Справа № 278/3511/15-к
В И Р О К
Іменем України
04 травня 2016 року м. Житомир
Житомирський районний суд Житомирської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю секретарів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000504, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, курсанта 2 навчального взводу 3 навчальної роти 1 навчального батальйону військової частини НОМЕР_1 , одруженого, не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 4261 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Кованчик Полтавського району та області, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, командира відділення військової частини-польова пошта НОМЕР_2 , одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 4261 КК України,
в с т а н о в и в:
4 серпня 2015 року сержант ОСОБА_7 та старший солдат ОСОБА_8 призвані на військову службу під час мобілізації до Збройних Сил України та направлені для проходження військової служби в табірному зборі НОМЕР_3 навчального центру (військова частина НОМЕР_1 ), що розташований у АДРЕСА_2 . У цій же військовій частині проходив військову службу солдат ОСОБА_11 .
Згідно з положеннями ст. 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України сержант ОСОБА_7 являвся начальником за військовим званням для солдата ОСОБА_11 та старшого солдата ОСОБА_8 , останні у відносинах підлеглості між собою не перебували.
28 вересня 2015 року близько 12 години сержант ОСОБА_7 та старший солдат ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння поблизу армійського намету 2 навчального взводу у наметовому містечку військової частини НОМЕР_1 на території НОМЕР_4 загальновійськового полігону високомобільних десантних військ ( АДРЕСА_2 ), діючи спільно та умисно, використовуючи як привід запізнення ОСОБА_11 зі звільнення, в порушення ст.ст. 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, застосували до нього фізичне насильство нанесли йому не менше 8 ударів кулаками в обличчя, а саме: сержант ОСОБА_7 наніс не менше 5 таких ударів, а старший солдат ОСОБА_8 наніс не менше 3 таких ударів.
Своїми діями сержант ОСОБА_7 та старший солдат ОСОБА_8 спричинили солдату ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді синців, саден, крововиливу на обличчі, перелому кісток спинки носа, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, в той же день та місці близько 12 години 10 хвилин сержант ОСОБА_7 , погрожуючи солдату ОСОБА_11 застосуванням фізичного насильства, з метою приниження його честі та гідності, примусив останнього копати на території розташування підрозділу яму для сміття за допомогою столової ложки, що ОСОБА_11 , побоюючись повторного застосування щодо нього фізичного насильства ОСОБА_7 , і зробив.
Обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованого діяння визнав частково та показав, що 28.09.2015 він, будучі курсантом військової частини НОМЕР_1 у військовому званні сержант, перебував у наметовому містечку на полігоні у АДРЕСА_2 . Близько 12 години до наметового містечка прибув солдат Стахівський, який запізнився зі звільнення, у зв`язку з чим обвинуваченого командир не відпустив у звільнення з частини. Будучи невдоволеним запізненням Стахівського, обвинувачений підійшов до нього та наніс йому три удари правим кулаком в обличчя, ображаючи його нецензурною лайкою. Верхоли при цьому не бачив. Після цього обвинувачений передав ОСОБА_12 наказ командира відділення викопати поруч із наметом яму для сміття, після чого ОСОБА_12 копав яму ложкою, хоча обвинувачений виконувати ці роботи саме цим інструментом потерпілому не казав. Після нанесення ударів надавав потерпілому допомогу, наступного дня в шпиталі попросив у нього вибачення. Вечором 28.09.2015 разом з іншими військовослужбовцями вживали спиртні напої за день народження співслужбовця. У вчиненому кається.
Обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого діяння на початку судового розгляду визнав частково та показав, що він проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на території військового полігону в АДРЕСА_2 . 28.09.2015 потерпілий ОСОБА_12 запізнився зі звільнення та прибув після 12 години на територію полігону, у зв`язку з чим обвинуваченого та його товариша ОСОБА_13 командування не відпустило у чергове звільнення. Обвинувачений на території наметового містечка підійшов до Стахівського, щоб поспілкуватись із ним з приводу запізнення, та наніс останньому два удари правою долонею по обличчю, ображаючи його нецензурною лайкою. За тиждень до цих подій чув, як командуванням було поставлено завдання викопати яму для сміття. У подальшому в той же день бачив, як ОСОБА_12 копав яму біля намету ложкою. Бачив у Стахівського садна на обличчі, дав йому серветку, у подальшому просив у нього пробачення. Вечором 28.09.2015 вживав спиртні напої разом з іншими військовослужбовцями. У вчиненому кається.
Після давання в судовому засіданні показань потерпілим ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 вину в інкримінованому діянні визнав повністю та повністю підтвердив показання потерпілого.
Не зважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та окрім повного визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , їх винуватість у вчиненні вищезазначеного діяння підтверджується сукупністю досліджених під час судового розгляду доказів.
Потерпілий ОСОБА_11 показав, що проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 в одному підрозділі із сержантом ОСОБА_13 та старшим солдатом ОСОБА_14 і проживав у наметовому містечку на полігоні в с. Перлявка в одній палатці. Наприкінці вересня 2015 року йому командуванням було надано звільнення з військової частини зі строком повернення 28.09.2015. 27.09.2015 йому на мобільний телефон зателефонував співслужбовець та повідомив, що співслужбовці з інших регіонів були розлючені на військовослужбовців з Житомирщини, оскільки останнім було надано звільнення з частини, а тим ні. 28.09.2015 близько 12 години потерпілий разом зі співслужбовцем ОСОБА_15 на машині останнього прибув до наметового містечка на полігоні. Разом з співслужбовцем ОСОБА_16 пішли до намету, де вони проживали. В наметі бачив алкогольні напої. Коли вийшов з намету, до нього підійшов сержант ОСОБА_13 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та виражаючись в адресу потерпілого нецензурною лайкою з приводу його запізнення на службу, став наносити йому удари кулаками в обличчя та по тулубу. В цей час до ОСОБА_13 приєднався ОСОБА_14 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, і також наносив удари потерпілому кулаками в обличчя та по тулубу. Таким чином ОСОБА_13 з ОСОБА_14 нанесли потерпілому близько десяти ударів кулаками в обличчя та по тулубу, однак точної кількості та послідовності нанесення ударів не пам`ятає. Побиття потерпілого було припинено іншими військовослужбовцями. Внаслідок нанесених ОСОБА_13 та ОСОБА_14 ударів у потерпілого було зламано ніс, з обличчя капала кров. Після цього ОСОБА_13 наказав потерпілому викопати поруч із наметом яму, для чого ОСОБА_14 надав потерпілому саперну лопату. Однак хтось з присутніх при цьому військовослужбовців запропонував, щоб потерпілий копав яму ложкою та виніс столову ложку з намету й передав потерпілому. Потерпілий почав копати яму, побоюючись продовження застосування насильства з боку ОСОБА_13 . Під час цього ОСОБА_13 з ОСОБА_14 надавали потерпілому воду з пляшок для полегшення процесу копання. Верхола при цьому надавав можливість потерпілому відпочивати, давав йому серветку, щоб витерти обличчя, а також захищав потерпілого від спроб ОСОБА_13 продовжити застосування до нього фізичного насильства. Знущання було припинено приблизно через дві години після того, як хтось з військовослужбовців повідомив, що намети перевіряє командир батальйону. В той же вечір потерпілого було госпіталізовано у військовий шпиталь. Потерпілий приймає вибачення обвинуваченого ОСОБА_8 , вибачає його й оскільки жодних претензій до нього не має, просить суд його суворо не карати. З приводу покарання обвинуваченому ОСОБА_7 потерпілий покладається на розсуд суду.
