Справа № 415/3913/14-к
Провадження № 11кп/782/228/15
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
« 22» червня 2016 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
Головуючого, судді - ОСОБА_1 ,

Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю :

секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника обвинуваченого, адвоката - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31 липня 2015 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Нижнє м. Первомайська Луганської області, українець, громадянин України, освіта професійно-технічна, одружений, має неповнолітніх дітей 2004, 2006 та 2015 року народження, який працює підземним гірником в ВП шахта «Тошківська», раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст.260, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 260 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою скасовано, та звільнено його з-під варти у залі суду.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбутого покарання строк тримання під вартою з 29 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави (отримувач банк ГУДКСУ в Луганській області УДКСУ в м. Лисичанську р/р 051 МФО 804013 ідентифікаційний код одержувача 37800278) судові витрати за проведення експертиз в сумі 589 (п`ятсот вісімдесят дев`ять) гривень 68 копійок.

Питання про речові докази вирішені згідно ст. 100 КПК України.

В С Т А Н О В И ЛА :
За вироком суду обвинувачений ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що в кінці червня 2014 року, більш точний час в ході слідства встановлений не був, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на участь в діяльності не передбачених законом збройних формувань, втупив в не передбачене законом збройне формування, створене при невстановлених в ході слідства обставинах та діюче на території міста Первомайська.

В кінці червня 2014 року, більш точний час в ході слідства встановлений не був, ОСОБА_7 , діючи в складі вищезазначеного не передбаченого законом збройного формування, маючи умисел на участь в діяльності не передбаченого законом збройного формування, знаходячись на блок посту, розташованому на понтонному мості на річці Сіверський Донець біля АДРЕСА_2 , здійснював несення служби з метою охорони блокпосту.

В кінці червня 2014 року, більш точний час та дата в ході слідства не встановлені, ОСОБА_7 перебуваючи в складі не передбаченого законом збройного формування, знаходячись на блокпосту розташованому на понтонному мості на річці Сіверський Донець біля АДРЕСА_2 , маючи умисел на придбання, носіння та зберігання бойових припасів та вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, у невстановленої в ході слідства особи без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси військові патрони зразка 1974 року калібру 5,45 мм, виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби в кількості 50 штук, військові патрони зразка 1943 року калібру 7,62 мм, виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби в кількості 16 штук, 40-мм гранатометні постріли ВОГ-25, виготовлені промисловим способом, придатні до стрільби (вибуху) в кількості 2 штук, вибухову речовину (тротил 60 %, амоній хлористий 40% - від загальної маси речовини) масою 95 г., яка придатна до вибуху, які без передбаченого законом дозволу переніс до будинку АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення 27 серпня 2014 року.

На вирок суду подана апеляційна скарга прокурора прокуратури м. Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 , в якій він не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого, фактичних обставин справи, правильності кваліфікації просить апеляційний суд скасувати вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31.07.2015 року у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 260, ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 260 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначити покарання у вигляді 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обгрунтування своїх вимог вказує, що суд першої інстанції всупереч вимогам ст. 65 КК України та п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» не належним чином надав оцінку тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, за які передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 8 років, не враховано підвищену суспільну небезпеку скоєного злочину передбаченого ч. 2 ст. 260 КК України яка полягає в тому, що участь у неконтрольованих органами державної влади воєнізованих та збройних формуваннях є джерелами підвищеної небезпеки для суспільства, створює можливість їх використання для вчинення тяжких та особливо тяжких злочинів, переростання в банди, протистояння з органами правопорядку та безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Крім того зазначає, що відповідно ч. 5 ст. 176 КПК України згідно Закону України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо невідворотності покарання за окремі злочини проти основ національної безпеки, громадської безпеки та корупційні злочини» запобіжні заходи у вигляді особистого зобов`язання особистої поруки, домашнього арешту, застави не можуть бути застосовані до осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочинів передбачених статтями 109-114-1, 258-258-5, 260, 261 КК України.
Також вказує, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, суспільна небезпечність якого полягає в тому, що бойові припаси, які він зберігав, також є джерелами підвищеної небезпеки для суспільства, та їх використання є небезпечним для життя людей.
Крім того посилається на те, що на даний час не передбачені законом збройні формування продовжують свою діяльність на території Луганської області, у зв`язку з чим є підстави вважати, що у подальшому ОСОБА_7 , перебуваючи на свободі може вступити до лав незаконних військових або збройних формувань та продовжити злочинну діяльність.
Вважає, що суд при призначені покарання не у повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особливості злочинів, передбачених ч. 2 ст.260, ч. 1 ст. 263 КК України та особи обвинуваченого ОСОБА_7 , безпідставно звільнивши останнього від відбування покарання з випробуванням.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, та вимоги викладенні в ній, захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, просили суд відмовити в задоволені її вимог, а вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31.07.2015 року залишити без змін, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно до ч.2 ст.394 КПК України судове рішення першої інстанції не може бути оскаржено в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового провадження і дослідження яких було визначено судом недоцільно відповідно до положень ч.3 ст.349 КПК України.

Відповідно до положень ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції, та правова кваліфікація його дій за ч.2 ст. 260, ч.1 ст. 263 КК України відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються прокурором в апеляційній скарзі.

Так, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітніх дітей.

Обставин що обтяжують покарання судом не встановлено.

У якості мотивів призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України суд першої інстанції зазначив те, що обвинувачений раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, з урахуванням обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого та суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме: щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, також ті обставини, що ОСОБА_7 добровільно припинив свою короткочасну участь у діяльності не передбаченого законом збройного формування, а також незначну ступінь його участі у діяльності зазначеного формування.

Згідно п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року №7 з наступними змінами, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Погоджуючись з доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.260, ч.1 ст.263 КК України, які класифікуються як тяжкі злочини, враховуючи, що на цей час не передбачені законом збройні формування продовжують свою діяльність на території Луганської області.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
У відповідності до положень ст. 65 КК України, виходячи з конкретних фактичних обставин кримінального провадження, колегія суддів, при призначенні покарання ОСОБА_7 , враховує ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, за вчинення одного з яких передбачене покарання у вигляді позбавлення волі від 3 до 8 років, суспільну небезпечність кримінальних правопорушень даної категорії, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який за місцем роботи та місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судимий, обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні трьох неповнолітніх дітей: ОСОБА_7 2004 року народження, ОСОБА_9 2006 року народження, ОСОБА_10 2015 року народження, відсутність обставин що обтяжують покарання, та вважає що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, і саме таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів.
Тому колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при визначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання недостатньо врахував вказані вище обставини стосовно даних про особу винного і підвищену небезпеку вчинених ним кримінальних правопорушень, та не мав правових підстав для застосування положень ст. 75 КК України.
З урахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими і такими що підлягають задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення міри покарання, з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Крім того, згідно матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , був фактично затриманий та тримався під вартою з 29 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року включно.

Приймаючи до уваги зміни внесенні до ч.5 ст. 72 КК України відповідно до яких зарахування судом строку попереднього ув"язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовавно попереднє ув"язнення, підлягає розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Лисичанська Луганської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 31 липня 2015 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 260, ч.1 ст. 263 КК України, та призначити покарання:

за ч.2 ст. 260 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців,

за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 ( три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Засудженого ОСОБА_7 взяти під варту в залі суду.

Строк відбування покарання обчислювати з 22 червня 2016 року.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання зарахувати ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 29 серпня 2014 року по 31 липня 2015 року включно з розрахунку один день попереднього ув"язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.
На вирок суду учасниками кримінального провадження може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Касаційна скарга подається безпосередньо до суду касаційної інстанції.

С У Д Д І:
____________ ______________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3