Справа № 149/3940/13-к
Провадження №11/772/6/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 квітня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Апеляційного суду Вінницької області в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

засудженого: ОСОБА_6

захисника: ОСОБА_7

потерпілої: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 та апеляцією з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2014 року, яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, освіта середня, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.09.2010 р. Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 115 КК України та призначено йому покарання у виді 11 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2014 року частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 07.09.2010 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 12 років позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 8908 грн. 32 коп. матеріальної шкоди та 200000 грн. у відшкодування моральної шкоди.
Вирішено долю речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь НДЕКЦ при УМВС України у Вінницькій області 450 грн. 24 коп. за проведення комп`ютерно-технічної експертизи.
Міру запобіжного заходу до вступу вироку в закону силу залишено попередню тримання під вартою.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , будучи раніше судимим 07.09.2010р. Хмільницьким міськрайонним судом за ч. 1 ст. 189, ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та під час перебігу іспитового строку вчинив особливо тяжкий злочин за наступних обставин.
3 грудня 2010 року приблизно о 23 годині на березі річки Південний Буг, неподалік від приміщення "Товариства мисливців та рибалок КП "Мисливець" в м. Хмільнику, що розташоване по вул. Тургенєва, 66, між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , у зв`язку з невиконанням ОСОБА_6 прохання ОСОБА_9 взяти в його батьків гроші і передати їх йому, виникла сварка, яка переросла в бійку. Під час бійки ОСОБА_6 наніс ОСОБА_9 один удар кулаком правої руки в ліву сторону обличчя. Коли останній у свою чергу намагався вдарити його, ОСОБА_6 з метою реалізації свого умислу, спрямованого на заподіяння смерті ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, розуміючи і передбачаючи настання незворотних для ОСОБА_9 наслідків у вигляді його смерті, витягнувши з-за пояса штанів, заздалегідь взяту для цієї мети сокиру, наніс обухом даної сокири два удари в життєво-важливий орган - праву височну частину голови ОСОБА_9 , спричинивши останньому несумісні з життям тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми, перелому склепіння та основи черепа, субарахноїдального крововиливу, крововиливу в тканини головного мозку від яких, згідно з висновком СМЕ № 39/1 від 22 квітня 2011 року настала смерть.
Переконавшись у тому, що ОСОБА_9 не подає ознак життя, ОСОБА_6 , діючи з метою приховання слідів та знаряддя вчинення злочину, скинув тіло потерпілого в річку Південний Буг, а сокиру та мобільний телефон ОСОБА_9 вкинув в криницю по АДРЕСА_2 .
Прокурор в своїй апеляції просить вирок скасувати, у зв`язку із м`якістю призначеного покарання, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 засудити за ч. 1 ст. 115 КК України на 12 років позбавлення волі, згідно ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 15 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить в апеляції скасувати вирок, через однобічність і неповноту дізнання, досудового та судового слідства, та закрити справу, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_6 складу злочину, оскільки суд мотивує доведеність вини ОСОБА_6 лише зі слів обвинуваченого. Крім того, суд не врахував, що визнання вини на досудовому слідстві не підтверджується сукупністю інших доказів у справі, а не сприймання судом показань підсудного під час судового слідства про відсутність вини є порушенням права обвинуваченого на захист, як і визнавальні покази ОСОБА_6 , які він давав на досудовому слідстві без присутності його захисника, що ставить під сумнів доведеність і визнання вини обвинуваченого.
В апеляційній скарзі з доповненнями засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вирок та закрити справу щодо нього за відсутністю в його діях складу злочину, оскільки висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не встановлено місце, час та подію скоєного злочину, спосіб заподіяння смерті, знаряддя скоєного злочину, вирок ґрунтується на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на здогадках та припущеннях. Крім того на нього був здійснений тиск з боку працівників обласного управління міліції, внаслідок якого він дав визнавальні покази, але суд під час судового слідства не перевірив зміну його показів у суді та не дав їм оцінку в сукупності з іншими доказами.
Заслухавши доповідача, прокурора, який не підтримав апеляційну скаргу щодо м`якості призначеного покарання і заперечує проти задоволення апеляційної скарги засудженого та його захисника, оскільки доводи, наведені ними не знайшли підтвердження в ході розгляду в суді першої інстанції та апеляційному суді, засудженого ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу частково, оскільки визнав вину та просить пом`якшити йому покарання і зарахувати попереднє ув`язнення, відповідно до змін ст. 72 КК України, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, незважаючи на визнання вини ОСОБА_6 , оскільки вважає, що вина ОСОБА_6 не доведена, провівши часткове судове слідство в ході якого були досліджені матеріали кримінальної справи та заслухавши пояснення потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ознайомившись з матеріалами кримінальної справи щодо ОСОБА_6 та матеріалами за закритими кримінальними справами за заявами ОСОБА_6 , колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, засудженого та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задоволенню не підлягають.
Зокрема, апеляційна скарга прокурора щодо м`якості не підлягає задоволенню, оскільки в ході попередніх судових рішень, ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 31.10.2013р. не була задоволена апеляційна скарга прокурора щодо м`якості призначеного покарання ОСОБА_6 у вигляді 12 років, а тому судом прийнято рішення щодо покарання ОСОБА_6 у відповідності до вимог норм КПК України, згідно яким не можна призначати більш суворе покарання, якщо у задоволенні таких апеляційних вимог було відмовлено.
В ході завершення часткового судового слідства ОСОБА_6 змінив свою позицію щодо обвинувачення за яким його засуджено і визнав свою вину, пояснивши, що причиною вбивства став конфлікт з ОСОБА_9 , який йому погрожував і ображав, вони почали штовхатись, але ОСОБА_9 продовжував його ображати, і це його дуже образило і він сокирою, яка була при ньому, наніс удари в область голови, почалась кровотеча, потерпілий почав хропіти і він скинув його тіло в річку, бо злякався, а пізніше викинув сокиру і телефон потерпілого, який лежав на землі, в криницю, де вони пізніше були віднайдені.
Зважаючи на дані покази, просив врахувати їх як щире каяття та пом`якшити йому покарання.
Проте, незважаючи на визнання вини ОСОБА_6 , його вина доводиться зібраними доказами, яким суд дав оцінку при постановленні вироку, а також в ході апеляційного розгляду, де були перевірені в повному обсязі доводи апеляційних і касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 .
Наведені ОСОБА_6 мотиви скоєння ним злочину не спростовані, а знайшли своє підтвердження, оскільки дійсно ОСОБА_6 на час вбивства товаришував з сестрою ОСОБА_9 , був знайомий з батьками ОСОБА_9 , на прохання потерпілого звертався до батьків за грошима, які передавав потерпілому, також підтримував стосунки з ОСОБА_9 , а тому їхня зустріч з ОСОБА_9 в день вбивства не виключається, як і конфлікт, який виник між ними, в ході якого ОСОБА_6 наніс удари сокирою в життєво-важливий орган голову, від яких наступила смерть потерпілого.
Умисел на заподіяння саме смерті потерпілого підтверджується тим, що удари сокирою наносилися саме в голову, після нанесених ударів не вчинив жодних дій по відверненню негативних наслідків для потерпілого - не викликав швидку допомогу, не залишив тіло на місці, а скинув його у воду та прийняв міри до приховання речових доказів.
Крім того, підтримував розмови про розшукування ОСОБА_9 невідомими з приводу боргів, що підтвердив свідок ОСОБА_11 .
Щодо часу скоєння вбивства, то ОСОБА_6 не заперечив, що це могло бути приблизно о 23 годині 03.12.10р.
На підтвердження цього свідчать зафіксовані мобільним оператором «Астеліт» телефонні з`єднання з потерпілим ОСОБА_9 за номером НОМЕР_1 .
Згідно вказаного переліку, після 23 години 03.12.10р. та в послідуючому із мобільного телефону ОСОБА_9 не було жодного дзвінка чи SMS, а лише фіксувались вхідні сигнали відповіді.
Посилання засудженого та захисника ОСОБА_7 на те, що зафіксовані з`єднання різних абонентів з номером мобільного телефону ОСОБА_9 після того, як відповідно до матеріалів кримінальної справи, мобільний телефон засудженим був викинутий у криницю та не працював, не свідчать про те, що потерпілий був живим, оскільки згідно Правил надання та отримання телекомунікаційних послуг від 11.04.2012р. сеанс зв`язку - процес надання та отримання послуги з моменту встановлення з`єднання до його завершення.
Обсяг голосової послуги визначається - з моменту фіксації технічними засобами телекомунікацій сигналу відповіді сторони, яка викликається, до моменту фіксації сигналу відбою з`єднання однієї із сторін відповідно до даних автоматизованих систем розрахунків за послуги, послуги з передачі даних.
До кінцевого обладнання споживача, сигнал відповіді якого прирівнюється до відповіді сторони, яка викликається належать - модем чи факсимільний апарат, що працює в режимі автоматичного прийняття інформації, кінцеве обладнання з автовідповідачем, кінцеве обладнання автоматичним визначником номера; будь-яке інше кінцеве обладнання, що забезпечує можливість обміну інформацією без фізичного втручання споживача, який викликається, голосова поштова скринька тощо.
