Ухвала іменем україни 19 травня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі за участю прокурора засудженого захисникаОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7
розглянула в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000017,

за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 , його захисника ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 серпня 2014 року до покарання у виді штрафу у розмірі 2465 грн (штраф не сплачено).

За вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 05 серпня 2015 року, залишеним без зміни ухвалою Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2015 року, ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 307 КК України на строк 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 цього ж Кодексу на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.

Відповідно до ст. 70 зазначеного Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 цього ж Кодексу за сукупністю вироків приєднано невідбуте покарання за вироком Коломийського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 18 серпня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців з конфіскацією майна та штрафом у розмірі 2465 грн.

Відповідно до вироку суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_6 незаконно придбав у невстановлених осіб психотропну речовину, обіг якої обмежено, амфетамін, яку в подальшому зберігав за місцем свого проживання.

09 січня 2015 року ОСОБА_6 на АДРЕСА_2 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно продав зазначену речовину (масою 0,055 г) за 200 грн ОСОБА_8 .

Крім того, ОСОБА_6 , попередньо незаконно придбавши у невідомих осіб особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, який з метою збуту зберігав за місцем свого проживання, 10 січня 2015 року приблизно о 12.00 год. на

вул. Хмельницького, 1а у м. Коломиї, повторно продав цей наркотичний засіб (масою 0,835 г) ОСОБА_9 .

У подальшому, цього ж дня приблизно о 13.55 год. на АДРЕСА_3 під час затримання ОСОБА_10 під час його обшуку було виявлено та вилучено три паперові згортки, у яких містилася подрібнена речовина рослинного походження, яка виявилася відповідно до висновку експерта № 09/12-0097 від 15 січня 2015 року, особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, масою 1,7969 г.

У касаційних скаргах засуджений та його захисник просять скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. При цьому, вони посилаються на порушення положень ст. 419 КПК України. Крім того, зазначені особи стверджують про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та стверджують, що вирок суду першої інстанції (про скасування якого вони не порушують питання у своїх касаційних скаргах) обґрунтований недопустимими доказами. Також захисник та засуджений посилаються на неповноту судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанцій.
Прокурор у своїй касаційній скарзі висловлює прохання про скасування оскаржуваних судових рішень через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 69 КК України, застосування якої, на його думку стало причиною невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. Крім того, прокурор стверджує про те, що суд апеляційної інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, а саме положення

ст. 419 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого та захисника, які просили задовольнити їх касаційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарги засудженого та захисника та просив задовольнити частково скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи, наведені у скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарги необхідно задовольнити частково.
Так, відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин, і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, а також вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду й оціненими згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.

За ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляції без задоволення підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Як убачається з ухвали апеляційного суду, зазначених вимог закону

в цій справі належним чином не було виконано.

З матеріалів кримінального провадження видно, що апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 подали сам засуджений, його захисник та прокурор.

Відповідно до апеляційних скарг сторони захисту особи, які їх подали, вважали оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також через істотні порушення кримінального процесуального закону. При цьому, захисник та засуджений наполягали на тому, що винуватість ОСОБА_6 , у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 307 КК України обґрунтовано недопустимими доказами, здобутими з істотними порушеннями норм процесуального законодавства та права на захист засудженого.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі висловлював позицію щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції, а саме положень ст. 69 КК України, що на його думку стало причиною невідповідності призначеного винному покарання тяжкості вчиненого злочину та особі винного, унаслідок м`якості. При цьому прокурор просив суд апеляційної інстанції з наведених підстав ухвалити новий вирок.

Однак апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК України, залишаючи ці скарги без задоволення, не надав вичерпної відповіді, на яких підставах, передбачених процесуальним чи матеріальним законами, він кожен із доводів неспроможним.

Так, належного спростування не отримали твердження захисника та засудженого про порушення права ОСОБА_6 на захист під час його затримання, унаслідок відсутності у нього захисника, у той час як у відповідних документах він був зазначений присутнім.

Суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи неспроможність такого доводу сторони захисту, обмежився загальною фразою про наявність захисника у ОСОБА_6 через незначний час після його затримання. Однак, при цьому суд не звернув уваги та залишив без належного аналізу інформацію, наявну у копії рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Івано-Франківської області від 09 вересня 2015 року, що безпосередньо стосується здійснення адвокатом

ОСОБА_11 , який був призначений ОСОБА_6 , під час досудового розслідування, своїх професійних обов`язків щодо здійснення захисту обвинуваченого та належності й добросовісності їх виконання.

При цьому, необхідно відзначити, що обставини, наведені у цьому рішенні можуть свідчити про наявність чи відсутність факту порушення права на захист ОСОБА_6 після його затримання.

Крім того, не отримали й належної обґрунтованої оцінки апеляційного суду, посилання сторони захисту на необхідність допиту ОСОБА_12 , який за твердженням захисника та засудженого був безпосереднім свідком діянь, що ставляться у вину ОСОБА_6 . Спростовуючи безпідставність відповідного клопотання, суд апеляційної інстанції констатував факт, що зазначена особа, на момент вчинення ОСОБА_6 протиправних діянь, перебувала у місцях позбавлення волі, однак керуючись якою інформацією чи документами, суд апеляційної інстанції дійшов такого висновку, в ухвалі апеляційного суду не зазначено.

Також, залишаючи скаргу прокурора без задоволення, суд апеляційної інстанції належним чином не означив підстав, керуючись якими він дійшов висновку, що призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України є справедливим.

Не отримали належного спростування доводи прокурора про те, що обставини, які були визнані судом такими, що пом`якшують покарання, (наявність на утриманні малолітньої дитини, позитивна характеристика, невелика кількість речовини, що стала предметом кримінального правопорушення та відсутність шкідливих наслідків) є обставинами, що фактично характеризують особу обвинуваченого.

Крім того, кількість речовини, що може бути предметом кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, не може розцінюватися як обставина, що пом`якшує покарання, оскільки така ознака має бути врахована під час кваліфікації протиправного діяння.

Також, суд апеляційної інстанції фактично проігнорував доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 нові кримінальні правопорушення вчинив, вже будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності, не виконавши попередній вирок суду щодо нього, що робить висновок суду про можливість застосування до винного положень ст. 69 КК України, з огляду на категорію та вид вчинених кримінальних правопорушень сумнівним.

Таким чином, з огляду на наведене рішення апеляційного суду через порушення ним вимог ст. 419 КПК України не можна вважати законним та обґрунтованим, тому воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суд повинен урахувати наведене в цій ухвалі, перевірити всі доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах сторін захисту та обвинувачення, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Якщо у результаті нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції суд не встановить нових позитивних даних про особу винного чи нових обставин, що пом`якшують його покарання, то рішення про призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом на підставі ст. 69 КК України, слід вважати незаконним, необгрунтованим та явно несправедливим унаслідок м`якості.

Крім того, під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції суду необхідно звернути увагу та врахувати практику Європейського суду з прав людини щодо справ, у ході розслідування яких проводяться негласні слідчі (розшукові заходи), такі як контроль за вчиненням злочину, як на тому наполягає сторона захисту.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, засудженого ОСОБА_6 та його захисника

ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Івано-Франківської області від 30 жовтня 2015 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення

й оскарженню не підлягає.

Судді:

_______________ ОСОБА_1 __________________ ОСОБА_2 _________________ ОСОБА_3