АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/789/354/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючої - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ;

з участю: прокурора ОСОБА_6 ;

обвинуваченого ОСОБА_7 ;

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 червня 2016 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, приватного підприємця, з середньою-спеціальною освітою, одруженого, на утриманні одна малолітня дитина син ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , раніше судимого:

-30.03.1994 року Тернопільським міським судом за ч. 3 ст.140, 17, ч.3 ст.140, ст.44 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна;

-07.05.1996 року Тернопільським міським судом за ч. 1 ст. 229-6, ч.3 ст.81, ст.42 КК України до позбавлення волі строком на 1 роки 6 місяців;

-11.12.1997 року Тернопільським міським судом за ч.3 ст.140, ч. 2 ст.229-6, ч.2 ст.187, ст.ст.42,43,44 КК України до позбавлення волі строком на 2 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від наркоманії;

-07.03.2001 року Тернопільський міським судом за ч. 2 ст.141 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з конфіскацією майна;

-28.09.2005 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської

області за ч.2 ст.185, п. 4 ст.76 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки;

-11.04.2006 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч. 2 ст.190, ст.71 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки;

-10.10.2011 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області за ч.3 ст.185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. 20.12.2012 року звільнений умовно -достроково на не відбутий строк 10 місяців 29 днів згідно постанови Хмельницького міського суду від 19.12.2012 року,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимий за вчинення злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів та маючи не зняту і не погашену судимість, 26 вересня 2015 року близько 17 год. 30 хв., перебуваючи по вул. Просвіти в м. Тернополі, побачивши в дворі одного із будинків поблизу лавки одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав його для власних потреб без мети збуту та, заховавши у шкарпетку на лівій нозі, вирушив в сторону вул. Лучаківського в м. Тернополі.

В подальшому, близько 19 год. 00 хв. 26 вересня 2015 року, перебуваючи по Лучаківського, 53, обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий працівниками міліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КупАП і в ході проведення особистого огляду в присутності понятих у нього було виявлено та вилучено зі шкарпетки на лівій нозі одноразовий медичний шприц ємкістю 5 мл., частково наповнений рідиною коричневого кольору - опієм ацетильованим, масса якого в перерахунку на суху речовину становить 0, 4258 грама, який він незаконно зберігав для власних потреб без мети збуту.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_7 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити йому міру покарання шляхом зменшення строку позбавлення волі.

Свої доводи мотивує тим, що він визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому правопорушенні. Також просить врахувати його сімейний стан, а саме те, що у нього на утриманні малолітня дитина-син ОСОБА_9 , батьки пенсійного віку, їх стан здоров`я - наявність хронічних захворювань, а він як приватний підприємець матеріально їх забезпечує, при цьому батько інвалід 2-ї групи та після операції потребує догляду.

- захисник - адвокат ОСОБА_8 просить зазначений вирок суду змінити в частині призначеного покарання та застосувати ст.75 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробовуванням.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Зазначає, що обвинувачений в повному обсязі визнав вину та щиро розкаявся, сприяв розслідуванню, надавав правдиві показання, з`являвся на всі виклики органів досудового розслідування, відсутня шкода внаслідок вчиненого правопорушення та обставини, що обтяжують покарання.

Також за місцем проживання обвинувачений характеризується позитивно, він усвідомив протиправний характер свого діяння та бажає виправитись усіма доступними йому способами.

Крім того у період з 23.11.2015 року по 11.12.2015 року здійснив добровільне стаціонарне лікування від наркотичної залежності, що підтверджується листом Тернопільського обласного наркологічного диспансеру від 15.01.2016 року №135/1.

Вказує, що на утриманні ОСОБА_7 знаходиться неповнолітній син, віком 3 роки, який потребує батьківської турботи та виховання.

При цьому обвинувачений фінансово допомагає своїм батькам пенсіонерам: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , інваліду 2-ї групи, що страждає серцевим захворюванням, а призначення покарання у вигляді позбавлення волі призведе до значного погіршення як матеріального, так і фізичного становища його батьків похилого віку, що без допомоги сина не зможуть здійснювати систематичне лікування.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просять вирок суду змінити в частині призначеного покарання, з мотивів, викладених у апеляційній скарзі, прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, які ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Проте, що стосується призначеного судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , то в цій частині вирок суду містить непереконливі висновки.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, хоч і послався на ряд обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , але належним чином не врахував їх та в достатній мірі не дослідив особу винного, внаслідок чого призначив останньому покарання яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його суворості.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як слідує з матеріалів провадження, ОСОБА_7 під час досудового слідства і в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненому, щиросердечно розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, має постійне місце проживання та позитивно характеризується, його сімейний стан-одружений, на утриманні малолітня дитина-син ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , батьки пенсійного віку, що страждають хронічними захворюваннями, батько інвалід 2-ї групи та стан його здоров`я.

Відповідно до п.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини) статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

У відповідності до ч.2 ст.66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, що судом використано не було.

Тому в цій частині вирок суду слід доповнити, на підставі п.2 ст.404 КПК України, оскільки це не погіршує становища обвинуваченого.

Виходячи з наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , є його повне визнання своєї вини у вчиненому, щиросердечне розкаяння, активне сприяння розкриттю злочину. Також у відповідності до ч.2 ст. 66 КК України до обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 колегія суддів відносить те, що предметом цього злочину є наркотичний засіб у незначній кількості, ОСОБА_7 у період з 23.11.2015 року по 11.12.2015 року здійснив добровільне стаціонарне лікування від наркотичної залежності, що підтверджується листом Тернопільського обласного наркологічного диспансеру від 15.01.2016 року №135/1

Таким чином, враховуючи наявність вищенаведених пом`якшуючих обставин, які, на думку колегії суддів, істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та позитивно характеризують особу засудженого, наявність у нього на утриманні малолітньої дитини, батьки пенсійного віку, що страждають хронічними захворюваннями, батько інвалід 2-ї групи та стан його здоров`я, колегія суддів вважає за можливе змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання, застосувавши до призначеного судом за ч.2 ст.309 КК України, статтю 69 КК України та обрати йому покарання за цією статтею нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції цієї статті.

Разом з тим, з урахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, що пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, а тому підстав для застосування ст.75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, про що його захисник ставить питання в апеляції, не вбачає.
Оскільки колегія суддів прийшла до висновку про можливість пом`якшення покарання засудженому ОСОБА_7 , тому вирок Тернопільського міськрайонного суду від 21 червня 2016 року у відповідності до ст.408 КПК України підлягає зміні в частині призначеного покарання.
На підставі наведенного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 червня 2016 року задовольнити частково, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 21 червня 2016 року - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.69 КК України у вигляді позбавлення волі терміном на 1 (один) рік.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців.

Судді:

________________ __________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2