Справа №577/5528/15-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/788/244/16 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року колегія суддів з розгляду справ та матеріалів кримінального судочинства Апеляційного суду Сумської області в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми кримінальне провадження №0001949 від 01 жовтня 2015 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підлипне, м. Конотоп, Сумської області, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
До апеляційного суду Сумської області надійшли апеляційні скарги від захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в яких:

- захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеність вини ОСОБА_8 у скоєнні злочину, просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, застосувати до ОСОБА_8 ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням;

- обвинувачений ОСОБА_8 не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного йому покарання, просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши ст.75 КК України;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , не оспорюючи встановлених обставин кримінального правопорушення та кваліфікації дій ОСОБА_8 , просить вирок суду щодо обвинуваченого змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість. Дослідити встановлені у кримінальному провадженні докази та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винним у пред`явленому обвинуваченні, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Мірою запобіжного заходу ОСОБА_8 обрано тримання під вартою, строк відбування покарання визначено рахувати з 28 грудня 2015 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 витрати за залучення експерта в розмірі 1228 грн. 80 коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

В обґрунтування вимог поданих апеляційних скарг:

- захисник ОСОБА_7 зазначає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання суд не в повній мірі врахував його особу та не повною мірою прийняв до уваги обставини, що пом`якшують його відповідальність, оскільки, суд не врахував тяжкість хвороб ОСОБА_8 , який хворіє на тяжку форму гепатиту, є інвалідом ІІІ групи. Також апелянт вказує, що суд не мав підстав посилатися на наркозалежність обвинуваченого, що і стало підставою для призначення йому реального строку покарання, оскільки під час досудового розслідування він пройшов добровільне лікування від наркоманії;

- обвинувачений ОСОБА_8 також вказує, що суд не повною мірою врахував пом`якшуючі покарання обставини, оскільки він визнав свою вину, щиро розкаявся, раніше не судимий, має на утриманні малолітню доньку, є інвалідом ІІІ групи, хворіє на гепатит С та має намір у 2016 році пройти безкоштовний курс лікування від даної хвороби;

- прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає, що призначаючи мінімальний розмір покарання, який передбачений санкцією ч.2 ст.309 КК України, суд першої інстанції не вірно оцінив дані про особу ОСОБА_8 , який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотиків та продовжив злочинну діяльність, страждає на наркоманію та, як наслідок, страждає на психічні розлади.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Як визнав доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_8 , на початку вересня 2015 року, в денний час в кар`єрі, неподалік гаражного кооперативу №5 на вул. Рябошапко, 33-А в м. Конотоп, знайшов декілька рослин дикоростучої коноплі, зірвав їх, таким чином незаконно придбавши їх, переніс до власного гаража № НОМЕР_1 у гаражному кооперативі №5, де висушив та подрібнив, виготовивши не менше 982,938 гр. наркотичного засобу канабісу, який став незаконно зберігати без мети збуту. 30 вересня 2015 року зазначений наркотичний засіб під час під час обшуку було виявлено працівниками міліції.

Згідно висновку експерта №1306 від 19.10.2015 року надані на дослідження речовини рослинного походження, вилучені у ОСОБА_8 , є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 982,938 г.

Згідно таблиці 1, затвердженої Наказом МОЗ України від 01.08.2000 № 188 «Про невеликі, великі та особливо великі розмірі наркотичниз засобів, що знаходяться у незаконному обігу, вага вилученого у ОСОБА_8 канабісу відноситься до великих розмірів.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані ними апеляційні скарги та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, прокурора ОСОБА_6 , яка не підтримала апеляційну скаргу подану прокурором в кримінальному провадженні ОСОБА_9 , і частково підтримала апеляційні скарги обвинуваченого та захисника, та відмовилась від письмового клопотання прокурора про дослідження доказів, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 підлягають до задоволення, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за обставин наведених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються зібраними у справі доказами та не оспорюються учасниками судового розгляду.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст.309 КК України є правильною.

Що стосується покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 , то суд 1 інстанції дотримався вимог ст.65 КК України та врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини справи, особу винного, який перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом опійна наркоманія, з 16.06.2010 року перебуває на консультативному психіатричному обліку, є інвалідом ІІІ групи, характеризується посередньо, в силу ст.89 КК України не судимий, до пом`якшуючих покарання обставин, суд обґрунтовано відніс каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини та його хворобливий стан. Взяв суд до уваги й відсутність обтяжуючих покарання обвинуваченого обставин та вмотивовано призначив покарання у мінімальному розмірі, встановленому санкцією ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає призначене покарання необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, а тому твердження прокурора в його апеляційній скарзі про невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого через м`якість є безпідставними. Судом фактично враховані всі обставини, на які вказав в апеляційній скарзі прокурор, тому його апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

До того ж, слід відмітити істотні суперечності, що містяться в апеляційній скарзі прокурора, а саме в її прохальній частині, де спочатку прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, а потім йдеться мова про посилення обвинуваченому покарання шляхом ухвалення нового вироку, однак новий вирок суд апеляційної інстанції може ухвалити лише скасувавши вирок суду першої інстанції, про що в апеляційній скарзі прокурора питання взагалі не ставилося.

Разом з тим, доводи обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 в апеляційних скаргах про те, що суд не повною мірою врахував всіх обставин, які дають підстави для застосування ст.75 КК України і звільненні від відбування призначеного покарання, заслуговують на увагу.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, встановив наявність ряду пом`якшуючих його покарання обставин, а саме каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, хворобливий стан здоров`я, а також відсутність обставин, що його обтяжують.

З встановленими судом першої інстанції обставинами погоджується й колегія суддів, однак висновок суду першої інстанції про необхідність реального відбування обвинуваченим призначеного йому покарання, вважає передчасним і таким, який не грунтується ні на вимогах закону, ні на матеріалах провадження.

При цьому, колегія суддів враховує, що як вірно було встановлено судом, ОСОБА_8 перебуває на обліку у лікаря нарколога з діагнозом опійна наркоманія, однак поза увагою суду залишилося те, що в ході досудового розслідування останній добровільно пройшов курс лікування від наркоманії в денному стаціонарі наркологічного диспансерного відділення КЗ Конотопська ЦРЛ з 23.11.2015 року по 07.12.2015 року (а.п.26), що свідчить про намір обвинуваченого стати на шлях виправлення, на час скоєння кримінального правопорушення мав постійне місце проживання, за яким посередньо характеризується (т.1 а.п. 72), є інвалідом третьої групи (а.п.25).

За даних обставин, а також враховуючи особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який в силу ст.89 КК України раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, щиро розкаявся у вчиненому, пояснюючи, що у подальшому не буде вчиняти злочинів, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно пройшов курс лікування від наркоманії, стан здоров`я обвинуваченого, а також з урахуванням того, що тяжких наслідків від вчинення ОСОБА_8 злочину не настало, колегія суддів, вважає за необхідне застосувати щодо нього ст.75 КК України та звільнити його від відбування покарання призначеного судом з випробуванням, встановивши іспитовий строк на 1 рік.

Згідно з вимогами ст.76 КК України, колегія суддів вважає за необхідне, для належного контролю за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_8 в період іспитового строку, покласти на нього певні обов`язки.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання слід змінити, задовольнивши таким чином апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника ОСОБА_7 .

Крім того, 24 грудня 2015 року набрала чинності нова редакція ч.5 ст. 72 КК України, згідно якої зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Тому, на підставі ч.3 Прикінцевих положень Закону України №838-У111 від 26.11.2015 р., колегія суддів вважає за необхідне застосувати даний Закон до ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2015 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання звільнити, з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Відповідно до п.п. 2, 3, 4 ч. 1 ст.76 КК України, зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 скасувати, негайно звільнити його з-під варти в залі судового засідання.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк тримання під вартою із 28 грудня 2015 року по 10 березня 2016 року включно з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі згідно вимог ч.5 ст.72 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

.