солом`янський районний суд міста києва
УХВАЛА
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 серпня 2016 року Солом`янський районний суд м. Києва

в складі слідчого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

заявника ОСОБА_3 ,

детектива ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві провадження за скаргою ОСОБА_3 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, -

ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_3 звернувся до слідчого судді із скаргою в порядку ст.303 КПК України, в якій просив визнати бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) неправомірною, яка полягає у неповерненні йому тимчасово вилученого майна згідно ст.169 КПК України, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які вони зобов`язані вчинити у визначений КПК України строк, мотивуючи свої вимоги наступним.

Так, 27.07.2016 в офісному приміщенні, розташованому в м. Києві, проспект Палладіна, 18/30, офіс 336, яке використовується адвокатом ОСОБА_3 , відбувся обшук в рамках кримінального провадження, під час якого було вилучено, зокрема, Apple Mac Book Pro s/n C02R85J9G8UP із зарядним пристроєм та щоденник чорного кольору з чорновими записами на 200 аркушах за 2014 рік, які за твердженням ОСОБА_3 є майном, яке не було зазначено як таке, для відшукання та вилучення якого надавався дозвіл слідчим суддею під час постановлення ухвали про проведення обшуку, та в подальшому, детективом чи прокурором не було подано клопотання про накладення арешту на це майно у встановленому процесуальним законом порядку.
Окремо, ОСОБА_3 акцентував увагу на тому, що втручання таким чином в професійну діяльність адвоката не є допустимим в демократичній та правовій державі.
Детектив НАБУ категорично заперечував проти задоволення скарги, зазначив, що дійсно в офісному приміщенні, яке є кабінетом адвоката було проведено обшук, під час якого вилучено виключно ті речі та документи, дозвіл на відшукання та вилучення яких надано слідчим суддею, відтак необхідності в подальшому подавати клопотання про накладення арешту на майно детектив не вбачав. Крім того, зауважив, що дане кримінальне провадження в рамках якого таке вилучення відбулося проводиться у відношення безпосередньо адвоката ОСОБА_3 за заявою його клієнта Геновського, відтак таку ступінь втручання вважав законною та обґрунтованою.
Заслухавши сторони та дослідивши матеріли скарги та надані сторонами додаткові документи, слідчий суддя приходить до наступного висновку.
Пунктом 1 частини 1 статті 303 КПК України передбачено, що під час досудового розслідування можуть бути оскаржені бездіяльність слідчого, яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами ст. 169 КПК України.

Згідно ст.169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним; за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна; у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу; у разі скасування арешту.

Згідно ч.5 ст.171 КПК України клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено.

Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено (ч.6 ст.173 КПК України)

Відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під час обшуку, огляду.

Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном (ч.7 ст.236 КПК України)

Так, судовим розглядом встановлено, що НАБУ проводиться досудове розслідування кримінального провадження №0000064 від 02.03.2016 за підозрою, в тому числі, ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27, ч.4 ст.368 КК України.

26.07.2016 слідчим суддею Солом`янського районного суду м. Києва було задоволено клопотання заступника Генерального прокурора України керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_6 , та надано дозвіл на проведення обшуку в офісному приміщенні, розташованому в АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності ОСОБА_7 , та яке використовується ОСОБА_3 для здійснення адвокатської діяльності, з метою відшукання та вилучення в тому числі щоденників та комп`ютерної техніки, в яких містяться відомості про вчинений злочин та які використовувалися для обміну інформацією з іншими учасниками вимагання неправомірної вигоди (а.с.5, 32)
27.07.2016 проведено такий обшук, про що складено протокол, згідно якого вилучено Apple Mac Book Pro s/n C02R85J9G8UP із зарядним пристроєм та щоденник чорного кольору з чорновими записами на 200 аркушах за 2014 рік (а.с.8)
При вирішенні питання про те, чи є це майно таким, дозвіл на відшукання та вилучення якого надав слідчий суддя у вищезазначеній ухвалі від 26.07.2016, чи воно набуває статусу тимчасово вилученого, яке в разі не звернення із клопотанням про накладення арешту та задоволення останнього, підлягає поверненню володільцеві, слідчий суддя виходить з наступного.

Згідно п.2) ч.1 ст.1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.
Згідно ч.2 ст.5 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» держава створює належні умови для діяльності адвокатури та забезпечує дотримання гарантій адвокатської діяльності, до яких віднесено, заборону будь-якого втручання і перешкоджання здійсненню такої діяльності, а також заборону вимагання від адвоката надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань адвокат не може бути допитаний, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов`язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом. Крім того, забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов`язаних із здійсненням адвокатської діяльності, забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом (ст.23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»)
Так, сторонами не заперечується, що даний вилучений комп`ютер знаходився на робочому столі в робочому кабінеті особи, яка і на даний час здійснює адвокатську діяльність.

Крім того, ОСОБА_3 зазначив, що зважаючи на те, що він є діючим адвокатом, то в такому комп`ютері зберігається не тільки та інформація, яка стосується заявника по кримінальному провадженню №0000064 Геновського, який був лише одним із багатьох клієнтів - адвоката ОСОБА_3 по іншому кримінальному провадженню №0000055 від 17.03.2015, а й дані по іншим клієнтам, розголос яких можна з достовірністю прирівняти до розголошення адвокатської таємниці щодо них. Відтак висловив обґрунтовані побоювання з приводу того, що навіть за наявності згоди самого Геновського на розголошення даних, які складають адвокатську таємницю, щодо нього в рамках здійснення адвокатом ОСОБА_3 захисту останнього в кримінальному провадженні №0000055 від 17.03.2015, такого дозволу від інших клієнтів не отримано ні самим ОСОБА_3 , ні тим більше детективами НАБУ.

Зазначені доводи слідчий суддя вважає такими, що заслуговують на увагу, тим більше вони не були спростовані детективом в судовому засіданні. Будь-яких дозволів від ОСОБА_8 на розголошення таких даних адвокатом ОСОБА_3 також слідчому судді не представлено, так само стосовно інших клієнтів адвоката. Твердження про те, що детективи НАБУ будуть діяти сумлінно і така інформація не буде піддана розголосу, слідчий суддя вважає не охоплюється змістом гарантій адвокатської діяльності, встановлених спеціальним законом, про що наведено вище. Навпаки, слід зауважити, що редакція Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 (№5076-VI) детально регламентує спеціальні вимоги для попередження зловживань та свавілля.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома, зокрема, адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених даним законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об`єднання, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Відповідно до ч.2 ст.22 даного закону інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених законом підстав)
Повертаючись до аналізу резолютивної частини ухвали слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку в робочому кабінеті адвоката, то органу досудового розслідування було дозволено відшукувати та вилучати комп`ютерну техніку ВИКЛЮЧНО ту, в якій містяться відомості про вчинений злочин (саме за заявою ОСОБА_8 ), інкримінований ОСОБА_3 в кримінальному провадженні №0000064 від 02.03.2016, та які використовувалися для обміну інформацією з іншими учасниками вимагання неправомірної вигоди, тобто також за обставинами даного кримінального провадження №0000064 від 02.03.2016.
Таким чином, наявність в комп`ютері ОСОБА_3 як особи, яка займається адвокатською діяльністю, інформації, відомостей щодо інших клієнтів, обставин по іншим кримінальним провадженням, в яких він як захисник здійснює їх захист чи надає іншу правову допомогу, автоматично за переконанням слідчого судді виключає це майно із того переліку, який наведений вище з ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку, відтак само по собі вимагало звернення детектива/прокурора із клопотанням до слідчого судді про накладення арешту на це майно або негайного його повернення ОСОБА_3 , чого зроблено не було. Тим більше, що такий комп`ютер з такого рода інформацією опинився в розпорядженні представників органу досудового розслідування, а також зважаючи на те, що за спливом 3-х тижнів від моменту вилучення такого майна будь-яких обгрунтувань щодо того, що інформація, яка в ньому зберігається, має значення саме для даного кримінального провадження, слідчому судді не надано.
Частиною 2 статті 1 КПК України передбачено, що кримінально-процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів

Згідно ч.1 ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) є обов`язковими для виконання Україною відповідно до ст.46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенції)

Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Так, ЄСПЛ розставив чіткі акценти в справі «Пантелеєнко проти України», зазначивши, що вилучення всього із робочого кабінету заявника (приватного нотаріуса) фактично позбавило його можливості здійснювати свою професійну діяльність, в справі «Головань проти України» - що оскаржувані дії (обшуки та вилучення) нанесли шкоди професійному життю заявника (адвоката), мали наслідки для його репутації як адвоката і безумовно повинні були вплинути на широке коло особистих зв`язків, накопичених ним протягом професійної діяльності, а також в справі «Колесниченко проти Росії» - що порушення Конвенції мало місце, оскільки обшуки торкнулися професійних секретів, що є несумірним як би там не було переслідуваній меті.
Аналіз встановлених в судовому засіданні обставин дає підстави стверджувати, що незважаючи на те, що органи державної влади допустили втручання в здійснення цього права, передбаченого ст.8 Конвенції згідно із законом, на підставі вмотивованого судового рішення, підстав стверджувати про те, що саме такий ступінь втручання саме в такому обсязі, тобто на місці вилучення даного комп`ютера, був необхідним в демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, а також для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб, немає.

Щодо щоденника за 2014 рік, слід також зазначити, що оскільки досудове розслідування кримінального провадження №0000064 від 02.03.2016 проводиться за обставинами ймовірного вчинення злочину певними особами в період грудень 2015 рік липень 2016 року, то такий щоденник не є апріорі таким, що може містити записи чи інші сліди вчинення даного злочину. Тим більше, слідчий суддя враховує доводи ОСОБА_3 , що він тримає на роботі щоденники і за 2013, і за 2014 роки, проте за 2013 рік щоденник не представляє цінності як такої, оскільки на той час він не займався адвокатською практикою, а за 2014 рік містить відмітки про певні події, які відповідають саме 2014 року, в тому числі дат, місць судових засідань, участі в інших діях по захисту клієнтів, з зазначенням даних клієнтів. Зазначені твердження також не спростовані особою, бездіяльність якої оскаржується, тим більше що така можливість, спростувати, об`єктивно була враховуючи дату вилучення даних речей і документів, отримання ухвали слідчого судді про відкриття провадження за цією скаргою, можливістю ознайомитися із змістом самої скарги та даним судовим засіданням (пройшло майже три тижні), а також наявністю саме в розпорядженні детективів НАБУ цього щоденника.
Отже, виходячи з встановлених обставин та вимог КПК України, слідчий суддя приходить до висновку, що вилучене під час обшуку у ОСОБА_3 вищезазначене майно, яке не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, підлягає поверненню його володільцю, а відтак скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. 169, ч. 5 ст. 171, ч. 6 ст. 173, ч. 7 ст. 237, ст. ст. 303, 307, 309, ст. 372, ч. 2 ст. 376, ст. 532 КПК України, слідчий суддя,-

УХВАЛИВ:
Скаргу ОСОБА_3 на бездіяльність детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , яка полягає у неповерненні тимчасово вилученого майна, задовольнити в повному обсязі.
Зобов`язати детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , які здійснюють досудове розслідування кримінального провадження №0000064 від 02.03.2016 негайно повернути ОСОБА_3 тимчасово вилучене у нього майно під час обшуку в офісному приміщенні за адресою АДРЕСА_1 , яке на праві приватної власності належить ОСОБА_7 та використовується ОСОБА_3 для здійснення адвокатської діяльності, а саме ноутбук Apple Mac Book Pro s/n C02R85J9G8UP із зарядним пристроєм та щоденник чорного кольору з чорновими записами на 200 аркушах за 2014 рік, перелік такого майна наведений в протоколі обшуку від 27.07.2016.
Ухвала слідчого судді не може бути оскаржена, набирає законної сили з моменту її оголошення і підлягає безумовному виконанню.

Слідчий суддя ОСОБА_1