АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000022, за обвинуваченням:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 185 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 01 жовтня 2015 року, зарахувавши в строк відбування покарання перебування під вартою у період з 28 січня 2015 року по 01 жовтня 2015 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні умисних дій, спрямованих на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, але не доведених до кінця з причин, що не залежали від його волі, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК України, а також таємному викраденні чужого майна (крадіжці), з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 185 КК України, за таких обставин.

01 січня 2015 року приблизно о 22 год. 25 хв. ОСОБА_6 , знаходячись за місцем свого тимчасового проживання в житловій кімнаті квартири АДРЕСА_3 , з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_8 , який в цей час спав на ліжку у вищевказаній кімнаті квартири, тримаючи в руці ніж, підійшов до лежачого на ліжку ОСОБА_8 , та умисно наніс ножем один удар в область шиї потерпілого ззаду, тобто життєво важливий орган людини.
Від отримання удару в шию потерпілий ОСОБА_8 прокинувся, а ОСОБА_6 , виконавши всі дії, які він вважав необхідним для доведення свого злочинного умислу, направленого на позбавлення життя ОСОБА_8 , до кінця не зміг його завершити, по незалежним від його волі причинам, так як в цей час потерпілий прокинувся, а також у зв`язку із вчасно наданою медичною допомогою ОСОБА_8 .
Унаслідок протиправних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_8 спричинені тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення шиї: рана на правій боковій поверхні шиї, від якої відходить рановий канал, направлений ззовні до середини, по ходу якого ушкоджуються м`які тканини шиї, крайове поранення внутрішньої яремної вени, поранення заднє-бокової стінки глотки, крайовий дефект переднє-бокової поверхні тіла четвертого шийного хребця справа, з послідуючим проникненням в спинно-мозковий канал (на глибину приблизно 3-4 мм.), з наявністю на дні каналу стороннього тіла (уламок металевої щільності), яке, згідно висновку експерта №112/Е від 20 лютого 2015 року, утворилося від травматичної дії гострого (их) предмету (ів), якому притаманні колюче-ріжучі та ріжучі властивості (по типу клинка та леза ножа), за давністю може відповідати 02 січня 2015 року та відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм небезпеки для життя); різані рани 1 і 2 пальців лівої кисті, які згідно висновку експерта №112/Е від 20 лютого 2015 року утворилися від травматичної гострого (их) предмету (ів), якому притаманні колюче-ріжучі та ріжучі властивості ( типу клинка та леза ножа), за давністю можуть відповідати 02 січня 2015 року та відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я строк понад 6, але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).
Крім того, ОСОБА_6 , 02 січня 2015 приблизно об 11 год. 00 хв., перебуваючи в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , де проживав спільно з ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , вирішив таємно викрасти чуже майно. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 зайшов до кімнати ОСОБА_11 , куди мав вільний доступ та впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав чуже майно, що належить ОСОБА_12 , а саме: ноутбук «Lenovo Idea Pad G580 А» SN: CB 19234317, вартістю 4494 гривні, що знаходився на столі у вищевказаній кімнаті.
Таємно викравши вищевказане майно, ОСОБА_6 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись ним на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на суму 4494 гривні.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду першої інстанції змінити, визнати його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 зазначав, що суд першої інстанції невірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України як замах на вбивство, не взявши до уваги при розгляді кримінального провадження наступні обставини: конфлікт з потерпілим виник спонтанно, на побутовому грунті, знаряддя злочину ніж-брелок опинився в руках випадково та належав потерпілому, удар був не прицільним та одиничним, одразу після нанесення удару він вжив усіх заходів для уникнення тяжких наслідків для потерпілого, допоміг йому одягтись та дійти до лікарні. Також судом першої інстанції при постановленні вироку не враховано, що він купував ліки для потерпілого та примирився з останнім. Крім того, суд першої інстанції не встановив, звідки виникли поранення на кисті руки потерпілого.

Апелянт також зазначав, що докази на підтвердження наявності в нього прямого умислу на доведення злочину до кінця матеріали кримінального провадження не містять, та стороною обвинувачення не надані.

Крім того, при призначенні покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, апелянт просив урахувати його щире каяття та активну співпрацю з органами досудового розслідування, добровільне відшкодування шкоди потерпілому, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного аморальними діями потерпілого, незадовільний стан його здоров`я, надання медичної та іншої допомоги потерпілому, а також ті обставини, що злочин ним вчинено вперше, та на його утриманні перебуває неповнолітня дитина і хвора матір пенсійного віку.

