АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/792/16 Справа № 712/9412/15-к Категорія: ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю, управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2016 року про повернення прокурору прокуратури Черкаської області обвинувального акту, який затверджено у кримінальному провадженні № 0000151 відносно

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Корсунь Шевченківський Черкаської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, одруженого, з середньою спеціальною освітою, фізичної особи-підприємця, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України;

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Києва, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , громадянина України, росіянина, одруженого, має на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, працює директором ТОВ «Моноліт Монтаж», раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Києва, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , громадянина України, українця, одруженого, з вищою освітою, працює директором ТОВ «ДШК», раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України,

в с т а н о в и л а :
Ухвалою Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2016 року повернуто прокурору прокуратури Черкаської області обвинувальний акт, який затверджено у кримінальному провадженні № 0000151, відносно ОСОБА_13 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України, ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, та ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, для усунення виявлених недоліків.

Вказану ухвалу суд першої інстанції мотивував тим, що в обвинувальному акті не чітко викладено формулювання обвинувачення кожному з обвинувачених, не розмежовано їх дії та відповідальність, відсутнє посилання на час, конкретне місце, спосіб скоєння, мету та мотиви вчинення злочину, що є обов`язковими складовими для формулювання обвинувачення. В порушення вимог ч. 1 ст. 2 КК України, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, правова кваліфікація в обвинувальному акті обмежується лише зазначенням диспозиції частини статті КК України.

Зазначає, що слідчим та прокурором не розкрито кваліфікуючих ознак - вчинення повторно та організованою групою. В обвинувальному акті не зазначено, зокрема, у викладі фактичних обставин та формулюванні обвинувачення, в чому полягає повторність вчинення того чи іншого кримінального правопорушення кожним із обвинувачених та не наведено жодних обставин та обов`язкових ознак, які дали б змогу переконатися, що має місце організована група, не зазначено і виду співучасті кожного із обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень. Із викладу фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення незрозуміло чи виконали ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 договори підряду.

Крім того, вказує суд першої інстанції, якщо були виконані роботи, послуги та витрачені матеріали, як зазначено в обвинуваченні, то органи досудового розслідування зобов`язані дослідити та вказати на яку суму були виконані роботи, послуги та витрачені матеріали, вказати різницю завищення вартості робіт, послуг та матеріалів, оскільки лише різниця вартості може складати суть протиправних дій, а не вся сума витрат загалом, оскільки такі обставини впливають на правильність кваліфікації дій винних осіб та в послідуючому на розмір покарання.

Крім цьому в обвинувальному акті зазначені дві різні суми привласнених коштів, однак їх походження не встановлено і суми не співпадають із сумою заявленого в справі позову.

Також в порушення вимог п. 3 ч. 2 ст. 291 КПУ України обвинувальний акт не містить достовірних відомостей про потерпілого у цьому провадженні.

В реєстрі, який доданий до обвинувального акту, повинні бути вказані всі, без виділення основних або додаткових, процесуальні дії, які були проведені під час досудового розслідування і прийняті по ним процесуальні рішення.

Крім того, зазначає місцевий суд, прокурор не виконав недоліки, вказані в ухвалі Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.09.2015 року, якою обвинувальний акт вже був повернутий прокурору, та в ухвалі Апеляційного суду Черкаської області від 17.12.2015 року, якою апеляційну скаргу прокурора на ухвалу суду від 04.09.2015 року залишено без задоволення, а ухвалу - без змін. Тому прокурору слід виконати вказівки, які зазначені в цих ухвалах.

Не погодившись з ухвалою суду, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, у якій просить ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2016 року скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону скасувати й направити даний обвинувальний акт на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі суду.

Указує, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті у повному обсязі наведено відомості про фактичні обставини кримінальних правопорушень, які прокурор вважає встановленими, вказано дані про час, місце, спосіб вчинення злочинів, форму вини, мотив та інші обставини. Відносно ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 чітко сформульовано обвинувачення з розмежуванням дій кожного з них з посиланням на положення норм Кримінального кодексу України.

