Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/889/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 302 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.11.2016 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 серпня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Дібровка, Новомиргородського району, Кіровоградської області, українку, громадянку України, із середньою освітою, вдову, інваліда III групи, хворіючи на онкологічну хворобу, пенсіонерку, зареєстровану та проживаючу АДРЕСА_1 , не судиму, -

визнано винною засуджено та призначено покарання за ч.2 ст.302 КК України у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням відповідно до ст. 76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої інспекції, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання і роботи.

Долю речових доказів вирішено відповідно ст. 100 КПК України.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 серпня 2016 року ОСОБА_8 визнано винною та засуджено за вчинення звідництва для розпусти, вчинені з метою наживи, за наступних обставин.

Так, 05.04.2016 року близько 19 год. 30 хв. ОСОБА_8 знаходилась на своєму робочому місці в приміщенні сауни, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2

Маючи умисел на звідництво для розпусти з метою наживи, ОСОБА_8 визначила для себе спосіб реалізації вказаного умислу у сукупності таких дій, як здійснення прийому замовлень від чоловіків - клієнтів щодо виклику осіб жіночої статі для надання сексуальних послуг за грошову плату, контроль за часом надання сексуальних послуг та своєчасністю оплати, з корисливого мотиву, використала приміщення вищевказаної сауни в метою забезпечення зайняття проституцією ОСОБА_10 і по мобільному телефону ОСОБА_8 здійснила дзвінок на мобільний номер ОСОБА_10 , та повідомила останню про замовлення відвідувача сауни ОСОБА_11 , який бажай отримати за винагороду послуги інтимного характеру. В подальшому ОСОБА_8 забезпечила знайомство останнього з ОСОБА_10 , досягнення між ними домовленості та надання вказаних послугу в приміщені кімнати з ліжком вказаної сауни для надання послуги інтимного характеру, за що в подальшому отримала за свої дії від ОСОБА_10 частку грошової винагороди отриманої від клієнта за надані послуги інтимного характеру у розмірі 165 грн.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченої, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.302 КК України та призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнити обвинувачену ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, із іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених п.п.2, 3, 4 ч.1 ст.76 КК України. В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Посилаючись на те, судом першої інстанції всупереч вимог ч.3 ст.61, п.2 ч.1 ст.65 КК України обвинуваченій ОСОБА_8 , яка є пенсіонеркою, призначено покарання за ч.2 ст.302 КК України у виді обмеження волі, яке відповідно до ч.3 ст.61 КК України не може бути до останньої застосовано, тобто застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

Провівши судове слідство в частині дослідження матеріалів кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченої, заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачену ОСОБА_8 та в її інтересах захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти апеляції, перевіривши матеріали кримінального провадження дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів доходить висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
П. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 302 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 302 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Вина обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину, крім визнання своєї вини, в повному обсязі доведена матеріалами кримінального провадження, які розглянуто судом першої інстанції в порядку ст.349 ч.3 КПК України.

При цьому, районний суд дотримався вимог змісту ч.3 ст.349 КПК України, допитав обвинувачену і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оспорювалися, у тому числі і тих фактичних обставин, які зазначені в обвинувальному акті.

На підставі викладеного, колегія суддів відповідно до ст.404 ч.1 КПК України не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин справи, які не оспорювалися і стосовно яких, відповідно до вимог ст.349 ч.1 КПК України докази не досліджувались.

За таких обставин районний суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України як звідництво для розпусти, вчинені з метою наживи.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.65 КК України, врахував вік, стан здоров`я обвинуваченої, фактичні обставини справи, відсутність тяжких наслідків, а також особу обвинуваченої, яка характеризується з позитивної сторони, є інвалідом 3 групи, хворіє на онкологічні захворювання обставини, пенсіонерка. Врахував пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обтяжуючих покарання обставин та призначив ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст.75, 76 КК України звільнив останню від відбування покарання з випробування м з іспитовим строком.

Разом із тим, відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Санкцією ч.2 ст.302 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

Проте, згідно ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до інвалідів першої і другої групи.

А тому, на переконання колегії суддів, призначаючи ОСОБА_8 покарання суд першої інстанції застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, призначивши ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.302 КК України у виді 2 років обмеження волі, оскільки згідно анкетних відомостей обвинувачена ОСОБА_8 є особою, яка досягла пенсійного віку і відповідно ч.3 ст.61 КК України покарання у виді обмеження волі до не ї не може бути застосовано.

За таких підстав, колегія суддів доходить переконливого висновку, що вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність.

Призначаючи покарання обвинуваченій ОСОБА_8 колегія суддів, у відповідності до ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, її особу та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Обвинувачена ОСОБА_8 скоїла кримінальне правопорушення яке відносяться до категорії середньої тяжкості, по місцю проживання характеризується позитивно, є пенсіонеркою, інвалідом 3 групи, хворіє на онкологічне захворювання. Враховує обставини, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину та відсутність обтяжуючих обставин, враховує відношення обвинуваченої до вчиненого, та доходить висновку, що ОСОБА_12 слід призначити покарання у виді позбавлення волі та із урахування її особи та всіх пом`якшуючих обставин звільнити її від покарання з випробуванням з іспитовим строком, яке на переконання колегії суддів буде відповідати тяжкості вчиненого, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченої, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як нею самою, так і іншими особами, а ще буде відповідати меті покарання, визначеного у ст.50 КК України.

Отже, колегія суддів доходить висновку, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню у частині призначення покарання із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 413, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 23 серпня 2016 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.302 КК України у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з дня проголошення і може бути оскаржено в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4