Справа №467/362/15-к 04.05.2016
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04 травня 2016 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області в складі колегії суддів судової палати в кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

секретаря судового засідання: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000423, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2016 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новоселівка Березівського району Одеської області, не працює, не одружений, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 14.05.2013р. Арбузинським райсудом Миколаївської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; 04.07.2013р. Арбузинським райсудом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

за участі:

прокурора: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_5

____________________________________________________________

Провадження № 11-кп/784/368/16 Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч. 3 ст. 15-ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції
Захисником ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подана апеляційна скарга, в якій вона просить скасувати вирок суду, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч. 3 ст. 15-ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Арбузинського райсуду Миколаївської області від 04.07.2013р., остаточно призначено покарання у виді 4 років 3 місяців позбавлення волі.

Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу
На обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник ОСОБА_5 зазначила, що судом першої інстанції не дана оцінка достовірності показань потерпілої ОСОБА_9 та свідка ОСОБА_10 , які, як вказує апелянт, неодноразово змінювали свої показання, показанням свідка ОСОБА_11 .. Вказала, що свідка ОСОБА_12 до суду взагалі не викликали, хоча її показання мали важливе значення для вирішення справи. Стверджує, що потерпілого по справі не було встановлено, оскільки відсутні докази проживання потерпілої ОСОБА_9 з сім`єю її доньки, даних про власника майна немає, немає, крім того, доказів придбання тепловентилятора та багатофункціонального електроприладу. Апелянт зазначила, що судом не взято до уваги добровільну відмову обвинуваченого від завершення злочину. Крім того, послалася на те, що судом при призначенні повторної судової товарознавчої експертизи всупереч думці сторони захисту, було доручено її проведення НДЕКЦ УМВС. В своїй скарзі захисника ОСОБА_5 звертає увагу на безпідставне зазначення судом у вироку повного невизнання обвинуваченим своєї вини, оскільки останній зазначав, що виніс з будинку тільки жорсткий диск ,а всі інші речі залишив в будинку добровільно. Зазначає, що висновок експерта містить тільки припущення щодо дійсної вартості предметів на момент вчинення злочину. Не взято до уваги, що дані речі були відчищені та відремонтовані свідком ОСОБА_11 ще до проведення експертизи, показання якого, на думку апелянта, були не повно відображені у вироку суду. Апелянт стверджує, що клопотання сторони захисту про виклик до суду експерта з метою допиту по факту визначення вартості речей, було безпідставно відхилено. Вважає, що врахуванню при призначенні ОСОБА_6 покарання підлягали пом`якшуючі обставини: наявність в нього двох малолітніх дітей та жінки, з якою вони проживають однією сім`єю та яка потребує матеріальної допомоги останнього.

Обставини, встановлені судом першої інстанції
Судом першої інстанції встановлено, що 21.11.2014р. близько 18 год. в смт. Арбузинка Миколаївської області ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, проходячи по АДРЕСА_2 , побачив, що у будинку не горить світло. В цей час в нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел та керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_6 таємно проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_9 , де шляхом зламу замку проник до приміщення літньої кухні, те таємно заволодів майном, а саме: тепловентилятором «SENSEI» SHV-200, бувшим у використанні, вартістю 148 грн., багатофункціональним електроприладом « 6 в 1 «SUNCA SF-178 В», бувшим у використанні, вартістю 105 грн., що належать ОСОБА_9 на загальну суму 253 грн.. Викрадене майна ОСОБА_6 склав у будинку в поліетиленовий мішок, щоб у подальшому розпорядитися на власний розсуд, але в цей момент потерпіла ОСОБА_9 повернулася додому та побачила ОСОБА_6 в своєму домоволодінні. Таким чином, ОСОБА_6 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було ним закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані судом за ч.3 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднана з проникненням у житло.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходить при постановленні ухвали, і положення закону, яким керується
Заслухавши доповідь судді; захисника ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили задовольнити її з підстав, наведених в скарзі; думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні вказаного у вироку кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, - відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені дослідженими в судовому засіданні доказами, аналіз яких наведений у вироку.