Свідок ОСОБА_17 показав, що проходив військову службу на військовому полігоні в с. Перлявка в одному підрозділі із сержантом ОСОБА_13 , старшим солдатом ОСОБА_14 та солдатом ОСОБА_12 , з якими жив в одному наметі. Пам`ятає, що у вересні 2015 року (точної дати не пам`ятає) в обідній час до намету зі звільнення зайшов ОСОБА_12 та попросив піднести сумки до намету. Поміг ОСОБА_12 занести його сумки у намет. При цьому тілесних ушкоджень у Стахівського не було. Через 15 хвилин після цього бачив, як ОСОБА_13 біля намету наніс один удар ОСОБА_12 по голові, поруч із ними знаходився Верхола. Черех 20 хвилин коли свідок йшов до їдальні, то бачив, як ОСОБА_12 біля намету копав яму ложкою, на обличчі у нього були синці, поруч стояв ОСОБА_13 та наказував копати яму. Увечері того дня командир взводу привів до намету ОСОБА_12 , в якого були тілесні ушкодження на обличчі. З приводу цих ушкоджень ОСОБА_12 пояснював, що його побив ОСОБА_13 . Через годину ОСОБА_12 відвели до медчастини. Від співслужбовців дізнався, що причиною побиття ОСОБА_18 було запізнення останнього зі звільнення.
Свідок ОСОБА_19 показав, що у вересні 2015 року проходив військову службу в одній військовій частині разом з ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 . В той день близько 12 години повертався з військового шпиталю у м. Житомирі до розташування частини на полігоні в с. Перлявка разом із ОСОБА_12 , який повертався до частини зі звільнення. Через півгодини після прибуття на територію полігону, коли свідок підійшов до намету, то бачив біля нього ОСОБА_12 , який копав яму ложкою. Поруч стояли ОСОБА_13 із ОСОБА_14 , за їх поведінкою було видно, що вони перебувають у стані алкогольного сп`яніння. Свідок хотів припинити знущання над співслужбовцем, однак ОСОБА_13 висловив свідку погрозу про те, що той «може приєднатися до Стахівського». Через декілька днів свідок бачив у шпиталі ОСОБА_12 , у якого на обличчі були тілесні ушкодження. З приводу їх походження ОСОБА_12 пояснив, що його побили ОСОБА_13 з ОСОБА_14 .
Свідок ОСОБА_20 показав, що проходив військову службу в одному підрозділі разом із ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та АДРЕСА_3 . 28.04.2015 він дізнався від співслужбовця про те, що ОСОБА_13 та ОСОБА_14 можуть застосувати фізичне насильство до Стахівського, оскільки останній часто як житомирянин буває у звільненнях, а ОСОБА_13 такого звільнення не було надано. В той день в обідній час свідок прийшов до намету, де жив Стахівський. Підходячи до намету, свідок бачив біля нього яму розмірами приблизно 1 х 1 м, зі слів співслужбовців згодом дізнався, що цю яму викопав ОСОБА_12 . Зайшовши до намету, бачив в ньому Стахівського, в якого на обличчі була кров та гематоми. З приводу тілесних ушкоджень ОСОБА_12 пояснив, що його побили ОСОБА_13 із ОСОБА_14 . Свідок чув як, ОСОБА_13 викликав з намету Стахівського, чув звуки ударів. З метою попередження застосування подальшого насильства свідок відвів Стахівського у ліс. В той же вечір свідок викликав швидку медичну допомогу для Стахівського, після чого останнього було госпіталізовано. Наступного дня свідок у ямі, яку копав ОСОБА_12 , знайшов уламок столової ложки, який передав слідчому.
Свідки ОСОБА_21 (фельдшер медичної частини військової частини НОМЕР_5 ) та ОСОБА_22 (начальник медичної служби цієї ж частини) показали, що 28.09.2015 проходили службу у табірному містечку на території полігону в АДРЕСА_2 . Близько 22 години того вечора від чергового частини дізнались, що на КПП частини прибула машина швидкої допомоги для одного з військовослужбовців 1-го батальйону, що знаходились на полігоні. Спочатку в розташування батальйону було направлено фельдшера ОСОБА_21 , потім туди ж прибув ОСОБА_22 . Бачили тілесні ушкодження у потерпілого курсанта Стахівського, характерні для побиття. Стахівський повідомив, що в той день був побитий співслужбовцями. Після цього ОСОБА_12 було надано первинну медичну допомогу та госпіталізовано у військовий шпиталь (військова частина НОМЕР_6 ), а в медпункт полігону було доставлено його співслужбовців, на яких вказав ОСОБА_12 як учасників його побиття. В медпункті було зафіксовано стан алкогольного сп`яніння цих військовослужбовців.
Свідки ОСОБА_23 (ординатор-терапевт військової частини НОМЕР_6 ) та ОСОБА_24 (начальник лорвідділення цієї ж частини) показали, що 29.09.2015 вночі до військової частини НОМЕР_6 (військовий шпиталь, АДРЕСА_2 ) було доставлено солдата Стахівського, в якого були тілесні ушкодження на обличчі. З приводу цих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 повідомив, що був побитий співслужбовцями.
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також підтверджується даними:
- витягу з наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_3 від 4.08.2015 № 78 з поіменним списком до нього, відповідно до якого сержанта ОСОБА_7 та солдата ОСОБА_8 призвано на військову службу під час мобілізації в особливий період та направлено у складі команди до військової частини НОМЕР_1 (т. 1 а.п. 45-46);
- витягів з наказів командира військової частини НОМЕР_1 від 4.08.2015 № 58 та від 5.08.2015 № 59, відповідно до яких сержанта ОСОБА_7 та солдата ОСОБА_11 зараховано у списки особового складу частини та призначено на посади курсантів 3-ї навчальної роти 1-го навчального батальйону (т. 1 а.п. 92, 93);
- протоколу огляду місця події від 30.09.2015 з фототаблицею до нього, під час якого оглянуто місце вчинення злочину ділянку місцевості на території наметового містечка військового полігону ( АДРЕСА_2 ), де на відстані 4-5 м від краю намету виявлено яму розмірами близько 1 х 1 м глибиною понад 0,5 м, дно якої залите водою (т. 1 а.п. 20-23);
- протоколу огляду речей від 30.09.2015 з фототаблицею до нього, під час якого оглянуто уламок столової ложки, переданий під час допиту свідком ОСОБА_20 (т. 1 а.п. 27-28);
- протоколу пред`явлення речей для впізнання від 12.11.2015, під час якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав в уламку столової ложки, переданому під час допиту свідком ОСОБА_20 , ложку, якою потерпілий 28.09.2015 копав яму на території військового полігону (т. 2 а.п. 29-30);
- висновку судово-медичної експертизи від 2.10.2015 № 2030, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців, саден, крововиливів на обличчі, перелому кісток спинки носа, відносяться до легкого тілесного ушкодження з короткочасним розладом здоров`я, утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою контактуючою поверхнею; травмуючим механізмом їх утворення була ударна дія таких предметів, могли виникнути від ударів рукою, затиснутою в кулак, по обличчю, не виключено в термін та за обставин, вказаних обстеженим, тобто 28.09.2015 близько 12 години внаслідок нанесення співслужбовцями ударів руками по обличчю (т. 1 а.п. 36-37);
- виписок із медичних карт амбулаторного (стаціонарного) хворого від 29.09.2015 № 593 та 595, відповідно до яких оглянуті в той день о 2 год 20 хв. та о 2 год. 40 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_7 перебували у стані алкогольного сп`яніння (т. 1 а.п. 123, 124);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.10.2015, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнав у ОСОБА_7 особу, яка 28.09.2015 наносила удари в обличчя ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 149-152);
- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24.10.2015, відповідно до якого свідок ОСОБА_17 впізнав у ОСОБА_8 особу, яка 28.09.2015 разом із ОСОБА_7 приймала участь у побитті ОСОБА_11 (т. 1 а.п. 215-218).
Під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_9 заявлено клопотання про визнання даних вищезазначених протоколів слідчих дій недопустимими в силу того, що зібрані слідчим неуповноваженого на здійснення досудового розслідування органу військової прокуратури.
Вирішуючи питання щодо допустимості усіх вищеназваних протоколів слідчих дій, суд враховує наступне. Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 216 КПК України досудове розслідування злочинів проти встановленого порядку несення військової служби (військові злочини), крім злочинів, передбачених статтею 422 Кримінального кодексу України, здійснюють слідчі органів державного бюро розслідувань. Абзацом 3 ч. 1 Прикінцевих положень КПК передбачено, що ч. 4 ст. 216 КПК вводяться в дію з дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом. До цього дня в силу ч. 1 Перехідних положень КПК повноваження щодо досудового розслідування злочинів, передбачених ч. 4 ст. 216 КПК, здійснюють слідчі органів прокуратури. Відповідно до п. 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Державне бюро розслідувань» цей Закон набирає чинності з дня утворення Кабінетом Міністрів України Державного бюро розслідувань, але не пізніше 1 березня 2016 року, крім положень частин другої та третьої статті 11 цього Закону (щодо формування Конкурсної комісії), які набирають чинності з 1 січня 2016 року. Відповідно до п.п. 2, 3 Перехідних положень Закону України «Про прокуратуру» особовий склад військових прокуратур складають прокурори та слідчі. Підсумовуюче наведене, суд приходить до висновку, що досудове слідство у даному кримінальному провадженні проведено слідчим уповноваженого на це органу досудового розслідування військової прокуратури Житомирського гарнізону.
Разом з тим, суд не враховує як докази вини обвинувачених дані копій протоколів про адміністративні правопорушення та про адміністративне затримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (т. 1 а.п. 127-134), оскільки надані суду копії названих документів є неякісними, з яких неможливо встановити їх точний зміст, копії не завірені належним чином, що ставить під сумнів достовірність викладених у них відомостей.
Суд не враховує через неналежність як доказ вини обвинуваченого ОСОБА_7 відомості копії постанови Житомирського районного суду від 10.11.2015 у справі № 278/3181/15-п (т. 2 а.п. 7), якою старшого лейтенанта військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_25 визнано винним у вчиненні службової бездіяльності, яка виразилась у невжитті заходів до припинення злочину ОСОБА_7 по відношенню до ОСОБА_11 та неповідомленні про це командування частини. Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Вчинення старшим лейтенантом ОСОБА_25 адміністративного правопорушення не є предметом даного кримінального провадження. Крім того, будь-які рішення у будь-яких справах не мають преюдиційного значення у кримінальному провадженні, за виключенням встановлення таким рішенням порушень прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, і лише для вирішення питання про допустимість доказів.
Крім того, суд відкидає дані протоколів проведення слідчого експерименту від 8.10.2015 зі свідком ОСОБА_19 , від 8 та 9.10.2015 з потерпілим ОСОБА_11 , від 22.10.2015 з підозрюваним ОСОБА_7 , від 23.10.2015 зі свідком ОСОБА_17 (т. 1 а.п 104-106, 107-109, 117-119, 139-141, 153-155), виходячи з наступного. Відповідно до ч. 3 ст. 104 КПК України протокол як засіб фіксації проведення процесуальної дії повинен мати вступну, описову та заключну частини; описова частина повинна містити відомості про послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи. Слідчий експеримент згідно ст. 240 КПК проводиться шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Частина 6 названої статті передбачає, що про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу, у якому докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту. Як видно з тексту вищенаведених протоколів, в їх описових частинах відсутнє зазначення умов та результатів проведення слідчих дій. В них лише міститься посилання на те, що показання учасника слідчої дії зафіксовано за допомогою технічного засобу. Таке фіксування процесуальної дії без викладу її ходу в самому протоколі можливе лише при проведенні допиту, при якому на носії інформації фіксуються показання. Однак, частиною 1 ст. 23 КПК України встановлено загальну засаду кримінального провадження безпосередність дослідження показань, яка зобов`язує суд отримувати показання учасників кримінального провадження безпосередньо та усно. Крім того, ч. 4 ст. 95 КПК України надає суду можливість обґрунтовувати свої висновки лише показаннями, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, тобто слідчим суддею. При цьому суд не лише не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, а й навіть посилатися на них. За таких обставин суд відкидає як дані самих протоколів проведення названих слідчих експериментів, так і зафіксовані у додатках до них на оптичних дисках показання учасників кримінального провадження, надані слідчому.
