Провадження № 11-кп/795/157/2016
Категорія - ч. 1 ст. 382 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
18 лютого 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Чернігові в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000252 від 24 вересня 2013 року за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 грудня 2015 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, неодруженого, з повною загальною середньою освітою, зареєстрованого фізичною особою - підприємцем, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України,

з участю учасників кримінального провадження: прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_9 ,

в с т а н о в и л а:

До апеляційного суду Чернігівської області надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , який просить скасувати вирок Деснянського районного суду від 11 грудня 2015 року та закрити кримінальне провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 382 КК України, та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 550 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 9 350 грн.

Позов потерпілої ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення майнової та моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9

4104 грн. на відшкодування майнової шкоди та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої злочином. Врешті позову відмовлено.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 , являючись з 30 квітня 2004 року зареєстрованим у встановленому законом порядку суб`єктом підприємницької діяльності фізичною особою - підприємцем, здійснюючи підприємницьку діяльність у вигляді перевозок вантажним автомобільним транспортом (реєстраційний номер облікової картки платника податків - фізичної особи - підприємця НОМЕР_1 , КВЕД 49.41), достовірно знаючи, що рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року у справі № 2/2506/40/2012, яке набрало законної сили 06.02.2013 року, з нього, як з фізичної особи - підприємця, на користь ОСОБА_9 стягнуто у відшкодування матеріальної шкоди 17416 грн., 1220 грн. 48 коп. судових витрат та зобов`язано демонтувати надгробний пам`ятник, а саме: стелу 115*70*8 см, тумбу 115*25*20 см, тумбу 80*15*15 см, два квітники 110*10*8 см, дві надгробні плити 110*50*5 см, який розташований в м. Чернігові на кладовищі «Яцево», в квадраті 86 Б, ряд 5, місце 15; знаючи про визначений ч.5 ст. 124 та п. 9 ч.З ст. 129 Конституції України конституційний обов`язок виконання судового рішення, що набрало законної сили, будучи обізнаним про виданий на підставі цього судового рішення виконавчий документ про примусове стягнення з нього зазначених грошових коштів і відкрите за цим судовим рішенням виконавче провадження, впродовж з березня 2013 по вересень 2015 років умисно не виконував зазначене судове рішення, будучи відповідно до закону зобов`язаний його виконати і маючи з огляду на майновий стан реальну можливість його виконати, оскільки в період з березня 2013 по грудень 2014 років за проведення фінансово - господарських операцій з ТОВ «Торговий дім Мегамікс» та ТОВ «Торговий дім Санмакс» отримав виручку на загальну суму 144 000 грн., що підтверджено довідкою ДПІ у Києво - Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області від 05.06.2015 № 181/10-13-22-02- 12/32498160, довідкою ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві від 25.05.2015 № 3188/26-52-22-05-17/37208653 та актом ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області від 12.06.2015 № 5/17/ щодо позапланової перевірки фізичної особи-підприємця ОСОБА_7 при проведенні фінансово-господарських операцій з ТОВ «Торговий дім Мегамікс» та ТОВ «Торговий дім Санмакс».

З дня проголошення рішення суду у 2013 році, фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 на платіжну картку ОСОБА_9 , яка відкрита у ПАТ КБ «ПриватБанк», перераховано кошти на загальну суму 300 грн. Таким чином встановлено, що в період часу з березня 2013 по вересень 2015 років майнова шкода заборгована ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 становить загальну суму 18 336 грн. 48 коп.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок незаконним та взагалі необґрунтованим. Зазначає, що на момент складання обвинувального акту, а саме 17.11.2015 року, кримінального правопорушення, в якому обвинувачується ОСОБА_7 у вигляді невиконання рішення суду в частині стягнення коштів, вчинено не було. Зауважує, що умислу навмисно не виконувати рішення суду у ОСОБА_10 взагалі не було. А потерпіла сама заперечувала проти демонтажу, що підтверджується не лише її показами, а й тим, що вона навіть не зверталась до суду із заявою про видачу їй виконавчого листа в частині демонтажу пам`ятника, а обвинувачений не знав, яким чином це повинно бути виконано. На думку апелянта, документи, які були надані стороною обвинувачення, не доводять умислу обвинуваченого, а навпаки, підтверджують його намір виконати і по можливості виконував його, а саме, частково перераховував кошти на рахунок потерпілої, постійно зявлявся за викликом до ДВС та зазначав, що має намір виконати рішення і не відмовляється від виконання, до адміністративної відповідальності за невиконання рішення суду не притягувався. Зазначає, що протокол огляду місця події також не можна розцінювати як доказ вини, оскільки на вимогу щодо демонтажу пам`ятника навіть не було взято виконавчий лист і за даною вимогою не було відкрите провадження в ДВС, а відтак примусового виконання в даній частині рішення суду взагалі не вбачає. Зазначає, що суд у вироку не зазначив чим підтверджується майнова шкода, а також чим обґрунтована моральна шкода, яка завдана потерпілій.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника прокурор Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_9 , кожний окремо, просять вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 грудня 2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим та просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів підстав для її задоволення не знаходить.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначених у вироку діянь за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, які учасниками судового провадження не оскаржуються, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийнято законне та обґрунтоване рішення суду.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням за ч.1 ст. 382 КК України визнав частково, позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди взагалі не визнав та показав, що протягом тривалого часу не виконував рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року, оскільки вважає таке рішення неправосудним. Підтвердив, що протягом 2013 -2014 років перебував в господарських відносинах з іншими юридичними особами і отримував доходи, а також зазначив, що повністю виконав вказане рішення суду лише після того, як йому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину.