Визнання винним та засудження ОСОБА_6 апеляційний суд вважає обґрунтованим з наступних підстав. Даний висновок суду ґрунтується на сукупності показань самого обвинуваченого, потерпілої, свідків, які були в повному обсязі досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, крім того письмових матеріалах.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_5 , зазначивши, що судом першої інстанції на власний розсуд викладено у вироку показання потерпілої та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , взято до уваги одні, та відкинуто інші пояснення, не навела жодного конкретного протиріччя, яке б містилося, на її думку, у відображених у вироку поясненнях. Тобто, дані доводи скарги взагалі не мали обґрунтування.

Доводи апелянта з приводу того, що судом не надано належної оцінки показанням ОСОБА_6 про добровільну відмову від завершення злочину спростовуються наступним.

Замах на злочин є діянням, безпосередньо спрямованим на вчинення злочину, яке посягає на об`єкт, який знаходиться під охороною закону, створює безпосередню небезпеку заподіяння йому шкоди. Це не створення умов для вчинення злочину, а початок виконання об`єктивної сторони діяння, в рамках даного провадження проникнення обвинуваченого до чужого житла з метою крадіжки майна.

На виконання вимог закону, судом в мотивувальній частині обвинувального вироку (а.с. 174(зворот)) зазначені причини, з яких злочин не було доведено до кінця обвинуваченим ОСОБА_6 .. Так, судом проаналізовано показання потерпілої, свідка ОСОБА_10 , обвинуваченого, з яких вбачається, що на момент прибуття потерпілої, обвинувачений ще перебував всередині будинку, де горіло світло, пересувався по кімнаті та збирав речі. Коли потерпіла, свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_10 мали намір пройти до будинку, звідти вибіг обвинувачений, якого спіймав ОСОБА_10 та викликав міліцію. З моменту, коли вони під`їхали до будинку і до моменту, коли обвинувачений вибіг на двір пройшла хвилина, в будинку речі не лежали на своїх місцях на стелажах, а були складені в 2 мішки.

Відповідно до абз. 2 п. 4 постанови Пленуму ВСУ № 2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи», замах на злочин може бути вчинено лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання).

Незакінчений замах на злочин, що інкриміновано обвинуваченому, є замахом перерваним, у зв`язку з тим, що останній був помічений власником будівлі та затриманий до приїзду співробітників міліції. Тобто, в даному випадку, відсутній не тільки суспільно небезпечний наслідок, а й не завершене, повністю не виконане саме діяння, яке може його спричинити.

Доводи з приводу невірного відображення показань обвинуваченого щодо визнання ним вини, не заслуговують на увагу, оскільки показання потерпілої, обвинуваченого, свідків були детально проаналізовані в їх сукупності, дана оцінка діям обвинуваченого, зроблено висновок про наявність в діях ОСОБА_6 саме незакінченого замаху на вчинення злочину, а не добровільної відмови від його вчинення чи його завершення.

Крім того, апеляційна скарга містить низку посилань на безпідставну відмову суду в задоволенні клопотань сторони захисту, відсутність допиту свідка ОСОБА_12 під час судового розгляду.

Проте, аналіз матеріалів справи свідчить про протилежне. Так, на а.с. 32(зворот) міститься журнал судового засідання від 23.04.2015р. з елементами протоколу. Згідно з відображеною інформацією, в ході з`ясування порядку розгляду справи, судом було прийнято рішення про можливість проведення судового розгляду у відсутність свідка ОСОБА_12 , яка перебуває поза межами території України. Під час вирішення даного питання, була у повній відповідності до положень ст. 350 КПК України, заслухана думка всіх учасників судового провадження, з урахуванням чого і приймалося рішення.

До того ж, відповідно до законодавства, відмова у задоволенні клопотання не перешкоджає його повторному заявленню з інших підстав. Даним правом сторона захисту не скористалася.

Посилання захисника на те, що судом безпідставно відмовлено у виклику для допиту експерта для надання роз`яснень щодо вартості майна, спростовуються матеріалами справи. Так, в ході судового засідання 18.06.2015р. (журнал судового засідання з елементами протоколу на а.с. 86(зворот)), було розглянуто та задоволено клопотання прокурора про виклик експерта ОСОБА_13 в судове засідання для допиту. Згідно з даними, які містяться в листах, адресованих завідувачу НДЕКЦ (а.с. 90, 95), експерта неодноразово викликали до суду, проте, згідно з повідомленням від 03.09.2015р. (а.с. 97), явка експерта неможлива через перебування на лікарняному. В зв`язку з наведеним, допит експерта не було здійснено з поважних причин її хвороби, а не безпідставно, на що ссилається апелянт.

