АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/251/16 Справа № 690/672/15-к Категорія: ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 березня 2016 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 на вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 25.12.2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українець, громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , раніше судимий, останній раз:

- 01.09.2015 року Ватутінським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі, -

засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- ч.1 ст. 310 КК України - на 1 рік обмеження волі, що в перерахунку становить 6 місяців позбавлення волі;

- ч.1 ст. 310 КК України - на 1 рік обмеження волі, що в перерахунку становить 6 місяців позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 01.09.2015 року та остаточно призначено до відбуття ОСОБА_7 3 роки 7 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в сумі 1536 грн.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст. 100 КПК України.

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку Ватутінського міського суду Черкаської області ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що він в середині березня 2015 року, точної дати та часу слідством не встановлено, діючи умисно, з корисливих мотивів та з метою власного збагачення, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом підбору ключа до навісного замка, проник до приміщення комори, що належить ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав одну трьохлітрову банку сала, одну трьохлітрову банку компоту та півлітрову банку малинового варення, після чого з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 197 грн. 00 коп.

Також, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 в кінці квітня, на початку травня та в кінці червня 2015 року, повторно, за допомогою раніше підібраного ключа, проник до приміщення комори по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав дві пляшки вина марки «Кагор» ємкістю 0,7 літра, одну півторалітрову банку сала та відповідно одну літрову банку сала, одну трьохлітрову банку м`яса, дві пляшки вина марки «Кагор» ємкістю 0,7 літра, дві півлітрові банки слив, одну півлітрову банку малинового варення, одну банку трьохлітрову сала, чотири пляшки вина марки «Кагор» ємкістю 0,7 літра після чого з місця вчинення злочину зник, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 786 грн. 16 коп.

Крім того, ОСОБА_7 , протягом липня та серпня 2015 року, у невстановлений слідством день та час, умисно, в приміщенні своєї квартири по АДРЕСА_1 одноособово незаконно прополював, обсапував 16 рослин коноплі, доглядаючи їх з метою доведення до стадії дозрівання, які 19 серпня 2015 року о 22 год. 00 хв. були виявлені працівниками міліції, під час проведення огляду приміщення квартири ОСОБА_7 та які згідно висновку судово-хімічної експертизи є рослинами роду коноплі (Cannabis), що містять психотропні речовини.

Також, ОСОБА_7 , протягом липня та серпня 2015 року, у невстановлений слідством день та час, умисно, на незайнятій земельній ділянці в АДРЕСА_2 , одноособово незаконно прополював, обсапував 21 рослину коноплі, доглядаючи їх з метою доведення до стадії дозрівання, які 20 серпня 2015 року о 13 год. 45 хв. були виявлені працівниками міліції, під час проведення огляду зазначеної земельної ділянки, які згідно висновку судово-хімічної експертизи є рослинами роду коноплі (Cannabis), що містять психотропні речовини.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Просить виключити з резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження та призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року обмеження волі, та посилання на призначення покарання з застосуванням ст. 71 КК України за сукупністю вироків. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, перерахувавши покарання у виді обмеження волі в позбавлення волі, призначивши 3 роки 3 місці позбавлення волі, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 01.09.2015 року та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора; думку обвинуваченого, який погодився з апеляційною скаргою прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України вирок суду має бути законним, обгрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Суди повинні дотримуватися закону України про кримінальну відповідальність (Кримінального кодексу України) та кримінального процесуального закону під час розгляду кримінальних проваджень та при ухваленні судових рішень.

Згідно вимог ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню та незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які він засуджений, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, та ніким не оспорюється.

Але при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції неправильно застосував вимоги ст. 71 КК України та не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України.

Крім того, суд першої інстанції помилково окремо призначив обвинуваченому покарання за злочини, кваліфіковані за однією і тією ж частиною статті Кримінального кодексу України ( за ч.1 ст. 310 КК України).

Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 за сукупністю злочинів ( ст. 70 КК України) покарання призначається у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції.

За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Але, вказаних вимог районний суд не дотримався, і визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, кваліфікованих за однією і тією ж нормою статті Особливої частини КК України, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність призначив обвинуваченому покарання за кожний епізод злочину, які кваліфіковані за ч.1 ст. 310 КК України, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

Також суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши вимоги ст. 71 КК України.

Відповідно до п.п. 25,26 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р. № 7 за сукупністю вироків ( ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ватутінського міського суду від 01.09.2015 р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі. Нові злочини він вчинив у період з березня по серпень 2015 р., тобто до ухвалення стосовно нього пепереднього вироку.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченними в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення вироку у першій справі. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за першим вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Але суд першої інстанції в резолютивній частині вироку послався на ст. 71 КК України, якою визначається порядок призначення покарання за сукупністю вироків, а не за сукупністю злочинів, тобто суд допустив неправильне тлумачення закону, яке супуречить його точному змісту та неправильно застосував закон ( ст. 71 КК України), який в даному випадку не підлягає застосуванню.

Тобто, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання не повинен був застосовувати принцип часткового складання покарань за сукупністю вироків відповідно до ст. 71 КК України, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів слід було частково приєднати до призначеного покарання невідбуту частину покарання за вироком Ватутінського міського суду від 01.09.2015 р.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції слід змінити в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідльність, виключивши з резолютивної частини вироку посилання суду на повторне засудження ОСОБА_7 та призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року обмеження волі та призначення йому остаточного покарання з застосуванням вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 01.09.2015 року слід остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.404 КПК України та ч.5 ст.72 КК України суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати в строк відбування покарання у виді позбавлення волі обвинуваченому ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення в умовах слідчого ізолятора з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, за період з 01.09.2015 року по 10.03.2016 року включно - тобто на день набрання вироком законної сили.

Керуючись ст. 405, ч.1 п.2 ст. 407 КПК України, колегія суддів судової палати, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Ватутінського міського суду Черкаської області від 25.12.2015 року відносно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на повторне засудження ОСОБА_7 та призначення покарання за ч. 1 ст. 310 КК України до 1 року обмеження волі.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання з застосуванням вимог ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Вважати засудженим ОСОБА_7 :

- за ч. 1 ст. 310 КК України на 1 рік обмеження волі ;

- за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, перерахувавши покарання у виді обмеження волі в позбавлення волі на підставі ст. 72 КК України, призначити ОСОБА_7 покарання - 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Ватутінського міського суду Черкаської області від 01.09.2015 року остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті - вирок суду залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 01.09.2015 року по 10.03.2016 року включно з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала суду апеляційної інстанції вступає в законну силу з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання копії ухвали суду.

Головуючий :

Судді :