АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/2173/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 640/8965/16-к
Категорія: ст.296 ч.4 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 листопада 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0002553 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, маючого на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , 2015 року народження, з середньою освітою, раніше не судимого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п.4 ч.1 ст.76 КК України.
Звільнено ОСОБА_9 з-під варти в залі суду;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, раніше не судимого, який не працює, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки та на нього покладені обов`язки, передбачені п.4 ч.1 ст.76 КК України.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_10 у виді домашнього арешту залишено без змін до моменту набрання вироком суду законної сили.
Стягнуто у рівних частках з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь Держави за експерті послуги 2374 грн. 92 коп., а з кожного по 1187 грн. 46 коп.
Долю речових доказів суд вирішив на підставі ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, 13.04.2016 року близько до 02.00 год. ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючі спільно та в групі, перебуваючи біля будинку № 335 по вул. Шевченко в м. Харкові, діючи з умислом спрямованим на вчинення хуліганських дій, з мотивів явної неповаги до суспільства, грубо порушуючи громадський порядок, маючи при собі газобалонний пневматичний пістолет заводського виготовлення, моделі «GLETCHER РМ», № НОМЕР_1 , калібру 4,5 мм та дерев`яну палку, довжиною приблизно 60 см, які заздалегідь заготовили для нанесення тілесних ушкоджень, побачили раніше незнайомих їм ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , у відношенні яких вчинили наступні хуліганські дії.
ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , одягнувши на голови маски чорного кольору (балаклави), підбігли ззаду до ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , де ОСОБА_9 безпричинно ногою завдав один удар по спині ОСОБА_13 , після чого, утримуючи у одній руці пневматичний пістолет, який потерпілі сприймали як справжню вогнепальну зброю, почав погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілих, направивши його на ОСОБА_12 , після чого продовжуючи реалізовувати свої хуліганські дії, що супроводжувались особливою зухвалістю, яка виразилася у нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому, безпричинно, кулаком іншої руки став завдавати ОСОБА_12 удари по голові, обличчю, рукам, якими він став прикривати голову від ударів, та завдав не менш 10 ударів, а ОСОБА_10 , утримуючі у руці палку, довжиною приблизно 60 см, став утримувати ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_10 підійшов до ОСОБА_12 та завдав йому 2-3 удари по голові та лівому боку палицею, яку утримував у руках. Уперто не припиняючи тривалий час порушувати громадський порядок, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не реагували на вимогу ОСОБА_13 та ОСОБА_12 завершити свої хуліганські дії, демонструючи тим самим неповагу до загальноприйнятих норм моралі. В цей час ОСОБА_13 голосно стала кричати та кликати на допомогу, ОСОБА_12 також став кликати на допомогу, після чого ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , боячись бути затриманим співробітниками поліції та громадянами, з місця вчинення злочину зникли. В результаті хуліганських дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 потерпілій ОСОБА_13 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2272-ая/16 від 14.04.2016, були спричинені садно на фоні синця на тулубі, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень; потерпілому ОСОБА_12 в результаті злочинних дій ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , згідно з висновком судово-медичної експертизи № 2271-ая/16 від 14.04.2016, були спричинені садна на голові, в ділянці правого вуха, синець в ділянці лівого передпліччя, що відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду в частині призначеного покарання - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.69-1 КК України, а також застосування судом закону, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 за ч.4 ст.296 КК України покарання, із застосуванням вимог ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців; призначити ОСОБА_10 покарання за ч.4 ст.296 КК України покарання, із застосуванням вимог ст.69-1 КК України, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців. Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу прокурор вказує на те, що суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, а обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст.67 КК України, судом не встановлено, що зобов`язує суд призначити обвинуваченим покарання за правилами ст.69-1 КК України. Разом з цим, на думку апелянта, судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню - ст.75 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених, внаслідок м`якості, оскільки судом не враховані обставини вчиненого злочину щодо перебування засуджених у чорних масках та спричинення тілесних ушкоджень потерпілим з застосуванням заздалегідь заготовлених предметів для нанесення тілесних ушкоджень (дерев`яної палиці та пневматичного пістолету), що свідчить про суспільну небезпечність злочину.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_14 , вважаючи за необхідне скасувати вирок районного суду внаслідок наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, думку обвинувачених та їх захисників щодо законності та обґрунтованості судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задоволити частково, з наступних підстав.
Апеляційні доводи та вимоги прокурора в частині необхідності скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з незастосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а саме ст.69-1 КК України, - на думку колегії суддів, не позбавлені правових та фактичних підстав.

Так, відповідно до вимог ст.69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як встановлено, в силу ст.66 КК України, суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків. Обставин, які обтяжують покарання, передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено, що зобов`язує суд призначити покарання за правилами ст.69-1 КК України.
Санкція ч.4 ст.296 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Таким чином, максимальне покарання, призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 із застосуванням ст.69-1 КК України, повинно бути не більше 4 років 8 місяців позбавлення волі.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши закон, який підлягає застосуванню - ст.69-1 КК України.
Вказані обставини є підставою для скасування оскаржуваного вироку, що чітко передбачено вимогами п.4 ч.1 ст.409 КПК України.

При цьому, колегія суддів, аналізуючи фактичний зміст доводів та вимог прокурора в частині процесуальної можливості ухвалення вироку судом апеляційної інстанції не може погодитись з їх слушністю, виходячи з вичерпного переліку підстав, передбачених законодавцем у ч.1 ст.420 КПК України. Вказівка в апеляційній скарзі прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, тобто стосовно оскарження рішення суду щодо необґрунтованості та невмотивованості застосування норм ст.75 КК України, - не є підставами, які містяться у ч.1 ст.420 КПК України. Тим більше, що прокурор фактично вказує на необхідність пом`якшення призначеного покарання всім обвинуваченим, внаслідок безпідставного незастосування судом норм ст.69-1 КК України. Зазначені обставини, з урахуванням проведення судом першої інстанції спрощеного порядку дослідження доказів на підставі ч.3 ст.349 КПК України, вказують на невідповідність судового рішення вимогам ст..370 КПК України, щодо обґрунтованості та вмотивованості вироку в частині призначення покарання стосовно всіх обвинувачених, що у розумінні вимог ч.1 ст.420 КПК України - не може вважатися належними процесуальними підставами для ухвалення нового вироку, що унеможливлює задоволення цієї частини апеляційних доводів прокурора.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення верховенства права, законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.
Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2, 15, 24 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення права на оскарження процесуальних рішень суду, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції.
Разом з цим, переглядаючи судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора в частині необґрунтованості та невмотивованості вироку щодо застосування норм ст.75 КК України та звільнення обвинувачених від призначеного покарання. Такі доводи заслуговують на увагу, оскільки м отивувальна частина вироку ( арк. 115) не містить будь-яких переконливих висновків суду щодо доцільності звільнення з випробуванням обвинувачених від покарання у виді позбавлення волі, а загальне посилання суду на тяжкість вчинених злочинів, з невизначеним колом обставин справи, даних про особу обвинуваченого об`єктивно свідчить про безпідставність таких висновків. Загальні посилання суду без індивідуалізації призначення покарання та підстав звільнення від нього, тобто без зазначення фактичних та об`єктивно встановлених даних стосовно особи кожного обвинуваченого, колегія суддів вважає формальними та необґрунтованими. На думку колегії суддів, апеляційні доводи прокурора в частині невмотивованого звільнення обвинувачених від відбування покарання - не позбавлені правових та фактичних підстав, що вочевидь вбачається зі змісту оскаржуваного вироку. Як слушно вказує прокурор у апеляційній скарзі, наведені у вироку загальні відомості щодо обвинувачених не можуть вважатися достатніми та переконливими з приводу вирішення питання щодо їх звільнення від відбування призначеного покарання.

Отже, при новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватись вимог чинного законодавства, в тому числі норм ст. 370 КПК України, з метою унеможливлення безпідставного застосування норм ст. 75 КК України або неправильного звільнення обвинувачених від відбування покарання.

Колегія суддів, досліджуючи апеляційні доводи прокурора, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про часткове задоволення його апеляційних вимог, а саме в частині скасування оскаржуваного вироку.
Решту апеляційних доводів сторони обвинувачення, колегія суддів вважає передчасними, оскільки згідно ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Оскільки сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь яких клопотань про зміну або обрання запобіжного заходу, колегія суддів відповідно до вимог ч.4 ст.176 КПК України позбавлена процесуальної можливості вирішувати це питання.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 1, 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 24 червня 2016 року, ухвалений стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ______________ _______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4