АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер судової справи: 649/347/16-к
Провадження №11-кп/791/904/16 Головуючий у 1-й інст.:
ОСОБА_1
Категорія: ст.121 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

іменем України
22 вересня 2016 року м.Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі :

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м.Херсоні апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.07.2016р. по кримінальному провадженню №0000073 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Самарканд республіки Узбекистан, українця, гр-на України, освіта професійно - технічна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком :

ОСОБА_8
засуджений за ст.121 ч.2 КК України на 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі. Запобіжний захід обраний до набрання вироком законної сили залишений без ммін тримання під вартою. Строк покарання рахувати з 14.07.2016р.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 матеріальну шкоду у розмірі 15401 грн. 76 коп., та моральну шкоду у розмірі 20000 грн., а всього кошти у сумі 35401грн. 76 коп.

За вироком суду вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат по справі.

ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що він, у період часу з 20 год. 25 хв. по 23 год. 00 хв. 12.02.2016р., перебуваючи в приміщенні житлового будинку по АДРЕСА_2 , в ході сварки, умисно, металевим розвідним трубним ключем наніс декілька ударів по різним частинам тіла потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок чого заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді: синців кистей рук, які відносяться до легких тілесних ушкоджень; прямого перелому IX ребра по лінії лопатки праворуч, поперечного перелому тіла грудини у другому міжребер`ї, крововиливів в навколишні м`які тканини відповідно переломів, які відносяться до середньої тяжкості тілесних ушкоджень; забиття і субарахноїдальних крововиливів головного мозку, субдуральної гематоми справа (50мл), крововиливів в м`які покриви голови з боку їх внутрішньої поверхні, лінійного перелому кісток основи черепа праворуч, забитих ран правої половини голови, синців і саден голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, внаслідок отримання яких ОСОБА_10 не приходячи до свідомості близько 18 год. 30 хв. ІНФОРМАЦІЯ_2 помер в реанімаційному відділенні КЗ «Великолепетиська ЦРЛ».

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, підтверджуючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ст.121 ч.2 КК України, вказує на незаконність вироку суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання перебування обвинуваченого у стані алкогольного сп`яніння, хоча в обвинувальному акті ця обставина зазначена. Суд не мотивував, чому він відкинув вказану обставину, що обтяжує покарання. При цьому, свідок ОСОБА_11 показав у суді, що вживав разом із обвинуваченим спиртні напої. Вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння негативно характеризує обвинуваченого, а тому невизнання такої обставини в якості обтяжуючої напряму вплинуло на міру призначеного покарання. Всупереч вимогам ст.65 КК України, суд належним чином не врахував обставини вчинення злочину, тяжкість злочину, особу винного. Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Між тим як вбачається з матеріалів судового провадження стороною захисту наголошувалось на необхідності встановлення та допиту особи з якою, зі слів ОСОБА_8 , обвинувачений виявив ОСОБА_10 у своєму помешканні. Судом першої інстанції зазначені твердження сторони захисту не перевірено, тому не можливо зробити категоричні висновки про те, що судом повно, всебічно з`ясовано та перевірено обставини справи. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити на новий судовий розгляд у той же суд в іншому складі.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_8 вказує на незаконність вироку суду. Так, він не причетний до злочину, справа щодо нього сфальсифікована. Його провина не підтверджується висновками незалежних експертів. На досудовому розслідуванні при затриманні йому не надавали захисника.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на незаконність вироку суду. Так, не відомо, як суд встановив що між засудженим ОСОБА_8 та потерпілим ОСОБА_10 12.02.2016р. була сварка. Навпаки, потерпіла ОСОБА_9 суду пояснила, що обвинувачений з її сином були хорошими друзями та сварок між ними не було. Свідок ОСОБА_11 був ввечері в домоволодінні ОСОБА_12 та вживав з ними спиртні напої. Однак він не підтвердив що між ОСОБА_12 та ОСОБА_10 була будь-яка сварка. Свідок ОСОБА_13 пояснив, що 12.02.2016р. він побачив ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Ніякої сварки між ними не було. Такі ж свідчення дали ОСОБА_14 , та ОСОБА_15 , які бачили ОСОБА_12 і ОСОБА_10 та підтвердили що вони спілкувалися мірно. У той вечір вони ні шуму, ні криків, ні інших сторонніх звуків у домоволодінні ОСОБА_12 не чули. Таким чином, вказані свідчення потерпілої та свідків не можуть бути доказами, які підтверджують вину засудженого ОСОБА_8 в скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Щодо свідчення свідка ОСОБА_16 , то він пояснив, що до нього ввечері приходив ОСОБА_12 та просив викликати швидку медичну допомогу. Тобто, ОСОБА_8 намагався врятувати потерпілого ОСОБА_10 .. Що відбувалося у домоволодінні ОСОБА_12 , ОСОБА_16 пояснити не міг. Він викликав швидку медичну допомогу, і коли вона приїхала, то всі втрьох (він, медпрацівник, ОСОБА_12 ), зайшли в домоволодіння. Свідок ОСОБА_16 також нічого, що пов`язане з нанесенням тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , пояснити не може. Навпаки був свідком, як ОСОБА_12 намагався надати потерпілому допомогу та викликав швидку медичну допомогу. Крім того, ОСОБА_8 казав про якусь третю людину яка нібито була на території його домоволодіння у вечері цього дня. Щодо проведених експертиз по кримінальному провадженню, то вони також не можуть бути доказами вини засудженого. Так, з 12 проведених по кримінальному провадженні експертиз дев`ять встановлюють, що кров на вилученому одягу та інших місцях у домоволодінні ОСОБА_12 могла належати як потерпілому так і ОСОБА_12 і третій особі. Дві судово-медичні експертизи встановили тяжкість тілесних ушкоджень отриманих потерпілим ОСОБА_10 . Лише одна експертиза встановила, що краплі крові на шпалерах виникли в результаті попадання на них краплин крові при нанесені ударів по тілу потерпілого. Висновки експертиз суд трактував, як докази вини засудженого, так як на його одягу були виявлені плями крові потерпілого. Однак, як пояснив ОСОБА_8 , ці плями крові утворилися, коли він переносив ОСОБА_10 з одного приміщення квартири в інше та коли надавав потерпілому допомогу. Таким чином, при розгляді кримінального провадження, суд не встановив вину ОСОБА_8 в скоєні ним кримінального правопорушення передбаченого ст.121 ч.2 КК України. Висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Тобто, вина ОСОБА_8 не доказана. Фактично порушено один з основоположних принципів кримінального судочинства - презумпцію невинуватості. Просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження.