Захисник також зазначав, що з`єднання фіксувалося на іншому напрямку базової станції, що суперечить даним про перебування ОСОБА_9 на місці злочину, так як напрямок ОСОБА_9 знаходився в іншому азимуті.
Проте, судова колегія бере до уваги, що остання фіксація телефонного зв`язку на яку посилаються захисник мала місце о 22 год., а злочин скоєно біля 23 год., що не виключає зміну місця перебування ОСОБА_9 , а крім того, за технічними даними, в разі перегрузу базової станції в межах дії якої знаходиться абонент, сигнал фіксує інша, наближена базова станція, що не виключається і в даному випадку.
Крім того, за висновком судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 219) після нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_9 смерть наступила миттєво.
Засуджений ОСОБА_6 також зазначав в апеляційній скарзі про відсутність слідів на місці злочину, зокрема слідів крові, але судова колегія бере до уваги ту обставину, що про місце скоєння злочину не було відомо, а тому і не опитувались мешканці з цього приводу.
ОСОБА_6 вказував, що до скоєння злочину могли бути причетні інші особи, зокрема і ОСОБА_11 , який останнім спілкувався з ОСОБА_9 , а потім виїхав до Росії.
Допитаний ОСОБА_11 в апеляційному суді пояснив, що він перебував в Росії на заробітках і це не пов`язано з його переховуванням.
В день зникнення ОСОБА_9 він розмовляв з ним телефоном і на його прохання дзвонив до ОСОБА_6 , який мав взяти гроші у матері потерпілого і не відповідав на дзвінки потерпілого.
Після того як відключився телефон ОСОБА_9 , останній більше на зв`язок не виходив.
Також допитувався в якості свідка ОСОБА_12 , який в ході слідства давав пояснення, що нібито в 20 числах грудня 2010р. підвозив ОСОБА_9 з іншим хлопцем, свідок в апеляційному суді пояснив, що пояснення давались після віднайдення трупа ОСОБА_9 , тобто в березні, а не 13.02.11р., як про це зазначено на а.с. 39 (т. 1), не може пояснити чому зазначено про 20 числа грудня, оскільки він не пам`ятає коли возив ОСОБА_9 , його запросили для допиту так як у покійного знайшли його візитку.
Таким чином не зібрано жодних доказів, які б свідчили про вбивство ОСОБА_9 іншими особами, в інший час.
Засуджений ОСОБА_6 вказував, що його заставили на слідстві визнати себе винним і він міг себе обмовити навіть при допиті з участю захисника.
Проте за фактом вчинення тиску на ОСОБА_6 проводились перевірки за результатами яких виносились постанови про закриття кримінального провадження, копії яких досліджені в суді.
Апеляційний суд не обмежився винесеними постановами, оскільки ОСОБА_6 стверджував, що свідченням самообмови є те, що він говорив про наявність снігу та людяного покриву в день скоєння злочину, а це не відповідає дійсності, оскільки згідно наданої довідки про погоду не було снігу, а лід ще не утворився (т. 6 а.с. 20).
Дана обставина була перевірена і спростована, зокрема показами потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що 03.12.10р., коли зник її син, був мокрий сніг, який випав раніше, а ввечері 03.12.10р. температура понизилась і був гололід, біля берега річки вода не була замерзлою, їй це відомо, оскільки вона там гуляла з собакою.
Також покази потерпілої підтверджуються довідкою метеостанції Хмільника за 03.12.10р. середньодобова температура повітря була 3.2, опади у вигляді слабкого мокрого снігу.
Атмосферні явища протягом доби: ожеледь, ожеледиця на дорогах, мряка, мокрий сніг, також за кілька днів до вбивства випав сніг і був мороз, із-за чого річка могла покритися льодом.
Все це спростовує посилання ОСОБА_6 на довідку про погоду через інтернет-ресурс.
Засуджений ОСОБА_6 вказував в апеляційній скарзі, що він не вбивав потерпілого сокирою, це придумали представники міліції, які заставили його так сказати, а на підтвердження версії самі вкинули в колодязь телефон потерпілого і сокиру, а потім їх віднайшли за показами ОСОБА_6 , ці покази є неправдивими, оскільки отримані під примусом, також зазначив, що він був фізично сильнішим за потерпілого, а тому не потрібно було застосовувати сокиру, а ще не перевірено час перебування сокири в криниці та наявність біологічних залишків на сокирі.
Такі твердження ОСОБА_6 спростовуються показами потерпілої ОСОБА_8 , яка пояснила, що її син був значно фізично розвинутішим і вищим за засудженого, а тому ОСОБА_6 не зміг би без сокири позбавити життя потерпілого.
Крім того такі пояснення ОСОБА_6 спростовують висновки експерта від 20.04.11р., який оглядав рану з голови трупа ОСОБА_9 і при проведенні кольорової хімічної реакції на залізо по краях та на стінках пошкодження виявлено наявність заліза, також експерт не виключив можливість утворення пошкодження від дії одного з ребер обуха сокири, яка була представлена на експертизу (а.с. 225-228 т. 1).
Версія про підкинення сокири в криницю працівниками міліції спростовується протоколом огляду від 16.03.11р. сокири та телефону, які були вилучені 15.03.11р., тобто через декілька днів після виявлення трупа ОСОБА_9 , оскільки до цього не було відомо про те, що ОСОБА_9 був вбитим.
Огляд сокири засвідчує, що з усіх боків на поверхні сокири та сокирища наявні нашарування іржі, ґрунту та плісняви, що свідчить про тривале перебування в колодязі.
При цьому будь-які сліди нашарувань не збереглися.
Це ж вбачається із протоколу огляду телефона, який був піднятий разом з мулом, даний телефон брудний, в місцях де є залізні контакти проржавілий, батарея окислилась, і підтверджується детальним знімком № 6 на а.с. 139 т. 1, що є свідченнями тривалого перебування в колодязі.
Також не знайшли підтвердження пояснення ОСОБА_6 про те, що вирок в суді першої інстанції постановлений судом під впливом сестри покійного, яка працює в даному суді помічником.
Дана обставина спростована потерпілою, яка пояснила, що її донька ніколи не була трудовлаштована в Хмільницькому міськрайсуді на жодній із посад, а лише була там на виробничій практиці на протязі нетривалого часу.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції зроблено вірний висновок щодо доведеності вини ОСОБА_6 у скоєнні вбивства ОСОБА_9 за обставин, викладених у вироку, а зібрані докази є належними та допустимими, також в апеляційному суді спростовані твердження засудженого ОСОБА_6 і захисника щодо наявності доказів, які виключають винність ОСОБА_6 у скоєному вбивстві.
Зважаючи на заяву ОСОБА_6 про визнання вини апеляційний суд не бере до уваги явку з повинною, оскільки ОСОБА_6 від неї відмовився в ході розгляду справи судом першої інстанції і в апеляційному суді також стверджував, що вона написана під примусом, що не свідчить про добровільність повідомлення ним про скоєний злочин та каяття засудженого.
Також дана заява про визнання вини ОСОБА_6 , на думку колегії суддів, написана після проведення часткового судового слідства в ході якого були спростовані наведені пояснення про непричетність до вбивства, з метою пом`якшення покарання, та виявились відсутні підстави для скасування вироку через істотні порушення норм КПК України.
Інших підстав для пом`якшення покарання засудженому ОСОБА_6 також не встановлено.
Засудженим ОСОБА_6 також заявлено клопотання про перерахування йому строку попереднього ув`язнення з 15.03.11р., коли його було затримано за даною кримінальною справою по 20.02.15р., коли Апеляційним судом Вінницької області вирок залишено без змін, і 28.04.15р. його етапували до ВК-123 м. Літин, Вінницької області, а 03.08.15р. етапували до Київського СІЗО для розгляду справи ВСС України з цивільних і кримінальних справ і 23.09.15р. зазначеним судом було скасовано ухвалу Апеляційного суду Вінницької області від 20.02.15р.
Ознайомившись з матеріалами кримінальної справи, судова колегія вважає, що дане клопотання підлягає частковому задоволенню.
Зокрема, ОСОБА_6 дійсно після затримання 15.03.11р. перебував під вартою до 20.02.15р. після чого вирок суду набрав законної сили на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області, тобто закінчилось його попереднє ув`язнення.
Також після скасування зазначеної ухвали ВСС України з розгляду цивільних і кримінальних справ, була винесена постанова про етапування ОСОБА_6 з Літинської ВК-123, де він відбував покарання, і був доставлений до Вінницького слідчого ізолятора 03.11.2015р. для перегляду апеляційних скарг засудженого ОСОБА_6 .
З цієї дати до винесення даної ухвали також необхідно зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення.
Разом з тим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення час, коли засудженого ОСОБА_6 етапували після набрання вироком законної сили для перегляду касаційної скарги та час коли ОСОБА_6 етапували після скасування ухвали Апеляційного суду Вінницької області від 20.02.15р. до Літинської ВК-123.
На підставі викладеного та керуючись ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960р.)

У Х В А Л И Л А:
Апеляцію прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції, апеляції з доповненнями засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 07 листопада 2014 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.
В порядку ст. 72 КК України клопотання засудженого ОСОБА_6 задовільнити частково і зарахувати ОСОБА_6 в строк попереднє ув`язнення із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі з 15.03.2011р. по 20.02.2015р., з 03.11.2015р. по 05.04.2016р.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом вірно: