АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Чернівці 01 березня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 ОСОБА_3
При секретарі ОСОБА_4
За участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
адвоката ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 грудня 2015 року у кримінальному провадженні № 0001707 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, уродженця с. Валя Кузьмін Глибоцького району Чернівецької області, українця , громадянина України, із загальною освітою, не працюючого, не одруженого, мешканця АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст.185 ч.2, 187 ч.1 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 грудня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 185 ч.2 ,187 ч.1 КК України та призначено йому покарання за ст. 187 ч.1 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки; за ст. 185 ч.2 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого остаточно призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі. Строк відбування покарання рахується з моменту затримання , а саме згідно протоколу затримання з 10 липня 2015 року. Міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено попередньою тримання під вартою. Вирішено питання про речові докази по справі. Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертиз в сумі 1043 грн. 46 коп. на користь держави.

Провадження №11кп/794/50 /16 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8
Категорія ст.ст. 185 ч.2, 187 ч.1 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_9 .
На вказаний вирок подана апеляційна скарга адвокатом ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить вирок районного суду від 23.12.2015 року щодо ОСОБА_7 змінити, визнавши громадянина ОСОБА_7 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 122 або ч.1 ст. 128 КК України.

Посилається апелянт на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Так в ході судового розгляду прокурор, який підтримував державне обвинувачення за ст. 187 ч. 1 і ст. 185 ч. 2 КК України, своєї позиції відносно кваліфікації не змінив, хоча покази потерпілої ОСОБА_10 , які вона дала у судовому засіданні, були непослідовними і нелогічними, та при відсутності у обвинуваченого ОСОБА_7 корисливого мотиву, суд дійшов висновку, що обвинувачення, пред`явлене йому по ст. 187 ч. 1 і ст. 185 ч. 2 КК України, доведено у судовому засіданні.

Посилається в апеляції і на те, що стороною захисту обвинуваченого ОСОБА_7 було заявлено клопотання про допит в якості свідка ОСОБА_11 - дружину обвинуваченого, яка може підтвердити про те, що коли її чоловік повернувся від потерпілої ОСОБА_10 , то коли витягнули порваний поліетиленовий пакет із черешнями, то на днищі поліетиленового пакету, який був цілим, виявили дві банкноти по 200 грн.. Крім того, у його кишені були особисті гроші у сумі - 2500 грн.

Також стороною захисту заявлялось клопотання у судовому засіданні про допит в якості свідка слідчого Шевченківського РВ ОСОБА_12 , яка може підтвердити той факт, що при проведенні огляду місця події 31.05.2015 року на квартирі потерпілої ОСОБА_10 під столом були каструлі із закваскою для виготовлення самогону.

Крім того посилається апелянт на неправильне застосування кримінального закону за ст.ст. 185 ч. 2, 187 ч. 1 КК України.

Вважає, що обвинувачений ОСОБА_7 , ніяких злочинів, передбачених ст.ст. 185 ч. 2, 187 ч. 1 КК України не вчиняв, так як в його діях відсутній корисливий мотив. Обвинувачений ОСОБА_7 може понести покарання тільки за спричинення тілесних ушкоджень потерпілій ОСОБА_10 по ст. 122 ч. 1 КК України або по ст. 128 ч. 1 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника обвинуваченого та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали свою апеляційну скаргу , вислухавши прокурора, яка вважає що вирок районного суду слід скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінально процесуального закону, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а також обвинуваченому останнє слово, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено вироком суду першої інстанції 29 травня 2015 року, приблизно о 21 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за адресою: АДРЕСА_2 , примушував потерпілу ОСОБА_10 передати йому майно , а саме грошові кошти , які були останньою отриманні від продажу земельної ділянки. Коли потерпіла ОСОБА_10 відмовила ОСОБА_7 , він з метою подавлення волі потерпілої та подальшого примушування передати йому кошти, умисно наніс декілька ударів руками і ногами в область обличчя та тулуба. Внаслідок протиправних дій ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_10 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді синців навколо орбітальної ділянці справа: на щоці справа, в скроневій ділянці справа, на підборідді справа, на підборідді зліва, у верхній третині шиї, по боковій поверхні справа, в середній третині по попередній поверхні, в середній третині лівого плеча по попередньо-внутрішній поверхні, садна на щоці справа, на спинці носа зліва, на підборідді зліва, у верхній третині правої гомілки по попередньо-зовнішній поверхні, синець у вилецевій ділянці справа та перелом зовнішньої стінки гайморової пазухи справа, які згідно висновку експерта № 607 втор від 17.06.2015 року відносяться до легких тілесних ушкоджень середнього ступеня важкості, як такі, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Тим самим, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 187 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Далі, продовжуючи свою злочину діяльність ОСОБА_7 , діючи умисно, протиправно переслідуючи мету, направлену на таємне викрадення чужого майна, перебуваючи в помешканні потерпілої ОСОБА_10 за адресою АДРЕСА_2 таємно повторно викрав мобільний телефон останньої, марки «Нокіа 1200» ІМЕІ НОМЕР_1 вартістю 150 грн. в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» № НОМЕР_2 вартістю 10 грн., з грошовими коштами па рахунку в сумі 30 грн., що знаходився в кімнаті на столі, а також таємно викрав з поліетиленового пакету, шо знаходився в коридорі квартири гроші в сумі 400 грн., після чого викраденим розпорядився на власний розсуд.

Тим самим, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), за кваліфікуючою ознакою - вчинено повторно.

Обвинувальний вирок обґрунтований показами потерпілої, обвинуваченого, свідків , висновками експертиз.

У відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні не допитаний обвинувачений , про час і місце розгляду справи не повідомлена потерпіла, відсутній журнал судового засідання від 23 грудня 2015 року, та в порушення вимог ст. 374 КПК України при формулювання обвинувачення яке визнано судом доведеним не зазначено на мотив кримінального правопорушення, тобто допущені істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно до п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
П.6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачає право за наслідками апеляційного розгляду скасувати вирок і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Крім того у відповідності до п.п.5,6 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання, та якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Згідно до п. 1 ч.1 ст. 415 КПК України суд апеляційній інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд в суді першої інстанції якщо встановлено порушення передбачені п.п. 5,6 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження крім випадків передбачених цим Кодексом.. У судове засідання викликаються потерпілі та інші учасники кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове провадження 22грудня 2015 року і 23 грудня 2015 року було здійснено за відсутності потерпілої ОСОБА_10 належним чином не повідомленої про дату час і місце судового засідання.
22 грудня 2015 року були допитані свідки у кримінальному провадженні і захисник обвинуваченого просив допитати потерпілу в судовому засіданні.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції від 23 грудня 2015 року.
Незважаючи на бажання обвинуваченого дати покази в судовому засіданні з приводу пред`явленого йому обвинувачення суд в порушення норм кримінально процесуального закону позбавив його такого права не допитавши його в судовому засіданні, тим самим порушив його права також і на захист в суді першої інстанції.
Згідно ч.3 п.2 ст.374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження , а також вироку районного суду від 23 грудня 2015 року суд першої інстанції під час постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України не дотримався вимог ст. 374 КПК України, та в мотивувальній частині вироку не зазначив , форми вини й мотивів кримінального правопорушення.
Так місцевий суд як вбачається із формулювання обвинувачення у мотивувальній частині вироку , в ньому не зазначено мотиву дій обвинуваченого щодо потерпілої, що має підтверджуватися дослідженими доказами, зміст яких викладається у вироку. Саме мотив є визначальним при юридичній кваліфікації вчиненого (були дії з хуліганських мотивів чи на гурті неприязних відносин, корисливий, або щоб примусити іншу сторону виконати цивільне правове зобов`язання), що дає підстави для правильної кваліфікації дій обвинуваченого. Не з`ясування мотивів кримінальних правопорушень судом першої інстанції позбавляє суд апеляційної інстанції можливість перевірити обставини на яких посилається захист щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого.
Такий недолік вироку також свідчить про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону та порушення права засудженого на захист, адже останній у силу ст. 42 КПК України має право знати у чому його звинувачують.
Вище зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення .
Таким чином, вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 грудня 2015 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді в суді першої інстанції слід дотримуватися вимог кримінального процесуального закону і ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення, перевірити належними доказами доводи викладені в апеляційній скарзі..
У зв`язку із скасуванням вироку суду і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції у відповідності до вимог п.3 ч. 1 ст. 419 КПК України слід задовольнити клопотання прокурора щодо продовження строку запобіжного заходу обвинуваченого у вигляді тримання під вартою. У зв`язку із тим, що вироком суду міру запобіжного заходу до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою після скасування даного вироку і призначенням нового розгляду в суді першої інстанції , обрану міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слід продовжити строком на один місяць, оскільки підстав для зміни або скасування даного запобіжного заходу апеляційна інстанція не вбачає. .
На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково .

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати .

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.1 ст. 187, ч. 2 ст. 185 КК України у суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 залишити попередньо обрану тримання під вартою і продовжити цей строк до 01 квітня 2016 року.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_9
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3 .
Копія вірна суддя