Вислухавши суддю-доповідача; доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 про підтримання своїх апеляційних скарг, про необхідність скасування вироку та закриття кримінального провадження, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги з доповненнями прокурора; думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, просив вирок скасувати, призначити новий судовий розгляд у тому ж суді в іншому складі суддів, апеляційні скарги сторони захисту задовольнити частково, лише в частині що стосується необхідності скасування вироку; розглянувши матеріали провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню.

Суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Згідно зі ст.107 ч.4 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Відповідно до ст.108 ч.1 КПК України, під час судового засідання ведеться журнал судового засідання.

В порушення вказаних вимог закону, суд не фіксував судове провадження в повному обсязі за допомогою технічних засобів, не вівся постійно журнал судового засідання.

Зокрема, в судовому засіданні від 6.07.2016р. була визначена наступна дата судового розгляду 12.07.2016р. і про повідомлення учасника судового розгляду щодо слухання справи у цю дату була відібрана відповідна розписка (т.2 а.п.72). Проте, судове засідання від 12.07.2016р. не фіксувалося за допомогою технічних засобів; журнал судового засідання за вказану дату або довідка про те, що судовий розгляд не відбувся відсутні.

Відповідно до ст.337 ч.1 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно зі ст.67 ч.1 п.13 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує визнається: вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння. На підставі ст.67 ч.2 КК України, суд, залежно від характеру вчиненого злочину, має право не визнати зазначену обставину, що обтяжує покарання, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Згідно зі ст.65 ч.1 п.3 КК України, суд призначає покарання, враховуючи, в числі іншого, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Всупереч вказаним вимогам закону, суд не визнав в якості обставини, що обтяжує покарання - вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, що ставилось у провину ОСОБА_8 відповідно до обвинувального акта. При цьому суд у вироку не навів мотиви такого рішення. Разом з тим, суд у вироку послався на показання обвинуваченого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 про те, що 12.02.2016р. у вечірній час обвинувачений вживав спиртні напої. Таким показанням про вживання обвинуваченим перед злочином алкогольних напоїв - не надана ні яка оцінка та ця обставина залишилась судом не дослідженою.

Крім того, відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК України. Між тим, як вбачається з матеріалів судового провадження, стороною захисту наголошувалось на необхідності встановлення та допиту особи з якою, зі слів ОСОБА_8 , обвинувачений виявив ОСОБА_10 у своєму помешканні. Судом першої інстанції зазначені твердження сторони захисту не перевірено, тому не можливо зробити категоричні висновки про те, що судом повно, всебічно з`ясовано та перевірено обставини справи.

Вказані порушення закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому являються безумовними підставами для скасування вироку згідно зі ст.ст.410 ч.1, 412 ч.1, ч.2 п.7, 413 ч.1 п.1, 414 ч.1 КПК України.

Відповідно до ст.415 ч.1 п.1 КПК України, вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду мають бути усунуті вказані порушення закону, перевірені всі доводи обвинуваченого та захисника щодо непричетності ОСОБА_8 до злочину, досліджені та оцінені усі докази у провадженні з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалено законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення. В разі якщо в ході нового судового розгляду буде встановлено весь об`єм обвинувачення та наявність обставини, що обтяжує покарання, то на думку колегії суддів, призначене покарання у виді 8 років позбавлення волі не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Відповідно до вимог ст.419 ч.1 п.3 КПК України, резолютивна частина ухвали суду апеляційної інстанції має містити рішення щодо запобіжного заходу. Обговорюючи питання щодо запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів враховує репутацію обвинуваченого, який характеризується посередньо, підтримує стосунки з особами, які ведуть антигромадський спосіб життя, не має міцних соціальних зв`язків (т.1 а.п.188, 189), проживає за адресою без реєстрації, обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, за який передбачено законом безальтернативне покарання у вигляді позбавлення волі строком від 7 до 10 років, тому вважає, що не змінились ризики того, що ОСОБА_8 , знаходячись на волі: переховуватиметься від суду та незаконно впливатиме на свідків. Зміна запобіжного заходу обвинуваченому на більш м`який не забезпечить виконання обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків. При таких обставинах запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 у виді тримання під вартою, повинен бути залишитись без змін, а строк тримання під вартою продовжений на 60 діб.

Керуючись ст.ст.404, 407, 409 ч.1 п.1, 3, 4, ч.2, 412 ч.1, ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , апеляційну скаргу з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково, а вирок Великолепетиського районного суду Херсонської області від 15.07.2016р. щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити по кримінальному провадженню №0000073 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ст.121 ч.2 КК України новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суддів.

Запобіжний захід ОСОБА_8 у виді тримання під вартою залишити без змін, продовживши строк тримання під вартою на 60 діб, тобто до 20.11.2016р., включно.

Ухвала набирає законної сили одразу після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Учасники судового розгляду мають право отримати в суді копію ухвали суду.

Надіслати не пізніше наступного дня після постановлення ухвали її копію учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Судді :