Крім того в обвинуваченні вказано, що умови Договорів підряду № І/2 та № І/3 від 17.11.2011 не виконані; отримані в якості попередньої оплати кошти на загальну суму 2 458 664, 30 грн. замовнику не повернуті; роботи по Об`єктам, передбачені проектно-кошторисною документацією, виконані лише по будинку № 21 та усього на загальну суму 330 191,28 грн., але Замовнику у передбачений Договором спосіб не здані.

Також в обвинувальному акті зазначено суму грошових коштів, у заволодінні яких обвинувачуються ОСОБА_13 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , яка становить 2 105 967,96 грн. (1 002 151,39 грн. - в рамках Договору № І/2 від 17.11.2011 та 1 103 816,57 грн. - в рамках Договору № І/3 від 17.11.2011) та розкрито походження цих коштів. Той факт, що потерпілий, користуючись своїми процесуальними правами у провадженні, заявив позов на суму 2 458 664,30 грн., яка відмінна від суми грошових коштів, заволодіння якими інкриміновано обвинуваченим, жодним чином не вказує на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України.

Крім того, повернення обвинувального акту з підстав невідповідності реєстру вимогам КПК України, вказує прокурор, законом не передбачено. Реєстр матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні складений у відповідності до вимог ч. 2 ст. 109 КПК України і повністю відповідає вимогам закону.

Крім того, у обвинувальному акті вказано достовірні відомості про потерпілого, ним є юридична особа - Управління житлово - комунального господарства Черкаської обласної державної адміністрації.

Також зі змісту обвинувального акту та доданого до нього реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що недоліки, про які йдеться в ухвалі Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.09.2015 та в ухвалі апеляційного суду Черкаської області від 17.12.2015 усунуто.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_10 на апеляційну скаргу прокурора подав заперечення, в якому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу суду без змін.

Вказує, що апеляційна скарга прокурора є безпідставною, а ухвала Соснівського районного суду м. Черкаси від 29.06.2016 року законною, вмотивованою і обґрунтованою.

Зазначає, що прокурором в апеляційній скарзі не зазначено в чому полягає невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, а також не обґрунтовано жодної із підстав, яка б прямо чи опосередковано вказувала на невідповідність оскаржуваного судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження.

Указує, що формулювання обвинувачення кожному із обвинувачених окремо мало б містити лише певні посилання на фактичні обставини кримінального правопорушення, які встановлені органом досудового розслідування відносно саме цього обвинуваченого та посилання на суб`єктивні та об`єктивні ознаки інкримінованого кримінального правопорушення саме цьому обвинуваченому. А на підставі викладення фактичних обставин кримінального правопорушення та формулювання обвинувачення щодо об`єкту, об`єктивної сторони, суб`єкту та суб`єктивної сторони, які слідчий вважає встановленими, мала б бути визначена правова кваліфікація кримінального правопорушення, формулювання чого б точно відповідало вказаним елементам конкретного правопорушення із зазначенням всіх обов`язкових ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони.

Крім цього, в обвинувальному акті зовсім не розкрито кваліфікуючих ознак - вчинення повторно та організованою групою, які інкримінуються обвинуваченим та в свою чергу впливають на кримінально-правову кваліфікацію діянь та є обставинами, які обтяжують покарання. Так, в обвинувальному акті не зазначено, зокрема, у викладі фактичних обставин та формулюванні обвинувачення, в чому полягає повторність вчинення того чи іншого кримінального правопорушення кожним із обвинувачених, та не наведено жодних обставин та обов`язкових ознак, які дали б змогу переконатися, що має місце організована група, не зазначено і виду співучасті кожного із обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Окрім того, формулювання обвинувачення не містить і інших обов`язкових ознак суб`єктивної сторони, зокрема, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення (ст. 191 КК України), може бути вчинено лише спеціальним суб`єктом, однак жодних обставин, які свідчили б, що він є або може бути таким суб`єктом не встановлено та в обвинувальному акті не зазначено. Разом з цим, чітко не викладено і не вказано часу, місця, способів, мети та мотивів вчинення кримінальних правопорушень, які інкримінуються обвинуваченим.

Крім того, зазначає захисник, обвинувальний акт складений, затверджений та переданий до суду поза межами строку досудового розслідування даного кримінального провадження, оскільки цей строк закінчився 18.08.2015 року, тобто через два місяці після повідомлення про підозру ОСОБА_7 .

