Справа № 157/554/16-к Провадження № 11-кп/773/530/16 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 листопада 2016 року місто Луцьк

Апеляційний суд Волинської області в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 липня 2016 року,

В С Т А Н О В И В:
Даним вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Мельники Мостище Волинської області, житель АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , громадянин України, із професійно-технічною освітою, проживає у фактичних шлюбних відносинах, має на утриманні двоє малолітніх дітей, не працює, несудимий,
визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості.

В порядку ст. 100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

02 квітня 2016 року близько 01 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою з невстановленою особою, групою осіб, шляхом віджиму вікна та злому дверей, проник до новобудови ОСОБА_10 , що на АДРЕСА_3 , звідки таємно намагався викрасти належні останньому одну банку професійної монтажної піни «TYTAN», одну банку консерванту для дерева (антисептик) «PROSEPT ULTRA», ємкістю 5 л., викрутку, 0,558 кг. зварювальних електродів, цвяхи, самонарізи, дюбеля різних розмірів, іншого будівельного приладдя на загальну суму 589 грн. 10 коп., виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено, з причин, які не залежали від його волі, оскільки неподалік новобудови був виявлений працівниками поліції і ними затриманий.

За даним обвинуваченням судом першої інстанції ОСОБА_8 виправданий на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості. Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що обвинувачення ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині не доведено, оскільки останнє ґрунтується на показаннях потерпілого ОСОБА_11 та працівників поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які протиставлені послідовним показанням обвинуваченого, котрі об`єктивно нічим не спростовані. На думку суду, висновок трасологічної експертизи про ймовірно залишений кросівкою ОСОБА_8 слід під вікном і в середині підвального приміщення ОСОБА_10 не є стверджувальним і має характер припущень. Крім того, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили факт згуби ОСОБА_8 лопати під час викопування лісових саджанців поблизу м. Камінь-Каширський. Суд першої інстанції посилається на те, що обвинувачений безпосередньо в будинку потерпілого чи поруч з ним не затримувався, а згідно показань працівників поліції ОСОБА_12 , ОСОБА_13 був затриманий на загальній дорозі, яка веде із с. Осівці до м. Камінь-Каширського і навпаки. На переконання суду, будь-які об`єктивні докази про належність ОСОБА_8 рюкзака, з яким його було затримано, та правої рукавиці, виявленої під час огляду місця події, відсутні. Не встановлено також знарядь злочину, за допомогою яких було вчинено проникнення до новобудови. Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що досліджені докази як обвинувачення, так і захисту, в їх сукупності свідчать про те, що обвинувачення ОСОБА_8 в інкрімінованому йому злочині ґрунтується на припущеннях, що відповідно до Конституції та КПК України є недопустимим.

Не погоджуючись із рішенням суду, прокурор подав апеляційну скаргу. Стверджує, що винуватість обвинуваченого доведено повністю показаннями потерпілого, працівників поліції, свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , протоколом огляду місця події. Вказує на те, що показання ОСОБА_8 є непослідовними та суперечливими. Посилається на неправильну оцінку судом доказів з точки зору їх належності, допустимості, достовірності. Зазначає, що у резолютивній частині судового рішення не вказано рішення стосовно заходів забезпечення кримінального провадження, запобіжного заходу щодо обвинуваченого, процесуальних витрат та на проведення судової трасологічної експертизи. Просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, призначивши покарання у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі. Стягнути з обвинуваченого процесуальні витрати, пов`язані із проведенням експертиз та дослідити обставини і докази, встановлені під час кримінального провадження.

У запереченнях на апеляційну скаргу захисник вказує на те, що подані стороною обвинувачення докази не спростовують твердження ОСОБА_8 . Не встановлені знаряддя злому вікна та дверей. Речі з рюкзака демонструвалися потерпілому позапроцесуальним способом. Трасологічна експертиза в категоричній формі не дає відповіді на приналежність сліду низу взуття виявленого на місці вчинення злочину кросівку вилученого в обвинуваченого. Органом досудового розслідування не призначалася дактилоскопічна експертиза для встановлення слідів рук на речах із рюкзака, а походження останнього не з`ясовувалося. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурорів та потерпілого, які підтримали апеляцію у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які її заперечили, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як регламентує п. 1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначення мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Згідно ст. 94 КПК України суд, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
На думку апеляційного суду, вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції, розглядаючи дане кримінальне провадження, не дотримався.
Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції у вироку не проаналізував та не надав належної юридичної оцінки зібраним доказам для вирішення питань, зазначених у ст. 368 КПК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у приміщення.
Виправдовуючи ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, суд першої інстанції послався на невстановлення достатніх доказів для доведення його винуватості з чим апеляційний суд погодитися не може.
В основу виправдувального вироку суд першої інстанції взяв показання обвинуваченого, який в момент затримання заявив про свою непричетність до крадіжки та рюкзака. Однак не звернув уваги, що показання, дані ОСОБА_8 , є непослідовними та суперечливими, оскільки останній про своє перебування в місці затримання висував декілька версій, а саме пошук лопати, виклик в телефонному режимі відомою особою дані якої озвучувати не бажає.
Судом першої інстанції не дано оцінки показанням потерпілого ОСОБА_10 , який під час розгляду провадження вказав про приналежність викрадених речей йому та їх походження, а також показанням свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які чітко і послідовно відтворили перебіг подій затримання обвинуваченого та підтвердили їх при проведенні слідчих експериментів.
Невмотивованим є рішення суду щодо незгоди з висновком трасологічної експертизи.
Незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчиненні інкримінованого злочину, вона доводиться дослідженими доказами в суді апеляційної інстанції.
Показання обвинуваченого на думку апеляційного суду є непослідовними та суперечливими. Під час розгляду справи ОСОБА_8 висував декілька версій свого перебування в місці затримання, а саме відшукування лопати, яку згубив на передодні, приїзд за дзвінком відомої йому особи, яку викривати відмовився. В суді апеляційної інстанції на підтвердження своєї невинуватості вказав, що рюкзак з викраденим майном йому підкинули дві невідомі особи, з якими він розминався, закурював коли ішов шукати свою лопату.
Допитаний як судом першої так і апеляційної інстанцій потерпілий ОСОБА_10 ствердив, що 02 квітня 2016 року дізнався від працівників поліції, про викрадення будівельного приладдя, а саме цвяхів, дюбелів, електродів, самонарізів, монтажної піни, пластифікатору з житлового будинку на АДРЕСА_3 , обвинуваченим ОСОБА_8 із невідомою особою. Приладдя було у рюкзаку, яке вилучено у ОСОБА_8 при його затриманні працівниками поліції. Під час розгляду провадження в судах викрадений будматеріал впізнав за особливими характерними рисами, вказавши, що він був придбаний родичами дружини в Російській Федерації.

Свідок ОСОБА_11 підтвердив показання потерпілого, також впізнав викрадені речі, оскільки як батько допомагає будувати будинок і володіє всією інформацією з цього приводу.

Об`єктивність показань потерпілого та свідка ОСОБА_11 підтверджується протоколом огляду місця події від 02 квітня 2016 року (а.к.п. 75-86) з якого вбачається, що в будинку залишилися використані ємкості з-під монтажної піни, пластифікатору, самонарізи, цвяхи, які ідентичні з викраденими речами.

Допитані свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_12 ствердили, що під час патрулювання близько 01 год.30 хв. 02 квітня 2016 року неподалік будинку потерпілого був затриманий обвинувачений. Іншій невідомій особі вдалося втекти. При ОСОБА_8 були велосипед, ліхтарик, рюкзак з вмістом різного роду будівельного приладдя. Перед цим бачили світло ліхтарика у вікнах будинку потерпілого. Про належність ОСОБА_8 рюкзака та рукавички вказує свідок ОСОБА_12 , у присутності якого обвинувачений викинув рукавичку, втікаючи від нього.

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 підтверджуються слідчими експериментами проведеними за їх участю. Під час яких перші відтворили обставини виявлення та затримання обвинуваченого (а.к.п.125-141). Дані докази на думку апеляційного суду, є допустимими та достовірними.
Протоколом огляду місця події від 02 квітня 2016 року (а.к.п. 75-86) зафіксовано сліди віджиму з пошкодженням металевого фіксатора на вікні підвального приміщення будинку потерпілого. Під вказаним вікном та всередині приміщення виявлені сліди низу взуття.

За висновком трасологічної експертизи (а.к.п. 108-114) один слід взуття, відкопійований та вилучений 02 квітня 2016 року під час огляду події з новобудови потерпілого ймовірно залишений кросівком на ліву ногу, який був вилучений у ОСОБА_8 .

Сам же обвинувачений підтвердив, що саме в ті кросівки, які надані на дослідження експерту він був взутий на момент затримання та їх вилучення.

Речі які були вилучені при затриманні обвинуваченого були оглянуті та визнані речовими доказами (а.к.п.117-120).

Вартість викраденого майна згідно висновку експерта від 24 травня 2016 року складає 589,10 грн.

Показання свідка ОСОБА_14 суд до уваги не бере. У суді першої інстанції остання вказувала, що ОСОБА_8 згубив лопату під час викопування лісових саджанців поблизу м. Камінь-Каширський. і вона знала про те, що останній поїхав шукати дану лопату, хоча як стверджував в суді апеляційної інстанції обвинувачений він не повідомляв дружині цих обставин, оскільки не хотів створювати з нею конфліктної ситуації.
Версію обвинуваченого про телефонний дзвінок від знайомої йому особи, яку він не хоче називати, із пропозицією в ніч з 01 квітня на 02 квітня 2016 року приїхати до масиву у сторону с. Осівці, апеляційний суд вважає нічим іншим, як способом уникнення кримінальної відповідальності, оскільки під час допиту у суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 вказав, що знає, хто йому телефонував, проте причину та мету згаданої пропозиції назвати відмовився. Пізніше ОСОБА_8 з приводу даного телефонного дзвінка почав стверджувати, що це є провокацією працівників правоохоронних органів.

Апеляційний суд звертає увагу і на те, що у своїх показаннях обвинувачений не заперечує перебіг подій про обставини його затримання поблизу будинку потерпілого.
З огляду на вищенаведене та враховуючи зібрані у кримінальному провадженні докази у їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку, що у діях ОСОБА_8 наявний склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, а саме закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у приміщення.
У зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження в силу вимог п. 2, ч. 1 ст. 409, ст.420 КПК України вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 липня 2016 року, яким ОСОБА_8 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та виправданий за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості, підлягає скасуванню із ухваленням нового обвинувального вироку.

В силу вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
При призначенні обвинуваченому покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, що належить до категорії тяжких.
До обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд відносить вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, пом`якшуючих покарання обставин не встановлено.
Враховуючи особу винного, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, але судимість погашена у встановленому законом порядку, має постійне місце проживання, на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, хворіє, апеляційний суд вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції від сусупільства, тому є всі підстави застосування до ОСОБА_8 інституту звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком, із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які забезпечать належну поведінку першого.
Потерпілим ОСОБА_10 заявлено цивільний позов до обвинуваченого про стягнення матеріальних збитків та моральної шкоди.
В обґрунтування свої вимог зазначає, що внаслідок злочину обвинуваченим пошкоджено металопластикове вікно, яке на даний час непридатне для використання вартість якого складає 2616 грн. Ним понесені витрати на демонтаж та встановлення вікна. Крім того йому завдано моральної шкоди, яка полягає в перенесених душевних стражданнях пов`язаних з крадіжкою. Розмір моральної шкоди визначає в 10000 грн.
Просить стягнути з ОСОБА_8 в його користь 3008 грн матеріальних збитків та 10000 грн. моральної шкоди.
В судовому засіданні потерпілий цивільний позов підтримав повністю з підстав зазначених в заяві.
ОСОБА_8 позов заперечив, просив у його задоволенні відмовити.
Позов потерпілого ОСОБА_10 в частині відшкодування матеріальних збитків задоволенню не підлягає, а в частині відшкодування моральної шкоди підлягає частковому задоволенню.
У судовому засідання потерпілим не доведено розмір матеріальної шкоди. Накладну, подану потерпілим, суд до уваги не бере, оскільки відсутні належні реквізити, які необхідні для даного документа.
Вирішуючи питання про стягнення моральної шкоди, суд враховує душевні страждання, перенесені потерпілим внаслідок злочину, вимоги розумності та справедливості, та визначає розмір відшкодування моральної шкоди потерпілому в сумі 3000 грн. і відповідно до ст. 1167 ЦПК України стягує з обвинуваченого в користь останнього.
Процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судових товарознавчої та трасологічної експертиз, підлягають стягненню з обвинуваченого.

Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 411, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 12 липня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладений на нього обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти цю інспекцію про зміну місця проживання, періодично зявлятися для реєстрації в кримінально- виконавчій інспекції.

У задоволенні цивільного позову про стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 матеріальних збитків відмовити, а позов про стягнення моральної шкоди задовольнити частково.

Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 3000 (три) тисячі гривень.
Стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із проведенням судової товарознавчої експертизи у сумі 703 (сімсот три) гривні 68 коп. та судової трасологічної експертизи у сумі 527 (п`ятсот двадцять сім) гривень 76 коп.

Речові докази: банку професійної монтажної піни «TYTAN», банку консерванту для дерева (антисептик) «PROSEPT ULTRA», ємкістю 5 л, наполовину заповнену банку протиморозного пластифікатору «Бойріс», ємкістю 1 л, фігурну викрутку «TOPEX», 19 шт. зварювальних електродів «MONOLITH» в паперовій коробці, відрізний круг «Политех», 0,164 кг цвяхів довжиною 150 мм, 0,812 кг цвяхів довжиною 90 мм, 1,98 кг цвяхів довжиною 80 мм, свердло діаметром 8 мм (по бетону), свердло діаметром 10 мм (по металу), 203 шт. самонарізів в дерево (3,5x45), 3 шт. дюбелів (8x80) та 5 шт. цвяхів до вказаних дюбелів, 100 шт. дюбелів (6x60), 2 шт. самонарізів довжиною 120 мм, один само наріз довжиною 85 мм, 3 шт. самонарізів довжиною 75 мм, 2 шт. самонарізів довжиною 70 мм, 2 шт. самонарізів довжиною 55 мм, один самонаріз довжиною 64 мм, один самонаріз довжиною 20 мм повернути потерпілому; велосипед реалізувати в погашення цивільного позову; рюкзак, ліхтарик, пару взуття, пусту банку протиморозного пластифікатору «Бойріс», ємкістю 1 л, пусту циліндричну банку професійної монтажної піни «TYTAN», матерчату будівельну печатку, два гіпсові зліпки сліду низу взуття знищити, оскільки вони не становлять матеріальної цінності.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді