АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 547/134/16-к Номер провадження 11-кп/786/447/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі:
прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 16.01.2016 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Драбинівка Новосанжарського району Полтавської області, мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого
за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 11.03.2016 року,
В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком ОСОБА_7 засуджено:
- за ч. 3 ст. 185 КК України на три роки позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 263 КК України на три роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено остаточне покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 08.02.2016 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 797,94 грн..
Вирішено питання щодо речових доказів.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду в зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує на те, що кримінальні правопорушення за які ОСОБА_7 був засуджений цим вироком, вчинені ним до ухвалення вироку Семенівського районного суду Полтавської області від 08.02.2016 року. За таких обставин, призначаючи остаточне покарання суд мав би керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, а не ст.71 КК України.

Апелянт просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за: ч.3 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі; ч.1 ст.263 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим 3 роки 6 місяців позбавлення волі; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком та вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 05.02.2016 року остаточно призначити покарання у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 в середині серпня 2015 року (більш точної дати не встановлено) знаходячись в господарстві ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , де на ґрунті раптово виниклого умислу, спрямованого на таємне викрадання чужого майна, шляхом відкривання незамкнених дверей, проник до приміщення гаража, з якого таємно викрав зварювальний апарат марки "Gerrard" ММА-200, силою 5 кВт, напруга 75 В, синього кольору. Після цього з викраденим зварювальним апаратом з місця скоєння злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 1187,00 грн. (згідно висновку експерта від 19.01.2016 року).

Крім того, 15.01.2016 близько 07-30 години ОСОБА_7 , знаходячись на залізничному вокзалі в м. Кременчук Полтавської області, знайшов пристрій, зовні схожий на гранату, з яким в подальшому приїхав до смт. Семенівка Полтавської області, після чого, без передбаченого законом дозволу, зберігав знайдений ним предмет, який згідно висновку експерта № 4 від 22.01.2016 є боєприпасом - ручною гранатою РГД-5 з запалом УЗРГМ - 2 до його вилучення цього ж дня працівниками поліції під час обшуку ОСОБА_7 ..

Заслухавши доповідь судді-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи апеляційної скарги; обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти апеляційних вимог; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються. У відповідності до зібраних по справі доказів, дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.263 КК України, що також не оспорюється.

Як вбачається зі змісту вироку, при призначенні покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, не перебуває на диспансерному обліку у лікарів психіатра та нарколога. Також суд врахував обставини, що пом`якшують покарання винного: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання суд не встановив.

Належним чином обґрунтувавши своє рішення щодо неможливості призначення іншого покарання ніж реальне позбавлення волі призначив за кожен із вчинених злочинів покарання в межах, встановлених санкціями ч.3 ст.185 та ч.1 ст.263 КК України, а також остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Зазначений перелік підстав для скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

В апеляційній скарзі прокурора взагалі не йде мови про необхідність скасування вироку суду з підстав необхідності застосування щодо ОСОБА_7 більш суворого покарання.

Натомість, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. При цьому, при постановленні нового вироку прокурор, нічим не обґрунтувавши свої вимоги, просить призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.263 КК України більш суворе покарання ніж визначено судом першої інстанції, а саме у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Оскільки прокурор жодним чином не обґрунтував свої апеляційні вимоги в цій частині, а також не заявляв вимог щодо скасування вироку суду з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість - колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку суду та призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання за ч.1 ст.263 КК України.

В той же час, доводи апелянта щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Так, суд правильно призначив покарання за кожний із інкримінованих ОСОБА_7 злочинів та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України. Однак, в подальшому суд допустив помилку та призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України частково приєднавши невідбуту частину покарання визначеного вироком Семенівського районного суду Полтавської області від 08.02.2016 року. При цьому, суд не врахував, що нові злочини були вчинені ОСОБА_7 до постановлення вироку Семенівського районного суду Полтавської області від 08.02.2016 року, а відтак, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, суд повинен був керуватися ч.4 ст.70 КК України та призначити покарання за сукупністю злочинів.

З урахуванням вище наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду зміні в частині призначення остаточного покарання.

Оскільки ОСОБА_7 з 11.03.2016 року утримується під вартою, цей строк попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.71 КК України підлягає зарахуванню в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,408,409 КПК України колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Полтавської області ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання призначеного судом за ч.3 ст.185 КК України три роки позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України три роки позбавлення волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання призначеного судом у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, з урахуванням вироку Семенівського районного суду Полтавської області від 08.02.2016 року у виді чотирьох років п`яти місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання попереднє ув`язнення з 11.03.2016 року по 06.05.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за дів дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок Семенівського районного суду Полтавської області від 11.03.2016 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_11 ОСОБА_12 ОСОБА_13