Єдиний унікальний номер 229/831/16-к Номер провадження 11-кп/775/675/2016

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Бахмуті, у залі судових засідань апеляційного суду Донецької області кримінальне провадження № 0000052 за апеляційними скаргами прокурора Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 28 березня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Комсомольське Гвардійського району Калінінградської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, працюючого працівником зеленого будівництва ПАТ «Дружківський завод металевих виробів», не судимого, який зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 69 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в сумі 613,80 грн.

в с т а н о в и л а:

Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_6 визнано винним у тому, що наприкінці вересня 2015 року, більш точну дату та час судом не встановлено, знаходячись на території тваринницької ферми, розташованої поблизу селі Кіндратівка Костянтинівського району Донецької області, ОСОБА_6 побачив дикоростучі кущі коноплі, після чого, свідомо знаючи, що операції з особливо небезпечними наркотичними засобами є незаконними, діючи умисно зірвав зазначені кущі коноплі, помістив їх до двох пакунків та забрав із собою, таким чином, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс для особистого вживання, без мети збуту.

Незаконно придбаний наркотичний засіб - канабіс обвинувачений ОСОБА_6 приніс за місцем мешкання своєї матері ОСОБА_8 , до будинку АДРЕСА_3 , де поклав у приміщенні гаражу для просушки, чим скоїв незаконне зберігання наркотичного засобу для власного використання, без мети збуту.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, об`єднану єдиним злочинним умислом, направленим на посягання на суспільні відносини по порядку придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_6 на початку жовтня 2015 року поклав декілька гілок коноплі до пакету та попрямував за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де в цей же день за допомогою металевого сита подрібнив рослини коноплі, чим скоїв незаконне виготовлення наркотичного засобу канабісу, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_6 помістив виготовлений наркотичний засіб канабіс, до паперового згортку та до пластикової пляшки ємністю 2 літри та залишив його зберігати за місцем свого мешкання, для власного використання, без мети збуту.

29 січня 2016 року в період часу з 06 години 45 хвилин до 07 години 45 хвилин в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_2 , проведеного у встановленому законом порядку, співробітниками поліції у приміщенні будинку, в коридорі виявлено та вилучено паперовий згорток з речовиною рослинного походження масою 25,67 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину 23,10 грама), в кухні на столі виявлено та вилучено пластикову пляшку ємністю 2 літри з речовиною рослинного походження масою 83,65 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину 75,29 грама).

29 січня 2016 року в період часу з 08 години 10 хвилин до 08 години 55 хвилин в ході огляду домоволодіння АДРЕСА_3 , проведеного у встановленому законом порядку, співробітниками поліції у гаражі, розташованому на території домоволодіння виявлено та вилучено 2 паперових мішки з речовиною рослинного походження масою 3232,67 грама та 286 грама, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом (в перерахунку на суху речовину 2734 грама та 258 грама, відповідно).

Загальна маса канабісу, вилученого в ході ошуку у ОСОБА_6 становить 3627,32 грама, в перерахунку на суху речовину - 3090,39 грама, що відноситься до особливо великих розмірів, який ОСОБА_6 незаконно умисно придбав, виготовив та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.309 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що судом у вироку не наведено обставин, які вказують на активне сприяння розкриттю злочину. Також не враховано, що ОСОБА_6 скоїв тяжкий злочин, маса вилученого наркотичного засобу становить особливо великий розмір, за місцем мешкання характеризується посередньо, перебуває на обліку у лікаря-нарколога.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, звільнити його від відбування призначеного покарання з застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України. Зазначає, що вину він визнав повністю, виявив щире каяття, активно сприяв розкриттю злочину, працює, за місцем роботи характеризується позитивно, на утриманні має престарілу мати 1942 року народження.

Вислухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти апеляції прокурора, думку прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та заперечував проти доводів апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження та наведені в апеляціях доводи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд розглянув кримінальне провадження у відповідності з вимогами ч.3 ст. 349 КПК України, обмеживши дослідження доказів по справі допитом обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дав детальні пояснення з приводу обставин його вчинення, а тому суд обґрунтовано визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України, не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Таким чином, дії ОСОБА_6 , виходячи з визнаних судом доведеними фактичних обставин справи, кваліфіковані за ч. 3 ст. 309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів в особливо великих розмірах, без мети збуту.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Згідно з положеннями ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті Особливої частини КК.

Так, призначаючи ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, на підставі ст. 69 КК України, суд послався на наявність кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують тяжкість злочину: визнання вини та щире каяття у вчиненні злочину, активно сприяння розкриттю злочину, позитивну характеристику за місцем мешкання та роботи.

Однак з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна, враховуючи матеріали провадження та вимоги ст. 69 КК України.

Для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом згідно з ст. 69 КК України необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують підсудного.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у даному провадженні є лише одна обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 - це щире каяття у вчиненому злочині, але цієї обставини недостатньо для застосування вимог ст. 69 КК України при призначенні покарання.

Окрім того, суд у вироку вказав на певні обставини, але не врахував їх при призначенні покарання.

Зокрема, суд першої інстанції залишив поза увагою той факт, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом вживання алкоголя без ознак захворювання, за місцем проживання характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, в силу ст.89 КК України не судимий, що свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності його особи.

Вказані дані про особу обвинуваченого, на думку колегії суддів, не давали суду першої інстанції підстав для застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання з застосуванням ч.1 ст.69 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.

Викладені у апеляційній скарзі доводи обвинуваченого про те, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про призначення реального покарання у виді позбавлення волі не дотримався загальних засад призначення покарання є необґрунтованими.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 вчинив умисний злочин, який відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів. Кримінальне правопорушення, вчинене ним, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку та з урахуванням його особи, вказує на вперте небажання обвинуваченого вести законослухняний спосіб життя.

Враховуючи викладене та обставини, що пом`якшують покарання, колегія суддів, призначаючи ОСОБА_6 покарання за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України, бере до уваги вимоги ст.ст. 50, 65 КК України та визначає покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції частини вказаної статті кримінального закону.

Підстав для пом`якшення покарання ОСОБА_6 , в тому числі і шляхом застосування ст. 75 КК України, колегія суддів не знаходить.

Ті обставини, що ОСОБА_6 має хронічне захворювання та доглядає мати , яка за станом здоров`я потребує стороннього догляду, висновки щодо виду та розміру покарання не спростовують.

В решті вирок законний та підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Краматорської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 28 березня 2016 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання на підставі ст.69 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

У решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту взяття під варту.

Вирок апеляційного суду вступає в законну силу негайно. Вирок може бути оскаржено протягом трьох місяців з дня його проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ.

Судді: