Номер провадження: 11-кп/785/1031/16
Номер справи місцевого суду: 502/617/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2016 року м. Одеса

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

та обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , на вирок Кілійського районного суду Одеської області від 27.05.2016 р., у відношенні:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з вищою освітою, одруженого, перебуваючого на час повідомлення про підозру на посаді Кілійського міського голови, раніше не судимого,
Яким його виправдано та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
ОСОБА_8 визнаний не винним в скоєні наступного кримінального правопорушення.
Так, ОСОБА_8 обвинувачується у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 368 КК України, тобто одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, яке вчинено за наступних обставин.
Відповідно до частини 3 статті 46, частини 1 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», частини 8 статті 76 Закону України «Про вибори депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та сільських, селищних, міських голів», на підставі рішення Кілійської районної виборчої комісії від 12.11.2010 р. № 192 та інформації голови даної комісії ОСОБА_10 про результати виборів Кілійського міського голови ОСОБА_8 визнаний Кілійським міським головою.
Крім того, ОСОБА_8 згідно розпорядження виконавчого комітету Кілійської міської ради № 242 від 27.12.2010 р. «Про розподіл обов`язків у виконкомі міської ради» організовує роботу відповідної ради та її виконавчого комітету; здійснює керівництво апаратом виконкому, підбір та розстановку кадрів; відає питанням фінансів та бюджету, розвитку місцевого господарства, охорони навколишнього середовища, курирує бухгалтерію, юриста; організовує приймання громадян.
Згідно частини 5 статті 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» міський голова несе персональну відповідальність за здійснення наданих йому законом повноважень.
Переслідуючи на меті незаконне збагачення, 01.09.2013 р. ОСОБА_8 знаходячись в службовому кабінеті, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , висунув вимогу приватному підприємцю ОСОБА_11 передати йому неправомірну вигоду у сумі 2000 доларів США, за використання наданої йому влади щодо погодження виконавчим комітетом Кілійської міської ради місця розташування тимчасової споруди для проведення останнім підприємницької діяльності на території міста Кілія, запевнивши, що в іншому випадку не надасть йому можливості здійснювати підприємницьку діяльність.
ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що без передачі неправомірної вигоди у сумі 2000 доларів США ОСОБА_8 , які останній вимагав від нього, він не отримає дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, дав свою згоду. При цьому ОСОБА_8 повідомив, що 1000 доларів США в якості завдатку ОСОБА_11 повинен йому передати до початку оформлення документів, що буде гарантією прийняття рішення на користь останнього Кілійським міським виконкомом.
Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_8 01.10.2013 р. в своєму службовому автомобілі «Gilee» реєстраційний номер НОМЕР_1 , який знаходився на подвір`ї будівлі виконавчого комітету Кілійської міської ради, розташованої в м. Кілія по вул. Леніна, 57, отримав від ОСОБА_11 половину визначеної ним неправомірної вигоди в сумі 1000 доларів США за вирішення вказаного питання.
В подальшому, 30.10.2013 р. ОСОБА_8 в телефонному режимі повідомив ОСОБА_11 про те, що останній може отримати рішення виконавчого комітету Кілійської міської ради «Про погодження місця розташування тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності та дитячого майданчика на території міста Кілія» і передати остаточну неправомірну вигоду у сумі 1000 доларів США.
Реалізуючи свій злочинний намір ОСОБА_8 07.11.2013 р. об 11:45, знаходячись в будівлі виконавчого комітету Кілійської міської ради, розташованої в м. Кілія, вул. Леніна, 57, отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в сумі 1000 доларів США за рішення виконавчого комітету Кілійської міської ради № 138 від 29.10.2013 р. «Про погодження місця розташування тимчасової споруди для проведення підприємницької діяльності та дитячого майданчика на території міста Кілія ОСОБА_11 », яке особисто передав йому під час отримання коштів.
