Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11/781/10/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 191 (84, 86-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.04.2016 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 ,

засудженої ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, потерпілого ОСОБА_10 на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Горіхівка Бобринецького району Кіровоградської області, українку, громадянку України, з повною загальною середньою освітою, вдову, пенсіонера, інваліда 3 групи, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судиму,

визнано винною та засуджено

за ч. 3 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк два роки, звільнена від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 2 ст. 366 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, звільнена від призначеного основного та додаткового покарання на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 5 ст. 191 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років, із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, з конфіскацією майна, - на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк три роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Виправдана за ч. 2 ст. 367 КК України, за відсутністю складу злочину.

У задоволенні цивільного позову потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на суму 1 307 702 (один мільйон триста сім тисяч сімсот дві) гривні відмовлено. Цивільний позов ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» на суму 1 166 679 (один мільйон сто шістдесят шість тисяч шістсот сімдесят дев`ять) гривень залишено без розгляду.

Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судово-криміналістичних експертиз у сумі 8 214 (вісім тисяч двісті чотирнадцять) гривень 39 (тридцять дев`ять) копійок, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за вчинення злочинів у сфері службової діяльності, а саме: привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах; службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки; використання завідомо підроблених документів, за таких обставин:

Розпорядженням голови Бобринецької районної державної адміністрації Кіровоградської області за № 251-р від 19.04.2004 року зареєстровано Товариство з обмеженою відповідальністю Бобринець-Нафтоагросервіс.

Відповідно до протоколу № 3 від 30.03.2005 року позачергових зборів учасників ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс призначено генеральним директором вказаного товариства ОСОБА_8

07 квітня 2005 року між ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, в особі голови правління товариства ОСОБА_10 з генеральним директором ОСОБА_8 укладено контракт по найму та оплати праці, а також покладено на ОСОБА_8 ряд обов`язків та надано ряд прав, у їх числі право одного підпису у банківських документах.

Крім вказаного, на ОСОБА_8 покладено відповідальність перед товариством у разі завдання збитків, спричинених товариству її умисними діями (бездіяльністю) чи по її вині.

Постійно займаючи з 2005 року посаду генерального директора ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, яка пов`язана з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, ОСОБА_8 , була службовою особою.

Перебуваючи на вказаній посаді протягом 2005-2007 років достовірно знала, що діяльність ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс пов`язана з використанням значного обсягу грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, що зобов`язувало ОСОБА_8 визначити коло службових осіб товариства, які б несли відповідальність за належний облік та зберігання паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, тобто з якими ОСОБА_8 повинна була заключити договори про повну матеріальну відповідальність.

ОСОБА_8 , маючи право єдиного підпису в банківських документах, будучи єдиним розпорядником грошових коштів, які знаходились на розрахункових рахунках товариства в Кіровоградській обласній філії Укрсоцбанк, Кіровоградській обласній дирекції Райффайзен банк Аваль та Кіровоградській філії ЗАТ КБ ПриватБанк, вирішила використати своє службове становище для особистого збагачення за рахунок коштів товариства.

Згідно розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 користуючись тим, що являється єдиним розпорядником грошових коштів, при отриманні під звіт грошових коштів з каси товариства, вирішила частину отриманих коштів привласнити.

ОСОБА_8 , як генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, для створення документального підтвердження законності витрачання отриманих під звіт коштів, планувала прозвітувати за їх використання підробленими документами, виданими від імені суб`єктів господарської діяльності, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Упродовж 2005 року генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс ОСОБА_8 , на підставі видаткових касових ордерів, отримала з каси товариства під звіт кошти в загальній сумі 123 261 гривень 45 копійок.

Отримавши вказані кошти, ОСОБА_8 частину отриманих коштів в сумі 31 984 гривень 97 копійок використала для придбання у невстановлених слідством осіб сільськогосподарської продукції для її подальшого оприбуткування по бухгалтерському обліку товариства.

Іншу частину коштів, отриману в 2005 році в сумі 91 276 гривень 48 копійок ОСОБА_8 привласнила та використала на свій розсуд.

В подальшому, для прикриття злочинної діяльності, ОСОБА_8 надала до бухгалтерії завідомо підроблені документи, відповідно до яких вона нібито використала отримані під звіт кошти для придбання сільськогосподарської продукції в ПП Агро-Тех-В.К. та відзвітувала таким чином про використання коштів, отриманих під звіт, підробленими документами авансовими звітами про використання коштів наданих під звіт, із доданими квитанціями до прибуткового касового ордеру та накладними.

Таким чином упродовж 11.07.2005 року по 20.12.2005 року ОСОБА_8 отримала під звіт кошти в сумі 123 261,45 грн., з яких 91 276,48 грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У аналогічний спосіб, ОСОБА_8 впродовж 2006 року з 21.01.2006 року по 29.12.2006 року, отримала під звіт кошти в сумі 1 608 221,12 грн., з яких 275 248,21 грн. грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У такий самий спосіб, ОСОБА_8 , впродовж 2007 року, отримала під звіт кошти у загальній сумі 62 672 гривень 67 копійок, частину із яких 11 943 гривні 65 копійок повернула до каси товариства, іншу частину 50 729 гривень 02 копійки привласнила та використала на свій розсуд.

Таким чином, упродовж періоду часу з 11.07.2005 по 30.03.2007 року, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила частину отриманих з каси ТОВ " Бобринець-Нафтоагросервіс під звіт коштів в сумі 366 524,70 грн., чим спричинила матеріальні збитки товариству на вказану суму.

Крім того, для приховування факту привласнення коштів товариства ОСОБА_8 , в лютому-березні 2006 року, надала вказівку ОСОБА_12 , який перебував у неї у службовому підпорядкуванні та про злочинні наміри обізнаний не був, придбати бланки квитанції до прибуткових касових ордерів, накладних та податкових накладних з відтисками печаток підприємств-субєктів господарювання, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Отримавши бухгалтерські документи, засуджена організувала внесення недостовірних даних до них іншими особами, які перебували в неї в службовій залежності. З цією метою, ОСОБА_8 звернулась до працівників товариства ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з проханням внести до документів дані, які будуть вказані нею. Останні, не знаючи про злочинні наміри засудженої, погодились на її пропозицію та внесли до даних нею бланків дані під диктовку.

Так, за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_13 власноруч внесено дані до бухгалтерських документів квитанцій до прибуткових касових ордерів, ОСОБА_14 внесено дані до квитанцій до прибуткових касових ордерів та податкових накладних, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 - внесено дані до накладних, податкових накладних, прибуткових касових ордерів.

Таким чином ОСОБА_8 вчинила використання завідомо підроблених документів, які видаються підприємством, яке має право видавати такі документи і які надають права.

Крім того, зазначені документи ОСОБА_8 передала до бухгалтерії товариства для створення видимості використання належним чином отриманих під звіт коштів, окрім цього, остання на підставі цих документів надала вказівку скласти відповідні авансові звіти про завідомо неправдиві дані щодо використання коштів: головному бухгалтеру товариства ОСОБА_18 в період з вересня 2005 по лютий 2007 року, та з березня 2007 року працівнику товариства ОСОБА_19 , які про злочинні наміри ОСОБА_8 обізнані не були.

Зазначені авансові звіти ОСОБА_8 передала до бухгалтерії товариства для підтвердження використання отриманих під звіт коштів, що спричинило тяжкі наслідки товариству у вигляді матеріальних збитків на суму 366 524, 7 гривень.

Таким чином ОСОБА_8 вчинила службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, що спричинило тяжкі наслідки.

В апеляційні скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, просить вирок суду скасувати через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості, та постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною та призначити їй покарання:

за ч. 3 ст. 358 КК України у виді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, звільнити від призначеного покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 2 ст. 366 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, звільнити від призначеного покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності;

за ч. 2 ст. 367 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, без штрафу;

за ч. 5 ст. 191 КК України у виді восьми років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією майна; на підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років, із позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на три роки, з конфіскацією всього належного майна.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу зазначив, що не оспорює доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358, ч. 2 ст. 366 і ч. 5 ст. 191 КК України, проте не погоджується із виправданням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України.

Вказує, що судом залишено поза увагою те, що недостачу паливно-мастильних матеріалів на ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» встановити можливо лише при наявності результатів попередньої інвентаризації, яка у даному випадку проведена не була.

ОСОБА_8 , всупереч положенням статуту та контракту по найму та оплати праці, не було розроблено посадових інструкцій, договору про повну матеріальну відповідальність службових осіб товариства, яким ввірено паливно-мастильні матеріали, внаслідок чого службові особи мали доступ до паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, і не несли відповідальності за можливо допущену розтрату чи нестачу матеріальних цінностей. Крім того, ОСОБА_8 , після викрадення у 2006 році бухгалтерських документів товариства, не забезпечила відновлення бухгалтерського обліку товариства, не призначила інвентаризацію залишків паливно-мастильних матеріалів та не вжила заходів щодо виявлення можливих нестач.

Також, судом не взято до уваги показань свідків, зокрема, свідок ОСОБА_18 , яка пояснила, що ОСОБА_8 , вела облік по коштам, отриманим товариством через касовий апарат від покупців за товар протягом 2005-2006 років, у кінці березня 2007 року ОСОБА_8 забрала частину бухгалтерських документів, але куди їй не відомо; свідок ОСОБА_12 пояснив, що ОСОБА_8 у 2006 році просила його придбати пусті бланки бухгалтерських документів різних суб`єктів підприємницької діяльності, для того, щоб можна було закрити 2005 рік по бухгалтерському обліку; свідок ОСОБА_13 пояснив, що на вимогу ОСОБА_8 власноруч заповнював квитанції до прибуткових касових ордерів; свідок ОСОБА_19 пояснила, що на початку березня 2007 року на вимогу ОСОБА_8 нею заповнено звіти про використання коштів, наданих ОСОБА_8 .

До того ж, будучи допитаною як обвинувачена, під час досудового слідства особисто, ОСОБА_8 вказала на те, що свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, визнала повністю.

При цьому, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, безпідставно застосовано положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Переконаний, що таких наведених судом обставин, які пом`якшують ОСОБА_8 відповідальність, як те, що остання раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, має незадовільний стан здоров`я, злочин вчинено у зв`язку із відсутністю контролю фінансово-господарської діяльності з боку засновників товариства, враховуючи тяжкість злочину - недостатньо, для призначення покарання, не пов`язаного із ізоляцією від суспільства.

Також, судом не враховано поведінку засудженої, котра вину у вчиненні інкримінованих їй злочинів не визнала, щиро не розкаялась, не сприяла встановленню істини по справі, не вжила заходів для відшкодування завданих нею збитків.

Таким чином, вважає, що судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості.

Крім того,звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням судом у вироку не зазначено від якого саме покарання звільнено засуджену, основного чи додаткового

Вказує на порушення судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, що виявилось у тому, що ОСОБА_8 , призначено додаткову міру покарання у виді конфіскації майна, тоді як положеннями ст. 77 КК України передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені у разі звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, і вказаний перелік не містить такого додаткового покарання як конфіскація майна. Тож, суд погіршив становище засудженої;

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_10 просить: вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, без застосування положень ст. ст. 69, 75 КК України, та вирішити цивільні позови учасників та ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», стягнувши із ОСОБА_8 на його користь та користь ОСОБА_11 суму завданої майнової шкоди.

Потерпілий, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію дій засудженої ОСОБА_8 , як їх установлено судом першої інстанції, вважає, що суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 191 КК України, безпідставно застосовано положення ст. ст. 69, 75 КК України.

Посилається на те, що судом недостатньою мірою враховано, що ОСОБА_8 вчинено злочин, який відноситься до категорії особливо тяжких, завдана злочином шкода не відшкодована, винна не розкаялась у вчиненому, а також не відповідають дійсності посилання суду на те, що злочин вчинено внаслідок безконтрольності з боку учасників товариства, так як саме ОСОБА_8 , будучи генеральним директором товариства, у повній мірі несла відповідальність за результати фінансово-господарської діяльності товариства.

Судом не вмотивовано, які саме обставини справи або дані про особу ОСОБА_8 істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що надало можливості застосувати положення ст. 69 КК України при призначенні останній покарання.

Переконаний, що такі обставини, які пом`якшують ОСОБА_8 відповідальність, як вік особи, наявність хронічної хвороби та перше притягнення до кримінальної відповідальності, не є достатньою підставою застосування відносно винної положень ст. ст. 69, 75 КК України.

Крім того, апелянт вказує на необґрунтованість висновків суду першої інстанції про відсутність підстав для стягнення із засудженої завданої майнової шкоди.

Вказує, що ним та потерпілим ОСОБА_11 подано цивільний позов на суму 1 307 702, 36 гривень. На час, коли по кримінальній справі тривало досудове слідство позов був вмотивований результатами проведеної на товаристві інвентаризації, якою і було встановлено нестачу на вказану суму.

Оскільки суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винною у завданні шкоди у сумі 366 524, 7 гривень, - вказана сума підлягає стягненню із винної на користь учасників товариства, враховуючи, що ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» припинене.

Посилання суду першої інстанції, як на підставу для залишення цивільного позову без розгляду, саме на те, що товариство припинене, вважає незаконним, оскільки така підстава не передбачена положеннями кримінально-процесуального закону.

В судове засідання апеляційного суду потерпілі ОСОБА_10 і ОСОБА_11 та представники цивільного позивача ОСОБА_20 і ОСОБА_21 не з`явилися, причини неявки не повідомили, про час та місце розгляду справи були повідомлені в установленому законом порядку.

Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі допиту засудженої ОСОБА_8 , дослідження доказів, стосовно інкримінованого злочину за ч. 2 ст. 367 КК України, характеризуючих даних особи винної та заявленого цивільного позову, допитавши ОСОБА_8 , заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав свою апеляцію у повному обсязі, просив скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок по справі, представника потерпілого адвоката ОСОБА_7 , який висловився про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, у зв`язку із м`якістю призначеного ОСОБА_8 покарання, повністю підтримав доводи, викладені у апеляційній скарзі потерпілого, засуджену та її захисника-адвоката ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляцій, дослідивши матеріали кримінальної справи та зваживши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України (в редакції закону 1960 року) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Розглянувши справу в межах поданої апеляції, в якій не оспорюються фактичні обставини кримінального правопорушення та правова кваліфікація дій обвинуваченої, встановлено що викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України, за що її засуджено, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, і яким суд першої інстанції дав правильну та об`єктивну оцінку.

На підставі цих доказів, достатність та достовірність яких не була поставлена під сумнів вагомими доводами чи доказами стороною захисту під час судового розгляду, суд першої інстанції, дослідивши та оцінивши докази у справі в їх сукупності, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 358, ч. 5 ст. 191 КК України, та правильно кваліфікував дії останньої, як: використання завідомо підроблених документів; привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах.

Колегія суддів, звертає увагу, що загальна вартість привласненого підсудною чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем в особливо великих розмірах, по епізоду ч. 5 ст. 191 КК України встановленого судом є меншою ніж заподіяно фактично. Проте враховуючи, що вказана сума не інкримінована органом досудового розслідування, колегія суддів, не може вийти за межі обвинувачення та усунути арифметичну помилку, оскільки відповідно до ст. ст.16, 16-1, 275, 365 КК України (1960 року) - суд розглядає справи лише відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення та не може за власною ініціативою погіршити становище підсудного.

В той же час, на підставі ч. 2 ст. 365 КПК України (1960 року) колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України. Зокрема, суд першої інстанції невірно зазначив, що тяжкі наслідки, що настали внаслідок учинення ОСОБА_8 службового підроблення, полягали у заподіянні ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» 366 524 грн. 70 коп. матеріальної шкоди. Однак підроблення ОСОБА_8 документів було способом приховування заволодіння коштами, а наслідки, що проявились у нанесенні збитків, настали не в результаті службового підроблення, а внаслідок заволодіння коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем. Саме про собі підроблення зазначених офіційних документів не спричинило будь-якої шкоди.

Згідно диспозиції ст. 366 КК України, шкода охоронюваним законом інтересам заподіюється, як правило, не самим по собі підробленням офіційних документів, а внаслідок використання їх. Використання підроблених офіційних документів, як зазначено вище, не є конструктивною ознакою службового підроблення, тому визначення (встановлення) причинного зв`язку між службовим підробленням та тяжкими наслідками залежить від того, ким саме - іншою особою чи самим підробником, в якому значенні, з якою метою використовуються ці документи. Якщо підроблені офіційні документи використовує особа, що їх підробила, як засіб (спосіб, умови) скоєння іншого злочину, у часі підробила їх раніше або пізніше, що приховати раніше скоєний злочин, усвідомлює, як правило, що підроблення документів є етапом (частиною) злочинної поведінки чи необхідною дією для скоєння іншого посягання, внаслідок чого буде досягнуто кінцевої мети всієї злочинної поведінки, то таке службове підроблення не може (не повинно) кваліфікуватись як таке, що спричинило тяжкі наслідки.

Інша кримінально правова-оцінка цього діяння за описаних умов суперечитиме принципам законності, точності, об`єктивності, повноти та неприпустимості подвійного ставлення за провину скоєння одних і тих самих дій чи наслідків, оскільки призведе до інкримінування особі суспільно небезпечних наслідків, спричинення яких не охоплювалися її умислом і які у процесі цілеспрямованої злочинної поведінки об`єктивно не могли настати. Адже зрозуміло, що частина злочинної поведінки не може бути причиною наслідку, настання якого залежить від здійснення всієї злочинної поведінки, особливо від учинення того діяння, завдяки якому винна особа досягає своєї злочинної мети й спричиняє реальну шкоду. (Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 19.12.2011 року по справі №5-18кс11, 07.02.2012 року по справі №5-31кс12, 21.03.2013 року по справі №5-2кс13).
Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, згідно з якими ОСОБА_8 визнано винною за ст. 366 ч.2 КК України є необґрунтовані і дії підсудної по вказаному епізоду слід перекваліфікувати на ст. 366 ч.1 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що:

Постійно займаючи з 2005 року посаду генерального директора ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, яка пов`язана з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, ОСОБА_8 , була службовою особою. Перебуваючи на вказаній посаді протягом 2005-2007 років достовірно знала, що діяльність товариства з обмеженою відповідальністю Бобринець-Нафтоагросервіспов`язана з використанням значного обсягу грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, що зобов`язувало ОСОБА_8 визначити коло службових осіб товариства, які б несли відповідальність за належний облік та зберігання паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, тобто з якими ОСОБА_8 повинна була заключити договори про повну матеріальну відповідальність.

ОСОБА_8 , маючи право єдиного підпису в банківських документах, будучи єдиним розпорядником грошових коштів, які знаходились на розрахункових рахунках товариства в Кіровоградській обласній філії Укрсоцбанк, Кіровоградській обласній дирекції Райффайзен банк Авальта Кіровоградській філії ЗАТ КБ ПриватБанк, вирішила використати своє службове становище для особистого збагачення за рахунок коштів товариства.

Згідно розробленого злочинного плану, ОСОБА_8 користуючись тим, що являється єдиним розпорядником грошових коштів, при отриманні під звіт грошових коштів з каси товариства, вирішила частину отриманих коштів привласнити.

ОСОБА_8 як генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, для створення документального підтвердження законності витрачання отриманих під звіт коштів, планувала прозвітувати за їх використання підробленими документами, виданими від імені суб`єктів господарської діяльності, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Впродовж 2005 року генеральний директор ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс ОСОБА_8 , на підставі видаткових касових ордерів, отримала з каси товариства під звіт кошти в загальній сумі 123 261 гривень 45 копійок.

Отримавши вказані кошти, ОСОБА_8 частину отриманих коштів в сумі 31 984 гривень 97 копійок використала для придбання у невстановлених слідством осіб сільськогосподарської продукції для її подальшого оприбуткування по бухгалтерському обліку товариства.

Іншу частину коштів, отриману в 2005 році в сумі 91 276 гривень 48 копійок ОСОБА_8 привласнила та використала на свій розсуд.

В подальшому, для прикриття злочинної діяльності, ОСОБА_8 надала до бухгалтерії завідомо підроблені документи, відповідно до яких вона нібито використала отримані під звіт кошти для придбання сільськогосподарської продукції в ПП Агро-Тех-В.К.та відзвітувала таким чином про використання коштів, отриманих під звіт, підробленими документами авансовими звітами про використання коштів наданих під звіт, із доданими квитанціями до прибуткового касового ордеру та накладними.

Таким чином упродовж 11.07.2005 року по 20.12.2005 року ОСОБА_8 отримала під звіт кошти в сумі 123 261,45 грн., з яких 91 276,48 грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У аналогічний спосіб, ОСОБА_8 впродовж 2006 року з 21.01.2006 року по 29.12.2006 року, отримала під звіт кошти в сумі 1 608 221,12 грн., з яких 275 248,21 грн. грн., зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила та розпорядилась за власним розсудом.

У такий самий спосіб, ОСОБА_8 , впродовж 2007 року, отримала під звіт кошти у загальній сумі 62 672 гривень 67 копійок, частину із яких 11 943 гривні 65 копійок повернула до каси товариства, іншу частину 50 729 гривень 02 копійки привласнила та використала на свій розсуд.

Таким чином, упродовж періоду часу з 11.07.2005 по 30.03.2007 року, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, привласнила частину отриманих з каси ТОВ " Бобринець-Нафтоагросервіс під звіт коштів в сумі 366 524,70 грн., чим спричинила матеріальні збитки товариству на вказану суму.

Крім того, для приховування факту привласнення коштів товариства ОСОБА_8 , в лютому-березні 2006 року, надала вказівку ОСОБА_12 , який перебував у неї у службовому підпорядкуванні та про злочинні наміри обізнаний не був, придбати бланки квитанції до прибуткових касових ордерів, накладних та податкових накладних з відтисками печаток підприємств-субєктів господарювання, які свою статутну діяльність не здійснювали та ніяких товарів, робіт та послуг не надавали.

Отримавши бухгалтерські документи, засуджена організувала внесення недостовірних даних до них іншими особами, які перебували в неї в службовій залежності. З цією метою, ОСОБА_8 звернулась до працівників товариства ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 з проханням внести до документів дані, які будуть вказані нею. Останні, не знаючи про злочинні наміри засудженої, погодились на її пропозицію та внесли до даних нею бланків дані під диктовку.

