Ухвала
іменем україни

1 вересня 2016 року м. Київ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4

розглянувши у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002735, за обвинуваченням
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відео конференції)

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 2 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 ,
в с т а н о в и л а :
У касаційній скарзі захисник засудженого, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування постановлених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежну оцінку доказів та не взяття до уваги доказів, які виправдовують її підзахисного. Вважає, що судові рішення постановлено незаконним та упередженим складом суду. Зазначає про незаконність відмови в задоволенні зави про відвід та заперечує проти ухвали від 12.11.2015 року. Повідомляє про безпідставні відмови у задоволенні клопотань сторони захисту та невзяття до уваги даних про особу засудженого, стану його здоров`я. Наголошує, що попередній вирок, яким ОСОБА_5 було призначено 8 років позбавлення волі скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання, а тому призначаючи покарання 10 років позбавлення волі, суд погіршив становище її підзахисного. Вказує про неправильне вирішення цивільного позову в частині відшкодування моральної шкоди. Вважає, що судами не взято до уваги визнання вини її підзахисним за ст. 118 КК України та укладення угоди про відшкодування шкоди в добровільному порядку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку доводів, викладених у скарзі, думку прокурора, який заперечував проти касаційних вимог, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 листопада 2015 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України на 10 років позбавлення волі.

Вирішені питання щодо судових витрат, речових доказів та цивільного позову у провадженні.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 2 лютого 2016 року цей вирок суду залишено без зміни.

Як убачається з вироку, ОСОБА_5 визнаний винним у тому, що 4 квітня 2015 року він, знаходячись на кухні будинку АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту зі ОСОБА_8 , який виник на ґрунті сімейно-побутових питань, діючи умисно та цілеспрямовано, взявши попередньо у їдальні кухонний ніж, з метою заподіяння смерті потерпілому, підійшов до останнього і наніс йому один удар ножем в ліву частину грудної клітини в область серця, спричинивши тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що ускладнилось розвитком шоку. ОСОБА_8 помер на місці події.

Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неналежна, на думку захисника, оцінка, доказів та невзяття до уваги окремих доказів, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Натомість, зазначені обставини, на які, зокрема, посилається у касаційній скарзі захисник, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який зазначив про відсутність цих порушень вимог КПК України при проведенні досудового розслідування і розгляді справи в районному суді. Тому, при перегляді судових рішень, колегія суддів виходить із фактичних обставин справи.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Як убачається з вироку, свої висновки про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України за викладених у ньому обставин, доведено об`єктивними доказами, які зібрані у передбаченому законом порядку, досліджені в судовому засіданні, є допустимими.

Суд першої інстанції дослідив показання засудженого, який вину за висунутим обвинуваченням не визнав, зазначив, що потерпілий сам наштовхнувся на ніж, який він тримав в руці з метою захисту, так як ОСОБА_8 його побив та мав намір піти за сокирою.

Також в основу вироку суд поклав пояснення свідка ОСОБА_9 , яка повідомила, що між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виникла сварка, в ході якої потерпілий штовхнув засудженого, від чого останній впав на підлогу, а ОСОБА_8 вдарив його в бік тулубу. ОСОБА_5 підвівся і сказав, що вночі вб`є потерпілого. Потім ОСОБА_5 направився до їдальні та повернувся з кухонним ножем, яким вдарив ОСОБА_8 .

Взяв до уваги суд і показання свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які повідомили про конфлікт між обвинуваченим та потерпілим, під час якого ОСОБА_5 кухонним ножем вдарив ОСОБА_8 ; ОСОБА_12 , яка через зачинені двері чула, як ОСОБА_9 кричала ОСОБА_5 щоб той не чіпав ОСОБА_8 , однак він відповів що вже «шпирнув» його.

Суд послався і на показання потерпілої ОСОБА_13 , яка зазначила, що до неї зателефонувала ОСОБА_9 , повідомила, що ОСОБА_5 зарізав ОСОБА_8 та розповіла їй про обставини конфлікту.

Обґрунтовано судом взято до уваги висновки судово-медичних експертиз, згідно яких на тілі ОСОБА_8 виявлені тілесні ушкодження у вигляді проникаючої колото - різаної рани грудної клітини зліва, рани по передній поверхні грудної клітини зліва, на рівні 7-го ребра між навколо грудної і середньоключичної лінії, яка проникає в ліву плевральну порожнину з пошкодженням 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця (шлуночка і передсердя) з крововиливом в підлягаючи м`які тканини по ходу раневого каналу, двохстороннього гемотораксу, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння. Смерть ОСОБА_8 настала від отриманих тілесних ушкоджень у вигляді проникаючої колото-різаної рани грудної клітини зліва з пошкодженням серцевої сорочки і серця, що ускладнилось розвитком шоку. Враховуючи глибину раневого каналу (14 см.), дані тілесні ушкодження виникли від однієї травматичної дії колото-ріжучого предмета шириною клинка близько 4,5 см. Удар був нанесений з достатньою силою щоб виникло таке тілесне ушкодження. Після отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_8 міг жити незначний проміжок часу і в цей період вчиняти активні дії.

Дослідив суд і показання судово-медичного експерта ОСОБА_14 , яка в судовому засіданні пояснила, що тілесні ушкодження ОСОБА_8 були нанесені ударом колото-ріжучого предмета. Пошкодження 7-го ребра, серцевої сорочки і правої половини серця з крововиливом в підлягаючи м`які тканини по ходу раневого каналу, глибина раневого каналу свідчать про те, що удар був нанесений з достатньою силою. Також, виключила можливість того, що потерпілий наштовхнувся на ніж, оскільки характер та глибина раневого каналу свідчать саме про нанесення удару. Зазначила, що якби ОСОБА_8 наштовхнувся на ніж, він рефлекторно змінив би напрямок руху свого тіла, що призвело б до зміни характеру раневого каналу.

Ці висновки експертиз та пояснення експерта в сукупності з іншими доказами спростовують доводи про те, що потерпілий сам наткнувся на ніж.

Дослідив та проаналізував суд і письмові докази у провадженні, а саме:

- протокол огляду місці події, під час якого оглянуто територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де виявлено та оглянуто труп ОСОБА_8 , який знаходився неподалік воріт домоволодіння, при цьому виявлено і вилучено кухонний ніж та рушник;

- протокол огляду предмету, в ході якого було оглянуто кухонний ніж, вилучений на території домоволодіння АДРЕСА_1 , який ОСОБА_10 та ОСОБА_9 впізнали як ніж, яким ОСОБА_5 позбавив життя ОСОБА_8 , що підтверджується протоколом пред`явлення предметів для впізнання;

- протокол слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_9 , під час якого остання відтворила події конфлікту між ОСОБА_8 та ОСОБА_5 ;

- висновок судово-цитологічної експертизи, згідно з яким кров, виявлена на клинку кухонного ножа, може походити від ОСОБА_8 ;
- висновки судово-імунологічних експертиз, згідно яких кров, вилучена в ході огляду місця події у змивах з підлоги кімнати домоволодіння, бетонної стінки на подвір`ї біля трупу та рушнику, може походити від ОСОБА_8 ;

- висновок медичного огляду щодо визначення стану сп`яніння, яким встановлено, що ОСОБА_5 перебував в стані алкогольного сп`яніння.

З`ясував суд психічний стан обвинуваченого під час та після подій. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи ОСОБА_5 під час вчинення злочину і на час проведення експертизи психічними захворюваннями не страждав. Жодних зауважень чи клопотань з приводу недостовірності цього висновку, його неповноти від сторони захисту не надходило.

Суд перевірив доводи про те, що ОСОБА_5 захищався від неправомірних дій потерпілого і дійшов висновку, що ОСОБА_5 не перебував у стані необхідної оборони. Саме він після конфлікту пішов до їдальні, взяв ніж, повернувся на кухню та умисно спричинив удар ножем в грудну клітку ОСОБА_8 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду про надуманість твердження обвинуваченого, що він діяв захищаючи своє життя, оскільки після того, як ОСОБА_8 штовхнув обвинуваченого та наніс удар по тулубу, і до моменту спричинення ОСОБА_5 колото-ріжучого поранення, потерпілий не вчиняв жодних активних дій, які б можна було розцінювати, як замах на життя чи здоров`я засудженого.

Про наявність у ОСОБА_5 умислу на вбивство потерпілого свідчать послідовність та цілеспрямованість його дій вийшов, повернувся з ножем і умисно наніс удар ножем з достатньою силою у життєво-важливу ділянку тіла грудну клітку.

У вироку суд проаналізував і дав оцінку розглянутим в судовому засіданні доказам у їх сукупності та не встановив протизаконного насильства з боку потерпілого, яке за своїм характером створювало б у засудженого право на необхідну оборону.
Зібрані у справі, належним чином досліджені у судовому засіданні докази, які доповнюють один одного, у своїй сукупності підтверджують винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого правопорушення, а тому доводи щодо незаконності засудження не ґрунтуються на вимогах закону та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

З достатньою повнотою суд перевірив усі доводи засудженого про його невинуватість, критичний аналіз окремих доказів належним чином мотивований.
У своїх висновках суд першої інстанції навів мотиви, за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 в умисному протиправному заподіянні смерті ОСОБА_8 . Дії винного правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України.
Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи захисника про невзяття до уваги показань свідків, даних на досудовому слідстві, оскільки відповідно до вимог ч. 4 ст. 95 КК України, суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Доводи адвоката про незаконний склад суду, який постановив вирок, вони були предметом перевірки апеляційного суду. Апеляційний суд, перевіряючи ці доводи зазначив, що підстав, визначених чинним кримінальним процесуальним законом, які б вказували на незаконність складу суду та слугували для його відводу, колегією суддів встановлено не було.

Зокрема, апеляційним судом вказано, що підстави для відводу судді (складу суду) визначені у ст. ст. 75, 76 КПК України і перелік цих підстав є вичерпним. Заявляючи відвід складу суду, захисник свої доводи мотивувала тим, що судом відмовлено в задоволенні її клопотання про призначення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи, а тому є всі підстави сумніватись у неупередженості складу суду. У задоволенні клопотання про відвід складу суду захисту було обґрунтовано відмовлено, про що свідчить ухвала суду. При цьому, слід зазначити, що відповідно до положень процесуального закону, позитивне вирішення клопотань учасників провадження, є правом, а не обов`язком суду, унаслідок чого відмова у задоволенні клопотання сторони захисту не може свідчити про упередженість складу суду.

Також апеляційний суд зазначив про безпідставність доводів захисника про заміну судді ОСОБА_15 суддею ОСОБА_16 перед судовим засіданням, без заслуховування думки учасників судового процесу, виходячи з такого.

Відповідно до статті 35 КПК України, у суді функціонує автоматизована система документообігу суду. Порядок роботи автоматизованої системи документообігу суду регулюється Положенням про автоматизовану систему документообігу суду.

Згідно п. 2.3.25 Положення, заміна відсутнього судді (відрядження, відпустка, тощо), який входить до складу колегії суддів, здійснюється відповідно до встановлених засад формування складу колегій суддів.

В матеріалах кримінального провадження наявне розпорядження від 15.10.2015 року з якого убачається, що суддя ОСОБА_15 не уповноважений на розгляд даної категорії справ, у зв`язку з чим виникла необхідність у заміні вказаного судді іншим суддею.

Після заміни судді ОСОБА_15 суддею ОСОБА_16 під час розгляду кримінального провадження учасникам судового провадження було роз`яснено право відводу складу суду, в тому числі і судді ОСОБА_16 , про те відводів складу суду заявлено не було.

Доводи захисника про незаконний склад апеляційного суду, який розглянув справу не ґрунтуються на вимогах закону.

З протоколу автоматизованого розподілу судової справи убачається (а.с. 249 том №2), що було визначено склад колегії суддів: головуючий суддя ОСОБА_17 , судді ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами.
До початку апеляційного розгляду було встановлено, що суддя ОСОБА_18 10.04.2015 року у складі колегії розглядав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 6 квітня 2015 року про застосування щодо ОСОБА_5 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

Тобто, було встановлено недопустимість повторної участі судді у кримінальному провадженні та обґрунтовано здійснено автоматичну зміну складу суду.

Не ґрунтуються на вимогах закону і доводи захисника про неправильне вирішення цивільного позову в частині стягнення моральної шкоди на користь ОСОБА_13 .

Відповідно до ч. 1 ст. 55 КПК України потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Частиною другою зазначеної статті передбачено, що права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Згідно з частиною 6 статті 55 КПК України, якщо внаслідок кримінального правопорушення настала смерть особи або особа перебуває у стані, який унеможливлює подання нею відповідної заяви, положення частини першої-третьої цієї статті поширюються на близьких родичів чи членів сім`ї такої особи.

Статтею 56 частиною 1 пунктом 10 передбачено, що протягом кримінального провадження потерпілий має право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.

Частиною 1 статті 61 КПК України визначено, що цивільним позивачем у кримінальному провадженні є фізична особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або матеріальної шкоди.

З матеріалів кримінального провадження убачається, ОСОБА_13 , якає рідною сестрою загиблого, тобто є близьким родичем, була визнана потерпілою від кримінального правопорушення, нею було подано цивільний позов, що вказує на набуття потерпілою статусу цивільного позивача.

З урахуванням викладено, судом правильно вирішено цивільний позов в тому числі і щодо моральної шкоди та стягнуто її на користь потерпілої ОСОБА_13 .

Суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.

Перевіряв апеляційний суд і доводи захисника щодо правильності вирішення клопотань сторони захисту та обґрунтовано визнав їх неспроможними. Апеляційна інстанція також вирішила клопотання учасників процесу відповідно до вимог КПК України, в ухвалі зазначила докладні мотиви їх вирішення та обґрунтувала відмови в задоволенні клопотань.

Доводи про незаконний склад суду, неправильне застосування кримінального закону, недопустимість доказів, незаконність засудження, неправильне вирішення клопотань сторони захисту, належно перевірені апеляційною інстанцією, на них надано обґрунтовані відповіді.

Разом з тим, згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 2 липня 2015 року за ч. 1 ст. 115 КК України ОСОБА_5 призначено покарання 8 років позбавлення волі
Як убачається з ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 30 вересня 2015 року вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 2 липня 2015 року щодо ОСОБА_5 було скасовано не з підстав м`якості призначеного покарання, а з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Проте, висновків про невідповідність розміру призначеного засудженому покарання тяжкості вчиненого, ухвала колегії суддів апеляційної інстанції не містить.

За наслідками нового судового розгляду справи, районний суд, усупереч вимогам ст. 416 КПК України, призначив ОСОБА_5 покарання 10 років позбавлення волі, тобто погіршив його становище, що є неприпустимим, як про це обґрунтовано зазначено у касаційній скарзі захисника. Апеляційний суд на це порушення вимого закону не усунув, а тому в цій частині судові рішення підлягають зміні.

Керуючись ст. ст. 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 26 листопада 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 2 лютого 2016 року щодо ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 1 ст. 115 КК України та призначити йому покарання за цим законом 8 років позбавлення волі.
В решті судові рішення залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3