Разом з цим, суд виключає з обставин діяння, що інкриміновано обвинуваченому ОСОБА_8 , заборону шляхом висловлювання погроз у застосуванні фізичного насильства солдату ОСОБА_11 оборонятися, усуваючи у такий спосіб перешкоди для реалізації злочинного наміру співучасників (обвинуваченого та ОСОБА_7 ), оскільки ця обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду та не підтверджена жодним доказом. Також як непідтверджену доказами обставину суд виключає з обвинувачення ОСОБА_8 співучасть у приниженні ОСОБА_7 честі й гідності потерпілого ОСОБА_11 , яке виразилось у примушуванні останнього під погрозою продовження застосування насильства копати яму біля намету столовою ложкою. Сам потерпілий ОСОБА_11 показав, що наказ копати яму йому віддав ОСОБА_7 , який й наполягав на продовженні копання ложкою, ОСОБА_8 навпаки намагався надати потерпілому лопату, захищав потерпілого від ОСОБА_7 під час зазначеного процесу, ніяких погроз при цьому в адресу потерпілого не висловлював, що свідчить про відсутність у ОСОБА_8 спільного умислу з ОСОБА_7 на приниження честі й гідності потерпілого.
Обвинуваченим інкриміновано заподіяння потерпілому такого тілесного ушкодження як закрита черепно-мозкова травма, наявність якого не підтверджено висновком судово-медичної експертизи. Пунктом 3 ч. 2 ст. 242 КПК України зобов`язано слідчого, прокурора для встановлення тяжкості та характеру тілесних ушкоджень звернутись до експерта для проведення експертизи. Враховуючи, що законодавцем встановлено певний засіб доказування тяжкості та характеру тілесних ушкоджень, така обставина не може доказуватись іншими засобами доказування. Тому усі докази, подані на підтвердження наявності такого тілесного ушкодження та які містяться у інших джерелах, не можуть вважатись достовірними. У зв`язку з цим судом виключається з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , спричинення закритої черепно-мозкової травми як не підтверджене належним засобом доказування.
Крім того, обвинуваченим інкриміновано застосування насильства до ОСОБА_11 в умовах особливого періоду. На підтвердження існування цієї обставини в обвинувальному акті зазначено, що відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливим періодом є період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію. Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію», затвердженого Верховною Радою України, з 18 березня 2014 року в Україні оголошено часткову мобілізацію, тобто розпочався особливий період. Відповідно до указу Президента України від 14 січня 2015 року № 15 "Про часткову мобілізацію", затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про часткову мобілізацію"» від 15 січня 2015 року, термін дії особливого періоду продовжений.
Суд, перевіряючи наявність зазначеної обставини, виходить із наступного.
Статтею 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Стаття 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» містить майже аналогічне визначення, відповідно до якого особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Отже, за змістом наведених норм особливий період настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію та охоплює час мобілізації, а в разі оголошення стану війни воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
Мобілізація відповідно до ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Часткову мобілізацію в Україні було оголошено та проведено у декілька етапів. Зокрема, указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14.01.2015 №15/2015 починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року. Таким чином, зазначеним указом Президента України мобілізація як комплекс відповідних заходів зі сторони держави оголошувалась не безстроково, а була обмеженою у часі.
