11-кп/775/97/2016(м)
264/4123/15-к

Категорія: ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України Суддя 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 березня 2016 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

та справах про адміністративні правопорушення

Апеляційного суду Донецької області

у складі: головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Маріуполі кримінальне провадження № 0001034 від 11.04.2015 року за апеляційною скаргою та доповненнями до неї обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18.11.2015 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м.Маріуполя Донецької області, громадянку України, зареєстровану: АДРЕСА_1 , яка проживає за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винною у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 317 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 307 у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна; за ч. 2 ст. 309 КК України 4 років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного їй на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі закритого типу,

У С Т А Н О В И Л А :

Відповідно до вироку суду, ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, 24.04.2015 року о 18.00год., знаходячись у 4 під`їзді будинку АДРЕСА_3 , незаконно збула - продала ОСОБА_9 за 200грн. шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, частку якого ОСОБА_9 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції та того ж дня о 18.00год. на перехресті вулиці Лута і провулку Ульянова в Іллічівському районі м.Маріуполя в ході проведення оперативної закупівлі у присутності понятих у ОСОБА_9 працівники міліції виявили і вилучили вищевказаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,065г.

Вона ж, 29.04.2015 року о 17.55год., будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, повторно, знаходячись за місцем свого мешкання в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно збула-продала ОСОБА_9 за 200грн. медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, частку якого ОСОБА_9 вжив шляхом внутрішньовенної ін`єкції та того ж дня о 18.10год. на перехресті вулиці Лута і провулку Ульянова в Іллічівському районі м.Маріуполя в ході проведення оперативної закупівлі у присутності понятих у ОСОБА_9 працівники міліції виявили і вилучили вищевказаний медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,061г.

Вона ж, 29.04.2015 року з 16.00год. до 17.00год., знаходячись за місцем свого мешкання, незаконно виготовила кустарним способом із наданого ОСОБА_10 насіння маку особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, надала ОСОБА_10 приміщення вищезазначеної квартири для незаконного вживання шляхом внутрішньовенної ін`єкції вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вона ж, 29.04.2015 року з 16.00год. до 17.00год., будучи особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст.ст. 307 та 317 КК України, повторно, знаходячись в квартирі АДРЕСА_4 , незаконно виготовила кустарним способом особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований із наданого ОСОБА_10 насіння маку та незаконно зберігала цей наркотичний засіб для особистого вживання, без мети збуту, який того ж дня в період часу з 19.50год. до 20.30год. був виявлений та вилучений працівниками міліції у ході обшуку у вищевказаній квартирі.

Не погодившись з судовим рішенням, обвинувачена подала апеляційну скаргу і доповнення до неї, в яких просить вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що захисник ОСОБА_11 , яка діє за дорученням про надання безоплатної правової допомоги, неналежно виконує свої обов`язки щодо її захисту, у зв`язку з чим вона не змогла правильно сформулювати свою правову позицію. Суд першої інстанції залишив поза увагою цей факт, всупереч ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Також наголошує на тому, що у неї відсутня юридична освіта, а захисник ОСОБА_11 не звернула її уваги на допущені помилки, у зв`язку з чим порушенні її конституційні права.

Апелянт вважає, що був порушений порядок проведення оперативної закупівлі наркотичних засобів, оскільки, на її думку, з боку працівників міліції та їхніх довірених осіб мали місце підбурювання та організація придбання і збуту наркотичного засобу, а грошові кошти для проведення оперативної закупівлі покупцю видавались з особистих коштів працівника Іллічівського ВБНОН ОСОБА_12 .

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня письмова згода оперативного покупця, ОСОБА_9 , на участь в двох етапах оперативних закупівель, а також відсутні дані про те, хто і за допомогою яких технічних засобів проводив негласні слідчі дії.

Також апелянт вважає, що суд першої інстанції необгрунтовано послався у вироку на показання оперативного покупця ОСОБА_9 , який нібито 24.04.2015 року та 29.04.2015 року купив наркотичні засоби у обвинуваченої, як на допустимі докази, оскільки не приймалося рішення про проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу особою з зміненими анкетними даними ОСОБА_9 .

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 також не можуть бути визнанні допустимими доказами, оскільки вони не були очевидцями збуту наркотичних засобів, це їм стало відомо зі слів оперативного покупця ОСОБА_9 , тобто з чужих слів.

Суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , який не впізнав при його допиті у судовому засіданні обвинувачену як особу, щодо якої 29.04.2015 року проводилась оперативна закупівля наркотичного засобу.

Постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 24.04.2015 року та 28.04.2015 року винесені з порушенням КПК України і Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», тому вони є недопустимими доказами.

Проведення обшуку за її місцем проживання проведено з порушенням норм КПК України, а саме, її прав на захист; протокол про проведення обшуку оформлений не належним чином, не вказані: ім`я та по-батькові слідчого, спосіб ідентифікації вилучених речей та предметів, послідовність дій всіх учасників процесуальної дії та спосіб їх ознайомлення з текстом протоколу перед підписанням; до протоколу не долучені додатки (фототаблиці, а також вилучені речі і предмети); відсутні дані про те, що вилучені речі і предмети запаковані належним чином, завірені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста та інших осіб, які приймали участь при виготовлені і/або вилучені таких додатків, що виключає можливість перевірки достовірності результатів вказаної процесуальної дії.

Крім того, апелянт вважає, що два етапи оперативної закупівлі були проведені з порушенням норм КПК, Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності», Інструкції «Про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій і використання їх результатів в кримінальному провадженні», а саме без складання, затверджених уповноваженими особами, планів, в яких повинні бути вказані мета та ціль операції, виконавці (покупці), місто і час проведення оперативної закупівлі. Також відсутні в матеріалах кримінального провадження докази використання грошових коштів правоохоронних органів для проведення двох етапів оперативної закупівлі.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену та її захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги з доповненнями; прокурора, який заперечував проти доводів апеляційної скарги та вважав вирок суду законним та обґрунтованим; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим та мотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному правопорушенні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У силу цих приписів та ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, засуджений має право на захист, яке полягає у тому числі й у наданні йому можливості користуватися ефективною правовою допомогою захисника. У свою чергу суд зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому, засудженому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Так, перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченої про неналежний захист, колегія суддів знаходить їх слушними.

Обвинувачена ОСОБА_7 зазначала, що захисник ОСОБА_11 , яка діяла за дорученням про надання безоплатної правової допомоги, неналежно виконувала свої обов`язки щодо її захисту, у зв`язку з чим остання не змогла правильно сформулювати свою правову позицію, що на її думку призвело до незаконного її засудження.

Наголошує на тому, що у неї відсутня юридична освіта, а захисник ОСОБА_11 не звернула її уваги на допущені в ході досудового розслідування помилки, не заявляла клопотань, відмовилася писати апеляційну скаргу на вирок суду.

Перевіряючи в цей частині апеляційні доводи, колегія суддів встановила, що обвинуваченій ОСОБА_7 в ході судового розгляду у суді першої інстанції не було забезпечено право на кваліфіковану правову допомогу з боку призначеного захисника ОСОБА_11 , яка не заявляла клопотань під час судового розгляду, заявлені обвинуваченою клопотання просила розглянути на розсуд суду, не мала з обвинуваченою конфіденційних побачень, відмовилась писати апеляційну скаргу, про що зазначала обвинувачена в ході апеляційного розгляду та не заперечувала захисник ОСОБА_11 .

Крім того, захисник ОСОБА_11 підтримуючи в ході апеляційного розгляду клопотання обвинуваченої ОСОБА_7 про заміну захисника пояснила, що під час підготовки до судових дебатів у суді першої інстанції їй стало зрозуміло, що вона не згодна з обвинуваченою щодо вибраного нею способу захисту.

Під час судового розгляду обвинувачена ОСОБА_7 також заявляла клопотання про заміну їй захисника ОСОБА_11 , у зв`язку з неналежним виконанням своїх обов`язків останньою. Суд відмовив у заміні призначеного адвоката, формально розглянувши заявлене клопотання (а/п 74 т2).

Між тим, практика Європейського суду з прав людини наголошує, що у ситуаціях, коли є об`єктивно очевидною нездатність призначеного адвоката ефективно здійснювати захист і обвинувачений заявляє про це, судові органи не могли залишатися пасивними та повинні були забезпечити практичне та ефективне здійснення обвинуваченим його права на захист (справа Богумил проти Португалії, рішення № 35228/03 від 07 жовтня 2008 року). Європейський суд постановив, що національний суд не зміг забезпечити ефективний захист.

З урахуванням наведеного слід вважати, що в ході судового розгляду у суді першої інстанції обвинуваченій ОСОБА_7 не було забезпечено право на кваліфіковану правову допомогу з боку призначеного захисника адвоката ОСОБА_11 , що за змістом ст. 409 КПК України є однією з підстав для скасування вироку, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин, вирок суду не може вважатись законним, обґрунтованим і мотивованим, тому підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Скасовуючи вирок із-за істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, а тому, колегія суддів частково задовольняє вимоги апеляційної скарги, а інші доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченої ОСОБА_7 слід перевірити при новому розгляді кримінального провадження, виходячи з усіх обставин справи.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, повно та всебічно дослідити докази у справі, правильно встановити фактичні обставини скоєння кримінальних правопорушень, перевірити всі доводи апелянта, після чого прийняти у справі законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись статями 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу з доповненням до неї обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іллічівського районного суду м.Маріуполя Донецької області від 18.11.2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою у Маріупольському СІЗО продовжити на 60 днів до 08 травня 2016 року включно.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4