АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 552/2926/15-к Номер провадження 11-кп/786/41/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.2 ст.307 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

засудженого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 ,прокурора у кримінальному провадженні - прокурора прокуратури міста Полтави на вирок Київського районного суду міста Полтави від 25.09. 2015 року.

Зазначеним

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, гр. України, освіта середня, одруженого, мешкає у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого Ленінським районним судом м. Полтави

-25.01.2000 р. за ч.2 і ч.3 ст. 140,ч.1ст.145 КК України ( в редак. 1960р.) на 3 р. 6 міс. позбавлення волі;

-14.10.2002 р. за ч.1 ст.263,ст.71 КК України на 2 р. 3 міс. позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 р. на підставі ст.75 КК України;

-22.01.2003 р. скасовано іспитовий строк і направлено в місця позбавленні волі;

-14.05.2003 р. за ч.2 та ч.3 ст.185,ч.1,4 ст.70 КК України на 3 р. позбавлення волі;

-30.08.2006 р. за ч. 2 ст.185 КК України на 2 р. позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 р. на підставі ст.75 КК України;

-11.01.2007 р. за ч.1 ст.121,ст.69,ст.71 КК України на 2 р.1 міс. позбавлення волі;

-30.06.2009 р. за ч.1 ст.309,ч.2 ст. 307,ч.1 ст.317,ст.69 ч.1 ст.70, ст.71 КК України на 3 р. 2 міс. позбавлення волі;

-26.03.2010 р. за ст. 395, ч.4 ст. 70 КК України на 2 р. 11 міс позбавлення волі;

-30.08.2014 р. звільнено по відбуттю покарання;

-04.02.2014 р. Київським районним судом за ч.2 ст.309 КК України на 2 р. позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 р. на підставі ст.75 КК України;

- 16.04.2014 р. Октябрським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.309 КК України на 2 р. позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 1 р. 6 міс. на підставі ст.75 КК України;

засуджено за ст.307 ч.2 КК України на 6 р. позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 04.02.2014 року та вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16.04.2014 р. до призначеного покарання за останнім вироком, і остаточно визначено 6 р. 6 міс. позбавлення волі із конфіскацією усього належного йому майна.

Вирішено питання із речовими доказами та судовими витратами.

ОСОБА_8 визнано винним у злочинах,вчинених за таких обставин.

25 лютого 2015 року ОСОБА_8 з метою придбання психотропної речовини метамфетаміну на замовлення залегендованої особи ОСОБА_9 , отримав від останнього грошові кошти у сумі 250 грн.

В цей же день,у невстановленої слідством особи, ОСОБА_8 придбав для залегендованої особи ОСОБА_9 метамфетамін у медичному шприці, який, зберігаючи при собі, переніс до будівлі колишнього військового навчального закладу артилерійського училища по АДРЕСА_2 . На території училища придбану психотропну речовину відлив в інший шприц до позначки 2 мл. та передав залегендованій особі ОСОБА_9 ,таким чином незаконно збувши психотропну речовину метамфетамін, згідно висновку експерта за № 458 від12.03.2015 року, який відноситься до психотропних речовин,обіг яких обмежено,масою в рідині 1,868 0,00261 г.

Крім цього, ОСОБА_8 , 02 квітня 2015 року за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 із використанням червоного фосфору та інших інгредієнтів, із застосуванням спеціально пристосованої конструкції виготовив психотропну речовину - метамфетамін.

Цього ж дня, ОСОБА_8 із виготовленою психотропною речовиною метамфетаміном у медичному шприці, прийшов до будинку АДРЕСА_3 і де, близько 16 год.20 хвилин, за 150 грн. незаконно збув залегендованій особі ОСОБА_10 1,3 2 гр. психотропної речовини обіг якої обмежено - метамфетаміну у медичному шприці, масою в рідині 0,894гр. 0,0071 гр.

В апеляційних скаргах :

обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 просять скасувати вирок, а кримінальне провадження закрити.

Апелянти вважають, що вина особи має доводитись в законному порядку,а обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах,одержаних незаконним шляхом.

Далі зазначають,що оперативна закупка наркотичних засобів може проводися лише у разі внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань за постановою прокурора або уповноваженою на те особою - слідчим або оперативним працівником лише при наявності відповідного доручення на слідчого.

