АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11кп/796/237/2016 Головуючий у суді 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 296 КК України Доповідач в апел. інстанції: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9
за участю прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11
потерпілого ОСОБА_12
представника потерпілого ОСОБА_13
обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_15
захисників ОСОБА_16 , ОСОБА_17
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 та захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_18 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Носівка Шаргородського району Вінницької області, громадянина України, одруженого, має на утриманні малолітнього сина, 2012 року народження, працюючого старшим інспектором ППС Шевченківського РУГУ МВС України в м. Києві, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 звільненено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи;

ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не одруженого, працюючого юристом у ПП «Скарабей», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_15 звільненено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися до кримінально-виконавчої інспекції для реєстрації; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

Цим же вироком цивільний позов ОСОБА_19 та ОСОБА_12 задоволено частково.

Постановлено стягнути з ОСОБА_14 на користь ОСОБА_19 2264 грн. 89 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 150000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на користь ОСОБА_12 35662 грн. 42 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 80000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Згідно з вироком суду першої інстанції, ОСОБА_14 і ОСОБА_15 визнані винними у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчиненому групою осіб, за таких обставин.

05 жовтня 2013 року приблизно о 02 год. 30 хв. ОСОБА_14 , знаходячись біля під`їзду № 2, розташованому в будинку № 5 по вул. І.Гонти в м. Києві, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинив словесну сварку з ОСОБА_12 , яка переросла в бійку, внаслідок якої, останні впали на землю та почали наносити один одному удари руками в різні частини тулуба.

У ході бійки, ОСОБА_19 , яка знаходилась поблизу з ОСОБА_20 , з метою припинення бійки та відтягнути ОСОБА_14 від ОСОБА_21 , підійшла та схопила ОСОБА_14 правою рукою за шию.

ОСОБА_14 , продовжуючи свої злочинні дії, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, вкусив ОСОБА_19 за четвертий палець правої руки.

У цей час, до ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та. ОСОБА_22 , підійшов ОСОБА_15 , який раніше знаходився поруч з ОСОБА_23 , та разом з ОСОБА_14 , грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, з особливою зухвалістю, відштовхнули ОСОБА_19 в бік. Після цього, ОСОБА_15 , діючи спільно з ОСОБА_14 , наніс декілька ударів рукою ОСОБА_12 в різні частини тулуба, а потім, стрибнув ногами на нижні кінцівки ніг потерпілому ОСОБА_12 .

Після цього, ОСОБА_15 відтягнувши ОСОБА_14 від ОСОБА_12 , разом з останнім пішли в бік лісопарку.

Згідно з висновком судово-медичної експертизи № 75/е від 10.02.2014 року внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_14 , ОСОБА_19 заподіяно тілесне ушкодження у вигляді травматичного дефекту м`яких тканин дистальної (нігтьової) фаланги четвертою пальця правої руки, який за ступенем тяжкості відноситься до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менш ніж на 21 добу. Характер та морфологія виявленого у ОСОБА_19 тілесного ушкодження свідчить про те, що воно утворилось внаслідок однократної травматичної дії тупого предмету, що могло бути внаслідок укусу зубами, за давністю може відповідати вказаному терміну - 05.10.2013 року.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 2021/е від 06.03.2014 року внаслідок спільних злочинних дій обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді садни у ділянці голови, тулуба та кінцівок, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Крім цього, відповідно до вищевказаного висновку, внаслідок злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_15 , ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої травми правого гомілково-ступневого суглобу, перелому обох кісток правого гомілково-ступневого суглобу зі зміщенням уламків та діастазом до 1-1,5 см, яке за ступенем тяжкості відноситься до тілесного ушкодження середньої тяжкості.

На вирок суду першої інстанції представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 та захисник обвинуваченого ОСОБА_14 адвокат ОСОБА_18 , подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі зі змінами до неї представник потерпілого ОСОБА_12 адвокат ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_14 покарання та в частині вирішення цивільного позову скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_14 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі та задовольнити цивільний позов потерпілого ОСОБА_12 в повному обсязі, стягнути з ОСОБА_14 40600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 150000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди та з ОСОБА_15 - 30600 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 150000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

При цьому, посилається на необґрунтоване застосування ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_14 , що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Мотивуючи свої вимоги, зазначає, що обставини, які враховані судом при призначенні обвинуваченому ОСОБА_14 покарання з випробуванням не дають підстави вважати, що його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства. На думку представника потерпілого, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_14 не були враховані та правильно оцінені характер і ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_14 кримінального правопорушення; що обвинувачений в судових засіданнях вводив суд в оману, не визнав своєї вини та жодного разу не вибачився перед потерпілим, а також не взяв до уваги, що обвинувачений характеризується посередньо та відсутність обставин, які пом`якшують його покарання.

Також зазначає, що судом необґрунтовано та без наведення належного обґрунтування було прийнято рішення про часткове задоволення позову потерпілого про стягнення з обвинувачених матеріальної та моральної шкоди, оскільки суд при визначенні розміру шкоди не врахував в достатній мірі глибину фізичних та душевних страждань перенесених потерпілим у зв`язку з завданою травмою, що призвело до порушення життєвих зв`язків, зниження життєвої активності, погіршення стану здоров`я та якості життя в цілому. Вважає, що судом першої інстанції були не повно досліджені матеріали справи про понесені ОСОБА_12 витрати, а саме дані про витрати на оплату медичної допомоги та пошкоджені речі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_14 - адвокат ОСОБА_24 , просить вирок суду першої інстанції у зв`язку з неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_14 скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Мотивуючи свої вимоги апелянт зазначає, що судом першої інстанції обставини події були досліджені поверхнево та не всебічно, а висновки суду про наявність вини ОСОБА_14 у вчиненні злочину не відповідають фактичним обставинам справи, так як суперечливі показання свідків та наявні в матеріалах кримінального провадження письмові докази, які були покладені в основу вироку, не спростовують позиції сторони захисту про те, що обвинувачений ОСОБА_14 діяв в межах необхідної самооборони. Також захисник посилається на неповноту судового розгляду, яка полягає у тому, що судом було безпідставно не викликано та не допитано свідків, показання яких могли б бути доказами невинуватості ОСОБА_14 .

Розглянувши кримінальне провадження в межах поданих апеляційних скарг, заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення потерпілого ОСОБА_12 та його представника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали вимоги своєї апеляційної скарги та просили її задовольнити, заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги адвоката ОСОБА_18 , думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу представника потерпілого та заперечував проти апеляційної скарги адвоката ОСОБА_18 , пояснення обвинуваченого ОСОБА_14 та його захисника ОСОБА_16 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_18 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого, обвинуваченого ОСОБА_15 та його захисника ОСОБА_17 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, задовольнивши клопотання сторони захисту та повторно дослідивши необхідні для перевірки доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_18 докази, допитавши свідка ОСОБА_25 , провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Однією з вимог законності, згідно ст. 337 КПК України, є проведення судового розгляду лише щодо особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Таким чином, КПК України, визначаючи межі судового розгляду, орієнтує суд на конкретну цілеспрямовану діяльність, а обвинуваченому гарантує, що він не буде засуджений за злочин, який йому до цього не ставився у вину, що є істотною гарантією права обвинуваченого на захист, а також права на справедливий судовий розгляд змагального характеру.
Процесуальним документом, що встановлює межі судового розгляду, є обвинувальний акт, який за положеннями п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Виходячи з вищезазначеного вбачається, що обвинувальний акт повинен складатися з описової та резолютивної частин. В описовій частині зазначаються дані, які стали приводом та підставами початку досудового розслідування, обставини кримінальної події та під ознаки якого кримінального закону підпадають дії особи. В резолютивній частині підводяться підсумки кримінального розслідування, тобто особі висувається обвинувачення, яке відповідно до ст.ст. 369, 374 КПК України має бути вирішено у вироку суду.

Більше того, формулювання обвинувачення має бути конкретним, тобто в ньому повинно бути детально описано місце вчинення злочину, час, спосіб вчинення, зокрема конкретні дії (бездіяльність), які були скоєні обвинуваченим, ознаки суб`єктивної сторони злочину (форма вини, мотив, мета) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, так як зазначені обставини, відповідно до положень ст. 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені вимоги національного закону узгоджуються з висновками Європейського суду з прав людини, викладеними у своїх рішеннях.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» зазначив, що у п. 3 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод йдеться про необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (справа «Пелісьє та Сассі проти Франції», «Матточіа проти Італії», «І.Н. та інші проти Австрії"). При цьому справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому, тобто з початку здійснення досудового розслідування (справа «Даллос проти Угорщини»). Крім того, право бути детально поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», а також «Даллос проти Угорщини»).

Відсутність в обвинувальному акті висунутого особі обвинувачення є тим недоліком, без якого не може розпочатися судовий розгляд та, відповідно, проводитися судове слідство, пов`язане із вирішенням обвинувачення (так як воно відсутнє) і вказаний недолік, згідно норм КПК України, може бути усунутий лише на стадії підготовчого судового засідання згідно процедури, визначеної ст. 314 КПК України.

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вищезазначені вимоги закону були грубо порушені.

Приймаючи у підготовчому судовому засіданні рішення про призначення обвинувального акту (в редакції від 03.04.2014р.) до судового розгляду та, в подальшому, досліджуючи докази з метою вирішення питання доведеності обвинувачення щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , суд першої інстанції не звернув уваги на те, що обвинувальний акт, направлений до суду, взагалі не містить формулювання обвинувачення, тобто не містить предмету судового розгляду.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, в ньому після викладу фактичних обставин справи зазначено лише висновок про те, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 своїми умисними діями вчинили грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб, та кваліфікація цих дій згідно норм КК України, однак формулювання обвинувачення, яке б містило обставини, передбачені ст. 91 КПК України (місце, час, спосіб, обставини вчинення злочину тощо), в обвинувальному акті не зазначено.

Більше того, наявність вказаних порушень була визнана і прокурором у справі, оскільки 24.03.2015 року, після дослідження майже всіх доказів у кримінальному провадженні, прокурором до суду було внесено змінений обвинувальний акт, в якому зазначалося, що при складанні обвинувального акту 03.04.2014 року не дотримано всіх вимог, передбачених ст. 291 КПК України, а саме не викладено обвинувачення ( т. 2 а.с. 175-180).

Тому, на думку прокурора, вказані недоліки підлягали виправленню, шляхом застосування положень ст. 338 КПК України.

Однак, такі висновки прокурора, з якими погодився і суд першої інстанції, є помилковими.

Так, відповідно до ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Тобто зі змісту вказаної норми закону вбачається, що зміна обвинувачення може мати місце тоді, коли у кримінальному провадженні особі вже висувалося обвинувачення, яке було предметом розгляду судом, однак під час розгляду встановлено нові обставини кримінального провадження або виникла необхідність у перекваліфікації дій обвинуваченого.

Разом з тим, як вбачається зі зміненого обвинувального акту, будь-якої зміни обсягу обвинувачення чи кваліфікації дій ОСОБА_14 і ОСОБА_15 не відбулося. Прокурор по суті, застосувавши процедуру зміни обвинувачення, у такий спосіб висунув особі обвинувачення, що є неприпустимим. Оскільки висунення обвинувачення, згідно норм КПК України, відбувається на інших стадіях кримінального процесу, і у разі неналежного виконання прокурором вимог ст. 291 КПК України, зазначені недоліки можуть бути виправлені судом лише на стадії підготовчого судового засідання, а не після дослідження фактично всіх доказів у кримінальному провадженні, як це мало місце у даному випадку.

Таким чином, використавши процедуру встановлену ст. 338 КПК України, з метою усунення недоліків обвинувального акту, прокурор застосував ті норми процесуального закону, які дані відносини не регулюють, що помилково були залишено поза увагою суду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що ОСОБА_14 та ОСОБА_15 не було висунуто обвинувачення у спосіб передбачений законом і таке обвинувачення не перевірялося доказами.

Зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України. Через такі істотні порушення кримінального процесуального закону в кримінальному провадженні, апеляційний суд позбавлений можливості дати відповіді на доводи апеляційних скарг представника потерпілого та захисника обвинуваченого ОСОБА_14 , оскільки згідно з вимогами ч. 4 ст. 404 КПК України, апеляційний суд не має права розглядати обвинувачення, що не було в передбачений законом спосіб висунуте в суді першої інстанції.
Також не має права апеляційний суд приймати відповідне рішення згідно ч. 3 ст. 314 КПК України, оскільки це віднесено виключно до компетенції місцевого суду, а тому виправити допущені судом першої інстанції помилки на стадії апеляційного розгляду є неможливим.

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений вирок, що не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів обвинувачених, які згідно чинного законодавства вправі захищатись від обвинувачення, висунутого в порядку, встановленому цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 376 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_13 та захисника обвинуваченого ОСОБА_14 адвоката ОСОБА_18 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 26 червня 2015 року щодо ОСОБА_14 та ОСОБА_15 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4