Справа № 458/729/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/1001/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року м. Львів.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області
під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, обвинуваченого по ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
перший заступник прокурор Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 сг. 185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та вчинення злочинів повторно.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.З ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України до покарання призначеного цим вироком частково приєднати покарання, призначене за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11.12.2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 (чотирьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
Запобіжний захід тримання під вартою залишено без змін до вступу вироку в законну силу.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2015 до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Вироком Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним за частиною 3 статті 185 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Відповідно до частини 4 статті 70 Кримінального кодексу України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів призначено - 4 роки 1 місяць позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати із 14.09.2015 року.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін у виді утримування під вартою у Львівській установі виконання покарань (№ 19) УДПтСУ у Львівській області, яка розташована за адресою: м. Львів, вул. Городоцька,20, - до часу набрання вироком законної сили.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи апеляційну скаргу прокурор вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора вказаний вирок є таким, що підлягає зміні в частині виключення з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину та вчинення злочинів повторно.

ОСОБА_7 на момент вчинення злочину 13.09.2015 мав непогашену судимість за кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, повторно вчинив крадіжки з проникненням у житло та інші приміщення, а тому рецидив злочину у даному випадку утворює одночасно і його повторність, яка передбачена у відповідній статті КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Зазначає, що така обтяжуюча обставина як вчинення злочину повторно не може ще раз враховуватись при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує, оскільки повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідного злочину.
Проте, суд на це уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та вчинення злочинів повторно, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Поряд з цим, з`ясовано, що в ході досудового розслідування кримінального провадження №0000712 (за яким засуджено ОСОБА_7 11.12.2015 Стрийським міськрайонним судом Львівської області) стосовно ОСОБА_7 14.09.2015 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. Крім цього з`ясовано, що в ході досудового розслідування даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 13.09.2016 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином суд повинен був безпосередньо при винесенні вироку і призначенні покарання провести зарахування строку попереднього ув`язнення з врахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що ним зроблено не було.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню та незастосуванню закону, який підлягає застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
При апеляційному розгляді справи прокурор вимогу та доводи апеляційної скарги підтримав, які не заперечив захисник.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 зранку 13.09.2015 року, перебуваючи в с. Матків Турківського району Львівської області, з метою викрадення чужого майна шляхом відриву дошки проник до гаражу ОСОБА_10 , звідки таємно викрав: меблі для кухні «Барбара» вартістю 800 грн., бензопилу «Щіль-180» вартістю 1200 грн., колесо до тачок вартістю 100 грн., шпатель широкий вартістю 20 грн., ящик пластмасовий вартістю 50 грн., 1 л. дизельного пального вартістю 20 грн., ключ накидний 14-22 мм. вартістю 30 грн., ключ рожковий 17-14 мм. вартістю 30 грн., дві фігурні викрутки вартістю 20 грн., дві ручки до автомобіля ВАЗ вартістю 60 грн., 10 гайок під ключ 19 мм. вартістю 10 грн., ізолєнту вартістю 5 грн., набір патрубків до автомобіля вартістю 40 грн., чотири цепки до бензопили вартістю 500 грн., ліхтар марки «МАN» вартістю 30 грн., малярську щітку з дерев`яною ручкою вартістю 20 грн., малярську щітку (валик) вартістю 10 грн.

