Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/791/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 , у кримінальному провадженні на вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року у кримінальному провадженні № 0002629, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Олександрівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 19.07.2012 року Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 71 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 12.12.2013 року Онуфріївським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі. 25.11.2014 року постановою Ленінського районного суду м. Полтави звільнено умовно достроково на 1 рік 2 місяці 20 днів;

- 02.11.2015 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 71 КК України на 2 роки позбавлення волі;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком приєднано частину невідбутого покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.11.2015 року та остаточно призначено покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до вступу вироку в законну силу. Вказаним вироком також вирішено питання щодо цивільних позовів, речових доказів та судових витрат.

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що в період часу з 22:00 год. 27.08.2015 року 03 год. 00 хв. 28 серпня 2015 року біля під`їзду №1 багатоквартирного будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю перехожих та власника, таємно, шляхом пошкодження серцевини замка лівих передніх дверей, проник до салону автомобіля ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та на підставі довіреності зареєстрованої за №12765 від 29.10.2007 року перебуває в користуванні ОСОБА_10 .. Після цього ОСОБА_7 за допомогою дротів, які від`єднав від основи замка запалювання, заволодів вказаним майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим автомобілем розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 27 130,20 грн.

Крім цього в період часу з 21 години 00 хвилин 22 вересня 2015 року до 08 години 00 хвилин 23 вересня 2015 року ОСОБА_7 біля під`їзду №1 багатоквартирного будинку АДРЕСА_3 , скориставшись відсутністю перехожих та власника, таємно, шляхом підбору ключа проник до салону автомобіля ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_7 за допомогою дротів, які від`єднав від основи замка запалювання, заволодів вказаним майном, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим автомобілем розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 200 грн.

Крім цього, в період часу з 22 год. 00 хв. 27 серпня 2015 року до 03 год. 00 хв. 28 серпня 2015 року ОСОБА_7 незаконно заволодівши автомобілем ВАЗ 2106, реєстраційний номер НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_9 та на підставі довіреності перебуває у користуванні ОСОБА_10 , розпоряджаючись цим транспортним засобом на власний розсуд шляхом вільного доступу таємно викрав з автомобіля майно, належне ОСОБА_10 , а саме: магнітолу марки «Ріоnеег Кеn - Р6020RВ» вартістю 1185 гривень, дві музичні колонки марки «Ріоnеег TS 6942R» вартістю 349 гривень 60 копійок, акумуляторну батарею марки «Westa 12 V 60 Аh 600А» вартістю 945 гривень, та бокове дзеркало для автомобіля ВА32106 вартістю 108 гривень, спричинивши своїми діями потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 2479 гривень 60 копійок.

Крім цього, в період часу з 21 години 00 хвилин 22 вересня 2015 року до 08 години 00 хвилин 23 вересня 2015 року ОСОБА_7 незаконно заволодівши автомобілем ВАЗ 21011, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , розпоряджаючись цим транспортним засобом на власний розсуд шляхом вільного доступу таємно викрав з автомобіля майно, належне ОСОБА_11 , а саме: редуктор марки «Тоmasseto» вартістю 560 гривень, сталевий балон під газ «ПРОПАН», марки «Sака» 300x798 вартістю 488 гривень, запасне автомобільне колесо маркуванням «175/70 К 13» вартістю 525 гривень, та акумуляторну батарею для легкового автомобіля марки «Westa 12 V 60 Аh 600А»» вартістю 756 гривень, спричинивши своїми діями потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 2329 гривень.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої, просить вирок суду першої інстанції скасувати та постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України та призначити покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.11.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків. Такк, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.11.2015 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України вчинив протягом серпня вересня 2016 року, тобто до ухвалення вироку суду від 02.11.2015 року. За таких обставин суд першої інстанції, призначаючи покарання за сукупністю вироків, повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_7 просить призначити йому більш м`яке покарання застосувавши положення ст. 69 КК України. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд, при призначенні покарання не врахував, що він має матір інваліда ІІІ групи та являється її помічником. Крім того відсутні будь які обтяжуючі обставини.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану обвинуваченим апеляційну скаргу, а в задоволені апеляції прокурора в частині призначення покарання просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просив відмовити у задоволенні поданої обвинуваченим апеляції, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляцій обвинуваченого задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна ( крадіжка ), вчинена повторно та за ч. 2 ст. 289 КК України, тобто незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно за обставин, викладених у вироку є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджені доказами, ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких за згодою учасників судового провадження, було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушення вимог кримінального процесуального закону при вирішення судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.

При призначенні обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочини середньої тяжкості та тяжкі злочини, як особа за місцем реєстрації характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не значиться, раніше притягувався до кримінальної відповідальності.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Врахувавши обставини справи, суд дійшов висновку, що для виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства з частковим приєднанням невідбутої частини покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду від 02.11.2015 року

Колегія суддів вбачає слушними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосовано положення ст. 71 КК України.

Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_7 засуджений 02.11.2015 року Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Кримінальні правопорушення, за які засуджений ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком, він скоїв 27.08.2015 року та 22.09.2015 року, тобто до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченим в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 Кримінального кодексу України.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 має бути призначене остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, але судом першої інстанції було помилково застосовано правила ст. 71 КК України, тому в цій частині вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.

За вказаних обставин вимоги апеляції прокурора в частині скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку, оскільки на його думку судом першої інстанції було не застосовано закон, який підлягає застосуванню та застосовано закон, який не підлягає застосуванню, підлягають задоволенню частково, а саме в частині зміни вироку суду першої інстанції.

Доводи обвинуваченого про призначення йому більш м`якого покарання за обставин, викладених в апеляційній скарзі, є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Так посилання обвинуваченого на те, що він має матір інваліда ІІІ групи, являється її помічником та на відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів не буре до уваги як підстави для призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Як вбачається із матеріалів справи ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, будучи умовно-достроково звільненим знову вчинив ряд кримінальних правопорушень які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких та за які суд першої інстанції призначив обвинуваченому майже мінімальні покарання.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції обвинуваченого не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

ОСОБА_7 вважати засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 ( три ) роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 ( п`ять ) років 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 02.11.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 10 місяців позбавлення волі.

Зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення за період з 12 листопада 2015 року по 05 жовтня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 липня 2016 року залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2