АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/121/16 Справа № 709/1561/14-к Категорія ч.4 ст.368 КК УкраїниГоловуючий по 1 інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 лютого 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

Головуючого - судді суддів секретаря ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2015 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженка с.Нове Життя, Чорнобаївського району Черкаської

області, проживаюча за адресою:

АДРЕСА_1 , працююча

сільським головою с. Мельники Чорнобаївського району Черкаської

області, одружена, раніше не судима, -

визнана винною та засуджена за ч.4 ст.368 КК України з призначенням їй покарання з застосуванням ч.2 ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно - розпорядчими функціями на строк 2 (два) роки, без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, якщо вона на протязі даного строку не вчинить нового злочину та виконає покладені на неї обов`язки.

На підставі п.п.2,3 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати на постійне місце проживання за межі України без дозволу органу кримінально-виконавчої системи та повідомляти ці органи про зміну місця проживання чи роботи.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено попередню - особисте зобов`язання.

Стягнуто з ОСОБА_8 на реквізити: УК у м.Черкасах 24060300, код отримувача 38031150, Р/рахунок 0002, Банк ГУДКСУ у Черкаській області, МФО 854018 - 369 грн.60 коп. судових витрат, пов`язаних з проведенням судової хімічної експертизи /т.№2 ас.-143//.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 перерахованих ним на рахунок останньої -5000 /п`ять/тисяч грн..00 коп.

Вирішено долю речових доказів по справі.

в с т а н о в и л а :
Суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_8 органом досудового розслідування обвинувачується в тому, що перебуваючи з лютого місяця 2014 року на посаді сільського голови с. Мельники Чорнобаївського району Черкаської області і якій згідно до рішення сільської ради № 24-5/VI від 07.11.2012, присвоєно 8 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування (ІV категорія), яка відповідно до своєї посадової інструкції забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території додержання Конституції та Законів України в межах визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», контролює та підписує рішення сільської ради та її виконавчого комітету, вносить на розгляд ради пропозицію щодо кандидатури на посаду секретаря ради, вносить на розгляд ради пропозиції про кількісний і персональний склад виконавчого комітету Мельниківської сільської ради пропозиції щодо структури і штатів виконавчих органів ради апарату ради та її виконавчого комітету, здійснює керівництво апаратом ради та її виконавчого комітету, скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесії ради і головує на пленарних засіданнях ради, забезпечує підготовку на розгляд сесії проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання, а також оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання. Призначає на посади та звільняє з посад керівників відділів, управлінь та інших виконавчих органів ради, підприємств, установ та організацій, що належать до комунальної власності сільської ради громад; скликає загальні збори громадян за місцем проживання; забезпечує виконання рішень місцевого референдуму Мельниківської сільської ради, її виконавчого комітету; є розпорядником бюджетних, позабюджетних цільових коштів, використовує їх лише за призначенням, визначеним радою; веде особистий прийом громадян; забезпечує на відповідній території додержання законодавства щодо розгляду звернень громадян та їх об`єднань, здійснює інші повноваження місцевого самоврядування, визначені Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні» та іншими законами, якщо вони не віднесені до виключних повноважень ради або не віднесені радою до відання її виконавчих органів; видає розпорядження у межах своїх повноважень; має право представляти територіальну громаду, раду та її виконавчий комітет у відносинах з державними організаціями, іншими органами місцевого самоврядування, об`єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями незалежно від форм власності, громадянами, а також у міжнародних відносинах відповідно до законодавства; має право звертатися до суду щодо визнання незаконними актів інших органів місцевого самоврядування, місцевих органів виконавчої влади, підприємств, установ та організацій, які обмежують права та інтереси територіальної громади, а також повноваження ради та її органів; має право укладати від імені територіальної громади, ради та її виконавчого комітету договори відповідно до законодавства, а з питань, віднесених до виключної компетенції ради, - подає їх на затвердження органу місцевого самоврядування, і несе персональну відповідальність за їх здійснення, є підзвітною, підконтрольною та відповідальною перед територіальною громадою, а з питань здійснення виконавчими органами ради повноважень органів виконавчої влади також підконтрольною і відповідним органам виконавчої влади та не рідше одного разу на рік звітує про свою роботу перед територіальною громадою на відкритій зустрічі з громадянами, несе персональну відповідальність у відповідності з вимогами Законів України «Про державну службу» та «Про засади запобігання та протидії корупції» про, що попереджена і власноручно підписала спеціальні обмеження встановлені цими Законами тобто будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, використовуючи надану їй владу та службове становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, вимагала від представника приватного підприємця ОСОБА_10 ОСОБА_9 , який, відповідно до довіреності від 14.01.2014 має право представляти інтереси вказаного підприємця, неправомірну вигоду в сумі 5000 (п`ять тисяч) гривень за вирішення питань, що входять до її компетенції, а саме - надання місця для розміщення рекламної продукції мережі салонів «Ритуальний світ» в приміщенні Мельниківської сільської ради Чорнобаївського району Черкаської області.

Так ОСОБА_8 , 17.03.2014 року, перебуваючи в приміщенні свого службового кабінету за адресою: АДРЕСА_2 власноручно написала на аркуші паперу номер власної банківської картки ( НОМЕР_1 ), своє прізвище, ім`я та по батькові, назву банку і сказала, щоб ОСОБА_9 перерахував на цю картку грошові кошти в розмірі 5 000 (п`ять тисяч) гривень, після чого передала йому вищевказаний аркуш внаслідок чого ОСОБА_9 19.03.2014 через касу ПАТ «ПриватБанк» за адресою: м. Черкаси, вул. Благовісна, 169, перерахував на банківську картку ОСОБА_8 грошові кошти в розмірі 5000 (п`ять тисяч) гривень в якості неправомірної вигоди, після чого зателефонував їй та домовився про зустріч в ході якої, в цей же день, в АДРЕСА_2 , на підтвердження перерахунку коштів в сумі 5000 (п`ять тисяч) ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 квитанцію з каси ПАТ «ПриватБанк» про зарахування на її власну банківську картку 5 000 (п`яти тисяч) гривень.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_6 було подано апеляційну скаргу, в якій вона, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, повноти, неупередженості, всебічності та об`єктивності судового розгляду, вважає, що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. В ході судового розгляду встановлено та у вироку суду від 30.11.2015 зазначено, що рішенням Мельниківської сільської ради № 24-5/VІ від 07.11.2012 ОСОБА_8 присвоєно 8 ранг посадової особи органу місцевого самоврядування (IV категорія). Попри це, судом до ОСОБА_8 не застосовано додаткове покарання у вигляді позбавлення 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування та не наведено причин незастосування цього виду покарання. Відповідно до ст.54 КК України засуджена за тяжкий або особливо тяжкий злочин особа, яка має військове, спеціальне звання, ранг, чин або кваліфікаційний клас, може бути позбавлена за вироком суду цього звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу. Призначаючи ОСОБА_8 покарання у вигляді 2 років позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, суд не врахував той факт, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення із використанням наданої їй влади та службового становища, саме перебування її на посаді, пов`язаній із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, сприяло вчиненню нею тяжкого, умисного, корисливого злочину. Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість. В зв`язку з цим просила скасувати вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.11.2015 у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст.368 КК (в редакції Закону від 18.04.2013) України через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки, з позбавленням 8 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування. В решті вирок залишити без змін.

Обвинуваченою ОСОБА_8 також була подана апеляційна скарга, в якій вона висловлює свою думку про те, що вирок суду першої інстанції постановлений з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, при неправильному застосуванні судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, а висновки оскаржуваного вироку не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Всі зазначені обставини у своїй сукупності у відповідності до положень ст.409 КПК України є підставою для скасування судового рішення постановленого судом першої інстанції. Тому просить поновити судове слідство в апеляційному суді та повторно в повному обсязі дослідити всі наявні докази та обставини, в т.ч. які оскаржуються стороною захисту, як належні та допустимі, в даній апеляційній скарзі з наданням їм оцінки відповідно до вимог Закону, за наслідками проведеного судового слідства просила вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30.11.2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати повністю та ухвалити відносно неї новий, виправдувальний вирок.

В доповненні до своєї апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_8 відповідно до положень п.5 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду просить скасувати вирок суду першої інстанції і закрити кримінальне провадження відносно неї в зв`язку з відсутністю в її діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора про підтримку апеляції прокурора у кримінальному провадженні та заперечення щодо задоволення апеляції з доповненням обвинуваченої ОСОБА_8 , думки обвинуваченої ОСОБА_8 та її захисника ОСОБА_7 , які заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора та просили задовольнити доповнену апеляцію обвинуваченої ОСОБА_8 із зазначених у доповненні до апеляції мотивів, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах, в тому числі з доповненням, доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим, тобто постановленим на матеріалах повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим в судовому засіданні.

Відповідно до вимог ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним із зазначенням доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів і зміни обвинувачення та підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки у мотивувальній частині обвинувального вироку відносно ОСОБА_8 взагалі не викладено формулювання обвинувачення, відносно обвинуваченої ОСОБА_8 , визнаного місцевим судом доведеним. Натомість суд першої інстанції мотивувальну частину вироку виклав, фактично переписавши зміст обвинувачення, яке було інкриміноване ОСОБА_8 на досудовому слідстві, з обвинувального акту.

Крім того, колегія суддів вважає необхідним зазначити те, що у мотивувальній частині вироку місцевий суд вважав за можливе та необхідне за наявності підстав, що на думку суду першої інстанції, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення застосувати ч.2 ст.69 КК України, тобто призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої за кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.368 КК України, але в резолютивній частині цього ж вироку засудив ОСОБА_8 до мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.4 ст.368 КК України, тобто фактично не застосував ч.2 ст.69 КК України, у зв`язку з чим, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, а апеляції прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають до часткового задоволення.

Встановлені по справі процесуальні порушення, колегія суддів вважає істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які згідно ч.1 ст. 412 КПК України перешкоджали суду повно та всебічно розглянути справу та постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону з направленням справи на новий судовий розгляд.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку місцевого суду та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується доводів прокурора та обвинуваченої ОСОБА_8 в частині доведеності чи недоведеності вини, достовірності доказів, та переваги одних доказів над іншими, застосуванням судом першої інстанції того чи іншого закону про кримінальну відповідальність та призначення покарання як того просить прокурор, то колегія суддів ці доводи не перевіряє, оскільки суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати вищевказані питання у відповідності до ч.2 ст.415 КПК України.

Тому при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема ті на які звертають увагу апелянти та дати їм оцінку.

Згідно п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за апеляційною скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити попередню особисте зобов`язання.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст.374, 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області від 30 листопада 2015 року відносно ОСОБА_8 скасувати в зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України.

Призначити новий судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.368 КК України в Чорнобаївському районному суді Черкаської області, врахувавши рекомендації апеляційної інстанції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити попередню особисте зобов`язання.

Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :