Справа № 363/374/16-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/1331/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 20 08.11.2016

УХВАЛА
Іменем України
8 листопада 2016 р. м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді : ОСОБА_2

суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5 , за участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 серпня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Демидів, Вишгородського району, Київської області, українця, громадянина України, з середньоспеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

визнано винним у вчинені злочинів передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України та призначено покарання у виді : за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 187 КК України 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В строк покарання за даним вироком ОСОБА_7 зараховано строк покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва, з урахуванням вимог ст.72 КК України. Цим же вироком вирішено питання щодо судових витрат і речових доказів.

Згідно вироку, ОСОБА_7 15.10.2015 року, близько 21 години перебував неподалік продуктового магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться за адресою: Київська область, Бориспільський район, с. Іванків, вул. Набережна, 22. В цей час у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходиться в даному магазині. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, (будучи особою раніше судимою за вчинення умисних злочинів з корисливих мотивів), повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний характер та за ним ніхто не спостерігає, обійшов приміщення даного магазину з чорного ходу. В подальшому, близько 21 години 10 хвилин, перебуваючи, за адресою: АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 за допомогою металевої фомки зняв з петель двері, після чого проник до приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, здійснив крадіжку на загальну суму 2215 гривень 22 копійки.

Крім того, 15.10.2015, близько о 21 години 40 хвилин, ОСОБА_7 , проходив по АДРЕСА_2 , неподалік гаражного кооперативу під № НОМЕР_1 , та помітивши на одному з гаражних приміщень навісний замок, у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилося в даному гаражному приміщенні. В подальшому, близько 21 години 45 хвилин, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи, що його дії носять незаконний характер та за ним ніхто не спостерігає, підійшов до воріт гаражного приміщення розташованого за адресою: АДРЕСА_2 та за допомогою розвідного ключа зламав навісний замок, після чого проник до приміщення де продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, здійснив крадіжку на загальну суму 12616 гривень. З викраденими речами ОСОБА_7 зник з місця вчинення злочину, а викраденим майном у подальшому розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 18.10.2015 близько 23 години ОСОБА_7 , з метою вчинення розбійного нападу на АЗС №1024 ПІІ «АМІК України», що розташована за адресою: Київська область, Вишгородський район, смт. Димер, вул. Шевченка, 108, на автомобілі марки «Деу Ланос» приїхав до смт. Димер, Вишгородського району, Київської області де залишивши зазначений автомобіль по вул. Шевченка, поблизу п`ятиповерхового будинку, пішов в напрямку вищезазначеної АЗС взявши з собою двоствольну гладкоствольну мисливську рушницю моделі «ТОЗ-БМ», 16-го калібру, яку він 15.10.2015 року викрав з гаражного приміщення по АДРЕСА_2 та переробив шляхом вкорочення стволів та прикладу. Сховавшись у полі під деревом на відстані близько 30 м. від приміщення АЗС ОСОБА_7 почав спостерігати .

Близько о 23 годині 50 хвилин 18.10.2015 року, скориставшись тим, що будь-яких автомобілів та відвідувачів на АЗС не було, а двоє осіб з числа операторів ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , що перебували на нічній зміні, знаходилися на вулиці, ОСОБА_7 , прикривши обличчя ганчіркою червоного кольору, підійшов до приміщення АЗС та спрямувавши обрізану мисливську рушницю в бік операторів, наказав зайти останнім до приміщення АЗС. В приміщенні АЗС ОСОБА_7 наказав ОСОБА_10 лягти на підлогу. ОСОБА_9 , попередньо примусивши дістати грошові кошти з касового апарату у сумі 1000 грн. та з сейфу, що знаходиться під прилавком у сумі 14 709 грн., наказав лягти на підлогу поряд з ОСОБА_10 . Забравши надані ОСОБА_9 грошові кошти у сумі 15 709 гривень та склавши їх до кишені штанів в котрі був одягнений, ОСОБА_7 здійснив один постріл в стелю з вказаної рушниці та залишивши приміщення АЗС вирушив в напрямку автомобіля на котрому в подальшому вирушив до с. Рикунь, Вишгородського району, Київської області. В результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 завдав матеріальну шкоду ПІІ «АМІК Україна» на суму 15709 (п`ятнадцять тисяч сімсот дев`ять) гривень. Грошові кошти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 витратив на особисті потреби.

Не погоджуючись з висновком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, оскільки він сам зізнався у вчиненні даного злочину, що фактично є явкою з повинною. Крім того, просить зарахувати у відповідності до ст. 72 КК України строк попереднього ув`язнення, з моменту затримання з 12.11.2015 року по день набрання вироком законної сили. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, пояснення захисника та обвинуваченого в підтримку поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 187 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання та обставин, які враховуються при його призначенні то, колегія суддів, приймаючи до уваги вимоги ст. 404 КПК України приходить до наступних висновків.

Як зазначено у вироку суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання врахував вимоги ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 187 КК України, ступінь тяжкості вказаних злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. Дані щодо особи обвинуваченого ОСОБА_11 , який раніше судимий, за місцем реєстрації характеризується негативно.

Крім того, судом враховано і обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та визнання провини з врахуванням чого,

незважаючи на тяжкість вчинених злочинів, суд призначив по інкримінованим статтям мінімальне та близьке до мінімального покарання, яке не має жодних підстав визнавати явно несправедливим в силу суворості. Не наведені такі підстави і в апеляційній скарзі та поясненнях обвинуваченого в суді апеляційної інстанції.

За таких обставин, суд прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність засудження ОСОБА_7 до покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було допущено помилку при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив інкриміновані йому злочини 15.10.2015 року та 18.10.2015 року.

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року ОСОБА_7 засуджено за злочин, який передбачений ч. 2 ст. 289 КК України, який був вчинений 09.02.2015 року.

Частиною 1 статті 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Таким чином, злочини за які ОСОБА_7 обвинувачується в даному кримінальному провадженні вчинені до постановлення вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року, а тому вимоги ст. 71 КК України застосовуватись не можуть, а повинні застосовуватись приписи ч. 4 ст. 70 КК України, .

Відповідно до ст. 404, ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції може вийти за межі апеляційної скарги та змінює вирок у випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого. Пунктом 4 частини 1 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Щодо доводів обвинуваченого про зарахування строку попереднього ув`язнення з моменту затримання на підставі ч.5 ст. 72 КК України, то вони є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання, а апеляційна скарга обвинуваченого частковому задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 408, 409, 417, 419 КПК України , колегія суддів , -

ухвалила:
Апеляційну скаргу ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 22 серпня 2016 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання:

ОСОБА_7 визнати винним у скоєнні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 , ч.3 ст.187 КК України та призначити покарання, за:

-ч. 3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

-ч.3 ст.187 КК України у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів покарання ОСОБА_7 призначити шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покараняя призначеного за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 16.05.2016 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна.

В строк відбуття покарання зарахувати ОСОБА_7 покарання відбуте ним за вироком Дніпровського районного суду м. Києва, з урахуванням вимог ч. 5 ст.72 КК України.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_4

ОСОБА_3