Справа №490/1669/16-к 21.03.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
21.03.2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
за участю секретаря: ОСОБА_4
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_8
судовий розпорядник: ОСОБА_9 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора:
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.03.2016 року та ухвалити нову ухвалу, якою накласти арешт на тимчасово вилучені в ході обшуку речі та документи, а саме: грошові кошти в розмірі 31 000 гривень
та 15 доларів США, які належать ОСОБА_7 , з метою забезпечення заявленого потерпілим ОСОБА_10 цивільного позову.
__________________________________________________
Провадження № 11-сс/784/104/16 Головуючий у першій інстанції:
Категорія: арешт майна ОСОБА_11
Доповідач апеляційного суду:
ОСОБА_1
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2016 року відмовлено в задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_6 від 01.03.2016р., про арешт тимчасово вилучених в ході санкціонованого обшуку у службовому приміщенні директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_7 , грошових коштів.
Узагальнені доводи особи, яка подала апеляцію, прокурора ОСОБА_5 .
Прокурор вважає, що ухвала слідчого судді від 12.03.2016 року необґрунтована, незаконна та підлягає скасуванню з підстав не відповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження та вимогам кримінально-процесуального закону України.
Вказує, що відповідно до п.4 ч.2 ст.170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди. Твердження слідчого судді про те, що ОСОБА_10 діяв не як фізична особа та йому особисто не завдано ніякої шкоди, а від імені юридичної особи ПП «Хорт-М», якою цивільний позов не заявлявся, апелянт вважає необґрунтованим яке спростовується тим, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_10 з метою викриття протиправних дій ОСОБА_7 , 16.02.2016 року добровільно надав органу досудового розслідування грошові кошти у сумі 3 000 грн., а 26.02.2016 року у сумі 17 000 грн., які належали особисто йому. Дані про те, що у якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти, які належали ПП «Хорт-М», в матеріалах провадження відсутні.
На думку прокурора посилання слідчого судді на відсутність на копії цивільного позову ОСОБА_10 наданій слідчому судді вхідного штампу Центрального районного суду м. Миколаєва є безпідставним, оскільки відповідно до вимог ч.1 ст.128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинили суспільно небезпечне діяння. Відповідно до ч.2 ст. 61 КПК України, права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування або суду. За таких обставин, на думку апелянта, приймаючи до уваги, що кримінальне провадження на час подання позовної заяви ОСОБА_10 перебувало на стадії здійснення досудового розслідування, позовну заяву було подано ОСОБА_10 слідчому органу досудового розслідування.
Крім того, апелянт звертає увагу, що твердження слідчого судді про те, що зі змісту заяви ОСОБА_10 про залучення його до провадження у якості потерпілого не вбачається обґрунтування суми цивільного позову є безпідставними оскільки обґрунтування суми цивільного позову міститься у самій позовній заяві.
На думку апелянта, твердження слідчого судді щодо порушення вимог п.1 ч.4 ст.171 КПК України щодо встановлення розміру завданої шкоди та вимог п.2 ч.2 ст.173 КПК України про співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на вимогах кримінально-процесуального закону оскільки ч.4 ст.171 КПК України виключено зі ст.. 171 КПК України, на підставі Закону №796-VIII від 10.11.2015 року, а п.2 ч.1 ст. 173 взагалі відсутній.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_6 , ОСОБА_7 на підставі розпорядження міського голови м. Первомайська Миколаївської області від 30.11.2004 року №443-р призначений на посаду директора КП «Первомайський міський водоканал».
11.01.2016 року ОСОБА_10 , діючи як представник ПП «Хорт-М», з метою підписання договорів по охороні чотирьох об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» прибув до приміщення кабінету директора вищезазначеного підприємства ОСОБА_7 де ОСОБА_7 зловживаючи своїм службовим становищем та з метою отримання в подальшому неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_10 , що за укладання договорів на охорону об`єктів КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_10 необхідно надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 5 000 грн. за кожен договір по охороні підприємства, в інакшому випадку він може відмовитися від послуг ПП «Хорт-М».
Розуміючи, що ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, вчиняє дії, направлені на отримання від нього неправомірної вигоди, чим вчиняє злочин, ОСОБА_10 22.01.2016 звернувся із заявою до правоохоронних органів.
19.02.2016 року ОСОБА_7 переслідуючи умисел на одержання неправомірної вигоди за вчинення в інтересах ОСОБА_10 дій з використанням службового становища, підписав договір по охороні НСВ конррезервуари, після чого ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 , а останній одержав, частину неправомірної вигоди у сумі 3 000 грн. за виконання в інтересах ПП «Хорт-М», інтереси якого представляв ОСОБА_10 дій, пов`язаних з використанням своїх службових обов`язків.
29.02.2016 року з метою отримання неправомірної вигоди, використовуючи службове становище, ОСОБА_7 у присутності ОСОБА_10 підписав 3 договори по охороні об`єктів КП «Первомайський міський водоканал». Після цього ОСОБА_10 діючи під контролем правоохоронних органів, на вказівку ОСОБА_7 передав, а останній одержав неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів у сумі 17 000 грн.
