Справа № 362/4665/14-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/374/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 27 11.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
11 квітня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

секретаря судових засідань ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , поданою в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2016 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Солтанівка, Васильківського району, Київської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

- визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною з видобутком піску на строк 2 (два) роки, та з конфіскацією землесосного снаряду з реєстраційним номером З-303324, відповідно до суднового білету серії СБ №029253. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного основного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2,3,4 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же вироком цивільний позов прокурора задоволено, стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави в особі Малосолтанівської сільської ради 1 763 533, 79 гривень, в якості відшкодування завданої шкоди. Крім того, даним вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
За вироком суду, ОСОБА_6 , визнано винуватим у незаконному заволодінні поверхневим (ґрунтовим) шаром водного фонду в особливо великих розмірах, що спричинило тяжкі наслідки, за наступних обставин.

10 грудня 2009 року, Мале приватне підприємство «Фенікс» (далі - МПП «Фенікс») в особі директора ОСОБА_6 , на підставі робочого проекту «Реконструкції руслової водойми на р. Стугна в с. Мала Солтанівка, Васильківського району, Київської області» та договору оренди земельної ділянки, яка розташована в адміністративно-територіальних межах Малосолтанівської сільської ради Васильківського району Київської області, отримано дозвіл від Управління водного господарства у місті Києві та Київській області на проведення робіт на землях водного фонду.

Даний дозвіл надає право директору МПП «Фенікс» ОСОБА_6 на здійснення днопоглиблюваних робіт на руслі р. Стугна та русловій водоймі в об`ємі 211, 5 тис. куб. м.

Однак, порушуючи ст.ст. 47, 51 Водного кодексу України, тобто не маючи договору оренди на об`єкти водного фонду, директор МПП «Фенікс» ОСОБА_6 у період часу з 14 грудня 2009 року по 22 травня 2014 року, перебуваючи в адміністративних межах Малосолтанівської сільської ради Васильківського району Київської області, діючи незаконно, з метою заволодіння землями водного фонду, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок земель водного фонду, використовуючи земснаряд «Н-9911к», реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснив видобуток піску з руслової водойми річки Стугна в адміністративних межах Малосолтанівської сільської ради Васильківського району Київської області в об`ємі 9 152 куб. м. В результаті вчинення протиправних дій ОСОБА_6 спричинив матеріальну шкоду державі на загальну суму 1 763 553, 79 грн.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_6 виправдувальний вирок.

Підставами для скасування вироку суду першої інстанції захисник зазначає неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, що, на його думку, призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого обвинувального вироку відносно ОСОБА_6 .

Обґрунтовуючи свої вимоги, захисник зазначає про те, що судом першої інстанції належним чином не з`ясовано наявності в діях ОСОБА_6 всіх елементів складу злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України, а також інших обставин, які підлягають доказуванню відповідно до вимог ст. 91 КПК України.

Зокрема, як вказує захисник, органами досудового розслідування та судом встановлено, що ОСОБА_6 згідно умов договору оренди земельної ділянки №1-504 від 23 лютого 2005 року, укладеного між Малосолтанівською сільською радою Васильківського району Київської області та МПП «Фенікс», проводив реконструкцію руслової водойми на річці Стугна в с. Мала Солтанівка, Васильківського району, Київської області, на підставі робочого проекту, виготовленого ПП «Славіна» та погодженого з Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області, якою надано дозвіл, в тому числі і на виконання днопоглиблення ложа водойми гідромеханізованим способом (землесосним снарядом), планування відвалів ґрунту бульдозерами та вивозку надмірного ґрунту. Захисник зазначає, що вказаний проект не визнано незаконним та не скасовано, що свідчить про законність господарської діяльності, яку здійснював його підзахисний ОСОБА_6 . Крім того, захисник звертає увагу на неврахування судом першої інстанції тієї обставини, що вказаний вище дозвіл надавав право директору МПП «Фенікс» ОСОБА_6 на здійснення днопоглиблювальних робіт на р. Стугна та русловій водоймі в об`ємі 211, 5 тис. м ? при тому, що ОСОБА_6 обвинувачують у видобутку піску в об`ємі 9 152 м ?. Таким чином, як стверджує апелянт, протягом дії договору оренди МПП «Фенікс» здійснювало заходи, спрямовані на приведення орендованої земельної ділянки у стан, що дозволяє її використання за цільовим призначенням, що свідчить про належне виконання ОСОБА_6 своїх зобов`язань як орендаря земельної ділянки.

Крім того, апелянт зазначає про те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам у даному кримінальному провадженні, та безпідставно не визнав їх неналежними та недопустимими. Зокрема, на переконання захисника, судом безпідставно не визнано неналежними показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , оскільки показання зазначених свідків прямо не вказують про вчинення ОСОБА_6 протиправних дій, які б становили склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України. Також, захисник зазначає про неналежність та недопустимість протоколу огляду місця події від 22 травня 2014 року, проведеного за участю спеціаліста ОСОБА_21 , відповідно до якого проведено огляд водойми р. Стугна в с. Мала Солтанівка, Васильківського району, Київської області, так як відомості, зазначені в ньому, отримані з порушенням вимог КПК України. Крім того, апелянт вказує про неналежність та недопустимість висновку судово - ґрунтознавчої експертизи №7791/7792/14-34 від 02.07.2014 та висновку судової інженерно екологічної експертизи №7792/14-48 від 02.07.2014, так як зазначені експертизи проведені на підставі вихідних даних, отриманих з порушенням вимог КПК України, які містяться в зазначеному вище протоколі огляду місця події від 22.05.2014, та за результатами дослідження зразків ґрунту, вилучених з порушенням вимог КПК України під час огляду місця події. Крім того, захисник вказує про те, що розмір завданої діями ОСОБА_6 шкоди вирахувано всупереч Порядку організації та проведення перевірок суб`єктів господарювання, що використовують водні ресурси або здійснюють господарську діяльність у межах земель водного фонду, затвердженого наказом Держводгоспу № 223 від 07 грудня 2009 року, та Методики розрахунку розмірів відшкодування збитків, заподіяних державі внаслідок порушення правил охорони водних ресурсів на землях водного фонду, пошкодження водогосподарських споруд і пристроїв, порушення правил їх експлуатації, затвердженої наказом Держводгоспу № 290 від 29 грудня 2001 року, у зв`язку з чим не можна вважати доведеним вид і розмір заподіяної ОСОБА_6 шкоди внаслідок порушення ним законодавства про охорону навколишнього середовища. До того ж, як вказує захисник, представник потерпілого голова Малосолтанівскої сільської ради ОСОБА_22 , всупереч висновкам, зазначеним у оскаржуваному вироку, не підтримав заявлений прокурором цивільний позов.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, доводи прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги захисника, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак суд апеляційної інстанції справі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, п.13 ч.1 ст.3 КПК України, передбачено, що обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» №25444/94, п.52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п.58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п.34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини» № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути проінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п.3 ст.6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

При перевірці матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції встановлено, що 30 вересня 2014 року з прокуратури Київської області до Васильківського міськрайонного суду Київської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000131 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України, складений слідчим СУ ГУМВС України в Київській області та затверджений прокурором відділу прокуратури Київської області 29 вересня 2014 року.

Як вбачається з даного обвинувального акта відносно ОСОБА_6 , складеного та затвердженого 29 вересня 2014 року, зазначене процесуальне рішення прокурора не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення ОСОБА_6 відповідно до положень процесуального закону, так як в ньому міститься лише виклад фактичних обставин кримінального провадження, які прокурор вважає встановленими. Крім того, даний обвинувальний акт взагалі не містить посилань про те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, так як в ньому наявні лише відомості щодо підозри ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України.

Під час судового розгляду 23 грудня 2015 року, відповідно до вимог ст.338 КПК України, прокурором змінено пред`явлене обвинувачення з метою його уточнення, та долучено до матеріалів кримінального провадження обвинувальний акт, складений та затверджений 22 грудня 2015 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України. Згідно із формулюванням обвинувачення, що міститься в даному обвинувальному акті ОСОБА_6 обвинувачується у незаконному заволодінні поверхневим (ґрунтовим) шаром земель водного фонду в особливо великих розмірах, що спричинило тяжкі наслідки. Зокрема, органом досудового розслідування встановлено, що заволодіння поверхневим (ґрунтовим) шаром земель водного фонду було вчинено ОСОБА_6 шляхом видобутку за допомогою земснаряду «Н-9911» піску в об`ємі 9 152 м? за відсутності договору оренди на об`єкти водного фонду та спеціального дозволу на видобування корисних копалин на землях водного фонду. Також, в формулюванні обвинувачення вказано, що ОСОБА_6 на підставі робочого проекту реконструкції руслової водойми на р. Стугна та договору оренди земельної ділянки було отримано дозвіл Управління водного господарства у м. Києві та Київській області на проведення робіт на землях водного фонду.

В теорії кримінального права залежно від опису ознак конкретного складу злочину розрізняють такі види диспозицій: проста, описова, відсильна, бланкетна і змішана.

Стаття 239-2 КК є бланкетною кримінально-правовою нормою, тобто нормою, яка лише називає або описує злочин, а для повного визначення його ознак відсилає до інших галузей права. Основна особливість бланкетної диспозиції полягає в тому, що така норма має загальний і конкретизований зміст.

Загальний зміст статті 239-2 КК полягає в тому, що з ним пов`язане визначення злочином діянь, які описані в диспозиціях частин цієї статті.

Конкретизований зміст бланкетної диспозиції передбачає певну деталізацію відповідних положень інших нормативно - правових актів, що наповнює норму більш конкретним змістом для встановлення саме тих ознак, які мають значення для кримінально - правової кваліфікації.

Згідно із зазначеним, під час проведення кримінально - правової кваліфікації діяння необхідно обов`язково встановити, які саме нормативно - правові акти та у якій редакції були чинними на момент вчинення конкретного злочину та які саме правила, вимоги чи заборони, що в них сформульовані, було порушено, з урахуванням вимог законодавства щодо дії нормативно-правових актів у часі.

Однак, обвинувальний акт, складений відносно ОСОБА_6 , містить в собі лише посилання на недотримання останнім вимог ст. ст. 47, 51 Водного кодексу України під час видобутку піску з руслової водойми, без розкриття їх змісту та без зазначення вимог інших нормативно-правових актів у редакції, чинній на момент вчинення ОСОБА_6 інкримінованого йому злочину, порушення яких, на переконання органу досудового розслідування, допустив ОСОБА_6 , та до змісту яких відсилає диспозиція ст. 239-2 КК України.

На переконання колегії суддів, відсутність посилання у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 на вимоги нормативно правових актів, порушення яких, на переконання органу досудового розслідування, допустив ОСОБА_6 , безпосередньо впливає на визначення об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України, а саме незаконності заволодіння землями водного фонду, оскільки сторона обвинувачення в обвинувальному акті вказує про те, що ОСОБА_6 діяв на підставі дозволу Управління водного господарства у м. Києві та Київській області на проведення днопоглиблюваних робіт на руслі р. Стугна та русловій водоймі в об`ємі 211, 5 тис. куб. м., договору оренди земельної ділянки, в тому числі з її частиною під ставком, та робочого проекту реконструкції руслової водойми на р. Стугна в с. Мала Солтанівка, Васильківського району, Київської області. При цьому, органом досудового розслідування не зазначено про незаконність такої діяльності, що за змістом не узгоджується з подальшим обвинуваченням ОСОБА_6 .

Крім того, звертає на себе увагу той факт, що обвинувачення ОСОБА_6 містить посилання на видобування корисних копалин без спеціального дозволу, що за певних обставин є ознакою кримінального правопорушення в сфері порушення встановлених правил використання надр.

Зазначені недоліки та протиріччя у формулюванні обвинувачення ОСОБА_6 в даному обвинувальному акті, на думку колегії суддів, свідчать про порушення права обвинуваченого на захист від конкретного обвинувачення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення, відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, оскільки на момент передачі до суду обвинувального акта, обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення сформульовано не було, суд першої інстанції не мав жодних підстав призначати судовий розгляд кримінального провадження. Змінений під час судового розгляду обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 хоча формально і містить в собі формулювання обвинувачення, проте дане обвинувачення є нечітким, що порушує право обвинуваченого ОСОБА_6 знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують та право на захист від конкретно визначеного обвинувачення.

З урахуванням того, що стороною обвинувачення не було пред`явлено ОСОБА_6 чітко сформульованого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України, а судовий розгляд проведений на підставі неконкретного обвинувачення, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає скасуванню, при цьому суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості постановити у справі законне та обґрунтоване рішення.

Крім того, звертає на себе увагу факт відсутності в матеріалах кримінального провадження, всупереч вимог ст.ст. 107, 108 КПК України, журналів судових засідань від 15.06.2015, 26.10.2015, 20.11.2015, 14.12.2015, а також технічних засобів фіксування кримінального провадження за вказані дати і від 11.11.2014, 24.02.2015, 26.05.2015, 04.06.2015, 23.12.2015, що також є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

За таких обставин, вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 необхідно скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги захисника, підлягають ретельній перевірці під час нового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 судом першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 15 січня 2016 року, ухвалений відносно ОСОБА_6 - скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.239-2 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.
Судді:
___________________ ____________________ ___________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4