У той же день о 14 годині 40 хвилин ОСОБА_8 затримано працівниками міліції в його службовому автомобілі «Gilee», д/н НОМЕР_1 , який знаходився на подвір`ї будівлі виконавчого комітету Кілійської міської ради за адресою: Одеська обл., м. Кілія, вул. Леніна, 57, та з підлоги автомобіля вилучено грошові кошти в сумі 1000 доларів США, які він отримав в якості неправомірної вигоди від ОСОБА_11 . На грошових коштах, ватних тампонах із змивами з рук ОСОБА_8 , ватних тампонах із змивами з керма та ручки перемикання передач службового автомобіля ОСОБА_8 та в лівому кармані костюма, в який був одягнений ОСОБА_8 , згідно висновку експертизи спеціальних хімічних речовин, та речовин хімічних виробництв № 6542/17 від 23.12.2013 р., виявлене нашарування спеціальної хімічної речовини люмінесцентного порошку. Люмінісцентний порошок, який виявлено на вищеперелічених грошових купюрах загальною сумою одна тисяча доларів США, ватних тампонах зі змивами з рук ОСОБА_8 , ватних тампонах із змивами з керма та ручки перемикання передач службового автомобіля ОСОБА_8 та в лівому кармані костюма, в який був одягнений ОСОБА_8 має загальнородову приналежність зі спеціальною хімічною речовиною люмінесцентним порошком, наданим для порівняльного дослідження.
Суд, приймаючи вказане рішення, мотивував його тим, що виходячи із загальних засад кримінального судочинства, а саме: верховенства права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дослідивши та оцінивши докази, надані сторонами обвинувачення та захисту в їх сукупності, прийшов до висновку про те, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано безспірних доказів вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, тобто не доведено його винуватість поза розумним сумнівом, як те передбачено ч. 2 ст. 17 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та винести новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч.4 КК України, призначивши останньому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки з конфіскацією усього належного майна.
Заслухавши виступ судді-доповідача, виступ прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, однак просив при скасуванні вироку, призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки обвинувачений акт не відповідає вимогам ст. 191 КПК України, виступи ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували у задоволенні поданої апеляції прокурора, та ОСОБА_8 в останньому слові вирок суду залишити без змін, перевіривши та дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.
Колегія суддів вважає, що виправданий вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню, оскільки суд першої інстанції в порушення вимог ст. 412 ч. 1 КПК України допустив істотні порушення вимог кримінально процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ст. 374 ч. 1,3 КПК України (Зміст вироку) вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частини, при цьому у мотивувальній частині вироку зазначаються, що у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особи і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Далі, колегією суддів встановлено, що після визначення підсудності, обвинувальний акт у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 , . обвинуваченого за ст. 368 ч. 4 КК України надійшов до Кілійського районного суду Одеської області 04.03.2014 року, після чого 12.03.2014 року було призначено підготовче судове засідання під головуючим судді ОСОБА_1 та судовий розгляд призначено на 05.05.1014 року, при цьому суд в мотивувальної частині ухвали вказав, що підстав для прийняття рішень, передбачених пунктами 1-4, ч. 3 ст. 314 КПК України не встановлено, тобто суд погодився з обвинувальним актом, який надійшов від прокурора.
Вивчаючи вирок суду першої інстанції у відношенні ОСОБА_8 де вказано, що він обвинувачується у кримінальному правопорушенні, передбаченому ст. 368 ч. 4 КК України, тобто одержанні службовою особою, яка займає відповідне становище…, та обвинувальний акт, колегія судді прийшла до висновку, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 ч. 2 п. 5 КПК України.
Так, обвинувальний акт має містити такі відомості: виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиленням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Разом з цим, в обвинувальному акті відносно ОСОБА_8 (т. 1.а.с. 2 6) вказано, що йому повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст. 368 ч. 4 КК України, та під час досудового розслідування встановлено, та вказані обставини скоєного правопорушення яке описано вище, а далі він своїми умисними діями скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ст. 384 ч. 4 КК України, тобто викладена правова кваліфікація правопорушення з посиленням на положення закону і статті, при цьому взагалі відсутня формулювання обвинувачення.
При відсутності формулюванні обвинувачення, суд першої інстанції згідно процедури судового розгляду, почав розгляд відповідного кримінального провадження, що є суттєвим порушенням норм КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, тобто виправдав за обвинувачення якого нема, та відсутня формулювання.
Керуючись: ст.ст. 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_9 частково задовольнити.

Вирок Кілійського районного суду Одеської області від 27.05.2016 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого за ст. 368 ч. 4 КК України зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підпис) (підпис) (підпис)

Копія вірна.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_2