Таким чином ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
29.02.2016 року в ході проведення санкціонованого обшуку у службовому кабінеті директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 31 100 гривень та 15 доларів США. Як пояснив сам ОСОБА_7 вказані кошти належать особисто йому.
29.02.2016 року ОСОБА_10 , надав правоохоронним органам цивільний позов на відшкодування йому завданої матеріальної (20 000 гривень) та моральної (15 000 гривень) шкоди.
Відмовляючи в задоволені слідчий суддя вказав, що в матеріалах провадження та поданих раніше клопотань, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_10 діяв як уповноважена особа від імені ПП «Хорт-М», а не особисто, як фізична особа, а вказаною юридичною особою ПП «Хорт-М» цивільний позов не заявлено. Крім того, представлена у судовому засіданні копія цивільного позову, засвідчена слідчим я така, що відповідає оригіналу, не містить штампу Центрального районного суду та дати складання вказаного позову.
Крім цього слідчий судді вважає, що із заяви ОСОБА_10 про залучення його в якості потерпілого не вбачається обґрунтування суми цивільного позову в 35 000 грн., на які посилається ОСОБА_10 ..
Разом з тим суд вказує, що ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.03.2016 року на грошові кошти в сумі 17 000 грн., вилучені в ході обшуку і які, на думку слідства, є предметом неправомірної вигоди, накладено арешт.
Тому на підставі викладеного слідчий суддя дійшов висновку про порушення вимог п.1 ч.4 ст.171 КПК України щодо встановлення розміру завданої шкоди та вимог п.2 ч.1 ст.173 КПК України про спірозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Суд заслухав пояснення прокурора ОСОБА_5 , який підтримав свою апеляційну скаргу та просив суд скасувати ухвалу суду першої інстанції, захисника ОСОБА_8 який вважав ухвалу суду законною та обґрунтованою та просив залишити її без зміни, обговорив доводи апеляційної скарги і прийшов до таких висновків.
Відповідно до вимог ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
Відповідно до п.4 ч.2 ст.170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відмовляючи в задоволені клопотання старшого слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_6 від 01.03.2016р., про арешт тимчасово вилучених в ході санкціонованого обшуку грошових коштів суд першої інстанції стверджував, що ОСОБА_10 діяв як уповноважена особа від імені ПП «Хорт-М», а не особисто, як фізична особа. Проте в матеріалах справи не містяться данні, що гроші, які в якості неправомірної вигоди ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_10 , належать саме ПП «Хорт-М». Однак згідно заявленого цивільного позову, директор КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_7 отримав належні саме ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 20 000 грн.
Доводи слідчого судді щодо відсутності вхідного штампу Центрального суду м. Миколаєва на цивільному позові є безпідставними оскільки відповідно до вимог ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Відповідно до ч.2 ст.61 КПК України, права та обов`язки цивільного позивача виникають з моменту подання позовної заяви органу досудового розслідування. Позовну заяву було подано ОСОБА_10 , через слідчого органу досудового розслідування та законодавством не передбачено обов`язковість подачі позовної заяви через канцелярію суду. Таким чином висновок суду першої інстанції про відмову в задоволенні клопотання слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області від 01.03.2016 року, про арешт майна, є не обґрунтованим, тому ухвала Центрального районного суду м. Миколаєва від 12.03.2016 року підлягає скасуванню.
Згідно ч.6 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, фізичної чи юридичної особи, яка в силу закону несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями (бездіяльністю) підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, а також юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності обґрунтованого розміру цивільного позову у кримінальному провадженні, а так само обґрунтованого розміру неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, щодо якої здійснюється провадження.
З матеріалів справи вбачається, що цивільний позов було заявлено ОСОБА_10 на загальну суму 35 000 гривень, при цьому 20 000 гривень з яких складає матеріальну шкоду завдану в наслідок передачі неправомірної вигоди ОСОБА_10 директору КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_7 3 000 гривень 19.02.2016 року, та 17 000 гривень 29.02.2016 року. Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.03.2016 року було заарештовано 17 000 гривень, які були вилучені після їх передачі ОСОБА_10 ОСОБА_7 . Отже фактично обґрунтованим є розмір завданої моральної та матеріальної шкоди, згідно цивільного позову 18 000 гривень. Виходячи з цього, клопотання слідчого СУ ГУ НП в Миколаївській області від 01.03.2016 року про арешт вилучених грошових коштів підлягає частковому задоволенню в сумі 18 000 гривень.
Керуючись ст. 376, 407, 422 КПК України, суд, -
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 , задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 12 березня 2016 року скасувати.
Накласти арешт на тимчасово вилучені в ході санкціонованого обшуку у службовому приміщенні директора КП «Первомайський міський водоканал» ОСОБА_7 грошові кошти у сумі 18 000 гривень.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_13