АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 серпня 2016 р. м. Чернівці
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000021 від 12.01.2016 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, судимого: -16.06.2005 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік; - 07.07.2006 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі; - 13.09.2006 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; - 11.12.2008 року Глибоцьким районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; - 24.02.2009 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі; - 13.12.2012 року Шевченківським районним судом м. Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; - 29.10.2015 року Герцаївським районним судом Чернівецької області за ст. 395 КК України до арешту строком на 3 місяці,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, -
Провадження № 11-кп/794/262/16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_1
ВСТАНОВИЛА:
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_7 , який діє в його інтересах, подали апеляційну скаргу на вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 26 травня 2016 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, ОСОБА_6 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання, призначеного вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 16.02.2016 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, призначено остаточне у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 обраховано з 13 січня 2016 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2016 року по день набрання даним вироком суду законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат у даному кримінальному провадженні, а також долю речових доказів.
Апелянти в своїй апеляційній скарзі просять апеляційний суд скасувати обвинувальний вирок районного суду та ухвалити новий виправдувальний вирок за відсутністю події інкримінованого обвинуваченому злочину або скасувати обвинувальний вирок районного суду та постановити ухвалу, якою закрити кримінальне провадження у цій справі.
Свої вимоги обґрунтовують тим, що всі отриманні слідством і прокуратурою у цій справі під час досудового слідства докази, частину з яких надано суду, є неналежними та недопустимими доказами, оскільки їх добуто з суттєвими порушеннями основоположного права на захист обвинуваченого ОСОБА_6 .
Крім цього, вказують на те, що районний суд вірно констатуючи деякі факти, перекручує позицію обвинуваченого та зробив невірний остаточний висновок про доведеність інкримінованого останньому обвинувачення та необхідності саме обвинувального, а не виправдувального вироку.
Також просять суд не обмежуватись доводами апеляційної скарги, в разі встановлення неправильного застосування норм матеріального або порушення норм процесуального права, та постановити ухвалу про огляд речових доказів та місця події.
Від інших учасників кримінального провадження апеляційних скарг не надійшло.
Згідно вироку суду, ОСОБА_6 в ніч з 11 на 12 січня 2016 року, діючи повторно, переслідуючи мету особистого збагачення, шляхом розбиття шибки бокового вікна, проник до житлового будинку потерпілої ОСОБА_9 , що в с. Велика Буда Герцаївського району Чернівецької області, звідки таємно викрав мобільний телефон «Самсунг SGH-X210» вартістю 300 грн., зарядний пристрій до нього вартістю 70 грн., 7 пачок макаронів «Vovello» вагою 500 грам та вартістю 25 грн. кожна, 5 пачок макаронів «Esselunga» вагою 1 кг та вартістю 50 грн. кожна 4 пачки кави «Splendid» вагою 250 грам та вартістю 200 грн. кожна, 2 пачки шоколадних цукерок «Dark» вагою 250 грам та вартістю 65 грн. кожна, пачку цукерок «Асорті» вагою 250 грам вартістю 103 грн., пачку цукерок «Poket koffe» вагою 700 грам вартістю 180 грн., чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2008 грн.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та вимоги апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу, посилаючись на доводи в ній викладені, думку прокурора, який вважає, що вирок суду, як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану, без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 та його адвоката ОСОБА_7 не підлягає до задоволення, на підставі наступного.

Суд апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, тобто у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у житло, повторно, за викладених у вироку обставин, ґрунтується на доказах, одержаних у встановленому законом порядку, досліджених та належно оцінених судом, і він є обґрунтованим.

В судовому засіданні як у суді першої так і апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 заперечив свою причетність до крадіжки і пояснив, що в ніч з 11 на 12 січня 2016 року знаходився у друзів в м. Чернівцях.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини вона повністю підтверджується сукупністю досліджених судом першої інстанції доказів.

Так, суд першої інстанції обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_9 , яка будучи попередженою про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, показала, що в с. Велика Буда Герцаївського району Чернівецької області має житловий будинок, однак більшість часу проживає в Італії. В період її відсутності за будинком наглядають сусіди ОСОБА_10 та ОСОБА_11 12 січня вони їй повідомили, що до її будинку хтось проник та викрав продукти та мобільний телефон із зарядкою. Згодом ОСОБА_11 повідомила, що її телефон знайшли працівники поліції у ОСОБА_6 . Вказала, що обвинувачений ніколи до її будинку не заходив.

Показання потерпілої повністю підтверджуються показаннями свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .
Із показань свідка ОСОБА_10 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, у суді першої інстанції показав, що він останній проживає по сусідству з потерпілою та разом зі своєю дружиною доглядає за її будинком. 12 січня 2016 року приблизно о 07 годині 30 хвилин він пішов до господарства потерпілої, де побачив сліди ніг на снігу і розбите вікно будинку. По приїзді працівників поліції, потерпіла ОСОБА_9 дозволила зламати замок на вхідних дверях та оглянути будинок. Було виявлено, що з будинку було викрадено продукти харчування та мобільний телефон потерпілої.

