АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 548/1345/14-к Номер провадження 11-кп/786/34/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст. 122 КК України СТ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних
справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
потерпілої ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000293 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Прокуратури області ОСОБА_12 на вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 18 вересня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хорол Полтавської обл., який проживає АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців з встановленням обов`язків, передбачених п.п. 2, 3, 4 ч.1 ст. 76 КК України.

Частково задоволено цивільний позов щодо відшкодування матеріальної шкоди та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 1860 гривень.

Частково задоволено цивільний позов щодо відшкодування моральної шкоди та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_11 18 000 гривень.

В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судово-психологічної експертизи № 277 від 22.05.2015 в сумі 2125,20 грн. в дохід держави.

Вирішено питання про речові докази.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 щодо якого судове рішення прокурором не оскаржується.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнаний винуватими та засуджений за нанесення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження ОСОБА_13 , яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я за наступних обставин.

7 червня 2014 року приблизно 2 години, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, виїхали разом зі своїми знайомими ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 на автомобілі останнього "Volkswagen Passat В4", д.н.з. НОМЕР_1 із с. Демина Балка Хорольського р-ну Полтавської обл. до м. Хорол Полтавської обл., для придбання спиртних напоїв.

Проїжджаючи повз зупинку громадського транспорту "Демина Балка", яка розташована на автодорозі "Київ - Харків - Довжанський" біля повороту до с. Демина Балка Хорольського р-ну Полтавської обл., ОСОБА_8 побачив, що на вказаній зупинці знаходиться незнайома людина. Тоді, ОСОБА_8 попрохав ОСОБА_16 зупинити автомобіль, для того щоб дізнатися хто у нічний час знаходиться на зупинці громадського транспорту.

Вийшовши із салону автомобіля, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_8 та ОСОБА_14 підійшли до зупинки громадського транспорту "Демина Балка", де побачили ОСОБА_13 , який сидів всередині зупинки на дерев`яній лавці.

Між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 відбулася розмова, що переросла у сварку, під час якої ОСОБА_8 наніс ОСОБА_13 з великою силою не менше 4 ударів правою та лівою ногою, взутими у кросівки, в область лівої та правої скроневої ділянок голови ОСОБА_13 , у тому числі по руках, якими останній закривав голову від ударів.

Злочинні дії ОСОБА_8 були припинені присутнім ОСОБА_14 , який відтягнув ОСОБА_8 від ОСОБА_13 та відвів до автомобіля.

ОСОБА_7 залишився на зупинці громадського транспорту для того, щоб поглузувати з ОСОБА_13 .. На запитання ОСОБА_7 про те, чи правда, що ОСОБА_13 живе статевим життям з тваринами, останній відповів лайкою, після чого ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_13 , який сидів усередині зупинки громадського транспорту на дерев`яній лавці та з великою силою, наніс удар правою ногою, взутою у кросівок, в область грудної клітки зліва, та удар кулаком лівої руки в обличчя ОСОБА_13 , а саме, в область верхньої та нижньої щелепи справа, заподіявши ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: переломів 6-9 ребер зліва по середньо -ключичній лінії, коронковані сколи 4-х зубів на верхній щелепі та одного зуба на нижній щелепі, рани на слизових оболонках верхньої та нижньої губи по боковій поверхні язика, які у своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, як такі, що спричинили тривалий розлад здоров`я.

Після цього з місця події ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 поїхали до м. Хорол Полтавської обл., а потерпілий ОСОБА_13 залишився на зупинці громадського транспорту "Демина Балка".

Через деякий час, приблизно 4 години 30 хвилин ОСОБА_8 на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_7 , який попрохав приїхати до повороту із автодороги "Київ - Харків - Довжанський" до с. Демина Балка Хорольського р-ну, де він зупинився на скутері, так як двигун перестав працювати.

Коли ОСОБА_8 о 4 год. 30 хв. приїхав скутером до перехрестя автодороги "Київ - Харків - Довжанський" та повороту до с. Демина Балка Хорольського району, то побачив там ОСОБА_13 , який стояв біля колесовідбійника та палив цигарку. На запитання ОСОБА_8 до ОСОБА_13 , що останній тут продовжує робити, потерпілий відповів лайкою.

Після чого ОСОБА_8 , підійшов до ОСОБА_13 , який, напівстоячи, обперся на колесо відбійник, та з великою силою наніс останньому не менше 5 ударів правою ногою, взутою у кросівок в область лівої скроневої, лівої лобно-скроневої ділянки голови та в ліву частину обличчя, заподіявши йому тяжких тілесних ушкоджень, від яких ОСОБА_13 помер.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , просить вирок суду скасувати в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 засудити за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог апелянт, посилається на те, що застосування судом ст. 75 КК України не відповідає меті покарання, бо судом не враховано у повній мірі тяжкість злочину, наслідки, які настали, обставини, що обтяжують покарання та особу обвинуваченого, який про вчинений злочин не повідомив працівників міліції, частково відшкодував шкоду.
У запереченні на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений ОСОБА_7 просить апеляційної скаргу залишити без задоволення, а вирок суду - без зміни.

Обвинувачений ОСОБА_7 посилається на те, що суд призначив йому за ч.1 ст. 122 КК України максимальне покарання, звільнивши від його відбування з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців. При цьому судом було враховано обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Разом з цим суд врахував обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, так як він з самого початку досудового розслідування та в судовому засіданні давав стабільні і правдиві показання, які узгоджуються з доказами, а також добровільно частково відшкодував потерпілій завдану шкоду шляхом надання допомоги на поховання ОСОБА_13 , а також часткового відшкодував матеріальну і моральну шкоду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення: прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу з підстав у ній наведених; потерпілу, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просила не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, обвинуваченого ОСОБА_8 в підтримку апеляційної скарги прокурора, захисника ОСОБА_10 , яка просила апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, так як вважає, що вирок ухвалений незаконним складом суду, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги колегія суддів прийшла до таких висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України. Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_7 у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються.

Що ж стосується доводів прокурора про те, що звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не відповідає вимогам ст. 50 КК України, оскільки призначено без врахування тяжкості злочину та його особи і є несправедливим внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Статтею 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі та інших передбачених цим законом покарань, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Положення ст. 75 КК України застосовуються лише у тому разі, коли для цього є відповідні законні підстави.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що при призначенні засудженому ОСОБА_7 покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, дані про його особу, а саме те, що обвинувачений є молодою особою, характеризується, за місцем навчання та проживання позитивно, раніше ні до адміністративної, ні до кримінальної відповідальності не притягувався та обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне часткове відшкодування завданого збитку потерпілій та обставину, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, на яку посилається прокурор. Також суд зважив на думку потерпілої, яка просила не позбавляти волі обвинуваченого ОСОБА_7 ..

Обговорюючи призначене судом покарання обвинуваченому, колегія суддів також враховує те, що ОСОБА_7 добровільно повністю відшкодував завдані збитки, що було підтверджено в апеляційній інстанції потерпілою, думку потерпілої, яка просила не позбавляти обвинуваченого волі і те, що обвинувачений ОСОБА_7 навчається і займається суспільно-корисною працею, що підтверджується виробничими характеристиками .

Доводи прокурора про безпідставне врахування судом обставини, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття та часткове відшкодування завданої шкоди, є необґрунтованими.

Щире каяття характеризує суб`єктивне ставлення винуватого до вчиненого злочину, яке полягає у тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася.

У суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений визнавав свою вину у злочині, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за який його засуджено судом першої інстанції та повідомив, що, після вчинення злочину він відразу виправляв ситуацію, а саме добровільно передав потерпілій грошові кошти на поховання ОСОБА_13 і відшкодував матеріальну і моральну шкоду у повному обсязі, що підтвердила потерпіла ОСОБА_11 у суді апеляційної інстанції.

З урахуванням усіх обставин, що пом`якшують покарання, які мали значення для призначення покарання, думки потерпілої, а також, виходячи із вимог ст. 75 КК України і засад законності, справедливості та індивідуалізації покарання, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без відбування покарання, звільнивши його від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановленням не мінімального іспитового строку, поклавши на нього певні обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Твердження захисника ОСОБА_10 про те, що суддя ОСОБА_1 не мала права розглядати вказане кримінальне провадження, оскільки в матеріалах провадження відсутній протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями, є необґрунтованим з таких підстав.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт надійшов до Хорольського районного суду Полтавської області 7.08.2014 (т. 1 а.п. 1).

З п. 2.3.31 Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого Рішенням Ради суддів України 26.11.2010 N 30, вбачається, що результатом автоматизованого розподілу судових справ є протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями відповідного суду, що автоматично створюється автоматизованою системою.

Протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи.

Вказана норма була зазначена в даному Положенні у зв`язку з затвердженням рішенням Ради суддів України № 25 від 2.04.2015 нової редакції Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Тобто вказане свідчить, що до 2.04.2015 Положенням не було передбачено обов`язкового роздрукування протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями та приєднання його до кримінального провадження, що пояснює відсутність протоколу у матеріалах провадження.

Безумовних підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування постановленого по провадженню судового рішення щодо ОСОБА_7 , як про це ставиться питання в апеляційній скарзі прокурором, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України колегія суддів,

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Прокуратури області ОСОБА_12 залишити без задоволення, а вирок Хорольського районного суду Полтавської області від 18 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 - без зміни.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4