Ухвала
іменем україни
12 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000027, за обвинуваченням

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

громадянина України, судимого:

- 22.06.2001 року за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого29.08.2001 року згідно зіст. 6 Закону України «Про амністію» від 05.07.2001 року з іспитовим строком на 11 місяців 1 день;

- 25.12.2001 року за ч. 2 ст. 186, 71 КК України до 5 років 4 місяців позбавлення волі, звільнений 21.04.2006 року умовно достроково на не відбутий строк покарання 8 місяців 15 днів;

- 10.02.2009 року за ч. 2 ст. 190, ч. 2186, 70 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений 31.07.2012 року умовно-достроково на не відбутий строк 5 місяців 28 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 10 грудня 2014 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені п. п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року вирок залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв?язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вважає, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд необгрунтовано звільнив ОСОБА_5 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, оскільки це потягло призначення несправедливо м`якого покарання. Вказує, що апеляційним судом безпідставно залишено без задоволення апеляційну скаргу прокурора, який просив скасувати вирок районного суду та ухвалити новий вирок.

За вироком суду ОСОБА_5 засуджено за те, що він, 02 січня 2014 року, неподалік будинку № 6 на вул. Ялтинській у м. Києві, діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном шляхом обману, під приводом здійснити телефонний дзвінок, взяв у ОСОБА_7 мобільний телефон, заздалегідь не збираючись повернути його, та зник з місця події, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 700 грн.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Не оспорюючи висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України, прокурор вказує на призначення засудженому судом несправедливо м?якого покарання у зв`язку з необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України. Як убачається з матеріалів кримінальної справи, в апеляції на вирок щодо ОСОБА_5 прокурор посилався на аналогічні доводи та просив постановити новий вирок.

Апеляційний суд дійшов висновку про необгрунтованість апеляції прокурора та залишив вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_5 без змін. Обгрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд послався на наявність обставин, які пом`якшують покарання засудженого, в той же час залишив поза увагою те, що ОСОБА_5 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення умисних злочинів, знову вчинив умисне кримінальне порушення з корисливою метою. Як убачається з матеріалів кримінального провадження. Формально зазначивши про наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочину, суд її фактично не врахував при прийнятті рішення. Слід також взяти до уваги, що ОСОБА_5 , який був раніше засудженим до покарання у виді позбавлення волі, яке відбував реально, однак був звільнений умовно-достроково, та знову вчинив кримінальне правопорушення, що свідчить про те, що він не зробив для себе належних висновків та не став на шлях виправлення, що, на переконання колегії суддів, свідчить про необгрунтованість висновку апеляційного суду про можливість виправлення ОСОБА_5 без відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, залишаючи без задоволення апеляцію прокурора, в якій останній просив скасувати вирок суду щодо ОСОБА_5 з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло призначення засудженому несправедливого покарання внаслідок м`якості, а саме застосування ст. 75 КК України, апеляційний суд не навів переконливих доводів на спростування апеляції прокурора та не мотивував свого рішення належним чином, внаслідок чого не дотримався вимог ст. 419 КК України.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого апеляційному суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог закону та ухвалити обґрунтоване рішення. Якщо обсяг обвинувачення, визнаного судом доведеним раніше, підтвердиться, то рішення про застосування ст. 75 КК України щодо ОСОБА_5 слід вважати таким, що не відповідає вимогам кримінального закону.
Керуючись ст. ст. 433, 434, 436, 376 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 29 квітня 2015 року щодо ОСОБА_5 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3