Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
05 вересня 2016 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2016 року по кримінальному провадженню №0001610 стосовно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Зарічне Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, раніше судимого, востаннє - 06 березня 2015 року Соломянським районним судом м.Київ за ч.2 ст.185 КК України на чотири роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки,

обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_5 просить вказаний вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.187 КК України 8 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком від 06 березня 2015 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.

На думку прокурора, призначаючи ОСОБА_6 міру покарання, суд першої інстанції не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, посередню характеристику обвинуваченого, його неодноразові судимості, в тому числі за злочини проти власності, а також вчинення розбійних нападів у період іспитового строку.

_______________________________________________________________________________________________

№ 11кп/787/396/ 2016 р. Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_9

Категорія: ч. 2 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_1 .
Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2016 року та призначити йому покарання за ч.2 ст.187 КК України із застосуванням ст.ст.69-1, 69, ч.1 ст.71 КК України п?ять років позбавлення волі без конфіскації майна.

В обґрунтування вказаної вимоги апелянт зазначив, що судом першої інстанції помилково визнано рецидив злочинів у якості обтяжуючої обставини, оскільки йому інкримінують вчинення злочинів, особою, яка раніше вчиняла розбійні напади. При цьому, зважаючи на наявність обставин, які пом`якшують його покарання, - визнання вини, щире каяття, відсутність завданої шкоди, наявність утриманців, йому слід призначити покарання із застосуванням ст.69-1 КК України.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 ставить питання про зміну вказаного вироку. Зокрема, по епізоду стосовно потерпілого ОСОБА_10 просить визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років. По епізоду щодо ОСОБА_11 визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання чотири роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м.Київ від 06 березня 2015 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років з конфіскацією майна. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання.

В обґрунтування заявлених вимог апелянт покликався на показання обвинуваченого, надані ним у судовому засіданні, а саме те, що напад на ОСОБА_10 він не вчиняв, а маючи умисел на заволодіння його майном, наздоганяючи потерпілого, на ходу з його кишені витягнув мобільний телефон і втік. У потерпілого ОСОБА_11 ОСОБА_6 викрав мобільний телефон у середині таксі, після чого у них виник конфлікт з приводу оплати за проїзд, внаслідок чого він вдарив потерпілого в обличчя. При цьому, захисник покликався на ряд невідповідностей у протоколі прийняття заяви про вчинений злочин у ОСОБА_10 , а також те, що дану особу було визнано потерпілим лише через місяць після події і при допиті він змінив свої показання. Крім того, захисник вказав, що для проведення судово-медичної експертизи потерпілого всі вихідні медичні дані були отримані експертом з медичних документів, при цьому в цих документах можуть міститись неправдиві відомості, адже лікарі не попереджались про кримінальну відповідальність. Ставить під сумнів захисник і пред`явлення ОСОБА_10 його підзахисного для впізнання. Аналогічні неточності присутні і при проведенні слідчих дій зі свідком ОСОБА_12 . Крім того, даний свідок є дівчиною потерпілого ОСОБА_10 , а тому має підстави оговорити його підзахисного. На думку апелянта, стороною обвинувачення не доведена вина ОСОБА_13 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_10 , проте суд надав перевагу саме доказам сторони обвинувачення.

При розслідуванні епізоду з потерпілим ОСОБА_14 , на переконання захисника, органами досудового розслідування також допущено ряд помилок, а саме не проведено огляд місця події, не встановлені перехожі, які викликали швидку, не вилучено одяг потерпілого, не витребувано відеозапис з камер спостереження, ОСОБА_11 було визнано потерпілим лише 16 квітня 2015 року тощо. По вказаному епізоду також відсутні докази вчинення ОСОБА_13 розбійного нападу. При цьому, як потерпілий ОСОБА_10 , так і потерпілий ОСОБА_11 , у судові засідання не з`являлись, не мали матеріальних претензій до обвинуваченого, щодо міри покарання покладались на розсуд суду.

Крім того, при визначенні міри покарання, судом не було застосовано вимоги ст.69-1 КК України, хоча для цього існували усі необхідні підстави.

Вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2016 року ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за ч.2 ст.187 КК України на сім років шість місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 06 березня 2015 року і призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Початок строку відбування покарання з моменту фактичного затримання 19 год. 07 травня 2015 року.

Запобіжний захід до втспупу вироку у законну силу залишений попередній - тримання під вартою

Судом стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 491 грн. 04 коп. процесуальних витрат на залучення експертів та вирішено долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що 12 березня 2015 року о 03 год. 10 хв. поблизу магазину «Спорттовари» по вул. Київській у м. Рівне, з метою заволодіння чужим майном та з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_15 , під час якого умисно наніс потерпілому тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носа та саден, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Ulefon U69», вартістю 3941 грн. 41 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_15 майнової шкоди на вказану суму.

12 березня 2015 року о 03 год. 30 хв. поблизу ринку «Дикого» по вул.Соборній в м. Рівне ОСОБА_6 , діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, здійснив напад на ОСОБА_14 , під час якого умисно наніс потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці крила правої клубової кістки на переніссі, множинних підшкірних крововиливів на обличчі, струсу нирок, забою попереку, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я, та відкрито заволодів мобільним телефоном марки «Sony Experia M Dual C2005», вартістю 4460 грн. 49 коп., грошовими коштами в сумі 150 грн. та срібним ланцюжком вартістю 571 грн. 20 коп., чим завдав потерпілому ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 5181 грн.69 коп.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора на підтримання апеляційної скарги прокурора ОСОБА_5 та безпідставність апеляційних вимог обвинуваченого та його захисника, обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника-адвоката ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як показав суду потерпілий ОСОБА_15 , коли він близько 03 год. 12 березня 2015 року після відпочинку у клубі «Октант» разом з ОСОБА_16 повертались додому, то біля магазину на вул.Київській в м.Рівне ззаду на нього напав обвинувачений ОСОБА_6 та намагався забрати смартфон. При цьому, у ході боротьби, ОСОБА_6 повалив його на землю та наніс удари в обличчя. Сінцова намагалась відтягнути нападника за куртку, але той вдарив її. Згодом працівники міліції повернули йому викрадений телефон. Не має претензій до обвинуваченого.

Показання аналогічного змісту дала суду свідок ОСОБА_16 .

При проведенні впізнання з кожною з цих осіб, як потерпілий, так і свідок впізнали обвинуваченого ОСОБА_13 серед ряду інших осіб.

Також показання вказаних осіб підтверджені даними висновку судово-медичного експертизи №317 від 14 квітня 2015 року, згідно якого у потерпілого ОСОБА_15 виявлено тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носа з наявністю саден, забою м?яких тканин правої виличної ділянки, гематоми повік правого ока, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров?я і виникли від травматичних дій тупого предмету.

За даними протколу огляду місця події, 11 квітня 2015 року мобільний телефон марки «Ulefon U69» було вилучено у свідка ОСОБА_17 , який пояснив суду, що даний смартфон придбав в обвинуваченого на автовокзалі м.Рівне у березні-квітні 2015 року.

З показань потерпілого ОСОБА_14 вбачається, що він після відпочинку з друзями у боулінгу та кафе, біля 03 год. 12 березня 2015 року в районі загальноосвітньої школи №12 очікував викликане ним таксі, коли до нього підійшов обвинувачений ОСОБА_6 і попросився під?їхати з ним одним автомобілем. В таксі між ними виник конфлікт, оскільки обвинувачений відмовився платити свою частину грошей за проїзд та вдарив його в потилицю. Після того, як вийшов з автомашини біля ринку «Дикого», його наздогнав обвинувачений та, зробивши «підсічку», став бити ногами. Викравши у нього телефон і гаманець, зірвав ланцюжок та втік. Не має претензій до обвинуваченого.

