АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1629/16 Справа № 180/951/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря с/з - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000313, за апеляційною скаргою прокурора Марганецького відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , який брав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хасавюрт, Республіки Дагестан Російської Федерації, громадянина України, із середньотехнічною освітою, не одруженого,який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.2 ст.121 КК України, із урахуванням ч.1 ст.69 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України у строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

23 квітня 2016 року, приблизно о 03:00 годині, обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_10 знаходилися в дачному будинку АДРЕСА_2 , де в них виникла бійка на ґрунті особистих неприязних відносин, викликаних суперечністю у поглядах на ведення спільного господарства та постійними конфліктами. В ході бійки в ОСОБА_7 виник умисел на завдання тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 .
З метою його реалізації ОСОБА_7 умисно завдав не менше 10 ударів в область голови ОСОБА_10 за допомогою долота та плоскогубців, чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження, від яких останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 в реанімаційному відділенні Комунального Закладу «Марганецька центральна міська лікарня «Дніпропетровської обласної ради».
Не погоджуючись з судовим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій порушує питання про скасування вироку суду у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

У зв`язку з чим, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років. В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що судом не вмотивовано у вироку підстави для призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст.121 КК України, оскільки не зазначено, яким саме чином обставини справи або дані про особу обвинуваченого, він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Так, наведені судом у вироку такі обставини, як щире каяття, визнання вини та вчинення злочину під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим умисного тяжкого злочину і не впливають на пом`якшення покарання, судом їх безпідставно віднесено до обставин, передбачених ст.66 КК України та в наступному застосовано ст.69 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, доводи прокурора ОСОБА_11 , яка просила апеляційну скаргу задовольнити, вирок суду скасувати і ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які вважали вирок суду законним та обґрунтованим, а тому просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст.404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги. Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які обвинуваченим не оспорювалися і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувалися, не перевіряються. Тому суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що висновок суду про винність обвинуваченого ОСОБА_7 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого за обставин, встановлених судом і викладених у вироку, підтверджуються зібраними органами досудового розслідування доказами.

Як вбачається з апеляційної скарги, прокурором висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.121 України не оспорюється.

Перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора пронеправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Виходячи із положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього кодексу за цей злочин.

Перевіряючи кримінальне провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через суворе дотримання останніх реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Так суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, необґрунтовано застосував положення ч.1 ст.69 КК України, тому що законні підстави для його застосування відсутні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, колегія суддів не вбачає наявності двох або більше пом`якшуючих покарання обставин кримінального провадження, а тому доводи прокурора в цій частині заслуговують на увагу.

Згідно зі ст.66 КК України щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася. Даних про таку оцінку ОСОБА_7 у матеріалах кримінального провадження немає. Обставин, які б свідчили про щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вироку також не наведено.

Також колегія суддів звертає увагу, що відповідно до положень п.1 ч.1 ст.66 КК України, з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину можуть враховуватися як окремо так і в сукупності як обставина, що пом`якшує покарання обвинуваченого, оскільки такий порядок визначено кримінальним процесуальним законом та випливає із цих фактичних обставин як ознак суб`єктивної сторони кримінального правопорушення.

Висновок суду першої інстанції про наявність пом`якшуючої обставини у виді визнання вини у вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого, з урахуванням того, що визначений кримінальним процесуальним законом перелік пом`якшуючих обставин не є вичерпним, є неприпустимим, оскільки відсутні прямі, належні та допустимі докази на підтвердження таких даних.

Посилання суду першої інстанції в оскаржуваного вироку, як на підтвердження даних фактичних обставин, виключно на виписку із медичної картки ОСОБА_12 про те, що останній знаходився на стаціонарному лікуванні в хірургічному відділенні Марганецької міської лікарні із зазначеним діагнозом, не може свідчити на підтвердження обставин неправомірних дій потерпілого, що породило сильне душевне хвилювання обвинуваченого при вчиненні злочину.

Тому, висновок суду першої інстанції про факт вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення у стані сильного душевного хвилювання, викликаного неправомірними діями потерпілого відносно обвинуваченого, свого об`єктивного підтвердження в матеріалах кримінального провадження не знайшли.

Крім того, висновки суду першої інстанції в цій частині мають суттєві протиріччя, оскільки згідно вимог закону України про кримінальну відповідальність, вищенаведена обставина може бути кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення та може свідчити про наявність в об`єктивній стороні даного правопорушення ознак злочину, передбаченого ст.123 КК України, тобто умисного тяжкого тілесного ушкодження, заподіяного у стані сильного душевного хвилювання, що раптово виникло внаслідок протизаконного насильства або тяжкої образи з боку потерпілого.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, діяння обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України кваліфіковані правильно.

А тому, колегія суддів суду апеляційної інстанції, беручи до уваги положення ч.2 ст.404 КПК України про необхідність прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надходили, однак наявні підстави для прийняття такого рішення, не вбачає підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого.

Більш того, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України, без дослідження обставин справи, які ніким не оспорювалися, в тому числі питання правильності кваліфікації дій обвинуваченого, а тому суд апеляційної інстанції дане питання не досліджує.

Разом з тим, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів не погоджується з доводами прокурора в частині необхідності призначення покарання останньому у розмірі 8 років позбавлення волі.

При визначенні розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує віктімну поведінку потерпілого, стан здоров`я обвинуваченого, що обвинувачений є особою, раніше не судимою,, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких злочинів, однак обвинувачений визнав свою вину в повному обсязі та не заперечував проти розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

А тому, покарання призначене ОСОБА_7 в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч.2 ст.121 КК України, буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання, з числа передбачених за вчинений злочин, призначається виключно у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення обвинуваченим нових злочинів.

За таких обставин відповідно до ст.420 КПК України колегія суддів визнає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного йому покарання з постановленням свого вироку в частині призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання в межах санкції ч.2 ст.121 КК України.

З цих підстав доводи в апеляційній скарзі прокурора в цій частині є слушними, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Керуючись ст. 404,405,407, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, - задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 09 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 , засудженого за ч.2 ст.121 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винним ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначити йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання рахувати з 29 квітня 2016 року.
На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк покарання, терін його попереднього ув`язнення: з 29 квітня 2016 року до 18 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Відповідно до ч.6 ст.376 КПК України, копію вироку суду після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

______________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4