АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/8572/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/832/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 листопада 2016 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 жовтня 2016 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002361 відносно
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працює, не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимий: 02.04.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробувальним строком на 3 роки, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК України до двох років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02.04.2015 р. і остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його затримання, а саме з 13 червня 2016 року.
Зараховано ОСОБА_6 до строку відбування покарання за цим вироком строк попереднього ув`язнення з 13 червня 2016 року по 03 жовтня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_9
В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати і призначити новий судовий розгляд. Так як вирок винесений незаконно і судове розслідування проходило з порушеннями закону.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 жовтня 2016 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_6 25 серпня 2015 року о 12.00 годині, повторно, перебуваючи в приміщенні «Управління Пенсійного фонду України в Жовтневому районі м. Кривого Рогу», який розташований за адресою: вулиця Ватутіна, 37-в в Жовтневому (Покровському) районі міста Кривого Рогу, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою та звернення його на свою користь, діючи із корисних мотивів, побачив раніше знайомого ОСОБА_10 , та реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись довірою останнього, під приводом здійснення телефонного дзвінка взяв із правої руки потерпілого ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Нокіа 311», в корпусі чорного кольору, із сірими вставками, імеі: НОМЕР_1 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 594 від 27.08.2015 року становить 750 гривень, після чого, ОСОБА_6 з метою розпорядження та звернення викраденого майна на свою користь, разом із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_10 була заподіяна майнова шкода на загальну суму 750 гривень.
Крім того, ОСОБА_6 25 серпня 2015 року о 17.25 годині, повторно, перебуваючи поблизу зупинки громадського транспорту «5 м-н Зарічний», яка розташована на 5-му мікрорайоні Зарічний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, маючи намір, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману чи зловживання довірою та звернення його на свою користь, діючи із корисних мотивів, побачив раніше знайомого ОСОБА_11 , та реалізуючи свій злочинний намір, скориставшись довірою останнього, під приводом здійснення телефонного дзвінка, взяв із правої руки потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Нокіа 106», в корпусі чорного кольору, імеі: НОМЕР_2 , вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 594 від 27.08.2015 року становить 519,02 гривень, після чого, ОСОБА_6 з метою розпорядження та звернення викраденого майна на свою користь, разом із викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на власний розсуд. В результаті злочинних дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_11 була заподіяна майнова шкода на загальну суму 519,02 гривень.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те , що вирок суду він вважає незаконним і просить скасувати його в повному обсязі, у зв`язку з тим, що судове розслідування проходило з порушеннями кримінального та кримінального процесуального кодексів України. Суд незаконно виніс вирок відповідно до ст.71 КК України. Так як, при складанні покарань за сукупністю вироків, загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині КК України, тобто не більше трьох років. Обвинувачений зазначає в апеляційній скарзі, що суд не врахував при призначенні покарання, те що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та маму-пенсіонера, яка хворіє. Крім того, обвинувачений вказує, що суд не допитав свідків і понятих, при яких було добровільно видано майно потерпілим, хоча він заявляв таке клопотання. Суд не врахував, що він знаходився на стаціонарному лікуванні та змінив йому міру запобіжного заходу на тримання під вартою.
Обвинувачений вказує, що при винесенні вироку, суд не врахував те, що потерпілим по справі повернуто все майно в повному обсязі і вони претензій не мають, просили суд не позбавляти його волі. Також те, що він не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря нарколога, позитивно характеризується по місцю проживання і судом не виявлено обставин, які обтяжують його вину.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.
Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу, просили її задовольнити в повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді Апеляційного суду Дніпропетровської області, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до апеляційного розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, з наступних підстав.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України ґрунтуються на зібраних у справі доказах, які були перевірені у судовому засіданні та яким суд дав належну оцінку у вироку, відповідно до вимог ст. 374 КПК України.
В свою чергу, доводи, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого про те, що суд першої інстанції неправильно призначив покарання при застосуванні ст.71 КК України необґрунтовані та задоволенню не підлягають.
Так, ч.2 ст.71 КК України передбачено, що при складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, так як, відповідно до ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 , був засуджений 02.04.2015 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 190 ч. 2, 70 ч. 4 КК України до 3 років позбавлення волі, тому покарання повинно бути призначене більше, ніж три роки.
Всупереч доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції з достатньою повнотою, всебічно, об`єктивно, неупереджено дослідив наявні в матеріалах провадження докази, дав належну оцінку зібраним доказам і на цих підставах переконливо вмотивував і обґрунтував прийняте рішення про призначення покарання в межах санкції ч.2 ст. 190 КК України.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що суд не врахував при призначенні покарання, те що він має на утриманні двох неповнолітніх дітей та маму-пенсіонера, яка хворіє, що суд не допитав свідків і понятих, при яких було добровільно видано майно потерпілим, хоча він заявляв таке клопотання, та не врахував, що він знаходився на стаціонарному лікуванні й змінив йому міру запобіжного заходу на тримання під вартою, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Так, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого який раніше неодноразово судимий (а.кп.101-103 том 1); під наглядом лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебував та не перебуває (а.кп.99, 100 том 1); офіційно не працевлаштований; за місцем проживання характеризується позитивно (а.кп.91 том 1); має на утриманні малолітнього сина ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_3 (а.кп. 92 том 1); проходив у вересні 2015 року лікування з приводу посттравматичного остеомієліту ІІІ пальця лівої кісті (а.кп.89, 90 том 1). Те що обвинувачений вказує, що в нього на утриманні перебуває неповнолітній син ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 судом не враховано, так як в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які підтверджують, що ОСОБА_6 є батьком дитини. Також відсутні матеріали про наявність захворювань матері обвинуваченого та висновок про те, що вона перебуває в нього на утриманні, крім того судом під час судового розгляду встановлено, що обвинувачений не працює.
Колегія суддів не може погодитись з посиланням на порушення судом першої інстанції при розгляді щодо клопотання про відмову в допиті свідків та понятих, які були присутні при добровільному поверненні майна потерпілим. Тому що судом досліджено всі обставини справи: допитаний обвинувачений, потерпілі, досліджені письмові докази, що підтверджено матеріалами провадження, журналом судових засідань і звукозаписом судових засідань, що міститься на технічному засобі фіксування судового провадження і в свою чергу спростовує посилання обвинуваченого на те, що були істотні порушення закону. Також враховано покази обвинуваченого, які він давав під час судового розгляду про усунення заподіяної потерпілим шкоди, шляхом повернення викраденого майна та щире каяття суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання. Обставин, що обтяжують покарання судом не було встановлено.
За змістом наведеного вище, призначаючи обвинуваченому покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини, за яких його скоєно, форму вини, наслідки скоєного діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення обвинуваченого до вчинених дій, обставини, що пом`якшують покарання та інші обставини справи, які впливають на дотримання відповідності покарання характеру та тяжкості вчиненого злочину.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому, судом враховано усі обставини, в тому числі ті, на які посилається обвинувачений в апеляційній скарзі. Підстав для скасування вироку та призначення ОСОБА_6 більш м`якого покарання, ніж призначено судом першої інстанції, колегія суддів не вбачає.
Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 04 жовтня 2016 року по кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002361 відносно ОСОБА_6 , визнаного винним та засудженого за ч.2 ст.190 КК України залишити без змін.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 03 жовтня 2016 року, до дня набрання вироком законної сили 22 листопада 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4