Вказують, що протоколи за першим епізодом злочинної діяльності за № 5/719 т про мічення грошових коштів, про хід проведення оперативно - розшукового заходу у формі оперативної закупівлі (огляд покупця та вручення грошових коштів ) за № 5/720 т, про хід проведення оперативно - розшукового заходу у формі оперативної закупівлі (добровільна видача) за № 5/721 т, про результати контролю за вчиненням злочину за № 5/722 т виконані 25 лютого 2015 року, тобто до внесення відомостей про злочин до Єдиного реєстру досудових розслідувань та ще й не уповноваженою на те особою.

Протокол про результати за вчиненням злочину аудіо - записи домовленості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про збут психотропної речовини метамфетаміну за № 5/744 т. від 10 березня 2015 року складений не уповноваженою на те особою, оперативним працівником без відповідного доручення на це слідчого, а не при досудовому розслідуванні,що суперечить вимогам ст. ст.246 ч.6,271 КПК України.

Апелянти вважають, що протоколи за другим епізодом злочинної діяльності за № 5/1059 т про мічення грошових коштів, про огляд покупця та вручення грошових коштів за № 5/1060 т, про хід проведення негласної слідчої ( розшукової )дії у формі оперативної закупки за № 5/1061т, про результати контролю за вчинення злочину(мічення коштів) за №5/1062т, про результати проведення слідчого (розшукового) заходу -ауді відео контролю особи за № 5/1064т складені не уповноваженою на те особою,- оперативним працівником без відповідного доручення на це слідчого.

Далі апелянти вказують, що протокол за № 5/1036 т про проведення оперативно-розшукового заходу - зняття інформації з телекомунікаційних мереж від 06.04.2015 року складений на підставі клопотання начальника Полтавського М У УМВС України за № 5/404 т від 9 лютого 2015 року та погоджений із прокурором складено не уповноваженою на те особою оперативним працівником без відповідного доручення на це слідчого.

- прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, а також особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт зазначає, що суд, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України, не дотримався вимог ст. 65 КК України, а саме в неповній мірі врахував, що обвинувачений не має сталих сімейних та соціальних зв`язків, за місцем проживання характеризується посередньо, пом`якшуючих покарання обставин у ході досудового розслідування та судового розгляду встановлено не було. Звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше вже засуджувався за вчинення злочину, пов`язаного із незаконним обігом наркотичних засобів, судимість за який не знято та не погашено у встановленому законом порядку, та після цього вчинив ще два злочини, вказані у вироку, які є тяжкими.

Прокурор вважає, що мінімальне покарання визначене санкцією статті, призначене ОСОБА_8 Київським районним судом м. Полтави за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, не сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Постановити новий вирок та призначити за ч.2 ст. 307 КК України шість років позбавлення волі із конфіскацією всього належного майна, що є власністю засудженого.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуту частину покарання у виді 2 років позбавлення волі за вироком Октябрського районного суду міста м. Полтави від 16.04.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Доповнити мотивувальну частину вироку суду при кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України кваліфікуючими ознаками - вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини,передбачені ст.ст. 307,317 КК України та вчинення злочину повторно.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку вказівку суду про призначення покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду м. Полтави від 04.02.2014 року.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання принесених ними апеляційних скарг,їх заперечення проти апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, дослідивши докази,вислухавши учасників судового розгляду в дебатах та обвинуваченого з останнім словом, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника -адвоката ОСОБА_11 , прокурора підлягають до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом з точки зору належності,допустимості та достовірності. Вмотивованим є рішення,в якому наведені належні та достовірні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

За змістом ст.ст.86,87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень,на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

На вказані норми закону суд першої інстанції, даючи оцінку доказам,не звернув уваги та безпідставно визнав допустимими докази, отримані внаслідок істотного порушення норм Кримінального процесуального кодексу України.

Так, на підтвердження доводів обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції по епізоду злочинної діяльності від 25.02.2015 року послався на: копії грошових купюр від 25 лютого 2015 року, протокол огляду покупця від 25 лютого 2015 року, протокол про результати проведення оперативно - технічних заходів у формі аудіо-відео контролю за особою від 10 січня 2015 року.

З огляду на ці докази, суд дійшов висновку, що залегендована особа ОСОБА_9 25 лютого 2015 року придбавала у ОСОБА_8 психотропну речовину метамфетамін.

Вирішуючи під час ухвалення вироку питання допустимості вищенаведених матеріалів як доказів,суд першої інстанції всупереч вимогам ст.ст.86, 87 КПК України не перевірив відповідність дій прокурора та органу досудового розслідування вимогам ст.ст.251,271 КПК України.

