те, що після вчинення усіх процесуальних дій працівниками міліції грошові кошти в сумі 1000 доларів США їй було повернуто, що суперечить встановленим судом обставинам, і що було спростовано прокурором та нею самою при повторному її допиті в судовому засіданні, при цьому було встановлено, що грошові кошти вилучені в кабінеті ОСОБА_5 , зберігаються у відділі РОВС ЗУОГ та ЗО СУ ГУ МВС України у Львівській області.

Так само показами свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_9 не доводиться факт винуватості ОСОБА_5 у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.1 ст. 368 КК України, так як ніхто із них не бачив факту передачі таких коштів та не знав про наявність будь-якої домовленості між ОСОБА_5 та ОСОБА_7 щодо вимагання винагороди.

Суд критично оцінює покази свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які були понятими і під час помічення купюр в міліції, і через декілька днів при проведенні обшуку в приміщенні кабінету ОСОБА_5 , та які підписали протоколи не читаючи і не помітивши очевидної розбіжності між кількістю купюр зазначених в протоколі і кількістю купюр, які були фактично виявлені та вилучені.

Відповідно до ст.368 КК України, об`єктивна сторона цього злочину являє собою прийняття службовою особою від іншої особи в будь-якому вигляді хабара за виконання чи невиконання в інтересах того, хто дає хабара, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Відповідно до п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року №5 ««Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно - розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Відповідно до п.17 Постанови, вимаганням хабара визнається його вимагання службовою особою з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть заподіяти шкоду правам чи законним інтересам того, хто дає хабар, або умисне створення нею умов, за яких особа вимушена дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Суб`єктивна сторона ст.368 КК України - одержання хабара характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.
Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця.
В судовому засіданні встановлено та підтверджено документально той факт, що ОСОБА_5 станом на 22 квітня 2015 року, будучи головним лікарем Городоцької
- 6 -
ЦРЛ, тобто особою, уповноваженою на прийняття на роботу та переведення працівників лікарні на інші посади, не міг та і не мав можливості призначити сина заявниці ОСОБА_7 на посаду лікаря стоматолога на 0,25 ставки, про що стверджує свідок ОСОБА_6 та за що нібито вона надала йому грошові кошти у сумі 1000 доларів США, оскільки вакантної посади лікаря стоматолога у Городоцькій ЦРЛ на той момент не було ( згідно повідомлення Городоцької ЦРЛ за № 112 від 11.02.2016 року).
Судом виявлена розбіжність у кількості помічених купюр та кількості їх виявлення та вилучення в кабінеті ОСОБА_5 , а саме : у протоколі ідентифікації (помічення) грошових коштів від 16 квітня 2015 року вказано 10 помічених купюр номіналом по 100 доларів США, а впротоколі обшуку від 22 квітня 2015 року, вказано, що в службовому кабінеті головного лікаря Городоцької ЦРЛ виявлено та вилучено 11 купюр номіналом по 100 доларів США.
Твердження слідчого щодо механічної помилки при написанні протоколу обшуку від 22 квітня 2015 року судом ставиться під сумнів, оскільки постановою про долучення речових доказів до матеріалів досудового розслідування від 28 квітня 2015 року речовими доказами у даному кримінальному провадженні являється сума грошових коштів, яка складається із одинадцяти купюр номіналом по 100 доларів США, а не десяти, які зазначаються в обвинувальному акті і які були представлені суду для огляду.
Крім цього, зі змісту протокол обшуку від 22 квітня 2015 року, судом встановлено, що при здійсненні освітлення долонь і пальців рук обвинуваченого ОСОБА_5 жодних слідів світіння на них не виявлено.

Також, судом встановлено, що відеозйомка, яка проводилася при здійсненні обшуку у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_5 , зі слів слідчого, з невстановлених причин не збереглася (офіційно підтверджуючих документів цього, суду не представлено), що унеможливлює перевірку та підтвердження усього викладеного у протоколі обшуку від 22 квітня 2015 року або спростування усіх розбіжностей, що виявлені у ньому.