Так, за вказівкою ОСОБА_8 , ОСОБА_13 власноруч внесено дані до бухгалтерських документів квитанцій до прибуткових касових ордерів, ОСОБА_14 внесено дані до квитанцій до прибуткових касових ордерів та податкових накладних, ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 - внесено дані до накладних, податкових накладних, прибуткових касових ордерів.

Зазначені документи ОСОБА_8 передала до бухгалтерії товариства для створення видимості використання належним чином отриманих під звіт коштів, окрім цього, остання на підставі цих документів надала вказівку скласти відповідні авансові звіти про завідомо неправдиві дані щодо використання коштів: головному бухгалтеру товариства ОСОБА_18 в період з вересня 2005 по лютий 2007 року, та з березня 2007 року працівнику товариства ОСОБА_19 , які про злочинні наміри ОСОБА_8 обізнані не були.

Зазначені авансові звіти ОСОБА_8 передала до бухгалтерії товариства для підтвердження використання отриманих під звіт коштів.

Таким чином ОСОБА_8 вчинила службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, чим скоїла злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України.

При цьому суд першої інстанції правильно застосував вимоги ст. 49 КК України та звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 3 ст. 358, ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, оскільки на час постановлення вироку минули строки притягнення останньої до кримінальної відповідальності за вказаними статтями Кримінального кодексу України.

З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_8 обвинувачується у тому, що, будучи генеральним директором ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», через систематичне та неналежне виконання своїх службових обов`язків, через несумлінне відношення до них, систематично протягом часового періоду з 01 травня 2005 року по 11 липня 2007 року допускала порушення вимог статуту вказаного товариства та укладеного контракту по найму та оплати праці, не організувала належного бухгалтерського обліку та обліку і зберігання товарно-матеріальних цінностей у товаристві. Вказаним охоронюваним законом правам юридичної особи - ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», спричинено тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків товариству на суму 802 154, 92 гривень, що складає розмір нестачі паливно-мастильних матеріалів.

Нестача на зазначену суму виявлена проведеною ревізією фінансово-господарської діяльності товариства за період часу з 01 травня 2005 року по 11 липня 2007 року.

Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 367 КК України, відповідальність настає за вчинення визначеного вказаною статтею злочину, який полягає у вчиненні особою службової недбалості, тобто невиконанні або неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

Обов`язковою кваліфікуючою ознакою означеного злочину із його об`єктивної сторони є наслідки злочинного діяння, а саме - у вигляді настання тяжких наслідків охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб.

При цьому, службова недбалість належить до злочинів із матеріальним складом, який за ч. 2 ст. 367 КК України визнається закінченим з моменту спричинення тяжких наслідків. Відсутність таких наслідків, відповідно, не утворює складу вказаного злочину.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України, суд першої інстанції своє рішення мотивував тим, що згідно висновку комісійної судово-економічної експертизи № 3670-3673/23 від 2009 року недостача паливно-мастильних матеріалів на ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» станом на 11.07.2007 року в сумі 802154,92 грн. документально не підтверджена (т. 21 а.с. 111).

Разом з цим, судом залишено поза увагою те, що згідно вказаного висновку встановити недостачу можливо лише при наявності результатів попередньої інвентаризації, яка в даному випадку проведена не була, відповідність бухгалтерському обліку та фінансової звітності принципам встановленим Законом України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні».

Допитана під час апеляційного розгляду справи в судовому засіданні ОСОБА_8 вину у вчиненні злочинів не визнала, зазначила, що з 11.04.2005 року працювала генеральним директором ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс. Очолюване нею підприємство працювало стабільно, регулярно нараховувалась та сплачувалась заробітна плата, сплачувались всі податки та обов`язкові платежі, будь-яких нарікань з боку засновників не виникало, перевірки контролюючих органів підприємства засвідчували про нормальну роботу підприємства.

Уточнила, що нестача паливно-мастильних матеріалів за період з 01.05.2005 року по 11.07.2007 року на загальну суму 802 154, 92 грн., яка їй інкримінована по епізоду службової недбалості, сталося не у зв`язку з неналежним виконанням нею своїх службових обов`язків. А у зв`язку з тим, що засновники підприємства ОСОБА_10 і ОСОБА_11 використали всі кошти від продажу палива, на ремонт будівлі бази ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс.

Крім того, банк не може здійснювати фінансові проводки лише на підставі накладних, а для цього повинні бути видані платіжні доручення, що не враховувалося при проведенні документальної ревізії фінансово-господарської діяльності підприємства. Також при проведенні не було враховано вартість основних засобів підприємства, зокрема вартість будівлі бази ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс, яка значно зросла на суму від 60 тис. грн. до 1 мільйона гривень у зв`язку з проведеним ремонтом.

Вважає, що кримінальну справу стосовно неї було сфабриковано, а всі працівники підприємства та фермери дають неправдиві свідчення оговорюючи її, зокрема, головний бухгалтер товариства ОСОБА_18 та завідуюча складом ОСОБА_15 яка є родичкою останньої, дають свідчення на користь потерпілих, з метою приховати їх розтрати.

В подальшому на підставі ст. 63 Конституції України відмовилася від дачі будь-яких свідчень, зазначаючи, що пройшов значний час і вона нічого не пам`ятає.

В судових дебатах та в останньому слові засуджена вину в інкримінованих злочинах не визнала, просила у разі визнання її судом винною, звільнити її від покарання в зв`язку з неналежним станом здоров`я.

Проте, в ході досудового слідства, будучи допитана в якості обвинуваченої, ОСОБА_8 , 24.12.2007 року, свою вину у скоєнні злочину, передбаченого, саме за ч. 2 ст. 367 КК України визнала повністю та пояснила, що з 01.04.2005 року працювала генеральним директором ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс». Як генеральний директор була знайома зі статутом товариства, так як безпосередньо займалася реєстрацією документів, при цьому в банківських документах мала право одноособового підпису. Їй було відомо, що відповідно до п. 9.1 товариство веде бухгалтерський облік та звітність, генеральний директор та головний бухгалтер несуть особисту відповідальність за дотримання порядку ведення та достовірності обліку і звітності.

10.02.2006 року невстановлені особи шляхом злому проникли в приміщення ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс та скоїли крадіжку документів. До даного часу винні в скоєнні вказаного злочину не встановлені.

15.10.2006 року вона попала в дорожньо-транспортну пригоду, після якої тривалий час лікувалась, тому обов`язки генерального директора товариства виконував ОСОБА_14 . За час лікування, по мірі можливості приходила на роботу в звітні періоди та на прохання головного бухгалтера ОСОБА_18 підписувала надані нею документи та звіти, при цьому не вникаючи в роботу підприємства. При цьому, вона довіряла матеріально-відповідальним особам, а саме головному інженеру, головному бухгалтеру, завідуючій складом, заправникам та охороні товариства.

Основний та первинний облік товарно-матеріальних цінностей товариства вела завідуюча складом ОСОБА_15 , яка працювала в ТОВ Бобринець- Нафтоагросервіс з червня 2006 року та займалася прийомкою та видачею палива та вела облік паливно-мастильних матеріалів, які перебували на автозаправочній станції та облік обсягів ПММ, які належали фермерським господарствам та перебували на зберіганні товариства.

ОСОБА_15 є рідною сестрою головного бухгалтера ОСОБА_18 . Кожного місяця ОСОБА_15 та ОСОБА_18 проводили інвентаризацію паливно-мастильних матеріалів, крім того вказані особи також проводили інвентаризацію активів та пасивів товариства за рік перед складанням фінансової звітності. Крім того, ОСОБА_18 безпосередньо відповідала за передачу товарно-матеріальних цінностей при зміні матеріально-відповідальних осіб.

Причини виявленої недостачі ПММ за 2007 рік під час проведення ревізії в товаристві їй не відомі, однак припускає, що нестача сталась внаслідок злочинних дій ОСОБА_18 , ОСОБА_15 та можливо інших осіб товариства.

За час роботи вона ( ОСОБА_8 ), як генеральний директор отримувала готівкові кошти за ПММ, які здавались в банк від імені особи, яка їх сплачувала, або пробивались через касовий апарат та здавалися в банк, як торгова виручка. Випадків, щоб вона отримувала готівкові кошти та не давала підтверджуючі документи особам, які придбавали ПММ не було. Разом з тим, особи, які придбавали ПММ не завжди виписували на придбане паливо документи і не забирали платіжні документи, що підтверджували сплату коштів.

Крім цього, для придбання сільськогосподарської продукції вона одноособово отримувала готівкові кошти під звіт, які отримувала з розрахункових рахунків товариства. Отримані кошти до каси товариства не здавались, а оформлялись, як кошти отримані під звіт на кожну окрему партію придбання зерна або насіння соняшнику. Придбанням та реалізацією сільськогосподарської продукції в товаристві займався ОСОБА_12 , який узгоджував ціну придбання та продажу с/г продукції.

15 жовтня 2006 року вона попала в ДТП, після чого, з 05.10.2006 по 16.12.2006 року перебувала на лікуванні. В цей час ОСОБА_18 , якій вона ( ОСОБА_8 ) повністю довіряла отримувала як головний бухгалтер готівкові кошти з розрахункових рахунків товариства. При цьому, ОСОБА_18 надавала їй для підпису грошові чеки для отримання готівкових коштів, та в подальшому отримувала готівку.

За час роботи отримувала під звіт кошти, які передавала менеджеру ОСОБА_22 для придбання сільськогосподарської продукції, а ОСОБА_22 надавав до бухгалтерії документи про придбання продукції, які саме документи ним подавалися, вона не знає. Жодного працівника не прохала заповнювати будь-які бланки та документи.

14 серпня 2006 року під час роботи ОСОБА_12 проведено закупку ячменю в СФГ "Безуменко", СФГ "Поділля", СФГ "Косенко" на суму 163 000 грн., за кошти отримані під звіт. Проте бухгалтер ОСОБА_18 провела цю фінансову операцію, що нібито ячмінь придбано в рахунок отриманих паливно-мастильних матеріалів. В цей час обов`язки генерального директора товариства виконував ОСОБА_14 . Аналогічним чином, 4 або 20 грудня 2006 року ОСОБА_18 провела оприбуткування насіння соняшника, придбане за готівкові кошти в сумі 57 000 грн.

За 2007 року авансові звіти були здані вчасно до бухгалтерії товариства на всі отримані суми під звіт, де знаходяться вказані документи в даний час повідомити не може.

За час роботи на посаді генерального директора нікому з працівників товариства не давала вказівок на придбання бланків підпримємств в ПП "Агро-Тех-В.К." та ТОВ "Спарк-Авто". Крім цього, не давала вказівок працівникам товариства, щодо заповнення бухгалтерських документів вищезазначених підприємств.

За час її роботи на посаді генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» іншим працівникам товариства кошти під звіт, не надавали в зв`язку з тим, що тільки була лише одна підзвітна особа - генеральний директор товариства.

Головний бухгалтер ОСОБА_18 оприбуткувала накладні від ПП "Агро-Тех-В.К." та ТОВ "Спарк-Авто"на закупку сільськогосподарської продукції по обліку, разом з тим готівкові кошти товариства на ці цілі не знімались.

Після скоєння крадіжки бухгалтерських документів з товариства, ці документи відновлювалися бухгалтером ОСОБА_18 відповідно до бази даних комп`ютера. Крім цього, ОСОБА_18 допомагали ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_23 . В подальшому зі слів ОСОБА_18 їй стало відомо, що бухгалтерські документи відновлені.

Нікому з працівників товариства не давала вказівки на придбання бланків підприємств, з якими товариство не співпрацювало. Вважає, що саме з вини бухгалтера ОСОБА_18 , яка вела неналежний бухгалтерський облік та по причині відсутності контролю з боку засновників товариства виникла нестача та спричинена майнова шкода товариству.
На початку травня 2007 року вона була усунута від виконання обов`язків генерального директора. 10.05.2007 року була проведена інвентаризація товарно-матеріальних цінностей, під час якої вона не була присутня і з актом не ознайомлювалася (т. 18 а.с. 205-212).

Будучи повторно допитана в якості обвинуваченої 28.12.2007 року ОСОБА_8 вину в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України визнала повністю та підтвердила надані нею раніше покази (т. 18 а.с. 253).

Крім того, приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст.367 КК України судом першої інстанції не взяв до уваги показання свідків, які були оголошені судом першої та апеляційної інстанції.

Зокрема, свідок ОСОБА_18 показала, що з квітня 2005 року працює на посаді бухгалтера ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс». Право підпису в банківських документах мала тільки генеральний директор ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 . Також, ОСОБА_8 виконувала та вела облік по коштам які отримані товариством через касовий апарат від покупців за товар на протязі 2005-2006 років, який знаходився в службовому кабінеті ОСОБА_8 . В кінці березня 2007 року ОСОБА_8 забрала частину бухгалтерських документів, але куди саме їй не відомо

(т.17 а.с.68-81).

Свідок ОСОБА_12 пояснив, що працював менеджером ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс». В лютому-березні 2006 року ОСОБА_8 попрохала його придбати пусті бухгалтерські документи різних суб`єктів підприємницької діяльності, щоб можна було закрити 2005 рік по бухгалтерському обліку

(т.17 а.с.99-105).

Свідок ОСОБА_13 пояснив, що з 01.07 2006 року працював заправщиком АЗС та охороником ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс». Під час роботи охоронником на вимогу генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 власноруч було заповнено три квитанції до прибутково касових ордерів за № 210 від 7.11.2006 року, за № 188 від 1.11.2006 року та за № 40 від 28.04.2006 року

(т.17 а.с. 141-145).

Свідок ОСОБА_19 пояснила, що за час роботи в ТОВ «Бобринець- Нафтоагросервіс» приблизно на початку березня 2007 року на вимогу генерального директора ОСОБА_8 було заповнено власноручно звіти про використання коштів, наданих під звіт ОСОБА_8 . При цьому, ОСОБА_8 , як генеральний директор повідомила, їй яким чином необхідно заповнити вказані звіти, а саме яку дату вказати, на яку суму, а також вказала про підприємства ТОВ «Спарк-Авто» та ПП «Агро-Тех.В.К.», яким було заплачено кошти відповідно до яких документів

(т.17 а.с. 152-157).

Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_26 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 надали показання про те, що вони як суб`єкти господарювання в 2006-2007 роках укладали з ОСОБА_8 , як генеральним директором ТОВ "Бобринець-Нафтоагросервіс" угоди на придбання паливно-мастильних матеріалів, і в подальшому, згідно укладених договорів, залишали в товаристві придбане паливо на відповідальне зберігання. Кошти за придбане пальне ними перераховувалися на розрахунковий рахунок товариства, а вносилися готівкою до каси товариства. В березні липні 2007 року звернулися до генерального директора ТОВ Бобринець-Нафтоагросервіс ОСОБА_8 з проханням повернути їм залишки пального, однак ОСОБА_8 повідомила, що в даний час в товаристві відсутні ПММ. Крім цього, ОСОБА_8 відмовилась повернути грошові кошти, в зв`язку з їх відсутністю у товариства

(т. 13 а.с. 35-36, т. 17, а.с. 63-65, 184-263).

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи рішення про виправдування ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 367 КК України, керувався виключно висновком, проведеної під час судового розгляду комісійної судово-економічної експертизи № 3670-3673/23 від 30 квітня 2009 року, (т. 21 а.с. 111) згідно з яким розмір недостачі паливно-мастильних матеріалів у ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» на суму 802 154,92 грн., встановлений на підставі акту документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» № 29-09/325 від 30.11.2007 року (т. 21 а.с. 111) не підтверджений належними бухгалтерськими документами.

Проте колегія судів не приймає до уваги висновок комісійної судово-економічної експертизи № 3670-3673/23 від 30 квітня 2009 року та вважає його неналежним доказом, оскільки суд першої інстанції не врахував, що саме злочинна недбалість ОСОБА_8 та неналежне виконання нею обов`язків, щодо ведення бухгалтерського обліку, та зокрема те, що навіть після викрадення 10.02.2006 року бухгалтерських документів товариства, остання не забезпечила відновлення бухгалтерського обліку товариства, не призначила інвентаризацію залишків паливно-мастильних матеріалів, взагалі не вжила будь-яких заходів, щодо виявлення можливих нестач, унеможливили встановлення точної суми недостачі паливно-мастильних матеріалів при проведенні комісійної судово-економічної експертизи.

В той же час, згідно матеріалів позапланової документальної ревізії та додаткової документальної ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», достовірно встановлено недостачу паливно-мастильних матеріалів на суму 802 154 грн.92 коп., яка виникла внаслідок порушення законодавства генеральним директором товариства ОСОБА_8

(т. 16 а.с. 168-243).

Крім того, вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України підтверджується дослідженими у суді першої інстанції доказами:

Так з досліджених статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» від 30.03.2005 року та контракту по найму та оплати праці від 07.04.2005 року, укладеного з підсудною, вбачається що всупереч п. 5.10 параграфу 1, 5 вищезазначеного статуту та п. 4 параграфу «е», вказаного контракту, ОСОБА_8 , яка займала посаду генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 не було розроблено посадових інструкцій, щодо прав, обов`язків та відповідальності службових осіб, яким ввірено паливно-мастильні матеріали товариства.

Крім того, ОСОБА_8 не розробила та не уклала жодного договору про повну матеріальну відповідальність з службовими особами товариства, внаслідок чого службові особи товариства мали доступ до паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей і при цьому не несли будь-якої відповідальності за можливу допущену розтрату чи нестачу матеріальних цінностей.

Також, ОСОБА_8 , будучи зобов`язаною відповідно п.5.10 параграфу 6, вищезазначеного статуту, контролювати ведення бухгалтерського обліку, навіть після викрадення 10.02.2006 року бухгалтерських документів товариства, не забезпечила відновлення бухгалтерського обліку товариства, не призначила інвентарізацію залишків паливно-мастильних матеріалів та взагалі не вжила будь-яких заходів, щодо виявлення можливих нестач (т.1 а.с. 41-55).
Крім того, судом першої інстанції не надано оцінки показам самої засудженої ОСОБА_8 , яка будучи допитана в якості обвинуваченої 24.12.2007 свою вину в скоєнні злочину, передбаченого саме ч. 2 ст. 367 КК України визнала повністю (т.18 а.с.205-212). Будучи повторно допитана в якості обвинуваченої 28.12.2007 ОСОБА_8 свою вину в скоєнні злочину передбаченого ч.2 ст.367 КК України визнала повністю (т.18 а.с.253), фактичні обставини скоєння вказаного злочину не заперечила.

За таких підстав суд при винесенні вироку безпідставно надав перевагу висновку комплексної судово-економічної експертизи, не врахувавши інші докази наявні у кримінальній справі.

За таких обставин вина ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України повністю доведена матеріалами справи, а суд першої інстанції безпідставно виправдав останню за вказаною статтею КК України, а тому доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

За таких обставин, діяння ОСОБА_8 що виразилось у неналежному виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, слід кваліфікувати за ст. 367 ч. 2 КК України.

Отже, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції, згідно з якими виправдано ОСОБА_8 за ст. 367 ч.2 КК України є необґрунтовані.

З огляду на викладене, приймаючи до уваги зібрані у справі докази та доводи апеляційної скарги прокурора та потерпілого в їх сукупності, колегія суддів вважає, що висновки суду, згідно яких ОСОБА_8 виправдано за обставин, викладених у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи і зібраним доказам.Тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Отже, апеляційним судом достовірно встановлено, що:

ОСОБА_8 , відповідно до протоколу № 3 від 30.03.2005 року позачергових зборів учасників ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» призначено генеральним директором вказаного товариства

07.04.2005 року між ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», в особі голови правління товариства ОСОБА_10 з генеральним директором ОСОБА_8 укладено контракт по найму та оплати праці і на ОСОБА_8 покладено обов`язки, передбачені п. 4 даного контракту.

Крім цього, відповідно до п. 5 контракту, генеральний директор ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» несе відповідальність перед товариством за збитки, які спричинені товариству її умисними діями (бездіяльністю) чи по її вині.

Відповідно до статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» від 30.03.2005 року та контракту по найму та оплати праці, ОСОБА_8 , як генеральний директор товариства, мала право одного підпису в банківських документах.

Перебуваючи на вказаній посаді на протязі 2005-2007 років та достовірно знаючи, що діяльність товариства пов`язана з використанням значного обсягу грошових коштів та товарно-матеріальних цінностей, що зобов`язувало ОСОБА_8 визначити коло службових осіб товариства, які б несли відповідальність за належний облік зберігання паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей, тобто з якими ОСОБА_8 повинна була заключити договір про повну матеріальну-відповідальність.

Більш того, ОСОБА_8 , незважаючи на значний обсяг придбаних товариством паливно-мастильних матеріалів в 2005-2007 роках, при відсутності належного обліку придбання та реалізації вказаних матеріалів, а також на те, що в товаристві значне коло осіб з числа працівників товариства мало доступ до відпуску паливно- мастильних матеріалів юридичним та фізичним особам, не проводила інвентарізацію залишків ПММ та їх відповідності з даними бухгалтерського ліку товариства.

Всупереч п. 5.10 параграфу 1, 5 статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» від 30.03.2005 року та п. 4 параграфу «е» контракту по найму та оплати праці від 07.04.2005 року, генеральним директором ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 не було розроблено посадових інструкцій, щодо прав, обов`язків та відповідальності службових осіб, яким ввірено паливно-мастильні матеріали товариства. Крім того, ОСОБА_8 не розробила та не уклала жодного договору про повну матеріальну відповідальність з службовими особами товариства, внаслідок чого службові особи товариства мали доступ до паливно-мастильних матеріалів та товарно-матеріальних цінностей і при цьому не несли будь-якої відповідальності за можливу допущену розтрату чи нестачу матеріальних цінностей.

Також, ОСОБА_8 , будучи зобов`язаною контролювати ведення бухгалтерського обліку, навіть після викрадення 10.02.2006 року бухгалтерських документів товариства, не забезпечила відновлення бухгалтерського обліку товариства, не призначила інвентарізацію залишків паливно-мастильних матеріалів та взагалі не вжила будь-яких заходів, щодо виявлення можливих нестач.