Згідно витягу з кримінального провадження №0000182 відомості про злочин від 25.02.2015 року внесено до ЄРДР 26.02.2015 року ( а.с.95 том 1). Тобто, досудове розслідування по першому епізоду розпочалося і проводилось до внесення відомостей у реєстр.

Отже, посилання захисника та обвинуваченого в апеляційній скарзі в цій частині є слушними.

Так як інших доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_12 у збуті психотропних речовин 25 лютого 2015 року суду не було надано,тому таке обвинувачення по цьому епізоду стосовно нього не доведено.

Посилання захисника та обвинуваченого,що надані стороною обвинувачення по другому епізоду від 2 квітня 2015 року такі докази як: протокол за № 5/1059 т про мічення грошових коштів, про огляд покупця та вручення грошових коштів за № 5/1060 т, про хід проведення негласної слідчої ( розшукової )дії у формі оперативної закупки за № 5/1061т, про результати контролю за вчинення злочину(мічення коштів) за №5/1062т, про результати проведення слідчого (розшукового) заходу -ауді відео контролю особи за № 5/1064т складені не уповноваженою на те особою - оперативним працівником без відповідного доручення, безпідставні.

Згідно доручення від 23 березня 2015 року старший прокурор прокуратури міста Полтави доручив проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі « оперативної закупки» наркотичних засобів, психотропних речовин,їх аналогів та прекурсорів оперативним співробітником ВБНОН ПМУ УМВС України в Полтавській області у період з 23 березня 2015 року по 23 квітня 2015 року із використанням аудіо,- відео контролю особи, дозвіл на застосування яких надано слідчим суддею апеляційного суду Полтавської області( ухвала № 677 від 13.05.2015 року) по матеріалам досудового розслідування за № 0000182 від 26.02.2015 року.

Колегія суддів погоджується з апеляційними вимогами прокурора в частині помилкового виключення кваліфікуючих ознак повторність, вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчиняла злочини за ст. 317 КК України та вважає,що вирок у частині кваліфікації дій ОСОБА_8 підлягає зміні з включенням кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.307 КК України із кваліфікуючими ознаками повторність, вчинення кримінального правопорушення особою, яка раніше вчиняла злочини за ст. 317 КК України.

Посилання прокурора на те, що при застосуванні ст.71 КК України, тобто визначаючи покарання за сукупністю вироків, місцевий суд не звернув уваги на ухвалу Ленінського районного суду міста Полтави від 02.06.2014 року, є слушними.

Згідно указаного рішення суду ухвалено вважати ОСОБА_8 засудженим за вироком Октябрського районного суду міста Полтави від 16.04.2014 року за ч.2 ст.309 КК України до 2 х років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, з урахуванням вироку Київського районного суду м. Полтави від 04.02.2014 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,остаточно визначено до відбуття 2 роки позбавлення волі і на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 міс.

Отже посилання прокурора в апеляційній скарзі є слушними. Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду міста Полтави від 04.02.2014 року

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості злочину та його особі є непереконливим.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд урахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину,його особу та обставини,що пом`якшують та обтяжують покарання,зокрема ті, на які є посилання в апеляційній скарзі.

Призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України та є необхідним і достатнім для його виправлення.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України,колегія суддів,-

З А С У Д И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ,засудженого ОСОБА_8 , прокурора прокуратури міста Полтави задовольнити частково.

Вирок щодо ОСОБА_8 в частині епізоду від 25 лютого 2015 року - незаконного придбання, зберігання з метою збуту,а також незаконний збут психотропних речовин, обіг якої обмежено, особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення,передбачене ст.309 КК України скасувати, а кримінальне провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючими ознаками, якого є вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.317 КК України, та вчинення злочину повторно і визначити покарання, призначене судом 1 інстанції, - позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 16.04.2014 року і остаточно призначити ОСОБА_8 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку вказівку суду про призначення покарання на підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків з урахуванням невідбутої частини покарання за вироком Київського районного суду міста Полтави від 04.02.2014 року.

В іншій частині вирок Київського районного суду міста Полтави від 25.09.2015 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення в період з 02.04.2015 року по 10 березня 2016 року з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі в строк відбуття покарання.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання чинності,а засудженим в той же строк, з моменту вручення копії вироку.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

(підпис) (підпис) (підпис)

Згідно з оригіналом

Суддя: ОСОБА_2 .