Ухвала іменем україни 20 жовтня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних
і кримінальних справ у складі:

головуючого суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора засудженого ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0005158 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції на вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 11 грудня 2015 року
ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Великопілля Снігурівського району Миколаївської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 07 червня 2010 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 цього Кодексу від відбування покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 1 рік; вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 21 вересня 2010 року за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 71 цього Кодексу до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільненого 20 грудня 2013 року по відбуттю строку покарання; вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 1 ст. 75 цього Кодексу від відбування покарання звільнений з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2014 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня взяття його під варту з 13 жовтня 2015 року.
Вироком суду вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком районного суду ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно. Злочини вчинено за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 в кінці серпня 2015 року, у нічний час, точного часу в ході досудового розслідування встановити не видалось можливим, проник до квартири АДРЕСА_2 , та скориставшись відсутністю уваги з боку власника квартири ОСОБА_7 , який у цей момент спав, таємно викрав нетбук вартістю 600 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

Він же, 28 серпня 2015 року, у нічний час, точного часу у ході досудового розслідування встановити не видалось можливим, проник до квартири АДРЕСА_3 , та скориставшись відсутністю уваги з боку власника квартири ОСОБА_8 , який у цей момент спав, таємно викрав чоловічу сумку вартістю 450 грн., у якій знаходились документи на ім`я потерпілого, флеш картки вартістю 150 та 200 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на загальну суму 800 грн.

Крім того, на початку вересня 2015 року, у ранковий час, точного часу у ході досудового розслідування встановити не видалось можливим, ОСОБА_6 проник до квартири АДРЕСА_4 , та скориставшись відсутністю уваги з боку власника квартири ОСОБА_9 , який у цей момент спав, таємно викрав мобільний телефон вартістю 650 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

28 вересня 2015 року, біля 4 год. ОСОБА_6 проник до квартири АДРЕСА_5 , та скориставшись відсутністю уваги з боку власника квартири ОСОБА_10 , яка у цей момент спала, таємно викрав з двох гаманців та чоловічої сумки гроші на загальну суму 1 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим спричинив потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

Вироком Апеляційного суду Миколаївської області від 17 лютого 2016 року вирок районного суду у частині призначеного покарання скасовано і ухвалено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 18 березня 2014 року і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_6 покарання, не зазначив підстави, з яких апеляційну скаргу визнав необґрунтованою, обмежився викладенням рішення суду першої інстанції щодо призначення покарання, і цим обґрунтував свій висновок щодо непереконливості апеляційних вимог прокурора. При цьому апеляційний суд не дослідив жодної обставини, які передбачені у п. 4 ч. 1 ст. 91 КПК. Також, прокурор зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, зайво врахував при призначенні ОСОБА_6 покарання як обставину, що його обтяжує, «рецидив злочинів», оскільки в мотивувальній частині вироку зазначено кваліфікуючу ознаку - «повторно», на що не звернув увагу апеляційний суд та безпідставно залишив вирок суду у цій частині без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав касаційну скаргу частково, просила виключити з мотивувальної частини вироку апеляційного суду «рецидив злочинів», як обставину, що обтяжує покарання засудженого, а в решті вирок залишити без зміни; пояснення засудженого на підтримку доводів прокурора у касаційні інстанції; дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, в касаційному порядку прокурором не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги про м`якість призначеного засудженому покарання, то, на думку колегії суддів, вони є безпідставними.
Відповідно до статей 50, 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, при цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 апеляційний суд дотримався вимог статей 50, 65 КК України врахував усі обставини, які за законом мають правове значення при виборі виду і розміру заходу примусу.

Так, задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора, скасовуючи вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, та обираючи вид і міру покарання, суд апеляційної інстанції урахував ступень тяжкості скоєного злочину, дані про особу засудженого, який неодноразово судимий, вчинення кримінального правопорушення в період іспитового строку, його негативні характеристики, та вважав за необхідне остаточно призначити покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На думку колегії суддів, апеляційний суд на законних засадах прийняв таке рішення та погоджується з видом та мірою покарання визначеною ним. Таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Правових підстав вважати це покарання є явно несправедливим через м`якість, про що йдеться в касаційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, згідно зі ст. 34 КК України рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

Частиною 4 ст. 67 КК України передбачено, що якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до абзацу 2 п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 4 червня 2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Згідно примітки 1 до ст. 185 КК, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Проте, районний суд не дотримався вказаних вимог закону.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше неодноразово судимий за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України і ці судимості у встановленому законом порядку не погашені.
Разом з тим, суд, визнавши ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, тобто у таємному викраденні чужого майна поєднаного з проникненням у приміщення, вчинене повторно, при призначенні останньому покарання, незаконно визнав обставиною, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Більше того, в обвинувальному акті, який не змінювався органом досудового розслідування, обставини, які обтяжують покарання ОСОБА_6 , передбачені ст. 67 КК України, відсутні.
Таким чином суд при розгляді кримінального провадження порушив вимоги ст. 337 КПК України, оскільки вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище ОСОБА_6 .
А тому посилання у касаційній скарзі прокурора на те, що судом було безпідставно визнано обставину, що обтяжує покарання, рецидив злочину, оскільки ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, кваліфікуючою ознакою якого є повторність, і не може бути врахована при призначенні покарання, як обтяжуюча обставина, є слушним.

В свою чергу, апеляційний суд, перевіряючи доводи прокурора з цих підстав необґрунтовано констатував у вироку, що судом першої інстанції правильно визнано обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів, так як ОСОБА_6 вчинено декілька умисних злочинів, які розірвані в часі і ознака повторності до попереднього злочину не виключає можливості враховувати як обтяжуючу обставину рецидив злочинів, не звернувши при цьому уваги, що у обвинувальному акті ця обтяжуюча вину обставина відсутня.
Враховуючи вищенаведене вирок апеляційного суду підлягає зміні з виключенням із мотивувальної частини посилання суду на рецидив злочинів, як на обставину, що обтяжує покарання, у зв`язку із чим касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню. В решті цей вирок необхідно залишити без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК, колегія суддів

у х в а л и л а :
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції задовольнити частково.
Вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити з мотивувальної частини судового рішення визнання судом обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, в решті вирок Апеляційного суду Миколаївської області від 17 лютого 2016 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3