Справа № 372/1146/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/37/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 41 01.03.2016

УХВАЛА
Іменем України
1 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченої ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року, яким, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Обухів Київської області, громадянки України, не заміжньої, не працюючої, зареєстрованої: АДРЕСА_1 та фактично проживаюча: АДРЕСА_2 , раніше судимої 26.10.2012 Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки; 23.06.2014 на підставі ст. 1 п. «А» Закону України «Про амністію» від 08.04.2014 від покарання звільнена; 03.07.2014 Обухівським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбуття покарання звільнена з іспитовим строком 3 роки,-
визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК ; України і призначено їй покарання за: за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією майна; за ч.3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком п`ять років;
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком шість років з конфіскацією майна .
Згідно ст. 71 КК України до покарання , призначеного за даним вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Обухівського районного суду Київської області від 03.07.2014 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді шести років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Строк відбуття покарання засудженій ОСОБА_8 рахується з моменту затримання, тобто з 21 січня 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 3285 грн.31 коп. на користь держави за проведення експертиз.
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 , в невстановлений судом час та спосіб, незаконно придбала з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, який в подальшому перенесла з тією ж метою до місця свого проживання, а саме: до квартири АДРЕСА_3 , де незаконно зберігала з метою збуту.
В подальшому, 04.01.2015 року, близько 16 години, ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконний збут цього особливо небезпечного наркотичного засобу та попередньо домовившись про продаж опію ацетильованого із ОСОБА_9 , особою якій згідно з постановою прокуратури Обухівського району Київської області про проведення оперативної закупівлі 04.01.2014 року було доручено здійснення оперативної закупівлі, який згідно з домовленістю мав при собі медичний шприц одноразового використання ємністю 5 мл, зайшов до квартири АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 взяла у нього медичний шприц та заповнила його до позначки 2 мл, із пластикової пляшки ємністю 0,5 л, в якій знаходився попередньо придбаний нею особливо небезпечний наркотичний засіб, який вона незаконно зберігала у цій квартирі, та в подальшому збула шприц з ацетильованим опієм ОСОБА_9 за 200 грн. У цей же день, о 16 год. 35 хв., ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції в приміщенні Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області за адресою: Київська область, м. Обухів, вул. Київська, 22, медичний шприц одноразового використання ємністю 5 мл, заповнений до позначки 2 мл наркотичним засобом, який він придбав у ОСОБА_8 .
Згідно з висновком експерта № 2-02/2 від 06.01.2015 року, представлена на експертизу рідина світло-коричневого кольору, яка знаходилась у медичному шприці одноразового використання номінальною ємністю 5 мл, вилученого у громадянина ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині об`ємом 2,0 мл, в перерахунку на суху речовину становить 0,0530 г.
Продовжуючи свою незаконну діяльність, 20.01.2015 року, близько 15 год., ОСОБА_8 маючи умисел на незаконний збут наркотичного засобу та попередньо домовившись про продаж його ОСОБА_9 , особі якій згідно з постановою прокуратури Обухівського району Київської області про проведення оперативної закупівлі 20.01.2015 року було доручено здійснення оперативної закупівлі, впустила останнього до квартири АДРЕСА_3 , де на кухні вказаної квартири передала медичний шприц ємністю 5 мл, одноразового використання, який був заповнений рідиною світло-жовтого кольору до позначки 2 мл, після чого отримала від ОСОБА_9 , грошові кошти в сумі 200 грн., які поклала до свого гаманця. У цей же день, о 14 год. 55 хв. ОСОБА_9 добровільно видав працівникам міліції в автомобілі, який знаходився поряд з будинком АДРЕСА_4 , наркотичний засіб, який він придбав у ОСОБА_8 .
Згідно з висновком експерта № 2-02/89 від 29.01.2015 року, представлена на експертизу рідина світло-жовтого кольору вилучена у ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін). Кількісний вміст героїну в рідини становить 0,0115г.
Крім того, 20.01.2015 року, о 16 год. 05 хв., під час обушку, який проводився на підставі ухвали слідчого судді Обухівського районного суду Київської області в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , в якій тимчасово проживала ОСОБА_8 , було виявлено та в подальшому вилучено з балкону вказаної квартири поліетиленову пляшку об`ємом 0,5 л, яка була до половини заповнена рідиною бурого кольору; поліетиленовий пакет з сухою речовиною рослинного походження, зеленого кольору та пластикову пляшку об`ємом 2 л, без дна з фольгою на горловині. Разом з тим, у приміщенні кухні було виявлено медичні шприци одноразового використання різної ємності, в кімнаті даної квартири було виявлено жіночу сумочку, в якій знаходився гаманець з грошовими коштами.
Згідно з висновком експерта № 3-02/100, 2-02/77 від 05.02.2015 року, надана на експертизу мутнувата рідина коричневого кольору, яка знаходиться в пляшці із полімерного матеріалу, що була вилучена з кв. АДРЕСА_3 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в рідині об`ємом 216 мл в перерахунку на суху речовину становить 12,49 г. Згідно таблиці № 1 «Невеликі, великі та особливо великі розміри наркотичних засобів, що перебувають у незаконному обігу» наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року. із змінами та доповненнями відноситься до особливо великих розмірів.
Згідно з висновком експерта № 2-02/142 від 12.02.2015року, представлена на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору та поміщена в прозорий безбарвний пакет із полімерного матеріалу, є наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса наркотичного засобу (канабісу) в перерахунку на суху речовину становить 10,22 г.
Згідно з висновком експерта № 2-02/141 від 12.02.2015 року, представлені на експертизу нашарування речовини темного кольору, які виявлені на внутрішній частині пляшки з написом «ЗНАМЕНІВСЬКА» (без дна) та в середині фольги із отворами, містять наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс та екстракт канабісу. Маса наркотичного засобу (екстракту канабісу) в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,0009 г. та 0,0056 г.
Згідно з висновком експерта № 2-02/137 від 17.02.2015 року, представлена на експертизу прозора безбарвна рідина об`ємом 1 мл, містить у своєму складі димедрол (дифенгідрамін) та наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон). Маса метадону (фенадону) в рідині становить 0,0004 г. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 10 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон (фенадон), в слідовій кількості. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 20 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в слідовій кількості та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін), в слідовій кількості. В змиві з медичного шприца одноразового використання ємністю 5 мл виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон (фенадон), в слідовій кількості та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено героїн (діацетилморфін), в слідовій кількості.
Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Обухівського районного суду від 21 жовтня 2015 року скасувати та постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження. Мотивуючи дану апеляційну скаргу тим, що судом першої інстанції були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також, що даний вирок є незаконним і необґрунтованим, так, як в діях ОСОБА_8 відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 309 КК України. Вказує, що при розгляді справи суд допустив порушення права на захист ОСОБА_8 , оскільки провів допит легендованої особи ОСОБА_9 без участі захисника, чим позбавив захист права на допит даного свідка. Допит даного свідка проведений в режимі аудіо конференції, всупереч вимогам КПК. Також, вказує, що при обшуку житла, в якому начебто проживає обвинувачена, не було з`ясоване кому належить дане житло, хто фактично володіє даним житлом. Крім того, захисник вказує, що вирок ухвалений з посиланням на недопустимі докази.
Заслухавши доповідача, пояснення захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачена, яка просила задовольнити апеляційну скаргу захисника, адвоката, який підтримав свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
З положень ст.370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. В свою чергу, положеннями ст..94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному, неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях. Які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.
Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Статтею 412 ч.1 цього Кодексу передбачено, що істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 не відповідає вимогам ст.370 КПК України.
Як вбачається з вироку суду послався на докази, які доводять вину обвинуваченої у збуті наркотичних засобів показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ОСОБА_14 . Однак, дані свідки не були безпосередніми свідками збуту свідку ОСОБА_9 наркотичних засобів.
Що стосується показань свідка ОСОБА_9 , які викладені у вироку, то зі змісту цих показів не вбачається де, коли та при яких обставинах він придбав у ОСОБА_8 наркотичні засоби та які саме. Крім того, даний свідок у судовому засіданні був допитаний у відсутності захисника. Зі змісту журналу судового засідання від 2.09.2015 року вбачається, що обвинувачення клопотала перед судом про допит свідка ОСОБА_9 у відсутності захисника. Разом з тим при прослухуванні з технічного запису судового засідання, встановлено, що безпосередньо обвинувачена даного клопотання не заявляла, а клопотання звучало лише зі слів головуючого, який наполегливо запитував у обвинуваченої, чи клопоче вона перед судом про допит свідка ОСОБА_9 у відсутність захисника.
Враховуючи вищевикладеного, колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції допустив право на захист обвинуваченої ОСОБА_8 , оскільки провів судове засідання у відсутність захисника, від послуг якого обвинувачена не відмовлялась.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження не вбачається, що до даного свідка застосовані заходи безпеки, в зв`язку з чим суд ухвалив рішення про допит даного свідка в режимі відеоконференції. Також, із матеріалів кримінального провадження не вбачається, яким чином була встановлена особа даного свідка та приведення його до присяги. Це все потягнуло за собою порушення вимог ст.95, 352 КПК України.
Крім того, як на доведення вини ОСОБА_15 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, суд першої інстанції послався на висновок експерта № 2-02/89 від 29.01.2015 року, відповідно до якого на експертизу надано відповідно до постанови слідчого один поліетиленовий пакет синього кольору, який належним чином опечатаний та на якому міститься бірка з підписами понятих, якому знаходиться медичний шприц з рідиною коричневого кольору. Однак, відповідно до висновку експерта, представлена на експертизу рідина світло-жовтого кольору, вилучена у ОСОБА_9 . На дані суперечності суд першої інстанції уваги не звернув, експерта з приводу даних розбіжностей в судовому засіданні не допитав.
Також, колегією встановлено, що на доказ про доведення вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КПК України, суд послався на протокол обшуку, при проведені якого в кв. АДРЕСА_3 , де проживала ОСОБА_8 були вилучені мічені грошові кошти на наркотичні засоби (т.1 а.с.139-145). Однак, як в ході досудового розслідування так і судового розгляду не встановлено, кому саме належить дана квартира, хто окрім обвинуваченої проживає в цій квартирі, чи постійно обвинувачена в ній проживає. В судовому засіданні обвинувачена заперечувала той факт, що вилучені під час обшуку наркотичні засоби їй належать, що окрім неї в цій квартирі проживала інша особа. Суд оцінки даним показанням обвинуваченої не дав та у вироку суду їх не спростував, лише зазначив, що часткове невизнання вини обвинуваченою, він розцінює, як спосіб захисту та намір пом`якшити ступінь своєї вини.
Також, колегіє встановлено, що захисником ОСОБА_7 до слідчого суду Обухівського районного суду Київської області було подано заяву про відвід головуючому по справі судді ОСОБА_1 (а.с.187-188 т.2). Розгляд даної заяви відбувся 11.09.2015 року з порушенням вимог ст.81 КПК України, оскільки не була вислухана особа, якій заявлено відвід, не з`ясовано чи бажає вона дати будь-які пояснення з цього приводу, Крім того, розгляд відбувся у відсутність захисника, хоча обвинувачена наполягала на його участі в судовому засіданні.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Таких клопотань до апеляційного суду не надходило, тому апеляційний суд позбавлений можливості передопитати свідків в даному кримінальному провадження та дослідити докази, оскільки цим може бути погіршене становище обвинуваченої.
За даних обставин, колегія суддів вважає, що вищевказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості їх усунути шляхом постановлення свого рішення, тому вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає до часткового задоволення.
При новому розгляді суду необхідно відповідно до вимог ст..ст.94, 95, 416 КПК України, положень глав 28-29 КПК України, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, також ретельно перевірити й доводи апеляційної скарги захисника, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.
Підстав для припинення дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , апеляційний суд не вбачає.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Обухівського районного суду Київської області від 21 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою залишити до 31.03.2016 року.

Судді :