АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/222/16 Справа № 207/4480/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
Судді - доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень №0001366, №0001605, №0001367, №0000154, №0001529 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь в судовому розгляді суду першої інстанції, захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2015 року, ухвалений щодо

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в місті Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживав за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263 КК України, -
за участю: прокурора ОСОБА_10
обвинуваченого ОСОБА_9
законного представника обвинуваченого ОСОБА_11

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:
У поданих апеляційних скаргах захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку з виправдуванням обвинуваченого у зв`язку з відсутністю в його діях складів злочинів, передбачених ч. 1 ст. 129, ч. 1 ст. 263 КК України. Захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 в апеляційній скарзі прохає вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування скарг сторона захисту посилається на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Захисники зазначають, що винуватість обвинуваченого судом не доведена у зв`язку із наявністю суперечностей і невідповідностей у доказах. Так, на їх думку, судом не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які суперечать показанням потерпілого і спростовують їх, а свідка ОСОБА_17 взагалі не встановлено та не допитано під час судового провадження, не проведено дактилоскопічну експертизу. Достовірність показів потерпілого не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду, та поза увагою суду залишилась заява потерпілого від 05 серпня 2014 року, у якій про погрози його життю чи здоров`ю з боку обвинуваченого не зазначено. Судом не взято до уваги, що стосунки між обвинуваченим і потерпілим були вкрай неприязними, тому потерпілий міг обмовити ОСОБА_9 . Захисники вважають, що 22 серпня 2014 року обшук приміщення колишнього кафе, за адресою: АДРЕСА_1 , за якою обвинувачений ніколи не проживав, проведений з численними порушеннями КПК України та його результати неможливо вважати допустимим доказом, про що стороною захисту заявлялося клопотання. На думку захисників, під час обшуку, було незаконно вилучено майно, яке не стосується кримінального провадження. Сторона захисту також зазначає, що висновки вибухово-технічної та судово-балістичної експертиз є неналежними і недопустимими доказами, оскільки вони не встановлюють факт винуватості ОСОБА_9 . Окрім того, обвинуваченому призначено несправедливе покарання, так як ОСОБА_9 є пенсіонером, до кримінальної відповідальності притягується вперше, позитивно характеризується, страждає на тяжку хворобу, шкоду кримінальним правопорушенням не заподіяно, обставин, що обтяжують покарання не виявлено, та судом безпідставно було відмовлено стороні захисту у зміні запобіжного заходу ОСОБА_9 .
У скарзі прокурор не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікації його дій, просить вирок скасувати через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання: за ч. 1 ст. 129 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що суд при призначенні обвинуваченому покарання, у повній мірі не врахував тяжкість і суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень та дані, що характеризують особу обвинуваченого. Окрім того, судом не враховано, що ОСОБА_9 під час досудового розслідування та судового розгляду свою винуватість у скоєному не визнав, що на думку прокурора, свідчить про бажання обвинуваченого уникнути відповідальності за вчинення тяжкого злочину.
Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим та призначено покарання: за ч. 1 ст. 129 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, на підставі ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз 3074,50 грн.

Вироком суду вирішено питання про речові докази.

За обставин, викладених у вироку суду, ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановленому під час досудового розслідування місці та у невідомий для слідства період часу, у невстановленої під час досудового розслідування особи, незаконно придбав гранати РГД-5 у кількості 3 штуки, без передбаченого законом дозволу і став незаконно, без передбаченого законом дозволу носити та зберігати їх за своїм місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

22 серпня 2014 року, під час проведення обшуку на підставі ухвали Баглійського районного судому м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в період часу з 12.21 години по 15.30 годину за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , працівниками міліції було виявлено та вилучено 3 предмета, які відповідно до висновку експерта № 70/26-155 від 1 вересня 2014 року, є ручними осколковими наступальними гранатами РГД-5 промислового виготовлення, які відносяться до категорії боєприпасів та вибухових речовин, які придатні для виробництва вибуху .

Продовжуючи вчиняти кримінальне правопорушення, ОСОБА_9 , перебуваючи у невстановленому під час досудового розслідування місці та у невідомий для слідства період часу, у невстановленої під час досудового розслідування особи , незаконно придбав вогнепальну зброю та бойові припаси без передбаченого законом дозволу і став незаконно, без передбаченого законом дозволу носити і зберігати їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 .

