АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 641/7010/15-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/790/2283/16 Суддя доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 жовтня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 ,
секретар - ОСОБА_5 ,,
за участю: прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження № 641/7010/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України

за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 27 липня 2016 року,

У С Т А Н О В И Л А:

Вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 27 липня 2016 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дружківка, Донецької області, громадянина України, розлученого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винним і засуджено за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. Строк покарання ухвалено обчислювати з 27.07.2016 року. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані з проведенням судово-товарознавчої експертизи, в сумі 306грн.09коп. Запобіжний захід не обирався. Вирішено долю речових доказів.
У апеляційній скарзі прокурор Комінтернівського відділу Харківської місцевої прокуратури № 5 ОСОБА_8 просить: дослідити матеріали щодо попередніх судимостей ОСОБА_7 ; вирок щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК України; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України і призначити останньому покарання у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 1 року позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 5 червня 2015 року близько 19.00 години, ОСОБА_7 , знаходячись поблизу житлового будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення за чужий рахунок, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, зняв з оглядового пристрою - сховища кабельної каналізації, кришку люку ЛТ, яка належить ПАТ «Укртелеком», та, поклавши її на візок, з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на суму 792 гривень.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і ніким в апеляційному порядку не оспорені.
Що стосується апеляційних вимог прокурора, колегія суддів уважає, що, призначаючи покарання, суд першої інстанції порушив порядок його призначення. Так, відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України якщо після постановления вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, то йому призначається покарання за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.
Суд першої інстанції, маючи в матеріалах кримінального провадження копію вироку Комінтернівського районного суду міста Харкова від 6 червня 2016 року, яким ОСОБА_7 було засуджено за ч.2 ст.185 КК України до 1-го року позбавлення волі, не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України, пославшись на те, що вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06.06.2016 стосовно ОСОБА_7 не набрав законної сили. Колегія суддів погоджується з апелянтом, що в даному випадку є неправильним незастосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування при винесенні вироку положень ч. 4 ст. 70 КК України, відповідно до ст.ст. 409, 413 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.
Окрім того, в оскаржуваному рішенні судом не врахований строк попереднього ув`язнення. Судом безпідставно не було застосовано вимоги ч.5 ст.72 КК України. Так, відповідно до п. «г?» ч.5 ст.72 КК України, зі змінами, внесеними Законом України від 26 листопада 2015 року №838-УІІІ у строк попереднього ув`язнення включається строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. При цьому, колегія судді враховує, що за вказаними правилами період попереднього ув`язнення з 27 квітня 2016 року по 6 червня 2016 року вже зараховано вироком суду від 6 червня 2016 року.

У той же час, вимога апелянта про визнання ОСОБА_7 винним за ч.1 ст.185 КК України, не базується на матеріалах справи. Адже саме за цією нормою кримінального закону його було визнано винним оскаржуваним вироком, і в цій. Також колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку в цілому, як просив апелянт. Цей вирок має бути скасований тільки в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 407,409,420 КПК України, колегія суддів,-
ПРИСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду міста Харкова від 27 липня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України - у виді арешту на 6 місяців. Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення цього покарання більш суворим покаранням за вироком Комінтернівського районного суду міста Харкова від 6 червня 2016 року остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на 1/один/рік.
Строк покарання обчислювати з 27 квітня 2016 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в строк покарання зарахувати термін перебування під вартою з 7 червня 2016 року по 18 жовтня 2016 року з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду від 27липня 2016 року залишити без змін.

Копію вироку апеляційного суду негайно вручити засудженому і прокурору.

Вирок апеляційного суду, відповідно до ч.4 ст.532 КПК України, набирає законної сили з моменту його проголошення.

На вирок може бути подана касаційна скарга протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Подача касаційної скарги не зупиняє виконання вироку.

Головуючий-суддя суддя суддя
_________________ __________________ _________________

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11