Таким чином, в результаті неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне відношення до них, генеральним директором ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 , систематично протягом тривалого періоду часу з 01.05.2005 по 11.07.2007 року допускались порушення вищезазначених вимог статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» від 30.03.2005 року та укладеного контракту по найму та оплати праці, що виразилось у відсутності організації належного бухгалтерського обліку на підприємстві та належного обліку і зберігання товарно-матеріальних цінностей у товаристві, чим спричинила тяжкі наслідки охоронюваним законом правам юридичної особи, а саме товариству з обмеженою відповідальністю Бобринець-Нафтоагросервіс у вигляді матеріальних збитків товариству на загальну суму 802154, 92 грн.

Так, протягом березня 2005 року по травень 2007 року в період перебування на посаді генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» ОСОБА_8 , товариство отримало паливно-мастильні матеріали на загальну суму 11 304 802,07 грн., в тому числі: дизпаливо - 2325,272 т на суму 9140279,41грн., бензину А-76 в кількості 413,586 т на суму 1577761, 91 грн., бензину А-80 в кількості 48,194 т на суму 157390,53 грн., бензину А-92 в кількості 50, 325 т на суму 203554, 02 грн. та бензину А-95 в кількості 50,476 т на суму 225816,20 грн.

В подальшому, внаслідок неналежного виконання ОСОБА_8 своїх службових обов`язків, через несумлінне ставлення до них, грубе порушення вимог ч. 2, 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» (в діючій на вказаний час редакції), п.п. 5.4. 5,10, 8.1, 8.2 та 8.3 статуту ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» від 30.03.2005 року та п.4 укладеного контракту по найму та оплати праці, що виразилось у неналежній організації ведення бухгалтерського обліку товариства та обліку товарно-матеріальних цінностей, не розробленню посадових інструкцій осіб. Які мали доступ до паливно-мастильних матеріалів, в тому числі після крадіжки бухгалтерських документів, що призвело до відсутності контролю за рухом даного майна та його належним зберіганням та до виникнення нестачі паливно-мастильних матеріалів за період з 01.05.2005 року по 11.07.2007 року на загальну суму 802 154, 92 грн. з яких, зокрема дизельного пального на суму 785 006, 72 грн., бензину А-76, А-92, А-95 на суму 17148,20 грн., чим спричинено збитки ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинила службову недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи, чим скоїла злочин, передбачений ч. 2 ст. 367 КК України.

Крім того, в зв`язку з тим, що прокурор в апеляційній скарзі просить пом`якшити покарання за ч. 3 ст. 358 КК України слід задовольнити апеляцію прокурора в цій частині.

В той же час, санкцією частини другої статті 367 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та зі штрафом від двохсот п`ятдесяти до семисот п`ятдесяти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або без такого. Даний злочин, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Злочин , передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, віднесений до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Згідно ст. 49 ч. 1 п. 2 п. 3 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, та якщо минуло п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Як встановлено матеріалами справи, злочини, передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 358 КК України, вчинено ОСОБА_8 з 01 травня 2005 року по 11 липня 2007 року, тобто з 11 липня 2007 року і на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції та ухвалення вироку закінчилися строки давності притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності.

ОСОБА_8 та її захисник в судовому засіданні апеляційного суду не заперечували проти звільнення засудженої від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 366, ч. 2 ст. 367 , ч. 3 ст. 358 КК України.

Колегія суддів вважає безпідставним заявлене клопотання сторони захисту про направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, оскільки будь-яких підстав для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування та інших порушень кримінально-процесуального кодексу в ході досудового розслідування не встановлено. Доводи ОСОБА_8 та сторони захисту, про підроблення двадцяти одного бухгалтерського документи, які враховані при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс`та необхідність проведення з цього приводу почеркознавчої експертизи, колегія суддів вважає необґрунтованими та направленими на ухилення від кримінальної відповідальності, оскільки вказана позиція виникла у підсудної лише під час апеляційного розгляду справи. Крім того ОСОБА_8 та сторона захисту не подавала апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, щодо визнання її винною за ч. 5 ст. 191 КК України чим фактично визнала правильність кваліфікації її дій.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, встановив та врахував тяжкість вчинених нею злочинів, які відносяться до категорії злочинів невеликої, середньої тяжкості, та тяжкого злочину, особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується, обставини, які пом`якшують покарання, - вік винної, тобто, вона є особою похилого віку, хворобливий стан здоров`я, вчинення злочину під впливом обставин, пов`язаних із відсутністю контролю з боку засновників, учасників товариства, відсутність обставин, які обтяжують відповідальність та застосувавши положення ст.ст. 69, 75, 76 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленій в санкції частини статті обвинувачення ч. 5 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі на строк п`ять років із позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк три роки, з конфіскацією майна, та звільнив її від призначеного покарання з випробуванням строком на три роки з покладенням на неї обов`язків.

Проте, з висновками суду першої інстанції про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України колегія суддів не погоджується.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 53 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції, зокрема, визнано обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 хворобливий стан здоров`я, похилий вік, вчинення злочину у зв`язку із відсутністю контролю з боку засновників ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс».
Колегія суддів вважає безпідставним урахування, як обставини, яка пом`якшує ОСОБА_8 покарання, вчинення злочину у зв`язку із відсутністю контролю з боку засновників ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» та її хворобливого стану.
ОСОБА_8 , будучи призначеною на посаду генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», відповідно до умов контракту по найму та оплаті праці, що з нею укладено правлінням товариства, та вимог Статуту товариства, була наділена рядом прав та обов`язків, серед яких підписання усіх документів від імені товариства, право без доручення діяти від імені товариства, розроблення та затвердження структури товариства, забезпечення розробки планів роботи, визначення основних напрямків діяльності товариства.
Тобто, фактично, ОСОБА_8 здійснювала керівництво поточною роботою товариства, організовувала та керувала фінансовою та виробничою діяльністю товариства.
Разом із тим, на ОСОБА_8 , як генерального директора ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», покладено обов`язок звітувати в установленому порядку у вищестоящі та контролюючі органи про результати діяльності товариства, відповідати за правильність представлених звітів про діяльність товариства, стан його майна, прибутків та збитків.
Із наведеного слідує, що саме ОСОБА_8 , в силу своїх службових обов`язків, повинна була контролювати фінансово-господарську діяльність товариства, за що, відповідно, і несла відповідальність, а не учасники, засновники ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», як на те вказав суд першої інстанції.
Відтак, відсутність контролю за фінансово-господарською діяльністю вказаного товариства з боку засновників, учасників цього товариства як причина того, що це спонукало ОСОБА_8 вчинити злочин, вочевидь не може бути врахована як обставина, яка пом`якшує винній покарання.

