АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-сс/789/144/16 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - запобіжний захід
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2016 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - прокурора ОСОБА_5 ;

захисника-адвоката ОСОБА_6 ;

підозрюваного ОСОБА_7 ;

при секретарі ОСОБА_8 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року за результатами розгляду клопотання слідчого ВП ГУНП в Тернопільській області про застосування запобіжного заходу ОСОБА_7 за підозрою останнього, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А.
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року у задоволенні клопотання слідчого ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_9 , погодженого прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 відмовлено.

Застосовано до ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово.

Як слідує із ухвали слідчого судді, 27.09.2016 року близько 13 год. 00 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи у магазині LENOVO на центральному ринку в м. Тернополі по вул. Живова, 9, який орендує приватний підприємець ОСОБА_10 та здійснює там свою підприємницьку діяльність, побачив що відчинена вітрина, за якою знаходиться планшет торгової марки ASSUS, після чого в нього виник умисел на таємне викрадення даного планшету.

Після цього, ОСОБА_7 , шляхом вільного доступу, намагався таємно викрасти зазначений планшет торгової марки ASSUS ZenPad 8.0, вартістю 3999 грн. Проте, в цей час коли ОСОБА_7 взяв у руки планшет, заховав його під кофту, в яку був одягнутий, та почав рухатись до виходу із магазину, його злочинні дії побачила продавець даного магазину - ОСОБА_11 , яка почала кричати, щоб він зупинив свої протиправні дії, на що ОСОБА_7 , з метою утримання викраденого майна, з місця вчинення злочину намагався втекти. Однак, виконавши усі дії, які ОСОБА_7 , вважав необхідними для доведення злочину до кінця, злочин не було закінчено із причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий очевидцем даної події.

В апеляційній скарзі прокурор Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року скасувати та обрати відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Зазначає, що слідчим суддею не враховано важливості показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , показання яких виступатимуть єдиними доказами злочинних дій ОСОБА_7 .

Також, слідчий суддя не врахував, що ОСОБА_7 буде мати можливість впливати на свідків та потерпілого способами, які слідство не зможе встановити, перевірити чи обмежити.

Зокрема, підозрюваний зможе впливати на свідків та потерпілого, використовуючи для цього свою матір ОСОБА_14 , з якою спільно проживає. Враховуючи те, що підозрюваний є єдиною близькою людиною для матері, оскільки інших дітей та близьких рідних в ОСОБА_14 немає, то остання буде готова робити все можливе для уникнення її сином покарання за вчинене.

Підозрюваний народився та виріс в м. Тернополі, що свідчить про наявність у нього в місті друзів та знайомих.

Також, зазначає, що перебуваючи під домашнім арештом, підозрюваний буде мати вільний доступ до засобів зв`язку (мобільного, телефонного, мережі інтернет, тощо).

Тобто, за допомогою друзів, інтернету, матері, ОСОБА_7 зможе впливати на свідків та потерпілого.

Заслухавши суддю-доповідача, в дебатах: підозрюваного та його захисника, які вважають, ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, міркування прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу і вважає, що ухвалу слідчого судді слід скасувати, однак визнав, що в усіх протоколах слідчих дій долучених до матеріалів клопотання слідчого є порушення норм КПК України, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

Так, у відповідності до п.1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод Право на справедливий судовий розгляд, рішення Європейського суду у справі Н. і Й. проти України від 21 квітня 2011р. - рішення національних суддів мають бути аргументованими, а також кожен при вирішенні питання про встановлення обгрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Як встановлено, ухвала слідчого судді належним чином аргументована, вмотивована, тобто відповідає вимогам вищенаведених міжнародних нормативних актів та нормам чинного законодавства.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що судом не взято до уваги існування ризику впливу зі сторони підозрюваного на учасників кримінального провадження є безпідставними, належним чином не мотивованими.

Так, в клопотанні слідчого та в апеляційній скарзі прокурора, в порушенні: п. 5 ч. 1 ст. 184 КПК України та ст. 396 КПК України відсутнє посилання на матеріали, що підтверджують наявність наведених ризиків; п. 6 ч. 1 ст. 184 КПК України відсутнє обгрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Дослідженням самого клопотання слідчого, встановлено, що крім посилання на ознаки п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України, жодних належних доводів слідством не наведено. При цьому прокурор повністю погодився з текстом клопотання при його затвердженні.

Таким чином, органи слідства та прокурор, переклали свій обов`язок по доказуванню ризиків на слідчого суддю, що суперечить вимогам ст. 92 КПК України.

Твердження апелянта про те, що матір ОСОБА_7 є єдиною близькою людиною для нього і буде готова робити все можливе для уникнення ним покарання за вчинене, є голослівним.

Перш за все, колегія враховує, що жодних доказів з цього приводу не наведено ні в суді першої інстанції, ні в апеляційній інстанції. Крім того, запобіжний захід відносно матері не обирається.

Посилання на те, що може скористатися послугами мережі інтернет та іншими технічними засобами, щоб вплинути на свідків та потерпілого нічим не обгрунтоване та не підтверджене матеріалами.

В той же час, встановлено, що вся апеляційна скарга побудована на припущеннях може, можливо, які належним чином не обгрунтовані та жодними доказами не підтверджені. Не зміг цього зробити і прокурор в апеляційній інстанції.

Крім того, колегія враховує, що у відповідності до :

- ч. 1 ст. 183 КПК України - тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.

- ч. 2 ст. 181 КПК України - домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Зважаючи на вищенаведене, колегія суддів приходить до переконання, що слідчий суддя, розглянувши вказане клопотання, вірно, з врахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу у відповідності до вимог ст. 177 КПК України, обставин, передбачених ст. 178 КПК України, а також з дотриманням вимог ст. 196 КПК України, постановив рішення про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. При цьому ним було прийнято до уваги вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення, за яке одним із видів покарання, передбачено позбавлення волі : пояснень підозрюваного даних слідчому судді, довідки про судимості, характеристики, повідомлення потерпілого.

Нових ризиків, а також будь-яких відомостей про особу, які б давали підстави для застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, прокурором в апеляційній інстанції не наведено. Також не встановлена репутація підозрюваного, його соціальні зв`язки, майновий стан, які б давали підстави це зробити. Посилання на друзів, без зазначення кого саме та їх соціального статусу, колегія вважає недостатнім для зміни рішення слідчого судді та для обрання більш важкого запобіжного заходу.

Крім того, при прийнятті рішення та при оцінці ступеня тяжкості інкримінованого злочину і відомостей про особу, колегія враховує, що як слідує із апеляційної скарги (абзац 2 аркуш 1), повідомлення про підозру ОСОБА_7 , останній раніше не судимий в силу ст. 89 КК України, в той же час йому інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України закінчений замах на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно, хоча висунуто підозру по одному епізоду та жодних ознак повторності у ній не описано.

Однак, у відповідності до правових позицій висловлених Верховним судом України в п. 20 Постанови Пленуму №10 від 06.11.2019 року Про судову практику у справах про злочини проти власності - повторності не буде, якщо до вчинення останнього розкрадання закінчився строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за раніше вчинене розкрадання.

В той же час, згідно клопотання Він є судимим. Тобто, слідчий і прокурор так і не визначилися, судимий ОСОБА_7 чи ні, переклавши свій обов`язок доказування на слідчого суддю.

Крім того, прокурором в апеляційній інстанції не враховано , що згідно зі ст.62 Конституції , ст.ст.84-87 КПК України рішення не може грунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом. Докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено з порушенням встановленого процесуальним законодавством порядку, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормам.

Як встановлено в апеляційній інстанції всі докази, на які посилається слідчий в клопотанні подано з порушенням встановленого процесуального порядку : документи надані слідчому судді у вигляді ксерокопій, ніким не завірені (а. 7-25) протоколи допитів потерпілого, свідків, протокол огляду місця події, протокол затримання, повідомлення про підозру.

Прокурором в апеляційній скарзі та в судовому засіданні не враховано, що при долученні копій документів засвідчувати їх вірність, відповідно до Указу Президії Верховної Ради СРСР від 4 серпня 1983 року Про порядок видачі та засвідчення підприємствами, установами, організаціями копій документів, що стосуються прав громадян, який діє в Україні відповідно до статті 3 Закону України „Про правонаступництво України як такий, що не суперечить законодавству України, мають право державні та громадські організації, установи, підприємства.

При цьому копії документів видаються на бланках цих підприємств, організацій та установ.

Вірність копії документа засвідчується підписом керівника чи уповноваженою на те службовою особою та печаткою. На копії зазначається дата її видачі та робиться відмітка, що оригінал знаходиться на цьому підприємстві, в установі, організації.

Таким чином, надані ксерокопії, які ніким не завірені, не можуть слугувати доказами на підтвердження будь-яких фактів. Оригіналів документів в апеляційну інстанцію не представлено.

Крім того, з порушенням процесуального порядку складено протоколи :

- допиту потерпілого не роз`яснено ст. 63 Конституції України, ст. 18 КПК України, права потерпілого ст. 57 КПК України, відсутні підписи останнього;

- допиту свідка ОСОБА_11 - години допиту виправлені з 22 год. 20 хв. на 20 год. 20 хв.; 22 год. 40 хв. на 20 год. 40 хв.;

- допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 - відсутні відомості про ознайомлення з текстом викладення показань;

- огляду місця події відсутня інформація про ознайомлення з текстом;

- затримання не зазначено місця затримання, назву технічних засобів фіксації та її порядок, час закінчення затримання;

- допиту підозрюваного роз`яснено, що його викликано для дачі пояснень в зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками таємного викрадення майна (крадіжка) вчинена повторно допущено протиріччя, оскільки грабіж це відкрите викрадення майна, а крадіжка таємне, тобто не зрозуміло що ж йому роз`яснювали.

Тому, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді законною та обгрунтованою і не знаходить підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, яку вважає такою, що не грунтується на представлених доказах.

Виходячи із вищенаведеного, колегія вважає вказані твердження прокурора безпідставними, в зв`язку з чим, апеляція не підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 176-178, 181-183, 194, 404, 405, 422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А.
Апеляційну скаргу прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 29 вересня 2016 року за результатами розгляду клопотання слідчого ВП ГУНП в Тернопільській області про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 без змін.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2