Після цього ОСОБА_7 , шляхом віджиму пластикового вікна проник до будинку ОСОБА_10 , що в с. Матків Турківського району Львівської області, звідки таємно викрав: упаковку саморізів вартістю 70 грн., чоловічу шкіряну куртку вартістю 500 грн., електрокабель двожильний чорного кольору з патроном, в який вкручена лампочка 200 W вартістю 35 грн., чим спричинив шкоду потерпілому ОСОБА_10 на загальну суму 3550 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 повторно зранку 13.09.2015 року, перебуваючи в с. Мохнате Турківського району Львівської області, з метою викрадення чужого майна шляхом розбиття віконного скла проник до житлового будинку ОСОБА_11 , звідки таємно викрав речі та інструменти, а саме: компресор РОСТЕХ KPT - 24 та різні насадки до нього вартістю 1500 грн., ланцюгова бензопила GOODLUCK GL 4500 М вартістю 1200 грн., масло-переробка 5л. вартістю 100 грн., навісний металопластиковий ліхтар вартістю 60 грн., ключ-тріщотка вартістю 100 грн., дротяна щітка вартістю 10 грн., викрутка фігурна вартістю 10 грн., викрутка пряма вартістю 10 грн., розбавлювач SADOLIN РЭ - 2В 300 грам вартістю 60 грн., грунтовка універсальна вартістю 100 грн., блискуча спрей-фарба вартістю 80 грн., шпаклівка остаточна NOVOL FINISH 250 г. вартістю 100 грн., банка-спрей для видалення поліуретанової пінки 500 мл. вартістю 50 грн., болгарка АРСЕНАЛ УШМ - 125/1100 Э вартістю 500 грн., ремкомплект рульової рейки вартістю 35 грн., електродриль «Арсенал ДУ 13/900» вартістю 450 грн., гумовий шланг 0.5 см. довжиною 2.5 м. вартістю 20 грн., набір кінної упряжки вартістю 50 грн., банка «АЗМОЛ ШРУС - 4 мастило» 400 г. вартістю 25 грн., банка «BBF преобразователь ржавчины ЛАТЕКС» 300 мл. вартістю 20 грн., банка «Емаль універсальна» аерозоль 400 мл. вартістю 30 грн., препарат для догляду за меблями «GOLD WAX antistatic» 250 мл. вартістю 30 грн., вентилятор автомобільний вартістю 20 грн., лампочка до автомобільної фари «MONSTER» 12V.60/55W вартістю 5 грн., шруповерт «Буран ДА 15018/2» вартістю 300 грн., два пластмасових скла - поворотник до автомобіля ВАЗ-21099 вартістю 60 грн., автомагнітола на касети «radionr» вартістю 50 грн., тестер-мультиметр стрілочний «sunwa ух-1000а» вартістю 40 грн., ліхтар електричний з 5-ти м. електрокабелем вартістю 40 грн., дротяна щітка вартістю 10 грн., точильний камінь марки «NORTON» 125x6 вартістю 25 грн., зйомник підшипників до автомобіля вартістю 40 грн., кип`ятильник 220 В 1,2 кВт вартістю 20 грн., додаткова автомобільна фара до ВАЗ вартістю 40 грн., напильник трьохгранний без рукоятки вартістю 20 грн., паяльник вартістю 30 грн., кип`ятильник 220 В 0,5 кВт вартістю 30 грн., електроблок живлення з 220 В на 4 В вартістю 40 грн., напильник круглий 5/32 вартістю 30 грн., акумуляторна батарея до шуруповерта 18 В вартістю 200 грн., захисний шолом для скачок на коні вартістю 100 грн., станок для бриття «Gillette» на акумуляторній батареї вартістю 50 грн., дві упаковки «самосверл. кровельные шурупи GTF 4.8x35 250 szt вартістю 160 грн., два металопластикові затискачі 6-150 мм загальною вартістю 60 грн., металевий ящик для інструментів розмірами 28x42 см. вартістю 70 грн., алмазний диск діаметром 125 вартістю 30 гривень, набір сверл 12 шт. вартістю 40 грн., пластмасовий ящик для інструментів вартістю 50 грн., набір метр і плашок (вороток та 5 плашок) вартістю 90 грн., стартер до автомобіля ВАЗ 2109 вартістю 300 грн., електрокабель довжиною 7 м. одножильний вартістю 35 грн., електрокабель довжиною 4,5 м. двохжильний вартістю 35 грн., електрокабель двохжильний ЕГВС 2x2 5мм 18 метрів вартістю 100 грн., електрокабель трьохжильний ШВВГІ 3x2 - 2 метри вартістю 80 грн., переноска 12 м. з двохсекційною розеткою вартістю 150 грн., електрокабель трьохжильний «YDYPZI 450/750 V 3x2.5 mm2» 8 м. вартістю 160 грн., дві губки для миття автомобіля з кріпленням до ручки вартістю 30 грн., три плашки для нарізання різьби М-12, М-12, М-8 вартістю 60 грн., дві автомобільні шини марки SAVA 175/65 R14 загальною вартістю 200 грн., дві автомобільні шини марки CONTINTNTAL 135/60 R-14 загальною вартістю 200 грн., юізьбі-перехідник на мобільний телефон вартістю 40 грн., мобільне зарядне до автомобіля вартістю 40 грн., чотири мобільних зарядних до електромережі загальною вартістю 150 грн., дві автомобільні свічі марки SUPER» вартістю 40 грн., дев`ять свічів автомобільних марки «BRISK» загальною вартістю 400 грн., дві фігурні викрутки вартістю 20 грн., чотири плоскогубці загальною вартістю 100 грн., металевий ключ накідний- рожковий (32 мм.) вартістю 50 грн., два металеві ключі накідний-рожковий (10 мм.) загальною вартістю 50 грн., металевий ключ накідний-рожковий (11 мм.) вартістю 30 грн., металевий ключ накідний-рожковий (12 мм.) вартістю 30 грн., металевий ключ накідний-рожковий (13 мм.) вартістю 30 грн., металевий ключ накідний-рожковий (14 мм.) вартістю 30 грн., два металеві ключі накідний-рожковий (17 мм.) загальною вартістю 50 грн., металевий ключ накідний-рожковий (18 мм.) вартістю 50 грн., два металеві ключі накідний-рожковий (19 мм.) вартістю 50 грн., металевий ключ накідний-рожковий (22 мм.) вартістю 50 грн., металевий рожковий ключ 22/17 мм. вартістю 30 грн., металевий рожковий ключ 13/12 мм. вартістю 30 грн., металевий рожковий ключ 10/8 мм. вартістю 30 грн., металевий рожковий ключ 11/9 мм. вартістю 30 грн., чотири ріжучі круга до болгарки 125x1,6x22,2 загальною вартістю 36 грн., три лепесткові торцеві круга до болгарки 125x22 мм. загальною вартістю 60 грн., п`ять паперових упаковок до пилососа VP-77 загальною вартістю 300 грн., навушники до мобільного телефону «NOKIA» вартістю 40 грн., одне пластмасове коліно 50 х 90 вартістю 20 грн., шість пластмасових колін PP-R 20 х 90 PN 25. загальною вартістю 120 грн., три розгалужувачі на три виходи PP-R 20 PN 25. загальною вартістю 120 грн., два прямі пластмасові з`єднання PP-R 20 PN 25. вартістю 10 грн., пляшка 0,5 л. напій плодово-ягідний «спіла лісова ягода» вартістю 35 грн., чоловічі штани джинсові вартістю 100 грн., чоловіча кофта «GOMEOR М» вартістю 100 грн., светер чоловічий «DEMAX - L» вартістю 80 грн., штани чоловічі трикотажні вартістю 100 грн., світер чоловічий (зимовий) XXL вартістю 80 грн., жіночі стрейчеві штани вартістю 120 грн., світер чоловічий «ТОНОМAS NASH - XXL» вартістю 80 гри., світер чоловічий «Al Fanar - XL» вартістю 80 грн., чоловічі труси «C1CINO MENS BOXER» XXL 185/105 см. вартістю 40 грн., шкарпетки чоловічі «Житомир 27-29» вартістю 10 гривень, чоловіча шкіряна куртка вартістю 500 грн., чоловіча балонова куртка 550 грн., чоловіча накидка L/XL вартістю 150 грн., чоловіча полотняна куртка «М» вартістю 550 грн., чоловіча шапка-кепка вартістю 50 грн., сумка шкіряна чоловіча вартістю 80 грн., п`ять ключів, один з яких накидний (накидний ключ 10-12, рожкові ключі 24-22, 19-17, 13-17,12-10) загальною вартістю 150 грн., викрутка пряма з червоною пластмасовою рукояткою довжиною 25,05 см. вартістю 10 грн., меч для нарізання фазок, на якому мається напис М І4x15 вартістю 20 грн., гумовий патрубок до автомобіля чорного кольору довжиною 45 см вартістю 15 грн., жестяну пусту банку, на якій мається напис «акриловий лак-фарба LADA-110», чим спричинив шкоду потерпілому ОСОБА_11 на загальну суму 12476 гривень.

Крім цього, ОСОБА_7 повторно зранку 13.09.2015 року, перебуваючи в с. Мохнате Турківського району Львівської області, з метою викрадення чужого майна шляхом віджиму пластикового вікна проник до будинку ОСОБА_12 , звідки таємно викрав: п`ять мішків 25 кг. кожен вапняної шпаклівки вартістю 200 грн., електродриль вартістю 400 грн., упаковку саморізів вартістю 50 грн., упаковку кріплень до металопластикової труби вартістю 100 грн., набір ножів до канцелярського ножа вартістю 30 грн., 10 метрів трьохжильного електрокабелю вартістю 300 гривень, чим спричинив шкоду потерпілій ОСОБА_12 на загальну суму 1080 гривень.

Заслухавши доповідача, прокурора, захисника, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити виходячи з наступного.
Кваліфікація дій обвинуваченого по ч.3 ст. 185 КК України є вірною і в апеляційній скарзі не оспорюється, так само, як і призначене судом покарання.

Вироком Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визначено рецидив злочинів та вчинення злочинів повторно.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст. 185 КК України, повторно вчинив крадіжки, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Встановлено, що стосовно ОСОБА_7 в кримінальному провадженні №0000712 (за яким засуджено ОСОБА_7 11.12.2015 Стрийським міськрайонним судом Львівської області) 14.09.2015 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. В ході досудового розслідування даного кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 13.09.2016 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Тому також слід погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд повинен був відповідно до ч.5 ст.72 КК України безпосередньо при винесенні вироку і призначенні покарання провести зарахування строку попереднього ув`язнення з врахуванням один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що ним зроблено не було.
Все вище зазначене призвело до погіршення становища обвинуваченого. Тому, колегія суддів погоджується з тими доводами, що наводить прокурор в своїй апеляційній скарзі.

За таких умов апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року зміні.
Керуючись ст.ст.376, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляцію заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Турківського районного суду Львівської області від 19 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 3 сг. 185 КК України змінити.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів та вчинення злочинів повторно.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_7 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 14.09.2015 до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для особи яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4