Разом з цим, обвинувальний акт від 25 січня 2016 року, який повернуто прокурору, був затверджений прокурором відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Черкаської області ОСОБА_14 , якому задоволено відвід ухвалою Соснівського районного суду міста Черкаси від 23 травня 2016 року у цій справі.

Прокурор у судовому засіданні подану ним апеляційну скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачені та їх захисники заперечили проти апеляційної скарги прокурора, просили її відхилити, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Представник потерпілого підтримала позицію прокурора.

Обвинувачений ОСОБА_15 був відсутнім, однак подав заяву з проханням розглянути кримінальне провадження без його участі, але з участю його захисника ОСОБА_9 , що було забезпечено.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинувачених, їх захисників, представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього кодексу.

При цьому слід звернути увагу, що закон не передбачає у якості підстави для повернення обвинувального акту прокурору факт невідповідності вимогам закону (кодексу) будь-яких додатків до цього акту чи інших суміжних документів (реєстру, цивільного позову, розписок, доданих матеріалів кримінального провадження тощо). Тому будь-які посилання суду першої інстанції на невідповідність вимогам ст. 109 КПК України реєстру матеріалів досудового розслідування, цивільного позову чи інших поданих суду додаткових матеріалів кримінального провадження не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору. Також слід звернути увагу, що закон не передбачає у якості підстави для повернення обвинувального акту прокурору факт невідповідності цього акту будь-яким іншим законам, підзаконним нормативно-правовим актам, відомчим документам, інструкціям, правилам діловодства тощо, крім самого КПК України. Тому будь-які посилання суду першої інстанції на невідповідність обвинувального акту будь-яким іншим нормативно-правовим актам чи відомчим нормам, крім норм самого КПК України, не можуть бути підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Обвинувальний акт має містити такі відомості: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 3) анкетні відомості кожного потерпілого (прізвище, ім`я, по батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство); 4) прізвище, ім`я, по батькові та займана посада слідчого, прокурора; 5) виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення; 6) обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання; 7) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 8) розмір витрат на залучення експерта (у разі проведення експертизи під час досудового розслідування); 9) дату та місце його складення та затвердження. Обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором, який його затвердив, або лише прокурором, якщо він склав його самостійно.

Інших вимог до обвинувального акта, ніж перелічені вище, чинний КПК України не передбачає.

При цьому для ухвалення рішення про повернення обвинувального акта прокурору суд має встановити невідповідність форми чи змісту такого обвинувального акта положенням згаданої норми закону і не повинен вдаватися в оцінку доказів (їх належності і допустимості), оцінку належності проведення певних слідчий чи процесуальних дій або ухвалення певних процесуальних рішень.

Дослідивши зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції необґрунтовано повернув прокурору обвинувальний акт, оскільки його зміст відповідає положенням ст. 291 КПК України.

В обвинувальному акті викладені фактичні обставини кримінального правопорушення, обвинувачення сформульовано достатньо детально, щоб можна було чітко зрозуміти, які саме діяння ставляться кожному обвинуваченому у вину. Цілком зрозумілою є інформація щодо кваліфікації діянь обвинувачених; наведений перелік доказів, які сторона обвинувачення вбачає такими, що підтверджують їх винуватість.

Колегія суддів вбачає, що вказівки суду апеляційної інстанції, висловлені в ухвалі цього суду від 17 грудня 2015 року були належно враховані органом досудового розслідування при доопрацюванні нового обвинувального акту настільки, наскільки це є можливим на цій процесуальній стадії, враховуючи, що стадія повернення обвинувального акту прокурору не передбачає можливості проведення нових слідчих дій чи ухвалення нових процесуальних рішень.

Виходячи з указаного вище, а також керуючись ст. 291 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Соснівського районного суду м. Черкаси від 29 червня 2016 року про повернення прокурору прокуратури Черкаської області обвинувального акту, який затверджено у кримінальному провадженні № 0000151, відносно ОСОБА_13 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 191, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 209 КК України, ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, ОСОБА_8 за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий :

Судді :