АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1546/16 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 642/9456/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченої ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2016 року, -
В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Харкова, росіянка, громадянка України, з середньою освітою, не працююча, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 24.03.2010 року Московським районним судом м.Харкова за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі та на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 1 рік;

- 02.10.2014 року Московським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнена від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки;

- 21.09.2015 р. Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. ст.15 ч.2 ст.185, 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

- 08.10.2015 р. Ленінським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, -
визнана винною у вчиненні злочину, передбаченогоч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та їй призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_9 , яка на час ухвалення вироку знаходилась під вартою у Харківській установі виконання покарань №27 і рахувалася за Червонозаводським районним судом м. Харкова, до набрання вироком по цій справі законної сили обрано у виді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань ДПтС України в Харківській області (№27).
Строк покарання ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту обрання їй у цій справі запобіжного заходу у виді тримання під вартою у Харківській установі виконання покарань ДПтС України в Харківській області №27 - з 13 квітня 2016 р.
На підставі ст.72 ч.5 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення, виходячи з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі.
Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави за проведену НДЕКЦ при ГУМВСУ в Харківській області судову товарознавчу експертизу №4520 від 20.10.2015 р. судові витрати в сумі 449 гр. 22 коп..
Як встановив суд, ОСОБА_9 , будучи раніше неодноразово судимою за корисливі злочини, повторно вчинила аналогічне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

12.10.2015 року, приблизно, о 17 год. 34 хв. ОСОБА_9 , знаходилась у приміщенні магазину «РОСТ Холодногірський» ТОВ «Сучасний Модерн», який знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 140, де, діючи із корисливих спонукань, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, з метою таємного викрадання чужого майна забрала зі стелажу у торговій залі дві упаковки кави «JACOBS MONARCH», розчинної, сублімованої, вагою 400 гр., вартістю 449 гр. 22 коп.. Після цього ОСОБА_9 пройшла касову зону супермаркету не заплативши за товар, але свій злочинний намір не змогла довести до кінця по причинам, які не залежали від її волі, оскільки при виході з магазину була зупинена працівниками охорони. Дане кримінальне правопорушення ОСОБА_9 вчинила повторно.
На вирок обвинуваченою ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, від якої вона в присутності свого захисника до початку апеляційного розгляду відмовилась на підставі ст.403 КПК України, про що колегії суддів була надана письмова заява.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, та постановити новий вирок, з урахуванням попередніх вироків, за якими покарання не відбуті, призначивши ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України покарання 2 роки позбавлення волі, відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Комінтернівського районного суду м.Харкова від 21.09.2015р. та вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 08.10.2015р. призначити покарання 2 роки 7 місяців позбавлення волі. Прокурор вказує, що в ході судового розгляду встановлено, що ОСОБА_9 раніше засуджена за вказаними вироками, однак після їх постановлення до повного відбування покарання вчинила новий злочин, а тому при призначенні їй покарання суд повинен був застосувати положення ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадження в частині вимог про скасування вироку, та просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону, передбаченими п.п.5,7 ч.2 ст.412 КПК України, обвинувачену та її захисника, які вважали вирок суду законним, а апеляційну скаргу прокурора необґрунтованою, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до КПК, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п.15 ст.7, ст.22 КПК України однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Однак суд не дотримався викладених вимог кримінального процесуального закону.
Вимогами ст.ст.314, 318 КПК України встановлено загальний порядок проведення підготовчого судового засідання та судового розгляду в суді першої інстанції. Згідно з цими вимогами, потерпілий має право брати участь на зазначених стадіях судового процесу, при цьому суд зобов`язаний повідомити потерпілого про призначення підготовчого судового засідання та викликати його у судове засідання для проведення судового розгляду.

Всупереч викладеним вимогам кримінального процесуального закону, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілий, яким визнано ТОВ «Сучасний модерн» «РОСТ» (представник за довіреністю ОСОБА_10 ), не повідомлявся та не викликався судом першої інстанції в жодне з проведених судових засідань.

В тому числі представник потерпілого не брав участі в судовому засіданні при визначенні судом порядку дослідження доказів, тоді як суд визнав недоцільним дослідження всіх наданих стороною обвинувачення доказів, обмежившись лише даними про особу обвинуваченої, не з`ясувавши, всупереч вимогам ч.3 ст.349 КПК України, чи не заперечує проти цього представник потерпілого. Питання про можливість проведення судового розгляду за відсутності потерпілого, в порядку ст.325 КПК України, залишилось не вирішеним.
Відповідно до ч.5 ст.27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому складається журнал судового засідання, а технічний запис фіксується на магнітному диску.

Згідно з ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 04 грудня 2015 року судом проведено підготовче судове засідання, за результатами якого постановлено ухвалу про призначення судового розгляду (а.с.29, 30). Однак, звукозапис судового засідання від 04 грудня 2015 року на СD-диску, долученому до матеріалів кримінального провадження, зафіксований некоректно, його відтворення є неможливим у зв`язку з відсутністю фонограми. Крім того, на жодному з двох долучених до матеріалів справи СD-дисках не міститься звукозапис судових засідань від 20.11.2015 року та 04.04.2016р.
У відповідності до вимог ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. Згідно з вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України ці порушення є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Оскільки вирок підлягає скасуванню у зв`язку з допущеними судом істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про вид та розмір покарання та застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, як про це ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, у зв`язку з чим доводи прокурора щодо необхідності застосування положень ст.71 КК України та призначення обвинуваченій покарання за сукупністю вироків підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у відношенні обвинуваченої ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Вирішуючи питання щодо міри запобіжного заходу після скасування вироку, колегія суддів враховує, що ОСОБА_9 є особою раніше неодноразово судимою, обвинувачується у вчиненні умисного корисливого кримінального правопорушення середньої тяжкості, не працює, отже на даний час наявні ризики, передбачені ст.177 КПК України, а тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_9 строк тримання під вартою.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, п.п.5,7 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 13 квітня 2016 року у відношенні ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити без зміни - у виді тримання під вартою, продовживши строк тримання її під вартою на два місяці - до 29 серпня 2016 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5