Крім того, в скарзі захисника ОСОБА_5 зазначає, що судом всупереч думці сторони захисту було доручено проведення повторної експертизи не експертам Миколаївської філії ОНДІСЕ, а експертам НДЕКЦ МВС. Проте, аналіз ухвали суду про призначення повторної товарознавчої експертизи (а.с. 124-125) свідчить про те, що з врахуванням, в тому числі, і неможливості проведення допиту експерта у зв`язку з хворобою, було призначено повторну експертизу, проведення якої доручено експертам Миколаївської філії ОНДІСЕ. В ухвалі міститься вказівка суду про те, що при проведенні експертизи експертом мають бути взяті до уваги показання свідка ОСОБА_11 , надані в судовому засіданні про те, що в ході огляду ним тепловентилятора і багатофункціонального приладу «6 в 1» встановлено, що обидва прилади знаходяться в робочому стані, а також показання потерпілої про те, що тепловентилятор був придбаний приблизно 2-5 років назад, а багатофункціональний прилад «6 в 1» - 5-6 років назад.

На виконання даної ухвали Арбузинським райсудом було направлено матеріали кримінального провадження з речовими доказами до Миколаївського відділення ОНДІСЕ (а.с. 129). Проте, 23.11.2015р. до суду надійшло повідомлення завідувача Миколаївського відділення ОНДІСЕ (а.с. 130), згідно з яким, в штаті Миколаївського відділення ОНДІСЕ атестовані фахівці за спеціальністю 12.1 «Визначення вартості обладнання, сировини та товарів народного споживання» відсутні. Тому, ухвала про призначення повторної товарознавчої експертизи була залишена без виконання, а матеріали справи повернуті до суду. У зв`язку з наведеним, ухвалою суду від 01.12.2015р. проведення даної експертизи було доручено експертам Миколаївського НДЕКЦ МВС України (а.с. 133-134). Тобто, рішення суду про доручення проведення експертизи НДЕКЦ МВС було викликано саме неможливістю виконання експертного дослідження Миколаївським відділенням ОНДІСЕ через брак спеціалістів належної спеціалізації, а не ігноруванням прохання сторони захисту.

Також, апелянт посилається на те, що в ході судового розгляду так і не було визначено вартість майна, замах на викрадення якого інкриміновано обвинуваченому, а висновок експерта містить лише припущення відносно вартості речей на час вчинення злочину. Вважає, що показання свідка ОСОБА_11 викладені у вироку неповно, в ракурсі, потрібному для обвинувального вироку, без врахування того, що перед проведенням експертизи даний свідок відремонтував та відчистив речі.

Проте, при проведенні судової експертизи(а.с. 140-151) експертом ОСОБА_14 було встановлено початкову середню вартість приладів, розмір втрати якості виробу через знос, залишкову вартість товару. Залишкова вартість товарів була визначена з врахуванням дефектів, що виникли в процесі експлуатації та під впливом шкідливих чинників зовнішнього середовища. Оцінка здійснювалась виходячи зі стану речових доказів на момент огляду. Роздрібна ціна об`єкту дослідження встановлена орієнтовно середня, шляхом вивчення, порівняння та аналізу цін на вироби, які мають аналогічну товарну характеристику. Даний висновок не містить припущень, на що вказує апелянт, а ґрунтується на середній ринковій вартості із урахуванням зносу на момент дослідження. Даний висновок експерта в повному обсязі відповідає вимогам ст. 102 КПК України, містить всі дані, визначені в ч. 1 даної статті, а саме: коли, де, ким та на якій підставі була проведена експертиза; місце і час проведення; перелік питань, що були поставлені експертові; опис отриманих матеріалів; обґрунтовані відповіді на кожне поставлене запитання. Під час виготовлення даного висновку експерт не був позбавлений можливості використати надані йому ст. 69 КПК України права, в тому числі заявити клопотання про надання додаткових матеріалів і зразків та вчинення інших дій, пов`язаних із проведенням експертизи. Крім того, експерт може відмовитися від давання висновку, якщо поданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов`язків, або повідомити особу, яка його залучила про неможливість проведення експертизи через відсутність у нього необхідних знань. Натомість, експертом було належним чином виготовлено даний висновок, заяв про недостатність знань, чи недостатність наданих матеріалів для проведення експертизи не надходило. Все зазначене свідчить про безпідставність доводів апелянта в цій частині.

Захисник ОСОБА_5 зазначила, що у вироку показання свідка ОСОБА_11 викладені в ракурсі, який потрібен для обвинувального вироку, не конкретизувавши в чому саме проявилося, на думку апелянта це спотворення, чи часткове відображення показань. Аналіз мотивувальної частини вироку (а.с. 175) свідчить про те, що свідок ОСОБА_11 на прохання співробітника міліції проводив огляд викрадених речей, в ході якого виявив, що тепловентилятор перебував у робочому стані, працював в двох режимах та двох підрежимах. Радіо-ліхтар спочатку не працював, проте після того, як свідок двічі зарядив та розрядив акумулятор, працював у звичному для цього приладу режимі. Суд вірно дійшов висновку про те, що показання даного свідка вказують на те, що обидва предмета знаходилися в робочому стані, тимчасова відсутність заряду акумулятора не може свідчити про неробочий стан предмета.

Доводи апелянта про те, що в ході досудового та судового слідства так і не встановлено потерпілого по справі, оскільки незрозуміло хто саме є власником майна, та чи проживала потерпіла однією сім`єю з родиною своєї доньки, у спільному користуванні яких перебували предмети, які мав намір викрасти обвинувачений, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

Сукупність письмових матеріалів справи, а саме: зберігальна розписка (а.с. 41), постанова про визнання і прилучення до матеріалів провадження речових доказів (а.с. 42-43), протокол огляду місця події (а.с. 61), заява про добровільну видачу речових доказів для проведення експертизи (а.с. 128) свідчать про те, що власником домоволодіння АДРЕСА_2 , до якого з метою крадіжки проник обвинувачений, є саме ОСОБА_9 . Дана ж особа є і власником майна, замах на викрадення якого був здійснений ОСОБА_6 .. Обґрунтовано взяті до уваги показання ОСОБА_9 з приводу того, що на момент вчинення замаху на крадіжку, в її будинку проживали донька з родиною, і, користаючись житлом, користувалися і речами, наявними там.

Що стосується доводів апелянта з приводу того, що судом не було враховано в якості пом`якшуючих обставин наявність та перебування на утриманні ОСОБА_6 двох малолітніх дітей та цивільної дружини, то дані доводи є безпідставними виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 66 КК України визначено перелік обставин, які пом`якшують покарання та урахування яких при призначенні покарання є обов`язком суду. Проте, вказівка захисника на перебування на утриманні обвинуваченого цивільної дружини та двох дітей не входить до даного переліку. Натомість, визнання судом інших, не зазначених у ч. 1 ст. 66 КК України обставин, як таких, що пом`якшують покарання, здійснюється за розсудом суду. З викладу мотивувальної частини вироку (а.с. 175(зворот)) вбачається, що дані обставини були розцінені та враховані судом при призначенні покарання як обставини, які характеризують особу обвинуваченого. Тому, доводи апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

До того ж, за наявності в матеріалах справи даних про склад сім`ї обвинуваченого співмешканки та двох малолітніх дітей (свідоцтва про народження на а.с. 52, 163, довідки селищної ради на а.с. 55), відсутні будь-які дані про працевлаштування обвинуваченого, наявність в нього фінансової можливості утримувати свою родину.

Крім того, абсолютно обґрунтовано взято судом до уваги дані про негативну характеристику ОСОБА_6 по місцю проживання на території Раухівської селищної ради (а.с. 51), посередню характеристику на території Арбузинської селищної ради (а.с. 54), дані вимоги про судимість (а.с. 48), копії вироків суду (а.с. 49,50), вчинення ним кримінального правопорушення під час іспитового строку (повідомлення Березівського РП на а.с. 60). Наведений масив даних свідчить про те, що протягом тривалого часу ОСОБА_6 веде антигромадський спосіб життя, не вживає заходів задля офіційного працевлаштування, пошуку законних шляхів заробітку, вчиняє корисливі злочини, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, тому висновок суду про неможливість виправлення останнього без ізоляції від суспільства є цілком обґрунтованим.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для зміни або скасування вироку не вбачається.

Керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Арбузинського районного суду Миколаївської області від 25 лютого 2016 року відносно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3