З протоколу № 5/1430 від 24 квітня 2015 року про результати аудіо-, відео контролю особи та візуального спостереження вбачається, що 22 квітня 2015 року на підставі ухвали Апеляційного суду Львівської області від 15 квітня 2015 року проведено негласні слідчі (розшукові) дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_5 .

Таким чином відносно ОСОБА_5 22 квітня 2015 року проводився спеціальний слідчий експеримент.

Відповідно до ст.251 КПК України про проведення негласної слідчої (розшукової) дії слідчим, прокурором виноситься мотивована постанова. Однак, такої постанови прокурором суду не надано.

Крім того, відповідно до п.1.12.4. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом ГПУ, МВСУ, СБУ, АДПСУ, МФУ, МЮУ від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5/, спеціальний слідчий експеримент полягає у створенні слідчим та оперативним підрозділом відповідних умов в обстановці, максимально наближеній до реальної, з метою перевірки дійсних намірів певної особи, у діях якої вбачаються ознаки тяжкого чи особливо тяжкого злочину, спостереження за її поведінкою та прийняттям нею рішень щодо вчинення злочину.

Також, відповідно до вимог КПК України негласні слідчі дії, а саме аудіо-, відеоконтроль особи (в порядку ст.260 КПК України) проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

- 7 -

Однак, прокурором не вжито жодних заходів для надання захисту та суду копії ухвали Апеляційного суду Львівської області від 15 квітня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних (слідчих) розшукових дій відносно ОСОБА_5 .

Таким чином, відсутність в матеріалах кримінального провадження відносно ОСОБА_5 за ч.1 ст.368 КК України ухвали Апеляційного суду Львівської області від 15 квітня 2015 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно останнього, з якою він не ознайомлений, порушує принцип змагальності сторін у кримінальному процесі, процесуальні права обвинуваченого ОСОБА_5 , і зокрема права на захист, позбавляє можливості суд та сторону захисту оцінити докази, а саме протокол № 5/1430т від 24 квітня 2015 року про результати аудіо-, відео контролю особи та візуального спостереження за особою та відеозапису подій 22 квітня 2015 року за участі ОСОБА_5 та свідка ОСОБА_6 , щодо їх належності та допустимості.

Відповідно до ст.85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Статтею 86 цього Закону встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Виходячи з положень ч.1 ст.87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України.
У разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате.
Статтею 62 ч.3 Конституції України встановлено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом.
Як вбачається з рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/2011 від 20.10.2011 року за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч.3 ст.62 Конституції України, аналізуючи положення «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина, з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних, не уповноваженою на те особою, тощо.
Відповідно до п.3.2 Рішення, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Конституційний Суд України чітко зазначає, що тимчасове обмеження конституційних прав і свобод громадян під час здійснення оперативно-розшукової діяльності уповноваженим органом, посадовою особою можливе лише у випадках, передбачених Конституцією України, та в порядку, встановленому законами України, з метою захисту прав і свобод інших людей, в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадського порядку, економічного добробуту та прав людини; у випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; з метою запобігти злочинові чи з`ясувати істину під час розслідування кримінальної справи.
Відтак, Конституційний Суд України приходить до висновку, що подані будь-якою
- 8 -
фізичною або юридичною особою речі або документи (фактичні дані) не відповідають вимогам допустимості доказів, якщо вони одержані з порушенням прав і основоположних свобод людини, закріплених в Конституції України, зокрема внаслідок цілеспрямованих дій із застосуванням оперативно-розшукових заходів.
Таким чином, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_5 не можливо встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії були санкціоновані слідчим суддею, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачений відповідними судовими рішеннями. Тобто з достатньою повнотою не з`ясовано правові підстави та порядок застосування заходів, які тимчасово обмежували конституційні права і свободи ОСОБА_5 , що становить основний критерій допустимості їх результатів як джерела доказів.