Свідок ОСОБА_11 , будучи приведеною до присяги та попередженою про кримінальну відповідальність за дачу неправдивих свідчень, надала суду першої інстанції такі ж самі показання, що й ОСОБА_10 .

Із показів свідка ОСОБА_13 , яка будучи приведеною до присяги та попередженою про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384,385 КК України, вбачається, що 12 січня 2016 року вона перебувала в приміщенні сільської ради і бачила, як обвинувачений добровільно видав працівникам поліції мобільний телефон та зарядний пристрій, що належить потерпілій. Крім цього, вказала, що телефон обвинувачений витягнув із кишені куртки.

Такі ж самі показання надав районному суду свідок ОСОБА_14 .

Із показань свідка ОСОБА_15 , який будучи попереджений про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, у суді першої інстанції показав, що працює старшим інспектором СПД Герцаївського ВП. 12 січня 2016 року до Герцаївського ВП надійшло повідомлення від ОСОБА_11 , про те, що в ніч з 11 на 12 січня 2016 року з житлового будинку ОСОБА_9 викрадене майно. Він запідозрив, що крадіжку вчинив ОСОБА_6 , а тому запросив його до Великобудської сільської ради. Працівники карного розшуку привели ще кількох осіб. Потім слідчий ОСОБА_16 , який був у складі оперативної групи, передзвонив на номер телефону, що був викрадений із будинку потерпілої, і в обвинуваченого задзвонив телефон. Через деякий час до сільської ради приїхав слідчий ОСОБА_16 і вони запропонували обвинуваченому видати особисті речі, на що обвинувачений з кишені куртки дістав телефон «Самсунг» і добровільно віддав його їм.

Свідок ОСОБА_16 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 КК України, районному суду надав такі ж самі показання, що й свідок ОСОБА_15 , при цьому доповнив, що він працює слідчим СВ Герцаївського ВП Сторожинецького ВП ГУНП в Чернівецькій області. В січні 2016 року під час проведення огляду будинку було встановлено, що з нього викрадене майно продукти харчування та мобільний телефон. ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_11 , що вона подзвонила на викрадений мобільний телефон та йшли гудки, що її здивувало, оскільки вона телефон вимикала. Він подзвонив на вказаний потерпілою номер телефону і після його дзвінка йому зателефонував інспектор ОСОБА_15 та повідомив, що телефон дзвонив у ОСОБА_6 .

Підстав сумніватись та недовіряти показанням потерпілої та свідків у колегії суддів немає, оскільки усі вони були попереджені про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.
Крім того вищенаведені показання узгоджуються з письмовими матеріалами кримінального провадження, а саме з: протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 12.01.2016 року (а.к.п. 7); протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.03.2016 року, в якому детального описано перелік викраденого майна (а.к.п. 8); протоколом огляду місця події від 12.01.2016 року з фототаблицею, (а.к.п 10-24); протоколом добровільної видачі від 12.01.2016 року, згідно якого обвинувачений ОСОБА_6 добровільно видав наявний у нього мобільний телефон «Самсунг», темного кольору, з сім карткою оператора «Київстар» № НОМЕР_1 ІМЕІ НОМЕР_2 , модель «SGH-X210» та зарядний пристрій до телефону (а.к.п. 25); довідкою ПП ОСОБА_17 від 12.01.2016 року, з якої встановлено, що середня ринкова ціна бувшого в користуванні мобільного телефону «Самсунг SGH-X210» становила 300 грн., зарядного пристрою до вказаного телефону 70 грн. (а.к.п. 29); довідкою ТОВ «Рома» від 13.01.2016 року, з якої вбачається, що середня ринкова ціна макаронних виробів італійського виробництва «Vovello» 0,5 кг 25 грн., макаронних виробів італійського виробництва «Esselunga» 1 кг. 50 грн., кави італійського виробництва «Splendid» 250 грам 200 грн., цукерок «Poket koffe» 700 грам 180 грн., цукерок шоколадних «Dark» 250 грам 65 грн., цукерок «Асорті» 250 грам 103 грн. (а.к.п. 30); висновком судової дактилоскопічної експертизи № 164 від 22.03.2016 року, з якого встановлено, що слід пальця руки розміром 13х25 мм вилучений з місця злочину, а саме з поверхні внутрішньої частини дверей при вході в кімнату № 4 житлового будинку потерпілої ОСОБА_9 був залишений ОСОБА_6 (а.к.п. 43-50); протоколом огляду речових доказів від 11.03.2016 року, згідно до якого потерпіла ОСОБА_9 впізнала мобільний телефон «Самсунг», типу «жабка», ІМЕІ НОМЕР_2 , з наявною у ньому сім-карткою № НОМЕР_1 , як свій по зовнішньому вигляді, сім-картці та номерах телефонів у телефонній книзі (а.к.п. 56-57).

Оскільки вказані показання та письмові докази не суперечать один одному, є чіткими, послідовними й такими, що взаємодоповнюють один одного, то, на думку колегії суддів, були вірно покладені в основу обвинувального вироку.

Будь - яких даних, які б ставили під сумнів достовірність наведених у вироку доказів, не встановлено.

Пояснення обвинуваченого про те, що він в ніч з 11 на 12 січня 2016 року перебував у друзів в м. Чернівцях, не знайшли свого підтвердження ні в суді першої ані в суді апеляційної інстанції та більш того спростовуються вищенаведеним.

Доводи апелянтів в частині того, що ОСОБА_6 часто бував в помешканні ОСОБА_9 спростовуються показаннями потерпілої, яка в суді першої інстанції показала, що у вересні чи в жовтні 2015 року обвинувачений прийшов до неї, щоб забрати свого батька, однак до будинку не заходив, оскільки його батька вона вивела до воріт.

При цьому слід пальця руки рук, вилучений під час огляду місця події від12.01.2016 року, був знайдений на поверхні внутрішньої частини дверей при вході в кімнату № 4 житлового будинку потерпілої, та, згідно висновку судової дактилоскопічної експертизи №164 від 22.03.2016 року, залишений ОСОБА_6 .

Невизнання ОСОБА_6 своєї вини колегія суддів розцінює, як обраний ним метод самозахисту, з метою уникнути кримінальної відповідальності.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника та обвинуваченого про те, що вирок є незаконним та необґрунтованим, що ОСОБА_6 не вчиняв злочин за який засуджений, апеляційний суд відхиляє, оскільки суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, в повному обсязі дослідив усі докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дав їм правову оцінку та прийшов до вірного висновку, що обвинувачений ОСОБА_6 винний у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Посилання апелянтів на недопустимість доказів, отриманих на досудовому слідстві та досліджених судом, є безпідставними, оскільки усі вони отримані у порядку, встановленому КПК України, та є такими, які прямо чи непрямо підтверджують існування обставин, що підлягають доказування у кримінальному провадженні, а відтак є належними та допустимими.

Підстав для визнання доказів недопустимими, в порядку ст. 87 КПК України,як про це йдеться в апеляційній скарзі, у колегії суддів немає.

Доводи апелянтів про те, що на досудовому слідстві було порушено право на захист, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що будь-яких клопотань про те, що ОСОБА_6 бажає мати захисника він не заявляв. Будь-яких зауважень під час проведення слідчих дій у ОСОБА_6 не було.

Також колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянтів і в частині того, що огляд місця події проводився без участі обвинуваченого ОСОБА_6 з грубими процесуальними порушеннями.

Так, ч.3 ст.237 КПК України передбачено, що для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження.

Аналіз вищевказаної норми закону свідчить про те, що залучення підозрюваного до проведення вказаної слідчої дії є правом, а не обов`язком слідчого.

Крім того, в даному випадку огляд місця події був проведений раніше, ніж ОСОБА_6 був затриманий.

Порушень норм кримінального процесуального законодавства при проведенні слідчих дій в ході проведення досудового розслідування колегією суддів не встановлено.

Що стосується вимог апелянтів про скасування вироку районного суду та постановлення нового вироку, то в цій частині вони є такими, що суперечать нормам процесуального закону.

Так статтею 420 КПК України передбачений вичерпний перелік випадків, за яких суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок, зокрема, у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Посилання обвинуваченого та його захисника на ст. 284 КПК України є недоречним, оскільки вказана норма закону є загальною, а ст. 420 КПК України, яка входить до глави 31 розділу 5 КПК України (провадження в суді апеляційної інстанції) - спеціальною.

За таких обставин, апеляційні вимоги в цій частині є необґрунтованими, а відтак задоволенню не підлягають.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким, особу винного, а саме те, що він раніше неодноразово судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на даний час хворіє на туберкульоз легень та отримує відповідне лікування. З метою ухилення від відповідальності намагався суд ввести в оману та давав неправдиві покази, у вчиненому не розкаявся.

Суд у вироку правильно зазначив про відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З врахуванням обставин справи та особи засудженого районний суд прийшов до обґрунтованого висновку про призначення ОСОБА_6 мінімального покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, яке відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України і є домірним скоєному.

Усі інші доводи, на які посилаються апелянти в своїй апеляційній скарзі, не дають колегії суддів підстав для зміни чи скасування вироку суду, який ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України , є законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Порушень вимог кримінального процесуального права апеляційним судом не встановлено.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 26 травня 2016 року щодо ОСОБА_6 , засудженого за ч. 3 ст.185 КК України, - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який утримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3
Копія згідно
з оригіналом: суддя