Крім того, згідно з ч. 1 ст. 69 КК України, суд призначає більш м`яке покарання, ніж передбачено законом, лише у разі наявності декількох обставин, які не тільки пом`якшують покарання, а й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, при цьому суд має ураховувати особу винного.
Відповідно до п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7, у випадку застосування положень ст. 69 КК України, суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Ураховується також і роль, поведінка винної особи під час та після вчинення злочинних дій.
Суд першої інстанції під час обставин, які пом`якшують ОСОБА_8 покарання та при вирішенні питання про застосування ст. 69 КК України до засудженої навів декілька обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_8 та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого нею злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, зокрема те, що підсудна вперше притягується до кримінальної відповідальності, має похилий вік, незадовільний стан здоров`я, який виявився у тому, що винна перебуває під спостереженням гіпертонічної хвороби деформуючого остеоартрозу колінних суглобів та обґрунтовано визнав їх такими, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого, що дає підстави застосувати при призначенні ОСОБА_8 покарання положення ст. 69 КК України.
За таких підстав доводи прокурора та потерпілого у апеляційних скаргах про немотивоване застосування до засудженої положень ст. 69 КК України є безпідставними. При цьому, колегія суддів додатково враховує, як пом`якшуючу обставину, яка не була враховано судом першої інстанції, а саме те, що ОСОБА_8 є інвалідом 3 групи загального захворювання.
Проте, наведені судом першої інстанції обставини, щодо можливості застосування стосовно ОСОБА_8 положень ст.ст. 75, 76 КК України не відповідають вимогам ст.65 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.5 ст.191 КК України підлягає скасуванню з постановленням нового вироку.
Зокрема, суд помилково зазначив у вироку, що ОСОБА_8 вчинила тяжкий злочин, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 12 КК України, злочин, вчинений останньою, передбачений ч.5 ст.191 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, на що правильно звернуто увагу в апеляціях прокурора та потерпілого. Крім того суд першої інстанції не врахував ту обставину, що вину у вчиненому вона не визнала, завдану злочином шкоду не відшкодувала, потерпілий наполягав на застосуванні суворого покарання до неї.
При цьому, колегія суддів відповідно до вимог ст. 65 КК України зважає на тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, яка вини не визнала, у вчиненому не розкаялась, розкриттю злочину не сприяла, завданих злочином збитків не відшкодувала, яка за місцем проживання характеризується посередньо (т.19 а.с.17,18); за місцем роботи характеризується з негативного боку (т.19 а.с.19), за час перебування на обліку в Бобринецькій кримінально-виконавчій інспекції громадський порядок та обов`язки встановлені судом не порушувала, вчасно з`являлася на реєстрацію (т. 29), станом на 29.10.2013 року проходила курс лікування з діагнозом: обструктивне захворювання легень, ішемічна хвороба серця, гіпертонічна хвороба 2 ступеню, станом на 21.03.2016 року зниження еластичності судин головного мозку по атеросклеротичному типу, хронічний цистит з нетриманням сечі, перебуває на обліку в онкодиспансері у зв`язку з онкозахворюванням після оперативного втручання (т.27 а.с.45, т. 29), раніше не судима (т.19 а.с.15), відсутність обставин, що обтяжують покарання, а тому приходить до висновку, що покарання ОСОБА_8 за ч.5 ст.191 КК України необхідно призначити, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді позбавлення волі, з реальним його відбуттям, з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками в сфері підприємницької діяльності строком на 3 (три) роки, та з конфіскацією всього майна, належного їй на праві власності.

Законних підстав для застосування стосовно ОСОБА_8 ст.ст. 75, 76 КК України колегія суддів не вбачає і в той же час звертає увагу на те, що судом першої інстанції у мотивувальній частині не обґрунтовано свого висновку про можливість виправлення засудженої без ізоляції від суспільства, тобто не була дана належна оцінка тяжкості вчиненого злочину, ту обставину, що вину у вчиненому не визнала, завдану злочином шкоду не відшкодувала.
Судом першої інстанції безпідставно також призначено покарання у виді конфіскації майна при прийнятті рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням (п. 19 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання).
Відтак, доводи апеляцій прокурора та потерпілого ОСОБА_10 у цій їх частині є обґрунтованими і підлягають задоволенню.
Крім того, колегія суддів не вбачає підстав для звільнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 84 КК України, оскільки будь-які об`єктивні дані про те, що підсудна не може відбувати покарання у зв`язку з її станом здоров`я відсутні. Серед хвороб, якими хворіє підсудна немає таких, що б підпадали під «Перелік захворювань, які є підставою для подання до суду матеріалів про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання».

Не знайшли свого підтвердження доводи апеляції потерпілого ОСОБА_10 з приводу неправильного розв`язання судом першої інстанції цивільних позовів, заявлених по кримінальній справі.
Так, судом, відповідно до вимог ст. 328 КПК України (в редакції закону 1960 року), обґрунтовано відмовлено у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 та ОСОБА_11 до ОСОБА_8 на суму 1 307 702 гривень, при цьому правильно вказано, що задоволення цивільного позову ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс» до ОСОБА_8 є не можливим, оскільки вказане товариство припинене у 2011 році і правонаступники його відсутні.
Крім цього, ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 27.07.2015 року вирок суду першої інстанції, в тому числі в частині відмови у задоволенні цивільного позову потерпілих, - залишено без змін. Потерпілі в своїй касаційній скарзі не ставили питання про скасування вироку саме через невірне вирішення цивільного позову. Тому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26.06.2014 року, вироку скасовано в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та, зокрема, в зв`язку з безпідставним застосуванням до ОСОБА_8 ст. 75 КК України та безпідставним виправданням останньої за ч. 2 ст. 367 КК України. За вказаних обставин колегія суддів не може погіршити становище обвинуваченої та прийняти рішення про стягнення з неї заподіяної матеріальної шкоди.

Що стосується посилань потерпілого ОСОБА_10 у своїй апеляції як на підставу задоволення його цивільного позову до ОСОБА_8 , що, у разі ліквідації юридичної особи, майно юридичної особи, що залишилось після задоволення вимог кредиторів, передається її учасникам, то вказане питання підлягає вирішенню у порядку господарсько-правових та цивільно-правових відносин, та регулюється положеннями відповідних законів України.
У порядку кримінального та кримінального процесуального законодавства питання щодо передачі майна після ліквідації юридичної особи внаслідок визнання її банкрутом, як це має місце у даному випадку із ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс», не урегульовуються.
Разом із тим, відповідно до положень ч. 4 ст. 28 КПК України (в редакції закону 1960 року), особа, цивільний позов в кримінальній справі якої залишився без розгляду, має право пред`явити його в порядку цивільного судочинства.
Відтак, доводи апеляції потерпілого ОСОБА_10 у цій частині задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене вище, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та апеляцію потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково, а вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_8 скасувати, постановивши в цій частині новий вирок.

Зважаючи на викладені обставини та керуючись ст. ст. 362, 365, 366, 367, 378 КПК України (в редакції 1960 року), п. п. 11, 15 розділу ХІ Перехідних положень Кримінального процесуального кодексу, колегія суддів -

З А С У Д И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді кримінальної справи судом першої інстанції, та апеляцію потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року відносно ОСОБА_8 , в частині засудження - скасувати.

ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України та призначити їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 3 ст. 358 КК України покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 366 КК України та визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України та призначити їй покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 2 (два) роки.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 1 ст. 366 КК України основного та додаткового покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій на 3 (три) роки без штрафу.

Звільнити ОСОБА_8 від призначеного за ч. 2 ст. 367 КК України основного та додаткового покарання, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.

ОСОБА_8 визнати винною за ч. 5 ст. 191 КК України та, із застосуванням ст. 69 КК України, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов`язками в сфері підприємницької діяльності строком на 3 (три) роки, та з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

Виключити з мотивувальної частини вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року відносно ОСОБА_8 посилання на пом`якшуючу обставину відсутність контролю з боку ТОВ «Бобринець-Нафтоагросервіс».
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши її під варту в залі суду.

Строк відбування покарання відраховувати з 06.04.2016 року та зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк перебування її під вартою з 19 грудня 2007 року по 26 червня 2008 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахувати засудженій ОСОБА_8 один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 19 грудня 2007 року по 26 червня 2008 року.

В іншій частині вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 29 листопада 2013 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Кіровоградської області протягом одного місяця з моменту його проголошення, а засудженою ОСОБА_8 , в той же строк з моменту вручення їй копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4