22 серпня 2014 року під час проведення обшуку на підставі ухвали Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області в період часу з 12.21 години по 15.30 години за адресою: АДРЕСА_1 , де мешкає ОСОБА_9 , працівниками міліції були виявлені та вилучені наступні предмети, які відповідно до висновку експерта №44/07-130 від 22 вересня 2014 року:

- пістолет «АТМАСА-2008-LIGHT» № НОМЕР_1 калібру 9 мм Р.А. Knall, виробництва Туреччини, який є ручною короткоствольною вогнепальною зброєю - самозарядним гладкоствольним пістолетом, придатним для проведення пострілів;

- самозарядний пістолет , який є пристроєм «ГМП» , найімовірніше серії НОМЕР_2 , калібру 9 мм., призначеним для стрільби ( відстрілу ) патронів, споряджених еластичними снарядами травматичної дії ( несмертельної ) дії ( АЕ-9, Терен 3П, ПНД-9П, Терен 3Ф ), що відноситься до травматичної зброї з вогнепальним принципом метання снаряду і є гладкоствольною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби ;

- патрони в кількості 41 штука, які є боєприпасами 5,6 мм. спортивно-мисливським патронами кільцевого запалення промислового виробництва, призначеними для стрільби з нарізної спортивно-мисливської зброї під патрон кільцевого запалення калібру 5,6 мм.( гвинтівок ТОЗ-8, ТОЗ-12, карабінів ТОЗ-16, ТОЗ-17, ТОЗ-18 та інших ). Патрони для стрільби придатні .

- патрон в кількості 1 штука з маркуванням «38 88», який є боєприпасом 9 мм, пістолетним патроном до пістолетів Макарова (ПМ) і Стєчкіна (АПС) промислового виробництва. Патрон до стрільби придатний.

Продовжуючи вчиняти кримінальне правопорушення, 4 серпня 2014 року о 18.00 годині ОСОБА_9 , перебуваючи біля будинку № 5 по вулиці Пушкіна у смт. Карнаухівка м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області разом зі своїм знайомим ОСОБА_18 , де при спілкуванні з останнім на ґрунті неприязних відносин, влаштував сварку, в ході якої ОСОБА_9 дістав предмети, які згідно висновку експертизи № 70/26-155 від 1 вересня 2014 року є ручними осколковими наступальними гранатами РГД-5 промислового виготовлення, які відносяться до категорії боєприпасів та вибухових речовин, які придатні для виробництва вибуху. Після чого почав погрожувати вбивством ОСОБА_18 , тримаючи вказані гранати РГД-5 у кількості 2 штуки обома руками та направляючи їх в сторону ОСОБА_18 , при цьому бажаючи, щоб останній реально сприйняв його погрози, тримаючи у руці вказані предмети. Боячись виконання виказаних ОСОБА_9 погроз, сприймаючи їх реально і конкретно, ОСОБА_18 , побачивши у обох руках ОСОБА_9 ці гранати злякався та втік з місця розташування вказаного будинку.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в судовому розгляді суду першої інстанції, при цьому ставив питання про відмову у задоволенні апеляційних скарг сторони захисту.

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого та його законний представник вважали за необхідне відмовити прокурору у задоволенні скарги у зв`язку з її необґрунтованістю, задовольнити скаргу сторони захисту, скасувати вирок суду та закрити провадження щодо ОСОБА_9 на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не доведенням його винуватості.

Обвинувачений прохав відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, підтримав апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та заявив, що відкликає апеляційну скаргу захисника ОСОБА_19 і просить її не розглядати.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до такого.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
З урахуванням того, що обвинувачений відмовився від розгляду скарги, поданої захисником ОСОБА_19 , що не суперечить положенням кримінального процесуального закону та не порушує його права на захист, колегія суддів вважає, що у цьому кримінальному провадженні перегляду судом апеляційної інстанції підлягають апеляційні скарги прокурора, який брав участь в судовому розгляді суду першої інстанції та захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 .

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, мотиви призначення покарання.

Згідно з ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

В силу ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції ці вимоги закону дотримано не було.

Разом з цим, доводи сторони захисту, викладені в апеляційних скаргах, щодо істотного порушення судом вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими з огляду на таке.
Так, у вироку не наведено детального аналізу усім доказам у провадженні та висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності.

В мотивувальній частині вироку суд зазначив, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих злочинах доведено, підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_18 , свідків та зібраними і дослідженими в судовому засіданні письмовими доказами в їх сукупності, які не містять протиріч між собою, що, на думку колегії суддів, не відповідає матеріалам кримінального провадження.

При цьому, суд вказав, що обвинувачений в судовому засіданні вину не визнав і не підтвердив показання потерпілого, які є послідовні та не протирічать іншим доказам у провадженні. Тоді як, в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 129 КК України покладені показання потерпілого, у якого були неприязні відносини з обвинуваченим.

Окрім того, на підтвердження доведеності вини обвинуваченого у вчиненні цього злочину, суд послався на показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , покази яких містять протиріччя та не відповідають показанням потерпілого і іншим матеріалам провадження.

На підтвердження винуватості ОСОБА_9 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, суд посилається на показання свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які були понятими при здійсненні 22 серпня 2014 року обшуку в приміщенні за адресою:АДРЕСА_1 , тоді як їх показання у суді містять протиріччя і різняться з показанням на стадії досудового розслідування, а також протирічать іншим доказам у кримінальному провадженні, зокрема, вказаному протоколу обшуку та відеозапису до нього.
Разом з цим, суд, дійшовши висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованих злочинів, вищенаведеним протиріччям не надав належної оцінки і не усунув їх під час судового розгляду та не навів переконливих доводів чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Також, суд безпідставно посилається, як на доказ вини обвинуваченого, на показання свідка ОСОБА_22 , яка надала свідчення по епізоду обвинувачення, від якого прокурор відмовився під час судового розгляду, при цьому, не обґрунтував в який саме частині цей доказ підтверджує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Окрім того, судом допущена неповнота судового розгляду, зокрема, не допитано свідка ОСОБА_23 , на викликі та допиті якого наполягала сторона захисту.
Отже, висновки суду, викладені у вироку щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих правопорушень, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та є передчасними, зробленими без повного, всебічного, об`єктивного дослідження та аналізу наявних у кримінальному провадженні доказів, а тому не можуть визнаватися законними та обґрунтованими.
Згідно з вимогами ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді першої інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що при ухвалені вироку щодо ОСОБА_9 суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що, відповідно до вимог ст. ст. 412, 415 КПК України, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Згідно ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Відповідно ж до п. 19 ч. 1 ст. 7 КПК України та ч. 1 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом. Тоді як, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень кримінальним процесуальним законом.

Тому колегія суддів в цьому випадку була позбавлена можливості перевірити правильність оцінки судом першої інстанції показань обвинуваченого і потерпілого у сукупності з іншими доказами у кримінальному провадженні, зокрема, показаннями свідків, документами, речовими доказами і висновками експертів, та винести рішення по суті, оскільки, на неодноразовий виклик суду апеляційної інстанції, за клопотанням прокурора, потерпілий в судове засідання не з`явився, та про причини неявки суд не повідомив, хоча про розгляд провадження був належним чином повідомлений, а про дослідження інших доказів і вищенаведених обставин жодна зі сторін в суді апеляційної інстанції клопотання не заявляла.
Частиною 2 статті 415 КПК України передбачено, що, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, подані апеляційні скарги сторони захисту та прокурора слід задовольнити частково.
Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення всіх доводів апеляційних скарг захисників та прокурора, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду, як такі, що мають суттєве значення у кримінальному провадженні.
При новому розгляді суду першої інстанції, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, с дотриманням прав всіх учасників судового провадження необхідно ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване та справедливе рішення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, який брав участь в судовому розгляді суду першої інстанції, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Баглійського районного суду міста Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 01 грудня 2015 року скасувати.
Призначити за матеріалами кримінального провадження щодо ОСОБА_9 новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання щодо ОСОБА_9 залишити до 30 червня 2016 року.
Зобов`язати обвинуваченого ОСОБА_9 прибувати за кожною вимогою прокурора або суду, а також виконувати покладені на нього обов`язки, а саме:

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає, чи перебуває, без дозволу прокурора або суду;

- повідомляти прокурора і суд про зміну свого місця проживання.

У разі невиконання обвинуваченим ОСОБА_9 , вказаних обов`язків відносно нього наступлять наслідки, передбачені КПК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області:
___________________ _____________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4