Провадження № 11-кп/783/666/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000985 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Заболотів, Снятинського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, раніше судимого, не працюючого, неодруженого, -

за ч.2 ст. 186, ч.2 ст.187 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

за апеляційними скаргами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 -

встановила:
вироком Жовківського районного суду Львівської області від 21 квітня 2016 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді 6 (шістьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 остаточно визначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 7 (семи) років позбавлення волі із конфіскацією майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України ОСОБА_6 в строк покарання, остаточно призначеного цим вироком, зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.11.2014 року.

У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 23 вересня 2014 року (т. 2 а.п. 53).

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_6 1179,36 грн. за проведення експертиз (т.2 а.п.120, 129) в користь держави.

ОСОБА_6 запобіжний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили, а у випадку оскарження вироку - на строк, що не перевищує два місяці, тобто до 20 червня 2016 року включно.

Згідно вироку суду, 15.09.2014 року в період часу з 00 годин 00 хвилин по 01 годин 00 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи на території Парку-пам`ятки садово-паркового мистецтва місцевого значення «Високий Замок» у м. Львові, маючи умисел на заволодіння чужим майном, з метою протиправного збагачення, застосовуючи насильство, яке проявилось у нанесенні ОСОБА_11 ударів рукою в обличчя, внаслідок чого потерпілій, згідно з висновком судово-медичної експертизи №1633, спричинено синці над лівою бровою та в ділянці нижньої щелепи, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, відкрито заволодів мобільним телефоном ОСОБА_11 марки «Nокіа» та навушниками до нього, заподіявши потерпілій збитків на загальну суму 245 гривень 00 копійок.

Окрім цього, 19 вересня 2014 року близько 05 години 30 хвилин ранку ОСОБА_6 , за попередньою змовою в групі із ОСОБА_12 , маючи умисел на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, знаходячись на польовій дорозі, околиці міста Дубляни Жовківського району Львівської області, куди разом із ОСОБА_13 приїхали належним ОСОБА_6 автомобілем марки ВАЗ 2101, д.н.з. НОМЕР_1 , де умисно, з корисливих мотивів та метою власного матеріального збагачення, погрожуючи насильством, небезпечним для життя та здоров`я, що виразилось у демонструванні зброї, а саме ножа, заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 , а саме: портативним комп`ютером марки «Acer», із блоком живлення та маніпуляціним пристроєм (мишка), загальною вартістю 480 (чотириста вісімдесят) гривень, грошима в сумі 1100 (одна тисяча сто) доларів США (в еквіваленті 14767,526 гривень) та 1090 (одна тисяча дев`яносто) гривень, мобільним телефоном марки «Сіменс С-55», ІМЕІ НОМЕР_2 вартістю 120 (сто двадцять) гривень, із сім карткою «Київстар», № НОМЕР_3 , вартістю 20 (двадцять) гривень та карткою для виплат «Приватбанк», на рахунку якої знаходилися кошти в сумі 2623 (дві тисячі шістсот двадцять гри) гривні та з місця події зникли, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 , матеріальних збитків на загальну суму 19100,526 гривень.

На вирок суду заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу в якій просить провести апеляційний розгляд у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.187, ч.2 ст.186 КК України, під час якого дослідити характеризуючі дані стосовно ОСОБА_6 , що стосуються відбування ним покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.11.2014.
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21.04.2016 стосовно ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна, за ч.2 ст.186 КК України до 6 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі із конфіскацією майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за даним вироком та вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.11.2014, призначити остаточне покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ч.5 ст.72 КК України обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.09.2014 до моменту набрання вироком законної сили, в розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання засудженому ОСОБА_6 рахувати з часу фактичного затримання, а саме з23.09.2014.
У решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування вказує, що як вбачається із вироку суду, ОСОБА_6 було засуджено раніше вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.11.2014 за ч.2 ст.186, ч.2 ст.28, ч.1 ст.357, ч.2 ст.185, ст.70 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Зазначає, що відповідно до вимог ч.1 та ч.4 ст.70 КК України суд мав призначити покарання за сукупністю злочинів, визначивши остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, після цього зарахувати повністю чи частково відбуте покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 04.11.2014, що ним зроблено не було.
Наголошує, що зазначене вище неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України, є підставою для скасування судового рішення.Залишення без реагування явно незаконного судового рішення суперечитиме таким засадам кримінального провадження, як верховенство права та законності.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, забезпечити його присутність при розгляді кримінального провадження.
В обґрунтування вказує, що вирок є незаконним та необґрунтованим, оскільки судом першої інстанції було відмовлено в його клопотанні про виклик та допит у судове засідання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .
Крім цього звертає увагу, що суд позбавив його права бути допитаним безпосередньо під час судового розгляду, оскільки він хотів дати покази після допиту свідків.
Апелянт не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в основу вироку покладено лише покази потерпілого, який під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння та його покази не можуть бути достатніми доказом його винуватості, суд також не взяв до уваги покази свідка ОСОБА_16 , які спростовують його вину, судовим слідством не встановлено речових доказів, а саме ножа і сумки з перерізаними шлейками.
На вирок суду адвокат ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, який є особою молодого віку, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, злочин був вчинений на грунті неприязних відносин, які виникли раптово, матеріальна шкода потерпілій ОСОБА_11 відшкодована, претензій остання до обвинуваченого немає.
Наголошує, що в діях його підзахисного відсутній склад злочину, передбачений ч.2 ст.187 КК України, оскільки під час вчинення злочину він знаходився в салоні автомобіля, речових доказів (ножа, сумка з перерізаною шлейкою), які б свідчили про вчинення злочину, досудовим розслідуванням не знайдено, не встановлено свідків даної події, потерпілому не завдано тілесних ушкоджень, а потерпілий являється зацікавленою особою в результатах винесення рішення у даному кримінальному провадженні і його покази не можуть бути єдиним і достатнім доказом у доведеності вини обвинуваченого.
Звертає увагу, що протокол огляду місця події від 23.09.2014 р., протокол затримання особи ОСОБА_6 від 23.09.2014 р., протокол пред`явлення особи для впізнання від 23.09.2014 р., висновок експерта № 9/384 від 07.11.2014 р., висновок експерта № 81 від 08.11.2014 р. є недопустимим доказами, оскільки такі отримані з порушенням кримінально-процесуального законодавства.
Підкреслює, що в даному кримінальному провадженні за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Галицького районного суду м.Львова, яким обвинуваченого засуджено за ч.2 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі, Ухвалою Апеляційного суду Львівської області було призначено новий розгляд в Жовківському районному суді Львівської області. Під час нового розгляду суд повинен був дотримуватися ч.2 ст.416 КПК України, якою допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови. якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання. Однак суд не врахував ці обставини і в резолютивній частині вироку посилив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.186 КК України, засудивши його до 6 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, а апеляційні скарги обвинуваченого та захисника заперечив, захисника та обвинуваченого, які підтримали свої апеляційні скарги, заперечили апеляційну скаргу прокурора, обговоривши доводи наведені в апеляційних скаргах та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника підлягають до задоволення частково, виходячи із наступного.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Положенням частин 1, 5 ст. 9 КПК України встановлено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У п. 1 ст. 6 Конвенції зазначено «Кожен має право на справедливий… розгляд його справи…незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Стаття 75 КПК України передбачає, зокрема, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Як вказав Європейський суд у справах «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), «Білуха проти України» ( рішення від 09 листопада 2006 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суддя ОСОБА_1 свої висновки про винуватість ОСОБА_6 в інкримінованому злочині обґрунтував вироком Жовківського районного суду Львівської області від 26 травня 2015 року у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_12 , ухваленим цим же суддею.

З тексту зазначеного вироку вбачається, що суддя, не розглядаючи справу щодо ОСОБА_6 , тим не менш ще у 2015 році зробив висновок про його причетність до вчинення злочину, за який надалі засудив його в 2016 році.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів приходить висновку про порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 одних із основних засад кримінального провадження, передбачених ст. 7 КПК України, - законності та справедливості.

Тому вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 в порядку ст.ст. 409, 412, 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись статтями 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційні скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 21 квітня 2016 року відносно ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишити у вигляді тримання під вартою до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4