Номер провадження: 11-кп/785/1132/16
Номер справи місцевого суду: 522/1119/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17.11.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2016 року, яким:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Вознесенську Миколаївської області, є громадянином України, має неповну вищу освіту, не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 307, ч. 1 ст. 311, ч. 1 ст. 313 КК України з призначенням покарання: за ч. 1 ст. 311 КК України у вигляді одного року обмеження волі; за ч. 1 ст. 313 КК України у вигляді двох років обмеження волі; за ч. 3 ст. 307 КК України у вигляді дев`яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено дев`ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна; строк відбування покарання обчислений з 31.10.2015 року; на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 31.10.2015 року по 17.06.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

встановив:
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

У серпні 2015 року ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи та зберігав за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 , стосовно яких встановлено заходи контролю, а саме сірчану кислота та ацетон, з метою їх використання для виготовлення психотропної речовини, обіг якої обмежено амфетамін.

У серпні 2015 року, ОСОБА_7 незаконно придбав у невстановленої особи та незаконно зберігав за місцем тимчасового проживання за адресою: АДРЕСА_2 спеціальне обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.

У серпні 2015 року, ОСОБА_7 , за попередньою змовою з іншою особою, за місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_2 незаконно виготовляв та зберігав з метою збуту психотропну речовину в особливо великому розмірі, обіг якої обмежено амфетамін.

31.10.2015 року в ході проведення обшуку за місцем тимчасового проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ), було виявлено та вилучено: прекурсори, стосовно яких встановлено заходи контролю - сірчана кислота та ацетон; психотропну речовину в особливо великому розмірі, обіг якої обмежено амфетамін; спеціальне обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки суд обґрунтував його доказами, які були отримані з порушенням кримінального процесуального закону, тому є недопустимими.

Усі висновки експертів, на які посилається суд першої інстанції у вироку, надані про результати досліджень речовин та матеріалів, які були вилучені 31.10.2015 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , тобто до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 314 КПК України.

За таких підстав, захисник просить скасувати вирок суду та закрити провадження стосовно ОСОБА_7 .

Заслухавши доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши за клопотанням захисника докази у кримінальному провадженні, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про таке.

Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого у вчинені ним кримінальних правопорушень, що йому інкримінуються, суд першої інстанції послався на наступні докази:

- показання свідка ОСОБА_9 , який суду пояснив, що у жовтні 2015 року був присутнім у якості понятого при проведенні обшуку квартири в м. Одесі з метою виявлення незаконного обігу наркотиків. В ході обшуку працівниками міліції було виявлено та вилучено: колби з сухими речовинами та рідинами; шпателі; поліетиленові костюми; протигази; перчатки та білий порошок;

- показання свідка ОСОБА_10 , який суду підтвердив, що в останніх числах жовтня 2015 року, був понятим в ході проведення обшуку квартири на четвертому поверсі п`ятиповерхового будинку в район 5-ї ст. Фонтану в м. Одесі. Обвинуваченому та іншому чоловіку був пред`явлений дозвіл суду на проведення обшуку, після чого зайшли до квартири. Під час обшуку квартири були виявлені та вилучені: шпателі, респіратори, перчатки, колби різних розмірів, сосуди., а на столі був виявлений та вилучений білий порошок. При цьому обвинувачений нічого не пояснював, а інший затриманий сказав, що обладнання яке знаходиться у квартирі потрібне для виготовлення наркотиків;

- протокол обшуку від 31.10.2015 року, зі змісту якого випливає, що за місцем проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_2 ) було виявлено та вилучено: скляну поверхню, на якій знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору; два шпателя з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; електронні ваги у кількості 2-х штук; 42 пустих європакети з застібкою; 2 полімерні ємкості з речовиною білого кольору; 2 полімерні ємкості з речовиною жовтого кольору; 3 полімерні ємкості з етикетками; колбу ємкістю 10 л.; полімерну трубку; колбу ємкістю 2 л.; зворотній шариковий холодильник; металеві сита у кількості 2-х штук; полімерну ложку зі слідами порошкоподібної речовини; металеву та полімерну ємкість з нашаруваннями порошкоподібної речовини; скляний стакан об`ємом 1000 мл. з нашаруваннями порошкоподібної речовини; скляну палицю з нашаруваннями порошкоподібної речовини; скляну ділильну вороньку об`ємом 1000 мл.; скляний мірний циліндр об`ємом 100 мл.; скляний стакан об`ємом 800 мл. у кількості 2-х штук; скляну лійку; скляний стакан об`ємом 250 мл. у кількості 3-х штук; скляний стакан об`ємом 3000 мл.; скляний стакан об`ємом 400 мл.; скляну круглу колбу зі шліфованою піпеткою; скляний стакан об`ємом 2000 мл.; скляний стакан об`ємом 3000 мл.; скляний стакан об`ємом 5000 мл.; скляну круглу колбу об`ємом 500 мл.; скляний зворотний шариковий холодильник; скляну пляшку темного кольору з надписом «Серная кислота»; скляну пляшку з надписом темного кольору з рідиною; 3 полімерні пляшки з рідиною, а також протигази у кількості 4-х штук; 5 пар гумових рукавичок та 2 пари будівельних окулярів; /а.с. 39-44/