Судом не можуть бути взяті до уваги та використанні в якості доказів обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, ті процесуальні документи органу досудового розслідування, постановлені при здійсненні слічих дій, у яких наявні чимало невиправлених описок, помилок, суперечностей та розбіжностей.
Так, інформація щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 14 ч.3 ст. 368 КК України, внесена до Єдиного реєстру досудових розслідувань о 09 годині 08 хвилин 15 квітня 2015 року за № 0000209., однак вже о 09.годинів 00 хвилин слідчим проводиться слідча дія, а саме допит заявниці ОСОБА_6 ( з 09.00 год до 09.40 год). Ще до 09.00 години, тобто до проведення допиту заявниці, слідчим винесена постанова про відмову у визнанні потерпілою ОСОБА_6 .
Процесуальний прокурор у даному кримінальному провадженні був призначений о 14 годині 08 хвилин 15.04.2015 року.
Виправлення, внесені невідомою особою в дату реєстрації заяви ОСОБА_6 від 14.04.2015 року про факт вимагання у неї грошей, не дає можливості суду визначити, коли ж насправді дана заява була зареєстрована - 14 чи 15 квітня 2015 року.
15 квітня 2015 року начальником відділу РОВС ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВСУ у Львівській області дано письмове доручення слідчому ОСОБА_11 про проведення досудового розслідування даного кримінального провадження, відомоті по якому внесені до ЄРДР, тобто встановлено, що таке доручення слідчому надано після 09 години 08 хвилини 15 квітня 2015 року.
20 квітня 2015 року (в даті також маються виправлення) постановою заступника начальника відділу РОВС ЗУОГ і ЗО СУ ГУ МВСУ у Львівській області створено групу слідчих для здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження.
Щодо відеозйомки 22 квітня 2015 року, здійсненої ОСОБА_6 у службовому кабінеті обвинуваченого ОСОБА_5 про нібито передачу останньому грошових коштів у сумі 1000 доларів США на виконання їх попередньої домовленості, то як вбачається із даної записаної розмови, після слів ОСОБА_6 "так як ми домовлялися 0,25 ставки, а я віддячусь", ОСОБА_5 відповів "та перестань, не треба", що судом визнається як його відмова від пропозиції ОСОБА_6 надати йому винагороду, що також спростовує показання ОСОБА_6 про нібито попередню домовленність стосовно надання винагороди. Крім цього, із оглянутого відеозапису видно, що під час розмови з ОСОБА_6 , ОСОБА_5 , сидячи за своїм робочим столом, не підводив очей на ОСОБА_6 , а продовжував підписувати документи, відтак дійсно міг не бачити конверта, який остання залишила у нього на столі під папкою. Також судом встановлено, що слова "тут так як ми домовлялись тисяча доларів", була сказана ОСОБА_6 пошепки, коли вона вже відвернулась від ОСОБА_5 .
Суд, перевіряючи та оцінюючи доводи обвинуваченого щодо провокації неправомірної вигоди з боку заявника ОСОБА_6 та працівників правоохоронних органів, вдався до правових позицій Європейського суду з прав людини, зокрема, ЄСПЛ розробив поняття провокації злочину з метою його викриття, адже використання такої провокації порушує п.1 ст.6 Європейської Конвенції з прав людини.
- 9 -
У типових справах щодо провокацій Європейський суд з прав людини зазначає, що під час здійснення спеціальних слідчих заходів виникає ризик підбурювання з боку працівників правоохоронних органів, а тому межі їх застосування мають бути чітко визначені. При цьому, ЄСПЛ усвідомлює, які труднощі виникають у поліції при пошуку та збиранні доказів під час виявлення та розслідування злочинів. Правоохоронні органи при виконанні своїх завдань все частіше змушені використовувати негласних агентів та інформаторів, вдаватися до негласних оперативно-розшукових заходів, зокрема для боротьби з організованою злочинністю й корупцією. ЄСПЛ погоджується, що такі спеціальні слідчі методи можна використовувати, якщо це необхідно для збирання доказів у цій сфері, за умови непорушення прав і зобов`язань, які випливають із міжнародних багатосторонніх спеціальних конвенцій, наприклад, стосовно прав людини. З огляду на це використання спеціальних слідчих методів, зокрема негласних заходів, саме по собі не може порушити право на справедливий судовий розгляд справи. Проте у зв`язку з тим, що при здійсненні цих заходів виникає ризик підбурювання з боку поліції, межі їх застосування мають бути чітко визначені (рішення ЄСПЛ у справі «Кестас Раманаускас проти Литовської Республіки»).
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. ЄСПЛ, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення ЄСПЛ у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»)
Ухвалення судом вироку Іменем України є свідченням того, що саме держава Україна в особі суду надає правову оцінку особі та вчиненому нею діянню; вирок суду повинен бути ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими та оціненими під час судового розгляду з точки зору їх належності, допустимості і достовірності; сукупність доказів повинна бути достатньою та взаємнозв`язаною для прийняття законного, обґрунтованого, вмотивованого судового рішення.
Норма статті 370 КПК України визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Відповідно до ст.373 КПК України, вирок - найважливіше процесуальне рішення суду першої і апеляційної інстанції, результат всієї передуючої його ухваленню процесуальної діяльності органів досудового розслідування та суду, акт правосуддя. Виправдувальний вирок - один із видів остаточного судового рішення, яким вмотивовано проголошується невинуватість обвинуваченого у вчиненні попередньо інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також визначаються правові наслідки визнання особи виправданою.
Основною із правових підстав ухвалення виправдувального вироку є недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому звинувачується особа, тобто, не доказано сам факт кримінального правопорушення.
З врахуванням норм ст. ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до висновку про невинуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого правопорушення.
При цьому, суд виходить із положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.

- 10 -

Розглянувши справу по суті, провівши у повному обсязі судове слідство, допитавши обвинуваченого, свідків, дослідивши матеріали кримінального провадження та речові докази, перевіривши доводи учасників процесу, зогляду на практику Європейського суду з прав людини, суд вважає, що дії ОСОБА_6 в даному випадку, можна розцінювати як провокаційні по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_5 . Відтак, її свідоцькі показання суд оцінює критично, та враховуючи відсутність належних та достовірних доказів звинувачення в одержанні ОСОБА_5 від ОСОБА_6 неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США, не може прийняти такі показання, як об`єктивні та правдиві, а відтак суд прийшов до переконання, про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України, тому він у пред`явленому обвинуваченню підлягає визнанню не винуватим, та якого за таким обвинуваченням слід виправдати.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374 КПК України, суд -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_5 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 368 КК України та виправдати за недоведеністю його вини у вчиненні даного злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_5 домашній арешт - скасувати.

Захід забезпечення кримінального провадження, застосований відносно ОСОБА_5 відсторонення від посади - скасувати.

Речові докази: грошові кошти в сумі 1000 доларів США, наступних номіналів, серій та номерів: купюра номіналом 100 (сто) доларів США LL 48061615D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США LL 48061614D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США LL 48061613D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США LL 48061612D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США LL 48061603D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США КВ 41512564В, купюра номіналом 100 (сто) доларів США КВ 41512563В, купюра номіналом 100 (сто) доларів США КВ 68878842G, купюра номіналом 100 (сто) доларів США КF 48936369D, купюра номіналом 100 (сто) доларів США КA 47226594A, які передані на зберігання у відділ РОВС ЗУОГ та ЗО СУ ГУ МВС України у Львівській області повернути власнику - ОСОБА_6 .

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Апеляційного суду Львівської області шляхом подачі апеляційної скарги через Яворівський районний суд Львівської області протягом 30 днів з дня його проголошення.

Вирок виготовлено в нарадчій кімнаті в одному примірнику.

Суддя ОСОБА_1