АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 539/227/16-к Номер провадження 11-кп/786/422/16Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія ст.289 ч. 2 КК України Т.З.
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 липня 2016 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0001617 за апеляційними скаргами прокурора Лубенської місцевої прокуратури Полтавської області та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 26 лютого 2016 року,

В С Т А Н О В И Л А :
Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лубни Полтавської області, українець, громадянин України, освіта середня, одружений, маючий на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючий, проживаючий: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 29 вересня 2014 року Срібнянським районним судом Чернігівської області за ч.1 ст.213 КК України до 150 год. громадських робіт. 31.12.2014 року знятий з обліку по відбуттю покарання;

- 30 вересня 2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.1ст.185 КК України до штрафу в сумі 1 700 грн.;

- 14 грудня 2015 року Лубенським міськрайонним судом Полтавської області за ч.2 ст.190 КК України на 2 роки позбавлення волі, на підставіст.75 КК України із звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, покарання в виді штрафу виконувати самостійно,

засуджений:

-за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

-за ч.2 ст.289 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднана невідбута частину покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду від 14 грудня 2015 року у виді 3-х місяців позбавлення волі, і остаточно за сукупністю вироків визначено 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілих: ОСОБА_8 матеріальну та моральну шкоду - 2 000 грн.; ОСОБА_9 матеріальну та моральну шкоду - 2 000 грн.

Вирішена доля речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим в тому, що 10 грудня 2015 року, близько 13.00 год., прийшов на територію КПФ „Конвалія, що розташована за адресою вул. Гомона, 16, в м. Лубни Полтавської області, з метою забрати свої речі, так як раніше працював охоронцем. Перебуваючи на території даного підприємства ОСОБА_7 з автомобілю „ЗАЗ 968 м, д.н.з. НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_9 , шляхом вільного доступу, відкривши вітрове скло водійських дверцят, таємно викрав GPS-навігатор „Easy Go 240, вартістю 400 грн..

Після чого ОСОБА_7 зайшов до кабінету «Майстра з озеленення», що розташований в адміністративній будівлі КПФ „Конвалія де таємно викрав барсетку потерпілого ОСОБА_8 вартістю 1 200 грн.

14 грудня 2015 року, близько 11.00 год., ОСОБА_7 прийшов до господарства ОСОБА_10 , за адресою АДРЕСА_2 , та з дерев`яної конструкції викрав належний потерпілому спортивний велосипед „ARDIS Infiniti, вартістю 1 975 грн.

15 грудня 2015 року, близько 11.00 год., ОСОБА_7 прийшов до господарства ОСОБА_10 , за адресою АДРЕСА_2 та з дерев`яної конструкції викрав, належний потерпілому, мопед „Honda Dio AF34, без д.н.з., , вартістю - 4 593, 86 грн.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати через неправильне застосуванням закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з незастосуванням судом закону, який підлягає застосуванню та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання за ч.2 ст.185 КК України (епізоди від 10 грудня 2015 року та 14 грудня 2015 року) 1 рік позбавлення волі, на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання з покаранням призначеним вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 14 грудня 2015 року, 2 роки 6 місяців позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання призначити остаточне покарання у виді 5 років 3 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. Покарання за вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30.09.2015 року у виді штрафу у розмірі 1 700 грн. виконувати самостійно.
В обґрунтування зазначає, що суд безпідставно не застосував положення ст. 70 ч. 4 КК України, оскільки не взяв до уваги, що злочини за ч.2 ст. 185 КК України обвинуваченим вчинені 10 та 14 грудня 2015 року, а злочин, передбачений ч.2 ст. 289 КК України 15 грудня 2015 року, тобто один до постановлення вироку від 14 грудня 2015 року Лубенським міськрайонним судом, а один після. Також суд не взяв до уваги, що на час розгляду справи по суті ОСОБА_7 не сплатив штраф в сумі 1700 грн. призначений за вироком Лубенського міськрайонного суду від 30 вересня 2015 року який за вироком Лубенського міськрайонного суду від 14 грудня 2015 року підлягав самостійному виконанню.