Також на вказаний вирок подав апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також на необхідність зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, просив вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України, та призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі. В частині визнання ОСОБА_6 винуватим за ч. 1 ст. 185 КК України захисник просив призначити більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки, та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 2,3 ч. 1 ст. 76 КК України.

Обгрунтовуючи доводи апеляційної скарги, захисник зазначав, що суд першої інстанції невірно кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 і ч. 1 ст. 115 КК України як замах на вбивство, оскільки з фактичних обставин кримінального правопорушення убачається, що між обвинуваченим та потерпілим не було неприязних стосунків, конфлікт виник спонтанно, на побутовому ґрунті, знаряддя злочину ніж, опинився в руках засудженого випадково, удар був одиничний, несильний і не прицільний, а одразу після травмування обвинувачений ужив усіх заходів для надання потерпілому невідкладної медичної допомоги. Обвинувачений просив вибачення у потерпілого та, як сам вважав, примирився з ним, а в подальшому сам з`явився із зізнанням і розкаявся у вчиненому. Такі дії ОСОБА_6 свідчать про наявність у нього умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень потерпілому. Зі слів обвинуваченого, він не бажав смерті потерпілому, та сторона обвинувачення не надала доказів на спростування таких показань ОСОБА_6 . Також сторона обвинувачення не довела наявність прямого умислу на вчинення вбивства, та не зазначила, які саме причини не дали обвинуваченому довести вбивство до кінця. На переконання захисника, обвинувачений не мав прямого умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_13 , і його діяння в цій частині слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Обгрунтовуючи вимоги апеляційної скарги щодо призначення обвинуваченому за ч. 1 ст. 185 КК України покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, та за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, та на підставі ст. 75 КК України зі звільненням його від відбування покарання з випробуванням, захисник зазначав про необхідність урахування обставин, що пом`якшують покарання, а саме що злочин вчинено вперше, на утриманні обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина, ОСОБА_6 повністю відшкодував шкоду потерпілому, щире каяття обвинуваченого та стан його здоров`я.
Інші сторони кримінального провадження вирок суду у апеляційному порядку не оскаржували.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги, прокурора, який просив залишити апеляційні скарги без задоволення, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні докази і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Главою 35 КПК України передбачено порядок здійснення кримінального провадження на підставі угод.

За правилами п. 1 ч. 1 ст. 468, ч. 3 ст. 469 КПК України, у провадженні щодо кримінальних проступків, злочинів невеликої чи середньої тяжкості та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення може бути укладена угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим.

Відповідно до ч. 5 ст. 469 КПК України, укладення угоди про примирення або про визнання винуватості може ініціюватися в будь-який момент після повідомлення особі про підозру до виходу суду до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Згідно абзацу 3 ч. 8 ст. 469 КПК України, у разі якщо в кримінальному провадженні беруть участь кілька потерпілих від різних кримінальних правопорушень, і згода щодо укладення угоди досягнута не з усіма потерпілими, угода може бути укладена з одним (кількома) з потерпілих. Кримінальне провадження щодо особи (осіб), яка досягла згоди, підлягає виділенню в окреме провадження.

За правилами ч. 3. ст. 474 КПК україни, якщо угоди досягнуто під час судового провадження, суд невідкладно зупиняє проведення процесуальних дій і переходить до розгляду угоди.

Після перевірки угоди на відповідність чинному законодавству, за відсутності встановлених КПК (пункти 1 - 6 ч. 7 ст. 474 КПК) підстав для відмови в її затвердженні, з`ясувавши питання, визначені в частинах 4, 5 ст. 474 КПК, суд невідкладно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення судового рішення.
Згідно ч. 5 ст. 65 КК України, у випадку затвердження вироком угоди про примирення суд призначає покарання, узгоджене сторонами угоди.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, під час судового провадження, 21 травня 2015 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 через канцелярію Солом`янського районного суду міста Києва подав угоду про примирення обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_14 від 21 травня 2015 року, яку було зареєстровано за вхідним номером 33428, відповідно до якої, сторони дійшли згоди про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, у виді штрафу в розмірі 850 гривень /том 1, а.с. 67-69/.

Також 21 травня 2015 року захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав клопотання, вхідний реєстраційний номер 33427, в якому просив, у зв`язку з укладенням між обвинуваченим та потерпілим ОСОБА_14 угоди про примирення, у порядку ст. ст. 217, 334 КПК України, виділити кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 К України, в окреме провадження /том 1, а.с. 70/.