Діяння, інкриміноване обвинуваченим, вчинене 28.09.2015, тобто після закінчення дії названого указу Президента України про часткову мобілізацію, а отже після закінчення особливого періоду.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Частиною 3 названої статті КПК України надано суду право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
За таких обставин суд виключає з інкримінованого обвинуваченим діяння кваліфікуючу ознаку вчинення злочину в умовах особливого періоду та перекваліфіковує їх діяння на ч. 2 ст. 4261 КК України. Суд вважає правильним кваліфікацію діяння обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 4261 КК України, оскільки застосовуючи насильство до солдата ОСОБА_11 , будучи сержантом однієї з ним військової частини, в силу ст.ст. 29, 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України являвся для останнього начальником за військовим званням. Враховуючи, що для солдата ОСОБА_11 старший солдат ОСОБА_8 начальником спеціальним суб`єктом названого складу злочину не являвся, і хоча спільно із ОСОБА_7 застосовував насильство до потерпілого, являвся пособником у вчиненні злочину начальником.
Суд вважає, що вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину доведена, і кваліфікує діяння: ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 4261 КК України як застосування насильства щодо підлеглого; ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 4261 КК України як пособництво у застосуванні насильства щодо підлеглого.
При призначенні покарання відповідно до ст. 65 КК України суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Злочин, передбачений ч. 2 ст. 4261 КК України, є умисним тяжким військовим злочином.
Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не судимі, одружені, вдруге призвані під час мобілізації, є учасниками бойових дій, по службі характеризуються виключно позитивно.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд визнає щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд визнає вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. Суд не визнає як таку обставину вчинення злочину повторно, оскільки складене діяння, вчинене ОСОБА_7 , охоплювалось його єдиним умислом.
Враховуючи наведене, санкцію ч. 2 ст. 4261 КК України, суд призначає обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі. Разом з тим, беручи до уваги позицію потерпілого, який претензій до обвинувачених не має, не наполягав на суворості покарання, а також враховуючи, що внаслідок діяння обвинувачених істотної шкоди здоров`ю потерпілого не спричинено і в теперішній час його здоров`я повністю відновилось, обвинувачені публічно попросили вибачення у потерпілого, до кримінальної відповідальності притягуються вперше, є учасниками бойових дій та вдруге добровільно виконують конституційний обов`язок по захисту Батьківщини, по службі характеризуються виключно позитивно, суд дійшов висновку, що вони не є суспільно небезпечними та їх виправлення й перевиховання можливе без ізоляції від суспільства, тому на підставі ст. 75 КК України звільняє обвинувачених від відбування покарання з випробуванням, що буде необхідним і достатнім для їх виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів. З цих же підстав суд вважає за недоцільне застосовувати до обвинувачених додаткове покарання у виді позбавлення військового звання.
Позов в провадженні не пред`явлено, даних про процесуальні витрати матеріали кримінального провадження не містять.
Речовий доказ уламок ложки, який не представляє матеріальної цінності, підлягає знищенню.
Приймаючи до уваги призначене покарання, даних про особу обвинувачених, суд вважає за необхідне обраний відносно них запобіжний захід змінити на особисте зобов`язання.
Керуючись ст. ст. 369-371, 373-374 КПК України, суд
у х в а л и в:
ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 4261 КК України, та призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням протягом двох років шести місяців іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 4261 КК України, та призначити йому покарання у виді трьох років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням протягом двох років іспитового строку, якщо він протягом визначеного судом строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п.п. 2 4 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції.
До набрання вироком законної сили обраний раніше обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді триманні під вартою змінити на особисте зобов`язання, звільнивши їх з-під варти в залі суду.
Зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення, відповідно, ОСОБА_7 з 5 жовтня 2015 року, ОСОБА_8 з 7 листопада 2015 року до 4 травня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Після набрання вироком законної сили речовий доказ уламок столової ложки, переданий на зберігання до камери зберігання речових доказів військової прокуратури Житомирського гарнізону, знищити.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На вирок може бути подана апеляція до апеляційного суду Житомирської області через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той же строк з моменту вручення копії вироку.
Копія вироку негайно після проголошення вручається обвинуваченому та прокурору. Учаснику, який не був присутнім в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.
Суддя ОСОБА_1