Єдиний унікальний номер 229/4231/15-к
Номер провадження 11-кп/775/628/2016

ВИРОК

Іменем України

15 червня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та адміністративних правопорушень апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді: ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі: ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмуті Донецької області матеріали кримінального провадження № 0001446 від 13.10.2015 року відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 16 березня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дружківка Донецької області, громадянина України, освіта середньо спеціальна, не працюючого, одруженого, який має неповнолітню дитину, раніше судимого: 1) 24 квітня 2002 року Дружківським міським судом за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років та 6 місяців позбавлення волі;

2) 28 лютого 2007 року Краматорським міським судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі;

3) 17 червня 2011 року Дружківським міським судом за ст. 395 КК України, у вигляді штрафу в сумі 850 грн., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу у розмірі сімдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 1190 (тисяча сто дев`яносто) грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до вироку Дружківського міського суду Донецької області від 16 березня 2016 року, 09 жовтня 2015 року приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 знаходилися в магазині «Еліт», який розташований по вул. Радченка у м. Дружківка, де продовжували вживати спиртні напої.

Цього ж дня приблизно о 14 годині 30 хвилин ОСОБА_7 в ході спільного розпивання спиртних напоїв побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон «Lenovo P780». Після того, як останні закінчили вживати спиртні напої ОСОБА_7 попросив у ОСОБА_9 дати йому мобільний телефон, зобов`язуючись повернути його після здійснення дзвінка. ОСОБА_9 , будучи введеним в оману, довіряючи ОСОБА_7 як знайомому, будучи впевненим у сумлінності його дій, добровільно передав власний мобільний телефон у тимчасове користування ОСОБА_7 . В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння майном ОСОБА_9 шляхом зловживання його довірою.

Реалізуючи раніше виниклий злочинний умисел, ОСОБА_7 знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи, що не виконає висловлені зобов`язання та чуже майно власнику він не поверне, діючи умисно, повторно, шляхом зловживання довірою, заволодів мобільним телефоном «Lenovo P780», вартістю 2470 грн. 25 коп., в якому знаходилася карта пам`яті об`ємом 32 Гб, вартістю 244 грн., та сім карта мобільного оператору «МТС», вартістю 18 грн. 75 коп., на рахунку якої було 48 грн., та сім карта «Life», вартістю 13 грн. 75 коп., на рахунку якої було 10 грн., розпорядившись в подальшому чужим майном на власний розсуд, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 2804 грн.75коп.

На вказаний вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_8 було подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок Дружківського міського суду Донецької області від 16 березня 2016 року скасувати у частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, в решті вирок залишити без змін. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим, у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Крім того, вважає, що призначене обвинуваченому покарання є явно несправедливим через м`якість та не сприятиме виправленню обвинуваченого, оскільки суд не в повній мірі врахував особистість обвинуваченого, який не працює, раніше неодноразово судимий, в тому числі за аналогічні злочини проти власності, жодна з судимостей у встановленому в законі порядку не погашена. Зазначає, що судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання характеризується формально, зловживає алкогольними напоями, вживає наркотичні речовини, а також перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 14.01.1999 року.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування вироку в частині призначення покарання та постановленні свого вироку, за наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до матеріалів кримінального провадження, доказана зібраними по справі доказами, яким судом першої інстанції дана належна правова оцінка та ніким, в тому числі обвинуваченим, не оспорюється, у зв`язку з чим, апеляційним судом не перевіряється.

Фактичні обставини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 також не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у присутності свого захисника вину у скоєнні кримінального правопорушення визнав повністю, дав пояснення стосовно обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Як вбачається з апеляції прокурора, вирок Дружківського міського суду Донецької області від 16 березня 2016 року оскаржено ним лише з мотивів неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, не відповідністю ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, фактичним обставинам справи, тобто м`якості призначеного покарання.

Доводи прокурора про те, що при призначенні обвинуваченому покарання суд, в порушення положень ст. 50, ст. 65 КК України, не врахував ступінь та тяжкість вчиненого правопорушення та дані про особу, є слушними, а тому колегія суддів визнає їх доречними та обґрунтованими.

Так, на думку колегії суддів, судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання, яке не є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Судом враховані пом`якшуючи обставини, але при призначенні покарання суд не в достатній мірі врахував дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

На підставі вищевикладеного, погоджуючись із доводами прокурора, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів доходить висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 .

На думку колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , врахував щире каяття, визнання провини, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, наявність неповнолітньої дитини, призначивши йому покарання не пов`язане з позбавленням волі, але недостатньо повно перевірив інші обставини, а саме тяжкість злочину, дані про особу обвинуваченого, який не працює, неодноразово судимий, в тому числі за скоєння злочини проти власності, жодна з судимостей у встановленому в законі порядку не погашена, обвинувачений вчинив нове кримінальне правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, за місцем мешкання характеризується посередньо, зловживає алкогольними напоями, вживає наркотичні речовини, а також перебуває на обліку у лікаря-нарколога, той факт, що він ніяких висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, скоївши нове кримінальне правопорушення. Телефон потерпілому повернено не обвинуваченим, а тільки завдяки діям робітника правоохоронних органів після затримання обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у вигляді позбавлення волі, що буде відповідати засадам ст. 65 КК України про те, що покарання має бути необхідним та достатнім за вчинення злочину, сприяння виправленню засудженого та запобігання нових злочинів.

Таким чином, на думку колегії суддів, покарання, призначене судом першої інстанції у вигляді штрафу, у розмірі сімдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 1190 (тисяча сто дев`яносто) грн., є таким, що не відповідає вимогам Кримінального закону, а саме невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

На думку колегії суддів, необхідно задовольнити апеляційну скаргу прокурора та постановити свій вирок. Вважати, що за скоєне обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України, необхідним і достатнім є призначення покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 16 березня 2016 року відносно ОСОБА_11 - скасувати в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Строк покарання рахувати з дня звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили негайно. Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді