Справа № 444/2200/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/221/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2016 року м. Львів

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши кримінальне провадження №0000035, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань від 01.12.2015 року про обвинувачення ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, такого, що вважається несудимим, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, з участю

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Жовківського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 року,-

встановила:
даним вироком ОСОБА_6 визнано винним за ч. 2 ст. 187 КК України і засуджено із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України на ОСОБА_6 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи, періодично з"являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - скасовано, звільнено останнього з-під варти у залі суду.

Згідно з вироком суду, 16 липня 2007 року біля 19 год. 00 хв. ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою, в групі осіб із громадянином ОСОБА_9 , знаходячись в с. Збиранка Жовківського району Львівської області, а саме на сільській дорозі умисно, вчинили напад з метою заволодіння чужим майном, який виразився у тому, що останні підійшли до ОСОБА_10 та застосувавши фізичне насильство, яке є небезпечним для здоров"я, а саме ОСОБА_9 наніс останньому один удар кулаком правої руки в обличчя, від чого той впав на землю та намагаючись піднятись ОСОБА_11 також наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя від чого той знову впав на землю та вони продовжували наносити йому удари руками та ногами по тілі. Внаслідок цього, коли потерпілий ОСОБА_10 знаходився у лежачому положенні та безпорадному стані, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 стали обшукувати його, при чому ОСОБА_9 відкрито заволодів належними ОСОБА_10 мобільним телефоном марки „Нокія 1100", вартістю 360 грн., срібним ланцюжком з хрестиком вартістю 150 грн., годинником самонавідним фірми „Орієнт" вартістю 250 грн., ременем вартістю 30 грн., грошима в сумі 120 грн., чим спричинили потерпілому ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 910 грн. та струс головного мозку, рану в тім`яній ділянці голови, садна на слизовій оболонці нижньої губи, волосяній частині голови, на лівій гомілці, що відноситься до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та підтверджується висновком судово-медичної експертизи.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 187 КК України.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор прокуратури Жовківського району Львівської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 187 КК України скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості скоєного та особі засудженого, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування апеляційної скарги покликається на те, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок його м`якості. Апелянт посилається на те, що призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнивши від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк тривалістю 2 роки, суд не взяв до уваги той факт, що фактично ОСОБА_6 не визнав своєї вини у вчиненому кримінальному правопорушенні, не розкаявся у вчиненому.

Вважає, що судом не в повній мірі враховано характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного злочину та те, що ОСОБА_6 скоїв злочин, передбачений ч. 2 ст. 187 КК України, з місця події зник та з метою уникнення відповідальності за скоєне, переховувався від органів досудового розслідування з 2007 року по серпень 2015 року до моменту його затримання Іллічівським МВ ГУ МВС України у Одеській області.

У поданій апеляційній скарзі апелянт зазначає, що покарання ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна та звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки не є достатнім для виправлення та перевиховання засудженого.

Апелянт посилається на те, що у вироку суду зазначено, що ОСОБА_6 не вправі виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання , роботи, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи. Вважає це невідповідністю вимогам ст. ст. 11, 13, 164 КВК України та ст. 76 КК України.

Враховуючи вказані обставини, апелянт просить провести апеляційний розгляд за апеляційною скаргою, витребувати матеріали кримінального провадження і дослідити докази.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав подану прокурором прокуратури Жовківського району Львівської області ОСОБА_8 апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який заперечив подану апеляційну скаргу, обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 9 КПК України, передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Частина 5 вищевказаної статті вказує про застосування практики Європейського суду з прав людини в Кримінальному процесуальному законодавстві України.

У п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зазначено: «Кожен має право на справедливий… розгляд справи… незалежним і безстороннім судом…, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього обвинувачення».

Положеннями статті 75 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У справі «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.12.2009 року, «Білуха проти України» від 9.11.2006 року Європейський суд з прав людини зазначає, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, задопомогоюсубєктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

У матеріалах справи наявний вирок Жовківського районного суду Львівської області від 17.06.2011 року, винесений суддею ОСОБА_1 стосовно ОСОБА_9 . На момент винесення даного судового рішення ОСОБА_6 перебував у розшуку і був затриманий Іллічівським МВ ГУМВС України у Одеській області у серпні 2015 року. Тобто, при постановленні вироку у справі щодо ОСОБА_9 суд, не розглядаючи справу стосовно ОСОБА_6 , зробив висновок про причетність його до вчинення злочину, за вчинення якого такий був засуджений тим же суддею вироком Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 року.

На підставі цього колегія суддів приходить до переконання, що при висловленій позиції судді ОСОБА_1 виникає сумнів у його неупередженості та безсторонності при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .

За таких обставин має місце порушення норм ст. 75 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції.

Враховуючи такі обставини, колегія суддів прийшла до переконання, що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_12 порушено основні засади кримінального провадження, передбачені ст. 7 КПК України, а саме принцип законності та справедливості.

Відповідно до ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 КПК України.

Згідно ч. 2 п. 2 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Як наслідок, вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 року стосовно ОСОБА_12 , в порядку ст. 404 КПК України, підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді справи суд першої інстанції повинен повно та всебічно, з дотриманням норм чинного кримінального та кримінального процесуального законодавства проаналізувати обставини кримінального правопорушення, надати належну оцінку доказам, наявним у матеріалах кримінального провадження та, відповідно з нормами ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.

Крім того, колегія суддів, оцінюючи в сукупності тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_6 , конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який вважається несудимим, є уродженцем та жителем АДРЕСА_1 , а також можливість ухилення від суду, вважає, що ОСОБА_6 необхідно обрати запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

У зв`язку з цим, зазначені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави вважати, що запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з забороною покидати населений пункт, у якому проживає обвинувачений, відповідає його особі і зможе забезпечити належне виконання останнім процесуальних обов`язків, передбачених ч.5 ст. 194 КПК України.

Оскільки вирок скасовується через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не розглядає питання щодо законності вироку в частині призначеного покарання. При призначенні такого, суду першої інстанції необхідно керуватися вимогами ст. 65 КК України. Покарання повинно бути необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження нових злочинів.

Керуючись статтями 179, 194, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора прокуратури Жовківського району Львівської області ОСОБА_8 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 року задоволити частково.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 08.12.2015 року скасувати, та призначити новий розгляд кримінального провадження №0000035 про обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, в суді першої інстанції.

Застосувати до ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з забороною покидати населений пункт, в якому він проживає.

Покласти на ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст. 194 КПК України обов`язки:

- прибувати за кожною вимогою до суду;

- не відлучатися з населеного пункту, в якому він проживає, а саме: АДРЕСА_1 , без дозволу суду;

- утримуватися від спілкування зі свідками у даному кримінальному провадженні.

Ухвала остаточна і оскарженню не підлягає.

Судді :
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4