Окрім цього судом необґрунтовано визнано рецидив злочинів як обставину, що обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене судом покарання, зарахувати строк попереднього ув`язнення, зазначає, що судом не враховано його щире каяття, те що він одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, є громадським активістом, займається благодійною діяльністю, має незадовільний стан здоров`я та складне матеріальне становище, факт застосування до нього працівниками поліції фізичного насильства, в зв`язку чим він звертався з заявою про порушення кримінального провадження.
Інші учасники судового розгляду вирок суду не оскаржили.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу, думку прокурора про часткове підтримання апеляційної скарги, скасування вироку та призначення нового судового розгляду в зв`язку з порушенням судом ч. 3 ст. 349 КПК України, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, приходить до наступного.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин доведена, кваліфікація його дій за ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України є правильною, що неоспорюється в апеляційних скаргах.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуті в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, яка передбачає, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Хоча судом і не виконані в повній мірі наведені приписи закону, зокрема, не роз`яснено обвинуваченому, що він позбавлений права оскаржити обставини, які ніким не оспорюються в апеляційному порядку, але беручи до уваги, що ОСОБА_7 фактичні обставини, як в суді першої інстанції , так і в апеляційній скарзі не спростовуються, обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає, що вказане положення закону йому зрозуміле. а тому колегія суддів не вважає допущені порушення підставою до скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, при призначенні покарання судом першої інстанції неправильно застосовані норми закону та не застосований закон, що підлягав застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно роз`ясненню, що міститься в п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винний ще в кількох злочинах, одні з яких вчинені до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю злочинів.

Як вбачається з вироку суду, у мотивувальній частині якого суд зазначив, що ОСОБА_7 вчинив крадіжки майна належного потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_8 10 грудня 2015 року, а майна належного потерпілому ОСОБА_10 14 грудня 2015 року, тобто до винесення попереднього вироку, зазначивши про застосування ч.4 ст. 70 КК України але у резолютивній частині вироку не призначив покарання за цими правилами.

Крім цього, ОСОБА_7 , вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 14 грудня 2015 року призначене покарання в вигляді 2 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування, при цьому, зазначено, що покарання в виді штрафу призначене вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 30 вересня 2015 року підлягає самостійному виконанню. На момент розгляду кримінального провадження ОСОБА_7 штраф не сплатив, а суд призначаючи покарання за сукупністю вироків, на підставі ст. 71 КК України, не приєднав його та не визначив порядок виконання, чим фактично звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання в виді штрафу.

З огляду на викладене колегія вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

При призначенні покарання, колегія суддів враховує характер та ступінь суспільної небезпечності вчинених обвинуваченим злочинів, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, злочини вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи, а також, визнання обвинуваченим вини, його щире каяття, позитивні характеристики з місця проживання, а тому вважає призначене судом першої інстанції покарання достатнім та справедливим, а тому підстав до його пом`якшення покарання не вбачає.

При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія не може визнати обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів, як це зазначене у вироку суду першої інстанції виходячи з наступного.

Відповідно до ч.4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Оскільки дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності, відсутні підстави повторно врахувати цю обставину при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Виходячи з викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_7 в межах кримінального провадження взятий під варту 26 лютого 2016 року отже, в строк відбування ним покарання підлягає зарахуванню попереднє ув`язнення з 26 лютого 2016 року по 11 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а його апеляційна скарга в цій частині підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,420 КПК України колегія суддів,

З А С У Д И Л А:
апеляційну скаргу прокурора Лубенської місцевої прокуратури задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 26 лютого 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України та призначити покарання 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч. 4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю злочинів встановлених цим вироком та вироком Лубенського міськрайонного суду Полтавської області від 14 грудня 2015 року призначити 3 роки позбавлення волі та штраф в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (що складає 1700 грн.).

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання визначену цим вироком за правилами ч. 4 ст. 70 КК України у виді 3-х місяців позбавлення волі та штрафу і остаточно за сукупністю вироків визначити 5 років 3 місяців позбавлення волі та штраф в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян (що складає 1700 грн.) якій виконувати самостійно.

В інший частині вирок Лубенського міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 26 лютого 2016 року по 11 липня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня набрання законної сили, а засудженим, що тримається під вартою в той же строк з моменту вручення його копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4