- висновок експерта №1543 від 01.11.2015 року, відповідно до якого, порошкоподібна речовина масою 46,356 г. містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в наданій речовині становить 16,910 г.; /а.с.46-49/

- висновок експерта №1567 від 13.01.2016 року, згідно якого, нашарування речовини білого кольору масою 0,043 г., на поверхнях двох шпателів та нашарування речовини білого кольору на склі, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в речовині становить 0,012 г. та 0,0002 г. відповідно; /а.с. 51-54/

- висновок експерта №1585 від 15.01.2016 року, згідно якого, нашарування речовини, масою 0,84 г., які знаходяться на внутрішніх стінках скляного стакану об`ємом 1000 мл., містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Нашарування речовини білого кольору на скляній паличці, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Кількісний вміст амфетаміну в нашаруваннях речовини, на внутрішніх стінках скляного стакану об`ємом 1000 мл., становить 0,25 г. Кількісний вміст амфетаміну в нашаруваннях речовини, на скляній паличці, становить 0,0005 г. Скляний стакан об`ємом 1000 мл., скляна паличка, скляна ділильна лійка грушовидної форми об`ємом 1000 мл., скляний мірний циліндр об`ємом 100 мл., скляний стакан об`ємом 800 мл. у кількості 2-х штук, скляна лійка, скляний стакан об`ємом 250 мл. у кількості 3-х штук, скляний стакан об`ємом 3000 мл., скляний стакан об`ємом 400 мл., скляна плоскодонна кругла колба зі шліфованою піпеткою, скляний стакан об`ємом 2000 мл., скляний стакан об`ємом 3000 мл., скляний стакан об`ємом 5000 мл. відносяться до спеціального (хімічного) обладнання і можуть бути використанні, в тому числі, для виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо це можливо за технічними умовами; /а.с. 56-60/

- висновок експерта №1751 від 18.01.2016 року, згідно з яким, рідина об`ємом 550 мл., яка знаходиться в скляній пляшці темного кольору з паперовою етикеткою «Серная кислота H2SО4 …», є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю - сірчаною кислотою. Рідина об`ємом 1000 мл. у скляній пляшці темного кольору з паперовою етикеткою «Ацетон 99,85% С3Н6О ...» є прекурсором, стосовно якого встановлюється заходи контролю ацетон. Кількісний вміст сірчаної кислоти склав 85,74%, кількісний вміст ацетону склав 99,85%; /а.с. 62-65/

- висновок експерта №1587 від 12.01.2016 року, відповідно до якого, плоскодонна колба об`ємом 2 л. та зворотній шариковий холодильник відносяться до спеціального (хімічного) обладнання і можуть бути використані, в тому числі, для виготовлення будь-яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо це можливо за технологічними умовами; /а.с. 67-69/

- висновок експерта №1588 від 12.01.2016 року, згідно з яким, плоскодонна колба об`ємом 10 л. відноситься до спеціального (хімічного) обладнання і може бути використана, в тому числі, для виготовлення будь-яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо це можливо за технологічними умовами; /а.с. 71-73/

- висновок експерта № 1580 від 18.01.2016 року, відповідно до якого, скляна плоскодонна кругла колба об`ємом 500 мл. та скляний зворотний шариковий холодильник довжиною 63 см., з шліфами, відносяться до спеціального (хімічного) обладнання і можуть бути використані, в тому числі, для виготовлення будь-яких наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, якщо це можливо за технологічними умовами; /а.с. 75-77/

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 25.01.2016 р., якою до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено мобільний телефон «Нокіа», сірого кольору: ІМЕІ: НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , та мобільний телефон «НТС», чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_3 ;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 25.01.2016 р., якою до матеріалів провадження, в якості речового доказу, долучено порошкоподібну речовину масою 46,356 г., яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено два шпателя з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та скляну поверхню, на якій знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено скляну пляшку темного кольору з надписом «Серная кислота», скляну пляшку з надписом темного кольору з рідиною та 3 полімерні пляшки з рідиною;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено колбу ємкістю 10 л. та полімерну трубку;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено колбу ємністю 2 л.; зворотній шариковий холодильник; скляну ділильну лійку об`ємом 1000 мл.; скляний мірний циліндр об`ємом 1000 мл.; скляний стакан об`ємом 800 мл. у кількості 2-х штук; скляну лійку; скляний стакан об`ємом 250 мл. у кількості 3-х штук; скляний стакан об`ємом 3000 мл.; скляний стакан об`ємом 400 мл.; скляну круглу колбу зі шліфованою піпеткою; скляний стакан об`ємом 2000 мл.; скляний стакан об`ємом 3000 мл.; скляний стакан об`ємом 5000 мл;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено скляну круглу колбу об`ємом 500 мл. та скляний зворотний шариковий холодильник;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено електроні ваги у кількості 2-х штук; скляний стакан об`ємом 1000 мл.; з нашаруванням порошкоподібної речовини;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено металеві сита у кількості 2-х штук; полімерну ложку зі слідами порошкоподібної речовини;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено 42 пустих євро пакетів з застібкою; протигази у кількості 4-х штук; 5 пар гумових рукавичок та 2 пари будівельних окулярів;

- постанову про визнання і приєднання до матеріалів провадження речових доказів від 15.01.2016 р., згідно якої до матеріалів провадження в якості речового доказу долучено 2 полімерні ємкості з речовиною білого кольору; 2 полімерні ємкості з речовиною жовтого кольору; 3 полімерних ємкостей з етикетками; металеву та полімерну ємкість з нашаруваннями порошкоподібної речовини;

- договір оренди від 21.08.2015 року, згідно якого ОСОБА_7 орендував у ОСОБА_11 , квартиру АДРЕСА_3 , в якій, в ході проведення 31.10.2015 р. обшуку, було виявлено та вилучено, прекурсори, стосовно яких встановлено заходи контролю - сірчана кислота та ацетон, психотропну речовину в особливо великому розмірі, обіг якої обмежено амфетамін, спеціальне обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини.

Колегія суддів вважає, що, наведені судом першої інстанції докази, аналіз яких міститься у мотивувальній частині вироку (а.с. 164-166), повністю доводять винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, тому його дії правильно кваліфіковані: за ч. 3 ст. 307 КК України, як незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту психотропних речовин в особливо великих розмірах, вчинене за попередньою змовою групою осіб; за ч. 1 ст. 311 КК України, як незаконне придбання, зберігання прекурсорів з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин; за ч. 1 ст. 313 КК України, як незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, на які суд послався у вироку, а саме, постанови про залучення речових доказів, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки зазначені у вироку суду постанови знаходяться у матеріалах справи (а.с. 125-137).

Доводи захисника стосовно недопустимості доказів через те, що усі докази, на які посилається суд першої інстанції у вироку, були вилучені 31.10.2015 року під час обшуку за адресою: АДРЕСА_2 , тобто до внесення відповідних відомостей до ЄРДР, що є порушенням вимог ч. 3 ст. 314 КПК України, а виділення матеріалів в окреме провадження не передбачене законом, колегія суддів вважає безпідставними, з огляду також і на те, що вони були перевірені судом першої інстанції і визнані необґрунтованими.

Так, відповідно до приписів ч.ч. 3, 4, 5 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.
Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
З матеріалів справи видно, що постановою прокурора від 25.12.2015 року, з кримінального провадження №0005171 від 03.07.2015 року обґрунтовано виділено в окреме провадження матеріали досудового розслідування на 142 аркушах стосовно ОСОБА_7 (а.с. 91-93), які 25.12.2015 року внесені до ЄРДР за №0012419.

Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №0005171 за ознаками злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України проводилось для встановлення обставин злочину у встановленому законом порядку, а виділення матеріалів досудового розслідування з цього кримінального провадження не вплинуло негативно на повноту досудового розслідування та судового розгляду.
Отже, колегія суддів вважає, що докази у кримінальному провадженні отримані відповідно до вимог КПК України, тому їх належність та допустимість не викликає сумнівів.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції зазначив, що враховує суспільну небезпеку, ступінь тяжкості вчинених злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання і дійшов правильного висновку, що покарання обвинуваченому має бути призначено у вигляді позбавлення волі, в межах мінімальної санкції ч. 3 ст. 307 КК України, яка є найбільш тяжкою статтею обвинувачення, визнаного судом доведеним.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим і справедливим, тому підстав для його скасування і закриття провадження у справі немає.

Натомість, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині зарахування, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, строку попереднього ув`язнення.

Згідно з приписами п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Так, суд першої інстанції зазначив у вироку, що зараховує строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 31.10.2015 року по 17.06.2016 року, із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 24.12.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Закон застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою суду.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно з приписами ч. 2 ст. 532 КПК України, у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Отже строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 має бути зарахований з 31.10.2015 року по 17.11.2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з року, тобто по день набрання вироком суду першої інстанції законної сили.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
У задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , відмовити, а вирок Приморського районного суду м. Одеси від 21.06.2016 року, - змінити.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 у строк відбування покарання з 31.10.2015 року по 17.11.2016 року із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання нею законної сили, а обвинуваченим, який утримується під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді Апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4