Потерпіла ОСОБА_9 в судовому засіданні показала, що в 2008 році вона замовила у ФОП ОСОБА_7 виготовлення та встановлення пам`ятника на могилі сина, за що сплатила відповідну суму коштів. Оскільки ОСОБА_7 виконав свою роботу неналежним чином та з граніту поганої якості, відмовився протягом гарантійного строку усунути недоліки в своїй роботі або відшкодувати кошти, витрачені нею на усунення окремих недоліків, вона змушена була звернутися до суду. Рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року її позов був задоволений в частині стягнення з обвинуваченого на її користь 17416 грн. у відшкодування матеріальної шкоди та його було зобов`язано демонтувати надгробний пам`ятник. Починаючи з дня винесення судового рішення і до 18 листопада 2015 року обвинувачений сплатив їй лише 300 грн.. Лише після того як його притягнули до кримінальної відповідальності він сплатив весь борг, а пізніше демонтував надгробний пам`ятник.

Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується наступними доказами:

- рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року, згідно якого стягнуто з фізичної особи -підприємця ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у відшкодування матеріальної шкоди 17 416 грн; зобов`язано демонтувати надгробний пам`ятник, а саме: стелу 115*70*8 см, тумбу 115*25*20 см, тумбу 80*15*15 см, два квітники 110*10*8 см, дві надгробні плити 110*50*5 см, який розташований в АДРЕСА_2 , місце 15 (а.п. 51-53);

- ухвалою ВССУ від 09.04.2013 року, якою рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року залишено без змін (а.п. 46-47);

- квитанціями ПАТ «ПриватБанк», згідно яких ОСОБА_7 перераховані ОСОБА_9 кошти в сумі 18 336, 48 грн лише 19.10.2015 року, тобто в день, коли обвинуваченому було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.І ст. 382 КК України (а. п. 193);

- листом заступника начальника управління Держземагенства у Чернігівському районі Чернігівської області ОСОБА_12 від 25.11.2014 р.

№ 5155 підтверджується, що відповідно до Державного акту на право власності на земельну ділянку серії ЯБ № 260830 від 11.12.2009 року обвинувачений ОСОБА_7 станом на 2013 - 2015 роки мав і має у власності земельну ділянку в садовому товаристві «40 років Перемоги» № 234, площею 0, 0446 га, тобто мав фактично можливість відшкодувати заборгованість за судовим рішенням (а.п. 95);

- протоколом огляду місця події від 14.11.2015 року, яким підтверджується, що станом на вказану дату рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року в частині зобов`язання ФОП ОСОБА_7 демонтувати надгробний пам`ятник не виконано (а.п. 91-92);

- довідкою ДПІ у Києво - Святошинському районі ГУ ДФС у Київській області № 181/10-13-22-02-12/32498160 від 05.06.2015 року, згідно якої в період часу з 01.01.2012 року по 31.12. 2013 року ТОВ «ТД Мегамікс» та ФОП ОСОБА_7 перебували у господарських відносинах (а.п. 78-90);

- довідкою ДПІ у Деснянському районі ГУ ДФС у м. Києві № 3188/26-52- 22-05-17/37208653 від 25.05.2015 року, згідно якої встановлено, що в період з 01.01.2013 року по 31.12.2014 року обвинувачений ОСОБА_7 як ФОП перебував у господарських відносинах з ТОВ «ТД Санмакс» і отримав дохід в сумі 144000 грн., тобто обвинувачений мав фактичну і майнову можливість виконати судове рішення від 06.02.2013 року в частині виплати, завданої потерпілій матеріальної шкоди, але умисно ухилився від цього (а.п. 66-73),;

- актом ДПІ у м. Чернігові ГУ ДФС у Чернігівській області № 5/17 / від 12.06.2015 року, згідно якого за період 2012-2014 років обвинувачений ОСОБА_7 занизив обсяг виручки на 160 400 грн., що також свідчить про умисне ухилення від виконання рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року (а.п. 54-64); - матеріалами виконавчого провадження, відкритого на підставі виконавчого листа 2/2506/40/2012 від 19.02.2013 року на виконання рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року, якими підтверджується, що за весь час виконавчого провадження ОСОБА_7 сплачено ОСОБА_9 лише 300 грн.(а.п. 111-121).

