АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/932/16 Справа № 185/24/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 травня 2016 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

18 травня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження №0002988 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, маючого на утриманні доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , є інвалідом 3-ї групи, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України.

На зазначений вирок прокурором Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_8 , були подані апеляційні скарги, в яких:

- прокурор не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді арешту строком на 2 місяці. В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор, посилається на те, що згідно матеріалів кримінального провадження та пояснень ОСОБА_8 , останній є безробітним, а тому суд, призначаючи останньому покарання у виді штрафу, фактично унеможливлює виконання призначеного покарання обвинуваченим, таким чином покарання у виді арешту у межах, приближених до мінімальних, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого. Крім того, в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що враховує позицію сторони обвинувачення, натомість наступним вказав, що покарання, запропоноване прокурором у виді арешту не відповідатиме особі обвинуваченого. Таким чином, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, обвинувачений посилається на те, що вирок суду підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження, з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, під час розгулу кримінального провадження не було встановлено факту крадіжки на підприємстві ТОВ «Фабрика дверей «Будмайстер», жодного доказу про факт крадіжки на підприємстві матеріали кримінального провадження не містять. Суд першої інстанції поклав в основу вироку акт прийому-здачі (без дати) про те, що від ОСОБА_8 прийнято матеріальні цінності (герметик) 10.11.2016 року в кількості 10 штук. Але, із одного акту не можливо зробити висновок, у зв`язку з чим прийняті матеріальні цінності (герметик). Цей акт підтверджує лише факт прийняття від ОСОБА_8 герметику в кількості 10 штук і не більше. Факт крадіжки цей акт не підтверджує. Зазначає, що стороною захисту на протязі всього розгляду справи заявлялись клопотання про витребування від підприємства документів, згідно яких та яким чином виявлена нестача герметика силіконового нейтрального на підприємстві. Просили надати копії наказів та документи, підтверджуючі отримання ОСОБА_8 герметику із складу підприємства. Однак, у підготовчому судовому засіданні, під час вирішення даного клопотання, представником потерпілої сторони була надана відповідь про те, що копії наказів та первинних облікових документів вони відмовляються надати. Під час судового розгляду справи, за повторним клопотанням сторони захисту про витребування таких доказів, представник потерпілої сторони зазначив, що такі (інвентаризаційні) документи на підприємстві відсутні. Крім того, представник потерпілого також зазначив, що інвентаризація по 10 штукам герметику не проводилась та документів таких, що підтверджують факт недостачі, крадіжки на підприємстві немає.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.1 ст. 185 КК України у вигляді штрафу в розмірі п`ятдесяти неоподаткованим мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 92,40 гривень судових витрат за проведення судово товарознавчої експертизи.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , будучи працівником ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей», в період жовтня 2015 року в робочий час знаходився на робочому місці, а саме у виробничому цеху ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей» за адресою: вул. Терьошкіна, 9, м. Павлограда, Дніпропетровської області де у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме герметику силіконового нейтрального, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне вилучення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_8 в період жовтня 2015 року в робочий час (більш точного часу не встановлено) перебуваючи в приміщені виробничого цеху ТОВ «Будмайсер «Фабрика дверей» розташованому по вул. Терьошкіна, 9 міста Павлограда, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, викрав герметик силіконовий нейтральний у загальній кількості 10 одиниць, загальною вартістю 389 гривень, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Після чого викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Згідно висновку експерта №5737-15 від 18.11.2015 року вартість однієї одиниці герметику силіконового нейтрального складає 38,9 гривень. Загальна сума завданого матеріального збитку складає 389 гривень.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та просив її задовольнити за доводами, зазначеними в ній.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник проти апеляційної скарги прокурора заперечували та просили вирок суду скасувати, кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора , обвинуваченого та його захисника , перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню в повному обсязі, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст.. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Тому суду слід неухильно додержуватися вимог про законність, обґрунтованість та вмотивованість вироку і ухвали в кримінальному провадженні.

Згідно вимог ст.. 91 КПК України, винесення обґрунтованого судового рішення є результатом пізнання судом обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог ст.. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємоз`вязку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Суд першої інстанції, при винесенні вироку відносно ОСОБА_8 недостатньо обґрунтував та недостатньо вмотивував своє рішення, в якому не викладено відомостей про здійснення судової оцінки усіх досліджених у ході судового розгляду доказів. За наявності суперечливих показань обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_11 , наданих під час судового розгляду кримінального провадження, суд не навів аргументів з приводу того, чому ним при прийнятті рішення були відкинуті показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_12 про відсутність факту крадіжки обвинуваченим ОСОБА_8 герметика сіліконового.

Згідно матеріалів кримінального провадження , органи досудового розслідування пред`явили ОСОБА_8 обвинувачення в таємному викраданні чужого майна/крадіжці/ , тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Як наведено в обвинувальному акті /затвердженого 31.12.2015 року/, у ОСОБА_13 , який працював на підприєистві ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей», виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме герметику силіконового нейтрального, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне вилучення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_8 08 листопада 2015 року в робочий час (більш точного часу не встановлено) перебуваючи в приміщені виробничого цеху ТОВ «Будмайсер «Фабрика дверей» розташованому по вул. Терьошкіна, 9 міста Павлограда, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, викрав герметик силіконовий нейтральний у загальній кількості 10 одиниць, загальною вартістю 389 гривень, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Після чого викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Згідно висновку експерта №5737-15 від 18.11.2015 року вартість однієї одиниці герметику силіконового нейтрального складає 38,9 гривень. Загальна сума завданого матеріального збитку складає 389 гривень.

26.02.2016 р. прокурором Павлоградської місцевої прокуратури було змінено обвинувачення ОСОБА_8 , згідно якого ОСОБА_8 , будучи працівником ТОВ «Фабрика дверей»-збірником дверей, на протязі жовтня місяця 2015 року знаходячись на робочому місці в робочий час/ більш точного часу не встановлено/, а саме у виробничому цеху ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей» за адресою: вул. Терьошкіна,9 м. Павлограда. У ОСОБА_8 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, а саме герметику силіконового нейтрального, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на протиправне вилучення чужого майна і звернення його на свою користь, ОСОБА_8 на протязі жовтня місяця 2015 року на робочому місці (більш точного часу не встановлено) перебуваючи в приміщені виробничого цеху ТОВ «Будмайсер «Фабрика дверей» розташованому по вул. Терьошкіна, 9 міста Павлограда, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони залишаться ніким не помічені, шляхом вільного доступу, таємно, з корисливих мотивів, викрав герметик силіконовий нейтральний у загальній кількості 10 одиниць, загальною вартістю 389 гривень, що належить ТОВ «Будмайстер «Фабрика дверей».

Після чого викраденим майном розпорядився на свій розсуд.

Згідно висновку експерта №5737-15 від 18.11.2015 року вартість однієї одиниці герметику силіконового нейтрального складає 38,9 гривень. Загальна сума завданого матеріального збитку складає 389 гривень.

Згідно обставин, як вони викладені в обвинувальному висновку, не зрозуміло, як саме , коли обвинувачений ОСОБА_8 , який, згідно висновку слідчих органів викрав герметик силіконовий нейтральний, скоїв крадіжку, оскільки під час розгляду справи по кримінальному провадженню, внесеному в ЄРДР за № 0002988 від 11 листопада 2015 року не було встановлено факту крадіжки на підприємстві ТОВ «Фабрика дверей «Будмайстер». Матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу про факт крадіжки на підприємстві.

В апеляційній інстанції ОСОБА_8 , не визнаючи себе винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України, вказав, що взагалі нічого на підприємстві не брав, вимушений був себе оговорити , надавав свідчення під примусом з боку керівних працівників підприємства начальника охорони та юриста підприємства, які його на протязі доби не випускали з підприємства, не даючи йому змоги тричі на добу колоти життєво необхідний інсулін, тому він вимушений був зізнатися у викраданні 10 щтук герметика силіконового.

Згідно матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції поклав в основу вироку акт прийому-здачі про те, що від ОСОБА_8 прийнято матеріальні цінності /герметик/ 10.11.2016 року в кількості 10 штук. / а.п. 47/ Однак, з даного акту не зрозуміло, у зв`язку з чим прийняті від ОСОБА_8 матеріальні цінності. Акт прийому-здачі підтверджує лише факт прийняття від ОСОБА_8 герметику в кількості 10 штук. Факту крадіжки на підприємстві цей акт не підтверджує.

Судова колегія , перевіривши матеріали кримінального провадження , встановила, що стороною захисту під час розгляду кримінального провадження неодноразово заявлялись клопотання про витребування від підприємства ТОВ`Фабрика дверей «Будмайстер» документів, згідно яких та яким чином встановлена нестача герметика силіконового нейтрального на підприємстві, а також копій наказів та підтверджуючих документів на отримання ОСОБА_8 герметику силіконового із складу підприємства./ а.п.22, 24-25, 30, 49, 50/.

Згідно технічного запису та журналу судового засідання від 27.01.2016 р. / а.п. 30-31/, у підготовчому судовому засіданні , під час вирішення даного клопотання,представником потерпілої сторони була надана відповідь про те, що копії наказів та первинних облікових документів підприємство відмовляється надавати. Може надати тільки довідку. Під час судового розгляду справи, при повторному клопотанні сторони захисту про витребування таких доказів, представник потерпілої сторони вказав, що інвентаризаційні документи на підприємстві відсутні., при цьому зазначив, що інвентаризація по 10 шт. герметику не проводилась. Окрім того , представник потерпілої сторони в судовому засіданні від 18.02.2016 р. зазначив , що на підприємстві документів, що підтверджують факт недостачі, чи крадіжки немає./а.п. 82/.
Судом першої інстанції під час судового розгляду були допитані в якості свідків комірник ТОВ «Фабрика дверей «Будмайстер» ОСОБА_14 , яка зазначила , що ОСОБА_8 отримував зі складу герметик силіконовий в різних кількостях : то ящик, то два, то декілька штук. При цьому зазначила, що ні в яких документах про отримання герметику ОСОБА_8 не розписувався. Герметик отримували працівники ще одного цеху, які також ніде не розписувалися за його отримання.

Допитана в судовому засіданні свідок- майстер підприємства ОСОБА_15 зазначила в суді, що дійсно комірник видає матеріали робітникам без документів.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 повідомив, що працював з ОСОБА_8 /зараз працює на іншому підприємстві/ , підтвердив , що ніколи не бачив, щоб ОСОБА_8 виносив герметик з підприємства. При цьому зазначив , що бачив , як ОСОБА_8 отримував герметик зі складу та приносив на робоче місце, інколи ОСОБА_8 залишав герметик на робочому місці. Свідок також підтвердив , що між ним, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 відбулася розмова відносно того, хто взяв герметик. Але ніхто з них герметик не брав. Свідок не чув, щоб ОСОБА_17 визнавав, що він взяв декілька герметиків.

Судова колегія до показів свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні підтвердив , що бачив , як ОСОБА_8 буцім-то поклав 1 шт. герметика собі в сумку /без зазначення дати/,

ставиться критично,т.я. на сьогоднішній день він є працівником даного підприємства і під загрозою звільнення може спотворити факти. Свідок ОСОБА_19 не працює на підприємстві ТОВ «Фабрика дверей «Будмайстер», тому йому немає сенсу давати спотворені свідчення.

Згідно до ст.. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Колегія суддів , перевіривши матеріали кримінального провадження , прийшла до висновку , що факт крадіжки на підприємстві ТОВ «Фабрика дверей «Будмайстар» не підтверджується жодним доказом. Товаро-матеріальні цінності видаються зі складу підприємства будь-яким працівникам без письмового дозволу керівника та бухгалтера , не існують первинні облікові документи, належним чином не ведеться облік товарно-матеріальних цінностей. Не надано жодного документу про оприбуткування на підприємстві герметику, не надані докази , що на підприємство дійсно надходив та знаходився герметик.

Колегія суддів не згодна з висновками суду першої інстанції в частині критичного ставлення до показань обвинуваченого ОСОБА_8 , який змінив свої показання, які були надані під примусом з боку керівних робітників підприємства. А саме про те, що його на протязі доби не випускали з підприємства , якщо він не зізнається в крадіжці і погрожували тим, « що він не знає, що буде з ним, коли він потрапить до працівників поліції і як вони можуть вибивати зізнання». Не випускаючи ОСОБА_8 з підприємства і не даючи йому змоги тричі на добу колоти життєво необхідний інсулін, він зізнався у викраденні 10 штук герметику силіконового. В апеляційному суді Дніпропетровської області обвинувачений ОСОБА_8 конкретно вказав на осіб, які йому так погрожували начальника охорони та юриста ОСОБА_11 .

Тобто свідчення ОСОБА_8 , згідно п.1 ч.1 ст. 87 КПК України, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини - є недопустимими. Відповідно до п. 2 ч.2 ст. 87 КПК України, суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння : отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого , що принижує гідність особи,поводження або погрози застосування такого поводження.

Преюдиціальне значення для кримінального судочинства України мають Рішення Міжнародного кримінального суду та ЄСПЛ. Так, у ст. 46 "Обов`язкова сила судових рішень та їх виконання" розділу II "Європейський суд з прав людини" КЗПЛ держави, які ратифікують цю Конвенцію, зобов`язані "виконувати остаточне рішення Суду у будь-якій справі, в якій вони є сторонами".

Європейський суд з прав людини у рішеннях "Яременко проти України" від 12 червня 2008 року, "Луценко проти України" від 18 грудня 2008 року та "Шабельник проти України" від 19 лютого 2009 року обґрунтовано визнав, що використання показань осіб, які вони давали як свідки без участі адвоката чи іншого фахівця у галузі права, для доведення вини у вчиненні злочину ними (свідками) або їх співучасниками є порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

З урахуванням вищенаведеного, доводи ОСОБА_8 та його захисника про те, що не добуто достатньо доказів вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, не позбавлені сумнівів.

А, згідно ст. 86 КПК України, допустимими доказами є ті докази , якщо вони отримані у порядку, встановленому цим кодексом.

Отже , судова колегія дійшла до висновку , що докази, здобуті у відношенні ОСОБА_8 , отримані з порушенням порядку їх отримання встановленому УПК України, а тому являються недопустимими та не можуть , згідно ст. 86 КПК України, бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, а тому доводи ОСОБА_8 , вказані в апеляційній скарзі заслуговують на увагу та підлягають задоволенню.

Як позначив Європейський суд з прав людини по справі «Капо проти Бельгії» № 42914/98, 13 січня 2005 року « В кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист з прав людини і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення».

Матеріали справи свідчать про те, що всі можливості для одержання додаткових доказів, які б підтвердили винність ОСОБА_8 в пред`явленому обвинуваченні, вичерпані , а тому судова колегія вважає за необхідне вирок суду скасувати , а справу закрити на підставі п. 3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Безпідставними є посилання прокурора на необхідність скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначення більш суворого виду покарання , оскільки колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачення, що предявлялося ОСОБА_8 , ґрунтувалося на доказах, які не доводять винності вказаної особи у вчиненні інкримінованого їй злочину.

Судова колегія дійшла до висновку , що суд першої інстанції допустив такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження, встановити істину, забезпечити права та законні інтереси учасників кримінального провадження та ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону істотно вплинули на законність і обґрунтованість вироку, тому є відповідно до вимог статей 412 та 417 КПК України безумовною підставою для скасування судового рішення відносно ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження.

З урахуванням вищевказаного , колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, а підлягає скасуванню та закриттю кримінального провадження.

На підставі викладеного і керуючись ст..284, 417, 418, 419 КПК України , колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково ,апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 03 березня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Закрити кримінальне проведження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою,- в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4