Справа № 130/1392/16-к
Провадження №11-кп/772/1325/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000750 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2016, яким засуджено
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Жмеринка Вінницької області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 19.12.1997 Жмеринським районним судом Вінницької області за ст. ст. 140 ч. 3, 81 ч. 3, 42 КК України 1960 року до 7 років позбавлення волі; 28.11.2005 Жмеринським районним судом Вінницької області за ст. ст. 186 ч. 3, 187 ч. 3, 70 КК України до 7 років позбавлення волі, звільнений 31.12.2010 умовно-достроково, невідбутий строк: 1 рік 7 місяців 20 днів; 11.05.2012 Ленінським райсудом м. Вінниці за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, згідно ст. 71 КК України приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 28.11.2005 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки; 06.01.2016 звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю покарання;
-за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 6 років;
-за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
За ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно обрано міра покарання ОСОБА_7 у виді шести років позбавлення волі.
За ч. 4 ст. 70 КК України за правилами ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано повністю відбуте покарання у виді чотирьох років позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 11.05.2012.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат
в с т а н о в и л а:
16.10.2011 приблизно о 03-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , з метою незаконного заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку зайшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_3 , де проживав ОСОБА_8 , 1926 р.н., після чого, за допомогою металевого прута, прикладаючи фізичну силу, ОСОБА_7 зламав дерев`яну лутку вхідних дверей будинку та проник до веранди. Побачивши, що вхідні двері до житлової частини будинку зачинені зсередини, ОСОБА_7 розбив скляну шибку внутрішнього вікна та проник до кімнати. Після чого, пройшов до спальної кімнати, виявив ОСОБА_8 , який відпочивав на дивані та з метою запобігання супротиву з боку ОСОБА_8 і втілення свого злочинного наміру, ОСОБА_7 висловив погрози фізичною розправою та вимогу надати йому грошові кошти. Отримавши частину грошей, які ОСОБА_8 , злякавшись передав ОСОБА_7 , останній зв`язав руки ОСОБА_8 еластичною резинкою, спричинивши йому триваючий фізичний біль, та відкрито, умисно, повторно, з корисливих мотивів, заволодів коштами потерпілого в сумі 6 200,00 грн., які зберігалися у одежній шафі та мобільним телефоном «Алькател». Відповідно до висновку СМЕ №18 від 03.02.2012 у ОСОБА_8 задокументовано 16.10.2011 в Жмеринській ЦРЛ в ділянці променево-зап`ясних суглобів наявність синців, які утворилися від дії тупих твердих предметів, можливо і 15.10.2011 та відносяться до легких тілесних ушкоджень. Не виключається, що синці на зап`ястках у ОСОБА_8 утворилися від стискання прорезиненою мотузкою. Відповідно до висновку товарознавчої експертизи №137 від 28.11.2011 дійсна ринкова вартість з урахуванням стану та зносу, бувшого у використанні мобільного телефону «Алькател» станом на момент вчинення злочину становить 110 грн. Після вчинення злочину ОСОБА_7 з викраденим з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 6 310 грн.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, поєднаний з проникненням у житло.
13.04.2016 приблизно о 01-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області по вул. І.Франка та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, перестрибнувши через паркан на територію дошкільного навчального закладу №5, що по вул. І.Франко, 2/1 в м. Жмеринка Вінницької області, де, відшукавши фрагмент бетонної бордюри, кинув його у нерухому частину вікна приміщення закладу, пошкодивши склопакет. Після чого, просунувши руку через утворений отвір, відчинив рухому частину вікна та проник до харчоблоку. Перебуваючи в вказаному приміщенні, ОСОБА_7 таємно, умисно, повторно викрав продукти харчування, а саме: рибу морожену вагою 3,6 кг, олію соняшникову в кількості 0,6 л, макарони вищого сорту вагою 1,6 кг, чай розсипний вагою 0,055 кг, ряжанку в кількості 5 пакетів, 5 штук курячих яєць, 2 кухонних ножі бувших у використанні. Згідно накладних СПД « ОСОБА_9 » вартість 1 кг риби становить 64 грн., одного літра олії соняшникової - 29 грн., 1 літрового пакету ряжанки - 16,20 грн., одного кг макаронів - 14 грн., 1 кг розсипного чаю - 230 грн., 1 курячого яйця - 1,25 грн. Згідно довідки вартості ломбардного відділення №88 «УМКВ і Компанія» від 28.04.2016 вартість кухонного ножа бувшого у використанні станом на квітень 2016 становить 75 грн. З викраденими продуктами та кухонним приладдям ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши дошкільному навчальному закладу №5 матеріальної шкоди на загальну суму 520,10 грн.
В ніч з 17 на 18 квітня 2016 року приблизно о 02-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області біля кафе-павільйону «Сармат», що по І.Франка, 68, власником якого є ОСОБА_10 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження даху, який являє собою брезентове накриття, проник до приміщення даного кафе. Знаходячись в середині павільйону, ОСОБА_7 , використовуючи поліетиленові пакети, таємно умисно повторно викрав напої та продукти харчування, а саме: 2 пляшки горілки «Сотка «Українська рада», ємністю по 0,5 л, вартість по 56 грн.; 2 пляшки горілки «Сеградська» ємністю по 0,5 л, вартістю по 56 грн.; 2 пляшки горілки «Александрія» ємністю по 0,5 л, вартістю по 56 грн.; 8 банок напою «Пепсі» ємністю по 0,33 л вартістю по 6,3 грн. на суму 50,4 грн.; 7 банок напою «Кока-Кола» ємністю по 0,5л вартістю по 8,05 грн. на суму 56,35 грн.; рибу тараньку «окунь» вагою по 100 г в кількості 30 шт., вартістю по 4 грн. на суму 120 грн.; рибу тараньку «плотва» в кількості 40 шт. вагою по 130 г, вартістю по 6 грн. на суму 240 грн.; рибу тараньку «лящ» в кількості 5 шт. вагою 400 грн. по 20 грн. на суму 100 грн.; рибу тараньку «підлящик» в кількості 8 шт. вагою 150 г по 10 грн. на суму 80 грн.; 9 пачок сухариків «Флінт» вагою 80 г вартістю по 4,90 грн. на суму 44,10 грн.; 4 пачки сухариків «Флінт «грінки вассабі» вагою 80 г вартістю по 4,90 грн. на суму 19,60 грн.; 6 пачок сухариків «Хрустім» вагою 80 г вартістю по 6,05 грн. на суму 36,30 грн.; 8 пачок «Вушка в маринаді» до пива вагою по 100 г вартістю по 10,50 грн. на суму 84,00 грн.; 7 пачок «Шийки курячі сирокопчені» вагою по 100г вартістю по 10,20 грн. на суму 71,40 грн.; 5 пачок «Кальмар сушений» вагою по 10г вартістю по 2,10 грн. на суму 10,50 грн.; 7 пачок анчоусів вагою по 40г вартістю по 4,55 грн. на суму 31,85 грн.; арахіс смажений сіль (ваговий) 800 грамів по 87 грн. за кілограм на 69,60 грн.; 7 пачок чіпсів «Люкс» вагою по 71г вартістю 11,55 грн. на суму 80,85 грн. Згідно видаткових накладних на товар, поставлених власнику ОСОБА_10 , а також довідок вартості Жмеринської районної спілки споживчих товариств від 11.05.2016, загальна вартість викрадених продуктів харчування та напоїв, станом на 18.04.2016 р. становить 1 430,95 грн. З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 430,95 грн.
В ніч з 24 на 25 квітня 2016 р. приблизно о 02-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області біля кафе-павільйону «Сармат», що по І.Франка, 68, власником якого є ОСОБА_10 , та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження даху, який являє собою брезентове накриття, проник до приміщення даного кафе. Знаходячись в середині павільйону, ОСОБА_7 , використовуючи поліетиленові пакети, таємно умисно повторно викрав напої та продукти харчування, а саме: 9 пляшок солодкого газованого напою «Караван» ємністю по 0,5 л, вартістю 2,85 грн. за шт. на суму 25,65 грн.; 5 пляшок води «Караван артезіанська» ємністю по 0,5л вартістю 1,55 грн. за шт. на суму 7,75 грн.; 0,5 кг кальмар-стружка ваговий вартістю 253 грн./кг на суму 126,5 грн.; 0,5кг риба в`ялена «жовтий смугастик» вагова вартістю 265грн./кг на суму 132,50 грн.; 0,7 кг риба-тунець без шкіри до пива вагова, 257 грн./кг на суму 179,90 грн.; 0,3 кг риба-тунець з перцем до пива вагова, 273 грн./кг на суму 81,90 грн.; 700г риба в`ялена (бичок азовський) вартістю 62 грн./кг на суму 43,40 грн.; 1 пляшку олії «Олейна» об`ємом 1л вартістю 30 грн.; 1 буханку хліба пшеничного вартістю 8,60 грн.; 3 кг пельмені заморожені (вагові) вартістю по 35,8 грн/кг на суму 107,40 грн.; 3кг манти заморожені (вагові) вартістю по 35,20 грн./кг на суму 105,60 грн.; 0,5 кг замороженого свинячого м`яса вартістю 35 грн.; 1 палку ковбаси «Московська» вагою 400г вартістю 112.5 грн./кг на суму 45 грн.; сир російський 300 г вартістю 102,00 грн./кг на суму 30,6 грн.; овочі, а саме: капуста свіжа 300г по 12 грн./кг на суму 3,60 грн.; редис червоний 500г по 15 грн/кг на суму 7,50 грн.; помідори свіжі 400г по 32 грн./кг на суму 12,80 грн.; огірки свіжі 500г по 18грн./кг на суму 9 грн.; картопля минулорічного врожаю 5 кг по 7грн./кг на суму 35 грн.; 10 шт. курячих яєць вартістю 11 грн. Згідно видаткових накладних на товар, поставлених власнику ОСОБА_10 , а також довідки вартості КП «Міський привокзальний ринок» від 12.05.2016, загальна вартість викрадених продуктів харчування та напоїв станом на 25.04.2016 становить 1 038,70 грн.
З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 1 038,70 грн.
27.04.2016 приблизно о 01-00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м. Жмеринка Вінницької області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, шляхом пошкодження вікна та металевої штаби дверей, проник до приміщення їдальні локомотивного депо Жмеринка, що по АДРЕСА_4 , звідки таємно, умисно, повторно вчинив крадіжку продуктів харчування, а саме: 3-х банок консерви «Сардина»; 75 пакетів кави «Нескафе класік стік»; 89 пакетів кави «Нескафе голд стік»; 200 пакетів кави «Нескафе 3 в 1 оригінал»; 284 пакетів кави «MacCoffee»; 1 пачки соку торгової марки «Садочок» об`ємом 1л; 5 пачок соку торгової марки «Садочок» об`ємом 0,5л; 3 пачок печива «Цукрове»; 7 пачок печива «До чаю»; 16 пачок вафлів «Артек»; 28 шоколадних батончиків «Чанга»; 6 пакетів смаженого арахіса «Хомка»; 8 пакетів козинаків соняшникових; 4 пляшок об`ємом 1,5л мінеральної води торгової марки «Верхівська перлина»; 2 пляшок об`ємом 1,5л води питної торгової марки «Артезіанська»; 3 пачок морозива «Пролісок»; 2 пачок морозива «Пустунчик»; 2 пачок морозива «Каштан»; 12 штук пиріжків з горохом; 9 штук пиріжків з капустою; 33 штук котлет м`ясних рублених; грошових коштів в сумі 39,93 грн.; 1 кухонного ножа з ручкою чорного кольору.
З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, спричинивши ВП «Локомотивне депо ст.Жмеринка» РФ ПАТ «Південно-Західна залізниця матеріальної шкоди на загальну суму 2 604 грн.
Вказані дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), кваліфікуючою ознакою якої є крадіжка вчинена повторно поєднана з проникненням в інше приміщення.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточне покарання визначити у виді 7 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 7 років позбавлення волі та зарахувати у строк остаточно призначеного покарання за сукупністю злочинів покарання, відбуте повністю за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці у виді 4 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.
На думку прокурора суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не врахував ступінь тяжкості скоєних злочинів, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності та засуджувався до позбавлення волі.
Крім цього, суд у резолютивній частині вироку призначивши ОСОБА_7 покарання за кожен злочин окремо та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, не призначив обвинуваченому остаточного покарання ще і на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів та не визначив вид і розмір такого покарання.
Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та обставини справи, просить роз`яснити йому резолютивну частину вироку, а саме порядок зарахування, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, в строк покарання відбуте покарання за попереднім вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 11.05.2012 у виді 4 років позбавлення волі.
Заслухавши доповідача, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, обвинуваченого, який просив роз`яснити йому резолютивну частину вироку, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого слід задовольнити частково та скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ухваливши свій вирок.
Доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 186 КК України не оскаржується.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 11.05.2012 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуду частину покарання у виді 6 місяців позбавлення волі за вироком Жмеринського районного суду від 28.11.2005 та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Кримінальне правопорушення за ч.3 ст.186 КК України, за яке ОСОБА_7 засуджений вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2016 до покарання у виді 6 років позбавлення волі вчинено ним 16.10.2011, тобто до ухвалення попереднього вироку від 11.05.2012 року.
Виходячи з положень ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення чи складання покарань, тому при ухваленні оскаржуваного вироку, суд першої інстанції після призначення покарання за ч.3 ст.186 КК України, мав застосувати ч. 4 ст. 70 КК України та визначити покарання обвинуваченому за сукупністю злочинів з врахуванням вироку від 11.05.2012 року.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Тобто, після застосування вимог ч.4 ст.70 КК України суд першої інстанції мав би призначити покарання за ст.185 ч.3 КК України, після чого остаточне покарання - за правилами ч.1 ст.70 КК України.
Незастосування закону, який підлягає застосуванню, згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України тягне скасування або зміну судового рішення.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.
Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину, передбаченого ст. 186 ч. 3 КК України щодо особи похилого віку.
В зв`язку з цим підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворіше покарання, ніж обране судом першої інстанції немає.
Зважаючи на викладене, керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційну скаргу прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 02.08.2016, щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.
ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 6 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 6 років позбавлення волі, повністю зарахувавши у строк призначеного покарання, відбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м. Вінниці від 11.05.2012 року у виді 4 років позбавлення волі.
За ч. 3 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання 6 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з 27.04.2016 - моменту затримання.
В решті вирок залишити без змін.
Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, зарахувати строк перебування під вартою з 27.04.2016 по 28.10.2016.
Даний вирок може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим - в той самий строк, з дня вручення йому копії судового рішення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4