При вирішенні питання про вид та міру покарання обвинуваченому, суд відповідно до вимог ст.ст. 65, 66 КК України врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної та адміністративної відповідальності не притягувався, формально позитивно характеризується за місцем проживання, його вік, сімейний стан, який має на утриманні сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , стан його здоров`я, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують його покарання, і обґрунтовано призначив йому міру покарання у виді штрафу в розмірі, що наближений до мінімального розміру, встановленого санкцією ч.1 ст. 382 КК України, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Отже, покарання, яке призначено обвинуваченому відповідає характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, даним, що характеризують його особу та всім обставинам кримінального провадження і є справедливим.

Вказівки захисника в апеляційній скарзі на те, що прокурором не було доведено умислу на вчинення злочину, а також те, що на момент направлення обвинувального акту до суду кримінальне правопорушення в частині стягнення коштів, вчинено не було, позбавлені підстав, адже, 21.09.2015 року обвинуваченому ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, і тільки після повідомлення, а саме, 19 жовтня 2015 року ОСОБА_7 було перераховано на платіжну картку ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 18336 грн. 48 коп.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в період часу з березня 2013 року по грудень 2014 рік за проведення фінансово-господарських операцій з ТОВ Торговий дім Мегамікс та ТОВ Торговий дім Санмакс ОСОБА_7 отримав виручку на загальну суму 144000 грн., має право власності на земельну ділянку, що підтверджено державним актом на право власності на земельну ділянку, та за час відкритого виконавчого провадження на підставі виконавчого листа на виконання рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06 лютого 2013 року, ОСОБА_7 сплачено лише 300 грн. на користь ОСОБА_9 , що свідчить про умисне невиконання вказаного рішення суду в частині виплати, завданої потерпілій майнової шкоди, адже обвинувачений фактично мав можливість виконати судове рішення, проте умисно ухилявся від цього. Також під час розгляду кримінального провадження в суді обвинувачений зазначав, що він і на даний час не згоден ні з рішенням апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року, ні з ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, якою скаргу ОСОБА_7 було відхилено.

Твердження сторони захисту в скарзі щодо невиконання рішення суду в частині демонтажу пам`ятника також не відповідають обставинам справи, оскільки з допиту потерпілої у судовому засіданні видно, що з моменту прийняття рішення апеляційного суду Чернігівської області обвинувачений з питанням демонтажу пам`ятника до неї не звертався, що і підтверджено самим ОСОБА_7 під час його допиту в місцевому суді.

Як вбачається з протоколу огляду місця події від 14.11.2015 року станом на вказану дату рішення апеляційного суду Чернігівської області від 06.02.2013 року в частині зобов`язання ФОП ОСОБА_7 демонтувати надгробний пам`ятник не виконано. Даний памятник демонтовано після направлення обвинувального акту до суду.

За змістом ч. 5 ст. 124 та п. 9 ч. 3 ст. 129 Конституції України судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обовязковими до виконання на всій території України., а тому незалежно від того був виданий виконавчий лист чи ні, рішення суду є обовязковим до виконання.

Твердження в апеляційній скарзі про те, що судом не наведено обґрунтувань майнової та моральної шкоди, яка завдана потерпілій, також позбавлені підстав.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму ВСУ за № 4 від 31 березня 1995 року Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних,

душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру

немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення) та з

урахуванням інших обставин.

Колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку в цій частині, оскільки вирішення цього питання судом першої інстанції проведено повно, всебічно, матеріальна шкода визначена з урахуванням наданих доказів, а при вирішенні цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди, суд першої інстанції врахував характер та обсяг страждань потерпілої, а також враховуючи матеріальний стан обвинуваченого, розмір відшкодування моральної шкоди визначено відповідно до завданих цивільному позивачеві моральних страждань внаслідок тривалого умисного невиконання судового рішення зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 ..

З огляду на це, підстав для скасування рішення суду чи закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, про що ставиться питання в апеляційній скарзі, колегія суддів не знаходить.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 11 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_13 ОСОБА_4