При проведенні впізнання потерпілий впізнав нападника, яким виявився обвинувачений ОСОБА_6 .

Показаня потерпілого об?єктивно підтверджені свідком ОСОБА_18 та даними судово-медичної експертизи.

Зокрема свідок ОСОБА_18 показав суду, що як водій таксі у березні 2015 року отримав замовлення і біля загальноосвітньої школи №12 в авто сіли двоє хлопців, між якими під час руху виникла сварка щодо оплати за проїзд. Оскільки ці хлопці стали битися, то біля ринку «Дикого» зупинив автомобіль. Першим з нього вийшов потерпілий та попрямував в сторону клубу «Лагуна», а потім обвинувачений, який побіг у тому ж напрямку.

За даними висновку судово-медичної експертизи №322 від 17 квітня 2015 року в потерпілого ОСОБА_14 виявлені тілесні ушкодження у вигляді саден в ділянці крила прпавої клубової кістки, на переніссі та множинні підшкірні крововиливи на нижній повіці зліва, на обох вушних раковинах, на шиї, а також струс нирок і забій попереку. Вказані тілесні ушкодження виникли не менш як від п?яти травматичних дій тупого предмету в термін та за обставин, вказаних у постанові слідчого про призначення цієї експертизи і відносяться до категорії легких тілесних з короткочасним розладом здоров?я.

Обвинувачений ОСОБА_6 не заперечуючи викрадення ним речей кожного з потерпілих, пояснив, що насильства до потерпілих не чинив.

Суд першої інстанції дав належну оцінку сукупності вказаних доказів і правильно кваліфікував дії обвинуваченого за ч.2 ст.187 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає позбавленими підстав доводи про неправильність кваліфікації дій обвинуваченого по кожному з епізодів його злочинної діяльності та необхідності зміни вироку.

Колегія суддів критично оцінює посилання захисника щодо відсутності логіки у поведінці потерпілого ОСОБА_19 , оскільки отримані ним легкі тілесні ушкодження не перешкодили звернутися за наданням медичної допомоги після здійснення повідомлення працівників міліції про вчинений щодо нього злочин.

Як встановлено ст.22 КПК, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Разом з цим стороною захисту не надано доказів про те, що медичні документи потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 містять неправдиві відомості, а відтак ці доводи є безпідставними. Оскільки захисником не надано доказів, які обгрунтовують його твердження про відсутність освітлення місця нападу на потерпілого ОСОБА_10 , то це твердження колегія суддів визнає таким, що не заслуговує на увагу, як позбавлене підстав.

Також на думку колегії надумані й доводи захисника про те, що свідок ОСОБА_12 має підстави оговорити обвинуваченого, оскільки є дівчиною потерпілого ОСОБА_10 . Проте вказаний свідок - очевидець правопорушення попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, а відомостей про притягнення її до кримінальної відповідальності суду надано не було.

Що стосується посилання на невідповідність даних у протоколах прийняття заяви про вчинений злочин, то обставини, які підлягають доказуванню в даному кримінальному провадженні, у відповідності до вимог ст.91 КПК, були встановлені шляхом допиту потерпілих ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , ряду свідків, висновками судово-медичної еспертизи та іншими доказами.

Як роз?яснив Пленум Верховного Суду України у п.8 постанови від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання » (із змінами, внесеними згідно з Постановами Верховного Суду № 18 від 10.12.2004 р., № 8 від 12.06.2009 р., № 11 від 06.11.2009 р.), призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м?якого виду основного покарання, або непризначення обов?язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом?якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Згідно вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину та обставини, що пом?якшують і обтяжують покарання. Особі має бути призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, судом першої інстанції було враховано характер та ступінь суспільної небезпечності скоєного ним злочину, який відноситься до тяжких, та обставини, які пом`якшують покарання часткове визнання вини і наявність на утриманні двох малолітніх дітей. Крім того, суд взяв до уваги характеризуючі особу обвинуваченого дані, а саме - його посередню характеристику за місцем проживання та наявність ряду судимостей.

Доводи захисту щодо необхідності визнання вини та щирого розкаяння обвинуваченого, відсутності шкоди, наявність трьох малолітніх дітей і батьків інвалідів колегія суддів визнає такими, що позбавлені підстав.

Зокрема обвинувачений ОСОБА_6 свою вину в інкримінованих йому правопорушеннях не визнав, а отже й не розкаявся у скоєному, оскільки за роз?ясненнями п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 р.№12 « Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», щире розкаяння характеризує суб?єктивне ставлення винної особи до вчиненого злочину, яке виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася. Яким чином наявність утриманців знижують ступінь тяжкості вчиненого захисник в апеляційній скарзі не зазначив та не пояснив під час апеляційного розгляду.

Відповідно до роз?яснень Пленуму від 04.06.2010 № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно зі статтею 34 КК рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин. Оскільки відповідно до частини першої статті 88 КК особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості, то вчинення саме в цей період нового умисного злочину утворює з попереднім умисним злочином їх рецидив (п.15). Згідно відомостей про особу обвинучваченого, які містить вступна частина вироку, ОСОБА_6 раніше був засуджений за вчинення злочинів, передбачених: ст.ст.296 ч.1, 342 ч.2, 345 ч.2 КК України на два роки позбавлення волі 3 лютого 2006 року; ч.1 ст.125 КК 27 листопада 2007 року; ч.2 ст.186, ч.1 ст.187 20 травня 2008 року; ч.2 ст.185 - 6 березня 2015 року. Відтак доводи захисту щодо помилковості визнання місцевим судом рецидиву злочинів, як обтяжуючої покарання обставини, колегія суддів визнає такими, що не грунтуються на законі, а отже є безпідставними.

У ході апеляційного розгляду додаткових обставин, які пом?якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого в апеляційних скаргах, що служить підставою для призначення більш м?якого покарання, ніж передбачено законом, не встановлено. Санкцією ч.2 ст.187 КК України передбачено позбавленням волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна. Відтак колегія суддів вважає, що місцевим судом у відповідності до вимог ст.65 КК було прийнято обгрунтоване рішення про призначення ОСОБА_6 покарання,наближеного до мінімального.

Окрім того, доводи апелянта про недотримання місцевим судом вимог ст.69-1 КК України, також не знайшли свого підтвердження, оскільки гіпотеза даної статті передбачає, що строк або розмір призначеного покарання, за наявності пом`якшуючих обставин і відсутності обтяжуючих обставин, та при визнанні підсудним своєї вини, не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (частини статті). Однак, як вже було зазначено, обвинуваченому було призначено наближене до мінімального покарання, передбаченого санкцією частини статті кримінального закону, за якою його засуджено.

Як визначено ст.414 КПК, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. Пропонуючи апеляційному суду скасувати вирок місцевого суду та постановити новий, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за сукупністю вироків покарання у виді позбавлення волі, на строк дев?ять років, тобто на півроку більше від призначеного судом першої інстанції, прокурор не довів апеляційному суду в чому саме проявилась явна несправедливість покарання. Не містить такого обгрунтування й апеляційна скарга прокурора. Відтак підстав для задоволення його апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до переконання, що призначене ОСОБА_6 покарання є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів, тому підстав для скасування чи зміни судового рішення та задоволення апеляційних вимог щодо призначеного покарання не вбачається.

Разом з цим, враховуючи, що обвинувачений ОСОБА_6 попередньо ув?язнений з 19 квітня 2015 року по даний час, то згідно ч.5 ст.72 КК йому слід зарахувати строк попереднього ув?язнення з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 березня 2016 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 без задоволення.

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув?язнення у строк відбування покарання з 07 травня 2015 року по 05 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ учасниками апеляційного розгляду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і:

_______________ ______________ ____________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3