Номер провадження: 11-кп/785/342/16
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.04.2016 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_3

суддів: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Одесі матеріали кримінального провадження №00060001 від 15.11.2015 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року, яким -

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Одеси, громадянин України, українець, з середньою освітою, одружений, офіційно не працюючий, маючий на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 29.01.2007 року Київським районним судом м. Одеси за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 187 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 03.08.2009;

- 09.08.2013 року Київським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України до 1 року позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з випробувальним терміном строком на 1 рік.

- 03.07.2014 року постановою Київського районного суду м. Одеси від 12.06.2014 року згідно ст.1 п. «В» ЗУ «Про Амністію» в 2014 році звільненого від відбування покарання призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси за ч.2 ст.190 КК України від 09.08.2013 року,

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України та засуджений до покарання у вигляді арешту строком на 4 (чотири) місяці, -

встановив:
За вироком районного суду, ОСОБА_9 визнано винуватим за те, що, він, 15.11.2015 року, приблизно о 1250 год., знаходячись на третьому поверсі сьомого під`їзду, будинку АДРЕСА_2 , повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливого мотиву, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, плоскогубцями перекусив трос замку, яким з метою охоронивід викрадення, був закріплений велосипед марки «Camanche», бежевого кольору, вартістю 820 гривень, який належав потерпілому ОСОБА_10 . Однак довести свій злочинний намір обвинувачений до кінця не довів по незалежним від його волі причинам, так як був затриманий мешканцями вказаного будинку.

Будучи незгодним з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію його дій, просить змінити вирок районного суду та призначити йому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, звільнивши його від відбуття покарання з іспитовим строком.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; надавши останнє слово обвинуваченому; апеляційний суд приходить висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Положення ст.2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

З вироку суду першої інстанції, журналу судового засідання та аудіозапису фіксації судового процесу, судовий розгляд обвинувального акту відносно ОСОБА_9 було здійснено без участі потерпілого ОСОБА_10 , якийне бувсповіщений про дату, місце та час судового розгляду.

До матеріалів кримінального провадження долучене клопотання від імені потерпілого ОСОБА_10 від 07.12.2015 року в якому зазначено, що він був повідомлений про дату та розгляду справи на 08.12.2015 року (а.с.19). Клопотання не містить штампу вхідної кореспонденції суду. Як свідчить журнал судового засідання та аудіозапис фіксації судового процесу від08.12.2015 року,клопотання від імені потерпілого суду надав прокурор (а.с.20). Суд прийняв клопотання від імені потерпілого та провів підготовче судове засідання без його участі, за результатами якого справа була призначена до судового розгляду на 10.12.2015 року (а.с.21).

Судовий розгляд справи по суті, був проведений 10.12.2015 року без участі потерпілого ОСОБА_10 , що підтверджується вироком суду, журналом судового засідання та аудіозаписомфіксації судового процесу (а.с.66-71).

Разом з цим, на переконання колегії суддів, клопотання від імені потерпілого ОСОБА_10 , яке було надано суду в підготовчому судовому засіданні прокурором, не могло слугувати підставою для розгляду за відсутністю потерпілого, оскільки прокурор у відповідності до вимог ст.ст. 36, 58 КПК України, не був наділеним правом на представництво інтересів потерпілого. Суд не з`ясував у прокурора ОСОБА_11 ,в який спосіб клопотання від імені потерпілого виявилося в її розпорядженні, з урахуванням того, що на клопотанні відсутні будь-які штампи вхідної кореспонденції прокуратуриКиївського району м.Одеси, щосуперечить вимогам «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України`затвердженої Наказом Генерального прокурора України №3від 15.01.2013 року, або інші реквізити, які б свідчили про походження цього клопотання. За таких підстав, не переконавшись в законному походженні клопотання від імені потерпілого, суд не міг проводити підготовче судове засідання та більш того розглядати обвинувальний акт по суті за відсутністю потерпілого.

В матеріалах кримінального провадження відсутні відомості про те, що суд взагалі повідомляв потерпілого ОСОБА_12 про призначення підготовчого судового засідання та судового розгляду.

Таким чином, апеляційним судом було достовірно встановлено, що судове провадження в районному суді здійснено за відсутністю потерпілого ОСОБА_12 , належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання, що у відповідності до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім того, під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку суду, колегією суддів встановлені інші порушення вимог КПК України, які також тягнуть за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою - формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду обвинувального акту та при постановленні вироку відносно ОСОБА_9 районний суд не дотримався, оскільки не звернув уваги на порушення вимог КПК України при зверненні прокурора з обвинувальним актом до суду, які унеможливлювали постановлення районним судом обвинувального вироку на підставі обвинувального акту по даному кримінальному провадженню.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України та згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року №5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №8 «Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві», складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст.374 КПК України. Засуджений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

У відповідності до положень ст. 2 КПК України, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Згідно положенням ч. 1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п.3 ч.3 ст.314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Згідно вимог п.13 ч.1 ст.3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч.4 ст.110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Відповідно до положень п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити: 1)виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурорвважає встановленими; 2) правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) формулювання обвинувачення.

В обвинувальному акті відносно ОСОБА_9 викладені лише анкетні данні обвинуваченого, зміст підозри, а також ті фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрювався останнійна стадії досудового розслідування та правова кваліфікаціякримінального правопорушення (а.с.4-6).
Разом з цим, вказані відомості, у відповідності до положень ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру, а тому ОСОБА_9 , за цим процесуальним рішенням (обвинувальним актом) - фактично має статус підозрюваного.
З урахуванням того, що в обвинувальному акті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_9 , після викладення фактичних обставин справи, фактично відсутнє формулювання обвинувачення в розумінні п. 13 ч.1 ст.3 КПК України, а за правилами ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, апеляційний суд приходить до висновку, що обвинувачення ОСОБА_9 за передбаченою законом процедурою висунуте не було, оскільки воно, всупереч вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, не міститься в самому обвинувальному акті.

Аналіз наведених норм КПК України вказує на те, що обвинувальний акт передається до суду і за допомогою саме цього документу ініціюється процес судового кримінального провадження відносно певної особи, він дійсно виступає як акт обвинувального характеру, що має визначені законом процесуальні наслідки.

Відповідно до положень п.13 ч.1 ст.3, ч.4 ст.110, ч.1 ст.291 КПК України, обвинувальний акт - це процесуальний акт - документ, у якому формулюється твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, який після його складання слідчим затверджується прокурором.

Натомість з обвинувального акту відносно ОСОБА_9 вбачається, що він складений слідчим, підписаний від імені прокурора, але в ньому відсутня печатка відповідної прокуратури, що свідчить про неналежне затвердження обвинувального акту та на відсутність підстав розглядати надані суду матеріали, як офіційні документи.

Районний суд, при виконанні вимог ст. 314 КПК України та приймаючи рішення про призначення обвинувального акту до судового розгляду, не враховував той факт, що посвідчення гербовою печаткою прокуратури затвердження обвинувального актупроцесуальним керівником по кримінальному провадженню, прямо передбачено положеннями пункту 3 Додатку 61 («Перелік документів, які посвідчуються гербовою печаткою в органах прокуратури України») до п.п.18.2.1, 18.2.4 «Інструкції з діловодства в органах прокуратури України» затвердженої Наказом генерального прокурора України №3 від 15.01.2013 року.

Таким чином, суд першої інстанції на зазначені вище недоліки оформлення та змісту обвинувального акту уваги не звернув і за відсутності пред`явленого у встановленому законом порядку обвинувачення ОСОБА_9 та невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України,призначив обвинувальний акт до розгляду, розглянув фактично не висунуте обвинувачення та ухвалив оскаржуваний вирок.

Такі дії районного суду не відповідають вимогам ст.2 КПК України, яка регламентує обов`язок застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури, а також не забезпечує дотримання принципу верховенства права закріпленому в ст. 8 КПК України та суперечить практиці Європейського суду з прав людини, яка у відповідності до вимог частини 2 зазначеної статті закону підлягає обов`язковому застосуванню під час судового провадження.

Так, Європейський суд з прав людини (далі - Суд) в рішенні від 26.06.2008 року у справі «Ващенко проти України» зазначив: ««обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод (далі Конвенція), може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51)».

У справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року Європейський суд зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу, оскільки саме з моменту доведення «обвинувачення» до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19 грудня 1989 р. у справі «Камасінскі проти Австрії», №9783/82, п.79). Крім того, Суд нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (див.: рішення від 25 березня 1999 р. у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції» (ВП), №25444/94, п. 52; рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Крім того, із обвинувального акту вбачається, що слідчий, зазначаючи правову кваліфікацію ОСОБА_13 кримінального правопорушення, заздалегідь, без вироку суду стверджує, що він вчинив злочин, що є безпідставним на недопустимим, порушує принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, як засади кримінального провадження, передбаченої ст.17 КПК України, яка базується на принципах закріплених в ст.ст. 62, 129 п.3 Конституції України, п.2 ст.11 Загальної декларації прав людини Генеральної Асамблеї ООН від 10.12.1948 року, п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадські та політичні права Генеральної Асамблеї ООН від 18.12.1966 року, ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(1950 р.).

За змістом вказаних норм національного та міжнародного законодавства - кожна особа вважається невинуватою у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку шляхом прилюдного судового розгляду, який відповідає вимогам закону, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Таким чином, встановлені апеляційним судом порушення, які були допущені судом першої інстанції, шляхом позбавлення гарантованих Конституцією України та КПК України прав учасників кримінального провадження та недотримання визначеної законом процедури судочинства, на думку колегії суддів, перешкоджали розгляду обвинувального акта відносно ОСОБА_9 по суті та унеможливлювали за результатами такого судового розгляду ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

З урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає допущені районним судом порушення кримінального процесуального закону істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового розгляду справи, неухильно дотримуючись вимог КПК України, суду першої інстанції, у повній відповідності до положень закону та з урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, необхідно виконати вимоги ст. 314 КПК України та прийняти за результатами попереднього розгляду законне і обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

З урахуванням того, що під час досудового розслідування та судового розгляду в районному суді запобіжний захід відносно ОСОБА_9 не обирався, клопотань від учасників щодо запобіжного заходу не надходило, матеріали кримінального провадження не містять даних про існування ризиків, у апеляційного суду не має підстав для обрання міри запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 376, 404,405,407,412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 10.12.2015 року відносно ОСОБА_9 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_9 по кримінальному провадженню№00060001,з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддіапеляційного суду Одеської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5