АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
13 липня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 - ОСОБА_3
при секретарі судового засідання - ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №001163 щодо обвинуваченого ОСОБА_5 за апеляційними скаргами заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Яготин, Київської обл., який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимий
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 146 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 рік позбавлення волі,
- за ч. 3 ст. 146 КК України 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання залишено без змін.
Цим же вироком вирішено питання цивільного позову, речових доказів та судових витрат.
за участю сторін судового провадження
прокурора - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
обвинуваченого - ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Як зазначено у вироку, 24 червня 2014 року, приблизно о 14.30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будинку № 9 по вул. Михайлівській в м. Києві, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з двома невстановленими слідством особами, застосовуючи насильство щодо ОСОБА_9 , яке виразилось у штовханні та хапанні за одяг останнього, обмежуючи його у свободі пересування та вільному виборі свого місця перебування, посадили ОСОБА_9 всупереч його волі на заднє сидіння автомобіля «Мерседес Бенц» бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого повезли в бік Майдану Незалежності в м. Києві.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_5 , знаючи, що в подальшому невстановлені особи планують застосувати щодо ОСОБА_9 фізичне насильство, та усвідомлюючи, що таким чином потерпілому будуть завдані тяжкі наслідки, привіз останнього на вказаному автомобілі у невстановлене слідством місце, де разом з невстановленими особами стали незаконно утримувати ОСОБА_9 .
При цьому, невстановлені особи за невстановлених слідством обставин у невстановленому місці, куди потерпілого привіз ОСОБА_5 , нанесли ОСОБА_9 численні удари тупими предметами, в результаті чого заподіяли йому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої травми грудної клітки з ушкодженням лівої легені. Тим самим, протиправні дії ОСОБА_5 , які полягали у викраденні та незаконному позбавленні волі ОСОБА_9 , призвели до тяжких наслідків для останнього.
Продовжуючи свої злочинні дії, того ж дня, 24 червня 2014 року приблизно о 23.10 год. ОСОБА_5 , діючи умисно за попередньою змовою групою осіб з двома невстановленими слідством особами, продовжуючи свої умисні суспільно небезпечні дії, незаконно позбавивши волі та утримуючи в салоні автомобіля «Мерседес Бенц» бежевого кольору державний номерний знак НОМЕР_1 , ОСОБА_9 , привезли останнього до буд. АДРЕСА_2 .
Того ж дня, приблизно о 23.14 год. ОСОБА_9 перебуваючи на тротуарі біля буд. АДРЕСА_2 , помер від заподіяних йому невстановленими особами тілесних ушкоджень у вигляді закритої травми грудної клітки з ушкодженням лівої легені внаслідок дії тупих предметів.
Таким чином ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні незаконного позбавлення волі та викрадення людини, вчинене за попередньою змовою групою осіб, що спричинило тяжкі наслідки, тобто злочин, передбачений ч. З ст. 146 КК України.
Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що в невстановлений слідством час, ОСОБА_5 перебував на невстановленій слідством земельній ділянці в м. Обухів Київської обл., де помітив дикоростучі рослини коноплі, які вирішив зірвати з метою подальшого виготовлення з них особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, для власного вживання без мети збуту.
У невстановлений досудовим розслідуванням день та час, ОСОБА_5 , перебуваючи на невстановленій слідством земельній ділянці в м. Обухів Київської області, реалізовуючи свій умисел, зірвав верхівки та декілька листків дикоростучої коноплі. Таким чином, ОСОБА_5 незаконно придбав наркотиковмісні рослини коноплі з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу для власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, у невстановлений досудовим розслідуванням день та час ОСОБА_5 помістив зірвані ним наркотиковмісні рослини коноплі в поліетиленовий пакет та незаконно переніс придбані ним рослини коноплі за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у подальшому, шляхом подрібнення та висушування вказаних рослин коноплі незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс,
29 жовтня 2014 року, о 16.35 год., під час проведення обшуку на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва за місцем проживання ОСОБА_5 , за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками Шевченківського РУ ГУ МВС України в місті Києві було виявлено та вилучено суху рослину, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, масою 31,4 г, і яку ОСОБА_5 незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Під час затримання, на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 16 вересня 2014 року, в службовому кабінеті №319 приміщення Шевченківського РУ ГУМВС України в м. Києві по вул. Герцена, 9, в м. Києві слідчим СВ Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_10 в ході особистого обшуку ОСОБА_5 виявлено та вилучено з лівої та правої кишень його куртки два поліетиленових пакети з особливо-небезпечним наркотичним засобом канабіс, загальною масою 20,63 г, який ОСОБА_5 , незаконно зберігав для особистого вживання без мети збуту.
Тобто, ОСОБА_5 обвинувачується, що він своїми умисними діями, які виразились у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинив злочин, передбачений ч. 1 ст.309 КК України.

Не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить, дослідивши докази у провадженні, вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким з обвинувачення ОСОБА_5 за ч. З ст. 146 КК України виключити зайве посилання на вчинення незаконного позбавлення волі та призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. З ст. 146 КК України у виді 8 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 визначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 8 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги заступник прокурора м. Києва зазначає, вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, а також, як наслідок - неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Невідповідність висновків суду полягає в тому, що диспозиція ст. 146 КК України передбачає відповідальність за незаконне позбавлення волі або викрадення людини. В даному випадку, як вказує апелянт, всупереч помилковому висновку суду, обвинувачений ОСОБА_5 за попередньою змовою з іншими, тобто групою осіб, вчинив відкрите викрадення потерпілого ОСОБА_9 , що спричинило тяжкі наслідки, а саме кримінальне правопорушення передбачене ч. З ст. 146 КК України. У зв`язку з цим, з формулювання обвинувачення за ч. З ст. 146 КК України, визнаного судом доведеним, підлягає виключенню зайве посилання на вчинення незаконного позбавлення волі, чим буде усунуто неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
Крім того, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_5 розміру покарання, як вважає апелянт, залишені поза увагою та не враховані обставини, що істотно підвищують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особи обвинуваченого. В даному випадку, відсутність у обвинуваченого адекватної критики власних протиправних дій, намагання ввести суд в оману і уникнути у такий спосіб справедливого покарання, характеризує його з негативного боку і свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок відносно нього скасувати у частині визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 146 КК України, виправдати за відсутністю в діянні складу злочину на підставі п. 2 ч.1 ст. 284 КПК України та закрити кримінальне провадження у цій частині; вирок у частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України змінити та призначити більш м`яке покарання та дослідити всі докази кримінального провадження.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_5 посилається на норми КПК України та практику Європейського суду з прав людини та зазначає про те, що вирок суду в частині визнання його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. З ст. 146 КК України, як і обвинувачення в цілому, є необґрунтованим, висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що вплинуло на вирішення питання про його невинуватість.
Особливу увагу звертає обвинувачений ОСОБА_5 , що обґрунтування обвинувального вироку суду ґрунтується лише на показаннях анонімного свідка, а тому, він є таким що суперечить принципам та практиці Європейського суду з прав людини, судова практика якого має застосовуватися судами України.
Щодо визнання його винуватим в інкримінованому злочині за ч. 1 ст. 309 КК України, вину визнав повністю, щиро розкаявся та надав суду відповідні показання. Проте, як вказується в апеляційній скарзі, не погоджується з призначеною мірою покарання, вважаючи її занадто суворою і такою, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Заслухавши доповідача, прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора, відмовивши в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, обвинуваченого та його захисника, які вважали апеляційну скарги прокурора такою, що не підлягає задоволенню, та просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з наступних підстав.

Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції допущено наступні істотні порушення вимог КПК України.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Однак суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінально процесуального закону під час розгляду даного кримінального провадження та ухвалення вироку
Як вбачається з матеріалів справи, суд у мотивувальній частині вироку обмежився лише переліком дій, вчинених обвинуваченим по кожному епізоду, із зазначенням, що ОСОБА_5 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, з посиланням на те, що досудовим слідством встановлено, проте належним чином обвинувачення, яке визнано судом доведеним, не сформулював.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що при ухваленні обвинувального вироку судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України, оскільки рішення прийняте в частині доведеності обвинувачення ОСОБА_5 не вмотивоване належним чином.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений себе не визнав винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України, зазначивши, що інкриміноване йому правопорушення він не вчиняв.
Проте, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, суд першої інстанції зазначив у вироку показання потерпілої, свідків, перерахував надані стороною обвинувачення докази, вказавши, що прокурором надані документи, при цьому не розкрив їх зміст, та всупереч вимог ст.. 94 КПК України не проаналізував кожний доказ у взаємозв`язку з іншими доказами, не дав їм оцінки з точки зору їх допустимості, достовірності, достатності, законності та належності.
Також судом не дана оцінка доводам сторони захисту на спростування доказів обвинувачення.
Таким чином, з огляду на допущені істотні порушення вимог КПК України, відсутність належної оцінки та мотивування рішення про доведеність обвинувачення, оскаржуваний вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому він підлягає скасуванню.

Оскільки під час провадження в суді апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, доводи апеляційних скарг: прокурора - про виключення з обвинувачення ОСОБА_5 зайвого посилання на вчинення незаконного позбавлення волі потерпілого та про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості; обвинуваченого про закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 3 ст. 146 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України та пом`якшення покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, з урахуванням положень ч. 2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не обговорює, але вони підлягають обов`язковій ретельній перевірці при новому судовому розгляді в суді першої інстанції, в іншому складі суду, згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 КПК України.

Керуючись ст.. 376, 404, 405, 418, 419 КПК України, колегія суддів
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 22 березня 2016 року щодо ОСОБА_5 - скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід залишити без зміни особисте зобов`язання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

___________________________ ____________________________ _____________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3