Ухвала іменем україни 14 червня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

переглянула в судовому засіданні ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року за касаційною скаргою заступника прокурора м. Києва щодо ОСОБА_7 .

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 29 липня 2015 року, залишеним без зміни апеляційним судом, засуджено:
ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,
засуджено за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням положень ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені пунктами 2, 3, 4 ст. 76 КК.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 22 липня 2014 року, приблизно об 11.00 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , незаконно придбав за 40 000 грн. у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс та смолу канабісу, які переніс до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_3 , після чого частину вказаних наркотичних засобів, а саме канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 35,09 г. та смолу канабісу, маса якого становить 77,01 г., став незаконно зберігати за місцем мешкання з метою збуту, а іншу частину незаконно перевіз з метою збуту до буд. АДРЕСА_4 , де його було затримано працівниками міліції, які під час його поверхневого огляду виявили та вилучили особливо небезпечні наркотичні засоби канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 268,07 г., та смолу канабісу, маса якого становить 1,85 г.

Прокурор у касаційній скарзі порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і про призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Своє прохання обґрунтовує тим, що призначене ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК не повною мірою відповідає особі засудженого та тяжкості злочину. Звертає увагу на те, що засуджений скоїв тяжкий злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби у великих розмірах, на що не звернули увагу ні суд першої, ні суд апеляційної інстанцій та призначили мінімальне покарання, не вмотивувавши належним чином своїх рішень. Також прокурор вказує, що судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 419 КПК та не надано оцінки всім доводам апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи касаційної скарги, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги та просили судові рішення залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК прокурором у касаційній скарзі не оскаржуються.
Доводи прокурора, викладені в касаційній скарзі щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування положень статті 75 КК, заслуговують на увагу.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно із ст. 69 КК можливе лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та даних про особу винного.

Суд першої інстанції з врахуванням даних про особу ОСОБА_7 та інших обставин, які пом`якшують покарання, що наведені у вироку, та відсутності обставин, які обтяжують покарання, дійшов правильного висновку, з яким обґрунтовано погодився і суд апеляційної інстанції, про можливість призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією ч.2 ст.307 КК. Призначене засудженому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК, із застосуванням ст.69 КК відповідає загальним засадам призначення покарання, є вмотивованим та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому доводи касаційної скарги з цього питання є безпідставними.

Відповідно до закону ст. 75 КК України може бути застосована в тому разі коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції, застосувавши положення ст.75 КК та звільнивши засудженого від відбування покарання з випробуванням, в порушення зазначеної норми закону, не вмотивував свого рішення і не виклав обставин, за наявності яких дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи справу за апеляційною скаргою прокурора не звернув уваги на допущені судом першої інстанції порушення, не повною мірою врахував положення статті 75 КК та безпідставно ухвалив рішення про відмову у задоволенні скарги прокурора.
Крім того, ухвалюючи рішення про правильність звільнення засудженого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд не повною мірою врахував тяжкість та обставини скоєння ОСОБА_7 злочину, а також не навів переконливих мотивів про можливість виправлення засудженого без реального відбування ним покарання, чим порушив вимоги ст. 419 КПК.
Враховуючи наведене, ухвала апеляційного суду у відповідності до ст.438 КПК підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно усунути вказані недоліки, повно і всебічно перевірити всі доводи апеляційної скарги та постановити рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Якщо за наслідками нового розгляду суд дійде висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині за тих самих обставин та тих самих даних про особу винного, то застосування положень статті 75 КК слід вважати неправильним.

Керуючись статтями 433436, 438КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 18 листопада 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3