Справа № 362/2944/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/331/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 3 21.03.2016

УХВАЛА
іменем України
21 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 ,
захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження №0000476 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_11 , захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 12.04.2012 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, згідно ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 13.02.2015 року стосовно ОСОБА_7 скасовано звільнення від відбування покарання і направлено його в кримінально-виконавчу установу для відбування покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12.04.2012 року у виді 4 років позбавлення волі;

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України та призначено покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності. На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 12.04.2012 року остаточне покарання ОСОБА_7 призначено у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 13.07.2010 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, 13.03.2013 року умовно-достроково звільнений з місця позбавлення волі на підставі ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 05.03.2013 року від відбування покарання на строк 1 рік 2 місяці 5 днів,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання: за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності; за ч. 4 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_8 призначено шляхом поглинення менш суворого більш суворим у виді 13 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна на праві власності.

Стягнуто солідарно із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи в розмірі 613,80 грн. та судово-трасологічної експертизи в розмірі 491,04 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 12.03.2015 року у нічний час (точної години не встановлено), ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , перебуваючи на березі водойми «Шпиль» в с. Пінчуки Васильківського району Київської області, де вживали алкогольні напої, вступили в злочинну змову з метою відкритого заволодіння майном ОСОБА_12 - мешканця с. Пінчуки. Реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до вхідних дверей будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_12 , і постукали у двері. Коли ОСОБА_12 на стук відчинив двері, діючи відкрито для потерпілого і розуміючи, що останній їх впізнає та у подальшому зможе викрити, ОСОБА_8 одразу наніс один удар рукою зібраною в кулак в обличчя ОСОБА_12 , від чого останній впав на підлогу кімнати, а ОСОБА_8 взявши до рук металеву милицю ОСОБА_12 , яким останній користувався будучи інвалідом 2 групи, обмеженим у русі, та з метою вбивства останнього, діючи з непрямим умислом, наніс декілька ударів (точної кількості не встановлено) вказаною милицею по голові ОСОБА_12 , від яких останній втратив свідомість. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, розпочали шукати грошові кошти, що належать ОСОБА_12 , але в цей час, останній прийшов до свідомості, намагався піднятися на ноги та почав кликати на допомогу. ОСОБА_7 , побачивши це, діючи з непрямим умислом, не бажаючи настання смерті ОСОБА_12 , проте свідомо допускаючи її настання, взяв в руки милицю, яка знаходилася поруч з потерпілим та наніс нею декілька ударів (точної кількості не встановлено) по голові потерпілого. ОСОБА_8 у цей момент також підійшов до ОСОБА_12 та вони разом з ОСОБА_7 руками зібраними в кулак та ногами почали наносити численні удари в різні частини тіла ОСОБА_12 . Після цього, залишивши потерпілого, вони разом продовжили шукати в будинку гроші та цінні речі, в результаті чого знайшли та незаконно заволоділи телевізором марки «Supra», пароочисником марки «Ariete», мобільним телефоном марки «Nokia» та мобільним телефоном марки «Donod».

Після вказаних дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли та викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Залишаючи будинок потерпілого, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хоча і бачили, що ОСОБА_12 ще живий, проте розуміли, що останній від нанесених йому тілесних ушкоджень перебуває в тяжкому і безпорадному стані і байдуже ставились до наслідків, що можуть настати, при цьому також розуміли, що ОСОБА_12 є інвалідом, проживає сам і до нього ніхто не заходить та допомогу не надасть. Тобто ОСОБА_7 та ОСОБА_8 хоча і не бажали настання смерті ОСОБА_12 , проте свідомо допускаючи її настання, оскільки обставин які могли б її відвернути не існувало. У період часу до 40 хвилин з моменту нанесення тілесних ушкоджень, ОСОБА_12 від нанесених йому ударів по голові помер. Труп ОСОБА_12 було виявлено лише 18.03.2015 року, тобто через 6 днів після вбивства.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 155 від 18.04.2015 року причиною смерті ОСОБА_12 стала відкрита черепно-мозкова травма з забитими ранами в правій тім`яно-скронево-потиличній та правій тім`яній ділянках, крововиливами у м`які тканини голови у проекції ран, уламковим та лінійним переломами підлеглих ранам кісток черепа, пошкодженнями твердої оболонки головного мозку, крововиливами під тверду та м`які оболонки головного мозку, вогнищами забоїв тканини мозку, що ускладнилось розвитком набряку-набухання тканини головного мозку.

Вказана черепно-мозкова травма виникла незадовго до настання смерті ОСОБА_12 (у проміжку часу від декількох хвилин до 30-40 хвилин згідно даних судово-гістологічної експертизи) внаслідок дії в указані ділянки голови потерпілого тупого предмету з обмеженою травмуючою поверхнею та витягнутою формою слідоутворюючої частини, кваліфікується, як тяжке тілесне ушкодження, являючись безпосередньою причиною смерті (пункт 1 висновків експертизи).

При експертизі трупа ОСОБА_12 також виявлені:

- відкритий перелом кісток носу, забий рани в лівій надбрівній ділянки та в проекції правої брови, чотири забиті рани волосистої частини голови стосовно живих осіб кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження, які потягли короткочасний розлад здоров`я, відношення до безпосередньої причини смерті не мають, виникли незадовго перед настанням смерті ОСОБА_12 внаслідок дії в указані частини тіла потерпілого тупого предмету (предметів) (пункт 3.1 висновків експертизи);

- крововиливи у навколо очних ділянках, садно та синець правої надбрівної ділянки, синець тильної поверхні правого променезап`ястного суглобу стосовно живих осіб кваліфікуються, як легкі тілесні ушкодження, відношення до безпосередньої причини смерті не мають, виникли незадовго перед настанням смерті ОСОБА_12 внаслідок дії в указані частини тіла потерпілого тупого предмету (предметів) (пункт 3.2 висновків експертизи);

- переломи 5-го та 6-го ребер справа по задній паховій лінії стосовно живих осіб кваліфікуються як середнього ступеня тяжкості, відношення до безпосередньої причини смерті не мають, виникли незадовго перед настанням смерті ОСОБА_12 внаслідок дії в указані частини тіла потерпілого тупого предмету (предметів) (пункт 3.3 висновків експертизи).

Можливість утворення тілесних ушкоджень, вказаних в пунктах 1 та 3.1 висновку експертизи внаслідок дії предметів вказаних у постанові, а саме «металевої милиці або дерев`яного табурета» не виключена. Можливість утворення вказаних тілесних ушкоджень внаслідок впливів кистей рук людини, зібраних в кулаки, або ніг людини у взутті, виключена.

Можливість утворення тілесних ушкоджень, вказаних в пунктах 3.2 та 3.3 висновку експертизи, як у результаті впливів кистей рук людини, зібраних в кулаки або ніг людини у взутті не виключена.

12.03.2015 року у нічний час (точної години не встановлено) ОСОБА_8 разом із ОСОБА_7 перебували на березі водойми «Шпиль» в с. Пінчуки, Васильківського району, Київської області, де вживали алкогольні напої. У цей час вони вирішили піти до будинку, де проживає ОСОБА_12 та шляхом застосування насильства до власника будинку, пограбували останнього, тим самим вступивши в злочинну змову. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, підійшли до вхідних дверей будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_3 , власником якого є ОСОБА_12 , і постукали в двері. Останній відчинив вхідні двері будинку, після чого ОСОБА_8 одразу наніс один удар рукою зібраною в кулак в обличчя ОСОБА_12 , від чого останній впав на підлогу кімнати. Далі ОСОБА_8 взяв до рук металеву милицю ОСОБА_12 та наніс ще декілька ударів (точної кількості не встановлено) вказаною милицею в район голови останнього. Від отриманих ударів ОСОБА_12 втратив свідомість. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , продовжуючи злочинний намір, діючи з корисливих мотивів, розпочали шукати грошові кошти, що належать ОСОБА_12 , але в цей час, останній прийшов до свідомості та намагався піднятися на ноги.

ОСОБА_7 , побачивши це, діючи з непрямим умислом, не бажаючи настання смерті ОСОБА_12 , проте свідомо допускаючи її настання, взяв в руки милицю, яка знаходилася в будинку поруч з потерпілим, і наніс нею декілька ударів (точної кількості не встановлено) по голові потерпілого. ОСОБА_8 у цей момент також підійшов до ОСОБА_12 та вони разом з ОСОБА_7 руками зібраними в кулак та ногами почали наносити численні удари в різні частини тіла ОСОБА_12 . Після цього, залишивши потерпілого, вони разом продовжили шукати в будинку гроші та цінні речі, в результаті чого знайшли та незаконно заволоділи мобільним телефоном марки «Nokia 206», мобільним телефоном марки «Donod D906 ІІІ», телевізором марки «Supra S-32L4U», та пароочисником марки «Ariete 4203/1», які належали ОСОБА_12 .

Після вказаних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядились на власний розсуд, чим потерпілому завдано значного матеріального збитку.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_11 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині засудження ОСОБА_8 за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України скасувати, а кримінальне провадження закрити; вирок в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 187 КК України пом`якшити. Зазначає, що суд безпідставно не взяв до уваги такі докази як показання ОСОБА_8 у якості обвинуваченого в судовому засіданні і не надав їм належної юридичної оцінки. Показання обвинуваченого про обставини, зазначені у вироку жодним доказом не спростовані, а навпаки підтверджені протоколом огляду місця події від 18.03.2015 року, показаннями в судому засіданні експерта ОСОБА_13 , показаннями ОСОБА_7 , показаннями свідків. Окрім цього, апелянт зазначає, що у ОСОБА_8 був відсутній мотив та прямий умисел на протиправне заподіяння смерті потерпілому, оскільки його метою було лише заволодіння майном останнього.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та постановити ухвалу про закриття кримінального провадження. вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, присутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, доказ у вигляді протоколу огляду місця події від 18.03.2015 року є недопустимим доказом, оскільки проведений без рішення слідчого судді, а висновки експертиз № 150 від 25.05.2015 року, № 151 від 28.05.2015 року, № 153 від 02.06.2015 року, № 152 від 27.05.2015 року отримані внаслідок незаконної процесуальної дії, тому що на дослідження експертів направлялися речові докази, які були вилучені під час огляду домоволодіння. Окрім цього, допит потерпілого проводився з грубим порушенням вимог закону, так як суддя із колегії суддів не дочекавшись відповіді від потерпілого на поставлене питання прокурором, розпочала допит. В матеріалах кримінального провадження відсутній будь який процесуальний документ, який би підтверджував наявність такого речового доказу як милиці, що є безпосереднім знаряддям вчинення злочину. Окрім цього, відсутні, будь які, докази вчинення даного кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, так як огляд у встановленому законом порядку не проводився.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що висновок суду про те, що отримані під час досудового розслідування свідчення, речові докази мають більшу достовірність, а ніж ті, що отримані під час судового розслідування є порушенням норм ст. 95 КПК України.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинувачених та їх захисників, думку прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, виходячи з наступного.
Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен містити у собі виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Аналіз змісту обвинувального акту указує на те, що при складанні обвинувального акту слідчим СВ Васильківського В ГУМВС України в Київській області не було дотримано цих вимог закону, оскільки затверджений та направлений прокурором обвинувальний акт не містить у собі належним чином сформульованого обвинувачення. Так, обвинувальний акт містить у собі лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та правову кваліфікацію дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Відповідно до вимог ст. 314 КПК України, після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому має право прийняти рішення про повернення обвинувального акта прокурору, якщо він не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.
Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено те, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , складений слідчим і затверджений прокурором, не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини та правова кваліфікація вчиненого кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження за відсутності висунутого обвинувачення порушує гарантовані законом процесуальні права обвинуваченого, в тому числі і право на захист.

Суд першої інстанції під час підготовчого провадження, зобов`язаний був перевірити матеріали кримінального провадження, з`ясувати достатність фактичних і юридичних підстав для прийняття судового рішення, передбаченого ч. 3 ст. 314 КПК України.

Але при розгляді даного кримінального провадження, суд першої інстанції залишив поза увагою положення ч. 1 ст. 337 КПК України, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, та розглянув кримінальне провадження, в якому прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

За даних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є перешкодою у встановленні істини в даному кримінальному провадженні, забезпеченні дотримання законності, правильного правозастосування та відповідно постановлення обґрунтованого судового рішення.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушив вимоги кримінального процесуального закону, а тому вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2015 року необхідно скасувати, та призначити новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.

Щодо запобіжного заходу обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою колегія суддів вважає, що підстав для його скасування або зміни немає.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 23 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді тримання під вартою продовжити до 19 травня 2016 року.

Головуючий

Судді