Однак, відповідно до даних журналу судового засідання від 21 травня 2015 р. та технічного носія інформації з зафіксованим на ньому аудіозаписом судового засідання, суд першої інстанції, у порушення вимог ч. 3. ст. 474 КПК України, після отримання угоди про примирення не вжив заходів щодо невідкладного зупинення проведення процесуальних дій, та не перейшов до розгляду угоди /т. 1 а.с. 71/.
Долучивши 25 травня 2015 року вказане клопотання захисника ОСОБА_7 про виділення кримінального провадження разом з угодою про примирення до матеріалів судового провадження, суд першої інстанції в судових засіданнях, які відбулись 17 червня 2015 року, 03 липня 2015 року, 28 липня 2015 року, 13 серпня 2015 року, 14 вересня 2015 року, та 01 жовтня 2015 року, проведення процесуальних дій не зупинив та угоду про примирення також не розглянув.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що не розглянувши угоду про примирення обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_14 , суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які призвели до неправильного вирішення справи та перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Постановляючи вирок, суд першої у порушення вимог абзацу 6 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України не навів мотивів призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі, а не покарання у виді штрафу, визначеного умовами угоди про примирення між потерпілим ОСОБА_14 та обвинуваченим ОСОБА_6 , зважаючи на те, що за правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів складанню з іншими видами покарання не підлягає і виконується самостійно.
Відповідно до ч. 1 ст. 290 КПК України, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта,Ю прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.
За змістом ст. 290 КПК України доступ до матеріалів досудового розслідування та відкриття матеріалів стороною обвинувачення стороні захисту є тотожними поняттями, оскільки у процесі доступу до матеріалів, зібраних під час досудового слідства, стороною обвинувачення практично проводиться їх відкриття стороні захисту.
Згідно п. 7 ст. 290 КПК України, про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів прокурор або слідчий за його дорученням повідомляє потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, після чого останній має право ознайомитися з ними за правилами, викладеними в цій статті.
Згідно ч. 9 ст. 290 КПК України, сторони кримінального провадження зобов`язані письмово підтвердити протилежній стороні факт надання їм доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів.
У відповідності до ч. 1, п.1 ч. 2 ст. 109 КПК України, реєстр матеріалів досудового розслідування складається слідчим або прокурором і надсилається до суду разом з обвинувальним актом. Реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення.
Однак колегією суддів у порядку ч. 2 ст. 404 КПК України при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено недотримання вказаних вимог органом досудового розслідування, на що суд першої інстанції уваги не звернув.

Так, як убачається з реєстру матеріалів досудового розслідування, доданого до обвинувального акту у кримінальному провадженні № 0000022 відносно ОСОБА_6 , в п. 44 реєстру зазначено про повідомлення підозрюваного ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 про відкриття матеріалів та завершення досудового розслідування. Разом з тим, в даному реєстрі відсутня вказівка безпосередньо на відкриття матеріалів досудового розслідування, ким або за чиїм дорученням було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, та відсутні відомості про повідомлення потерпілим ОСОБА_8 та ОСОБА_14 про відкриття сторонами кримінального провадження матеріалів.

Крім того, в реєстрі матеріалів досудового розслідування відносно ОСОБА_6 відсутні дані про письмове підтвердження факту надання обвинуваченому і його захиснику доступу до матеріалів із зазначенням найменування таких матеріалів у порядку, передбаченому ч. 9 ст. 290 КПК України. До матеріалів кримінального провадження письмове підтвердження факту надання доступу матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 та його захиснику ОСОБА_7 із зазначенням найменування матеріалів досудового розслідування, відкритих їм стороною обвинувачення у виді окремого документу, також не долучене.

За таких обставин, оскільки відсутні дані про те, які конкретно докази були відкриті стороною обвинувачення стороні захисту, вирішити питання допустимості кожного окремо взятого доказу, у тому числі тих, на які вказує обвинувачений та його захисник у своїх апеляційних скаргах, неможливо.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 та ч. 1 ст. 412 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому колегія суддів не вправі вирішувати питання про обґрунтованість викладених у апеляційних скаргах захисника та обвинуваченого доводів про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи характер кримінального правопорушення, мету і підстави застосування запобіжних заходів, визначених статтею 177 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою строком на60 днів.
З огляду на наведене та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 01 жовтня 2015 року стосовноОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 60 днів, починаючи з 17 лютого 2016 року по 16 квітня 2016 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3