АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №642/3459/16-к Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа №11-кп/790/1968/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2, 3 ст.185 КК України
ВИРОК
Іменем України
10 листопада 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10.06.2016р. відносно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, працюючий за угодою, розлучений, має на утриманні сина 2009р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий в силу ст.89 КК України,

засуджений за: - ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі,
- ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
Згідно ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 3(три) роки та покладанням обов`язків передбачених п.п.2-4 ч.1 ст.76 КК України.
Цим же рішенням суду вирішена доля процесуальних витрат і речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.
Згідно вироку, у період часу з 17.03.2016р. по 30.03.2016р. у денний час, приблизно у 12год. 00хв. ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання, за адресою АДРЕСА_1 . У загальнодоступному для жителів вказаної квартири коридорі у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 відчинив двері кладової кімнати та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці вказаної кімнати електродриль «Ритм дэу-900» в корпусі темно-зеленого кольору, яка належить ОСОБА_8 вартістю 112грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того в той же період часу у вечірній час, приблизно у 22год. 30хв. ОСОБА_7 , знаходився за місцем мешкання, а саме за вищевказаною адресою, у загальнодоступному для жителів вказаної квартири коридорі, у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 відчинив двері тумбочки, яка знаходиться у вказаному коридорі та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв з полиці вказаної тумбочки картонну коробку з блендером «Scarlett SL-1542», яка належить ОСОБА_8 вартістю 145грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того у період часу з 17.03.2016р. по 30.03.2016р. у вечірній час, приблизно о 22год. 00хв. ОСОБА_7 , знаходився за раніше вказаною адресою. У загальнодоступній для жителів вказаної квартири кухні у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ОСОБА_7 підійшов до столу, який знаходиться у вказаній кухні та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв зі столу мобільний телефон «Nokia 101», який належить ОСОБА_8 вартістю 307грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того в кінці березня 2016р. у денний час приблизно 13год. 00хв. ОСОБА_7 , знаходився за місцем свого мешкання, наведеному вище. У під`їзді вказаного будинку у ОСОБА_7 виник умисел на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у житло ОСОБА_8 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 взяв з віконної рами ключі від кімнати комунальної квартири, яка належить ОСОБА_8 , які остання залишила для своєї доньки. Не припиняючи свої протиправні дії ОСОБА_7 відчинив кімнату ОСОБА_8 та незаконно проник до неї. Продовжуючи свою злочинну діяльність направлену на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає ОСОБА_7 взяв з холодильника мультиварку «Redmond RMC - M4524», яка належить ОСОБА_8 вартістю 506грн. 00коп. Після цього, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Прокурор у поданій апеляції не оскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію звертає увагу на невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого в наслідок м`якості та неправильним застосуванням кримінального закону і просить в зв`язку з цим вирок суду скасувати та ухвалити новий яким призначити: теж саме покарання без застосування ст.75 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з`ясувавши позицію обвинуваченого, який не заперечував, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.30-32) фактичні обставини справи встановлені у порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє права учасників судового провадження оскаржувати ці обставини.

Оскільки ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, скоїв таємне викрадення чужого майна (крадіжку) то суд першої інстанції вірно кваліфікував ці його дії за ч.2 ст.185 КК України, як і його ж дії за ч.3 ст.185 КК України щодо викрадення чужого майна (крадіжку), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно.

Звідси, колегія суддів перевіряючи вирок суду лише в частині призначення покарання виходить з того, що відповідно до ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів

Згідно ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням..

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчинених злочинів та конкретні обставини справи; особу обвинуваченого, який в силуст.89 КК України не судимий, має постійне місце проживання де характеризується задовільно. Відповідно до ст.66 КК України обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, суд визнав щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 , районний суд послався на положення ст.ст.50, 65 КК України і з урахуванням вищевикладених обставин прийшов до висновку, що його виправлення та перевиховання можливо без ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення постійного та обов`язкового контролю за поведінкою, тому вважав за можливе застосувати до обвинуваченого вимоги ст.ст.75,76 КК України.

Таке обґрунтування, колегія суддів находить таким, що не відповідає вимогам процесуального закону, оскільки з роз`яснень п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» випливає, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Разом з цим, матеріали кримінального провадження (т.1 а.с.17-18) свідчать, що ОСОБА_7 до цього неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, аналогічних тим за які його визнано винним у цьому провадженні. При цьому він вже реально відбував покарання у виді позбавлення волі і як свідчать обставини справи не став на шлях виправлення.

Виходячи з цього, колегія суддів вважає, що районний суд застосувавши положення ст.75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_7 допустив застосування закону, який не підлягає застосуванню, що згідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування рішення суду.

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок Ленінського районного суду м. Харковав частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 10.06.2016р. відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.2 ст.185 КК України до 3(трьох) років позбавлення волі,
- ч.3 ст.185 КК України до 5(п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупності злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.
Виключити з вироку посилання на застосування положень ст.ст.75, 76 КК України.

Строк відбуття покарання рахувати з 10.11.2016р.

В іншій частині той же вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді