У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 листопада 2016 року Слідчий суддя місцевого Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , за участю адвоката ОСОБА_3 , розглянувши у судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на постанову про часткову відмову в задоволенні клопотання, -

В С Т А Н О В И В:

Адвокат ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 звернувся до суду зі скаргою, в якій просить в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000170 від 07.06.2016 року: Призначити фоноскопічну судову експертизу, проведення якої доручити експертам, які мають спеціальну підготовку за спеціальностями «Дослідження мови і голосу» і «Дослідження звукового середовища, умов, засобів, матеріалів і слідів електронних звуко- і відеозаписів». На дослідження експертам направити усі аудіозаписи та відеозаписи наявні в матеріалах кримінального провадження, у тому числі здійсненні під час проведення негласних слідчих дій. Поставити перед експертами наступні питання: Щодо звукових Фонограм: скільки осіб брало участь у розмовах, записаних на представлених звукових фонограмах? який дослівний зміст розмов, зафіксованих на представлених звукових фонограмах? чи є мова, представлена на фонограмах, або її фрагменти завченою, прочитаної або вільною? чи є на фонограмі ознаки зміни первісного змісту тексту розмови, порушення його лінгвістичної цілісності? які джерела та характер звуків, супутніх основним записам? Яке було навколишнє оточення в момент виготовлення фонограми (характер приміщення, в якому відбувався запис, запис на відкритій місцевості і т.д.)? чи є представлені фонограми оригіналами (копіями), а якщо копією, то який: першої, другої та ін.? чи містять фонограми безперервний запис або вони здійснювалися із зупинками записуючого пристрою? Чи є ознаки порушення безперервності записи, стирок, дописок, монтажу на фонограмі? який тип носія, з використанням якого виготовилися дані записи? чи використовувався для запису різні, або ідентичні носії? виготовлені представлені фонограми на одному або декількох звукозаписних апаратах? Якщо так то які записи мають ознаки фіксації одним носієм? піддавалися представлені фонограми (видеофонограмми) монтажу (склейці, електроакустичний монтажу та інш.), А якщо так, то яка її частина змонтована? чи є ознаки інших змін, привнесених в процес запису або після її закінчення, - містифікації, редагування звукових файлів (цифрових фонограм, виготовлених за допомогою комп`ютерних технологій)? Щодо відеофонограм: який дослівний зміст розмов, зафіксованих на представлених відео фонограмах? чи є представлені фонограми оригіналами (копіями), а якщо копією, то який: першої, другої та ін.? чи містять фонограми безперервний запис або вони здійснювалися із зупинками записуючого пристрою? Чи є ознаки порушення безперервності записи, стирок, монтажу на фонограмі? який тип носія, з використанням якого виготовилися дані записи? піддавалася представлені відеофонограми монтажу, А якщо так, то яка її частина змонтована? чи є ознаки інших змін, привнесених в процес запису або після її закінчення, - містифікації, редагування файлів (цифрових фонограм, виготовлених за допомогою комп`ютерних технологій)? Надати в розпорядження експертів, крім об`єктів дослідження, звуко та відеореєструючи пристрої, на яких проводилися відео та аудіозаписи; Допитати в якості свідків осіб данні про яких, як фігурантів провадження, містяться у рапортах консульганта-експерта СБУ ОСОБА_5 , ст. о/у СБУ ОСОБА_6 від 17.08.2016 року: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ; Після отримання відповідних доказів негайно надати захисту можливість ознайомитись з відповідними матеріалами; Негайно надати для ознайомлення в повному обсязі відеозаписи процесуальних дій: відео затримання ОСОБА_10 та проведення обшуку за місцем його проживання у повному обсязі що знайшло своє підтвердження у протоколі слідчих дій.

В судовому засіданні адвокат ОСОБА_3 в обґрунтування скарги посилається на те, що військовою прокуратурою Одеського гарнізону Південного регіону здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000170 від 07.06.2016 р. за підозрою ОСОБА_4 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні доручено групі слідчих, старшим із яких визначено ОСОБА_12

21.10.2016 р. адвокатом було отримано постанову про часткову відмову у задоволенні заявленого 18.10.2016 р. клопотання. У своїй постанові слідчий ОСОБА_12 відмовив у проведенні фоноскопічної судової експертизи та у проведені допиту у якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Відмовляючи у проведені допиту вказаних осіб, слідчий вказав, що допит у якості свідків цих осіб може зашкодити досудовому розслідуванню. Однак, яким чином це може здійснитись, не вказав. На думку захисту, така відмова є повністю необґрунтованою та незаконною, навпаки, слідчий зобов`язаний всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень. Допит вказаних осіб вкрай необхідний в даному кримінальному провадженні та дає можливість повно та всебічно дослідити обставини справи, які стосуються підозри, повідомленої ОСОБА_4 .

Відносно відмови у проведенні фоноскопічної експертизи адвокатом повідомлено наступне. За ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_13 від 21 вересня 2016 року, захиснику підозрюваного ОСОБА_10 - адвокату ОСОБА_14 , для ознайомлення та зняття копій за клопотанням від 24.08.2016 р. представлені матеріали досудового розслідування кримінального провадження, за виключенням матеріалів, що не розсекречені на дату їх надання, відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генеральної прокуратури України, МВС України, СБ України, Адміністрації ДПС України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України №114 від 16.11.2012 р.

В наданих стороні захисту матеріалах знаходились відео- файли процесуальних дій, проведених під час досудового розслідування зазначеного кримінального провадження. Крім того, в отриманих матеріалах знаходився звуковий файл розмови невідомих осіб.

Відео- файли, зокрема, затримання ОСОБА_11 від 23.08.2016 року та проведення огляду місця події від 23.08.2016 року не мають цілісності, з них неможливо чітко відобразити детальне місцезнаходження окремих предметів, зокрема конверту, в якому нібито знаходилися грошові кошти, що є предметом неправомірної вигоди у даному кримінальному провадженні.

Всупереч викладеним у протоколі обшуку від 23.08.2016 року за місцем проживання ОСОБА_4 відомостям, відсутня та стороні захисту, в порушення ухвали слідчого судді від 21.09.2016 року, не надана частина відео- запису фіксації моментів проведення самого обшуку.

Зокрема, відсутня, передбачена ст. 236 КПК України, відео- фіксація порядку проведення обшуку, зображення обшуканого житла, місцезнаходження знайдених і у подальшому вилучених речей їх огляду, порядок вилучення, заяви осіб, що були присутні при обшуку з боку власника, та інше. Так як, відповідно до ст. 107 КПК України, у разі застосування відео- фіксації під час процесуальної дії наявність відповідного і повного відеозапису дії, що фіксувалася, є обов`язковою.

Щодо звукозапису розмови невідомих осіб (зазначений як від 05.06.2016 року), з нього неможливо не тільки чітко, а зовсім розібрати суть розмови, в якому наявні незрозумілі сторонні звуки.

Викладене, з позиції захисту, дозволяє припустити обґрунтований сумнів щодо достовірності зазначених відео-, аудіо- записів та вказують на можливість їх монтажу.

Так, 28.09.2012 року засіданням науково-методичної ради при Генеральній прокуратурі України схвалено (протокол № 6), «Методичні рекомендації щодо застосування норм нового КПК України в організації роботи слідчого, прокурора із забезпечення відшкодування заподіяної злочинами шкоди та використання відомчих інформаційних баз даних для виявлення майна», «Методичні рекомендації щодо розслідування злочинів, передбачених ст. 368 КК України» та інші, що містяться у висновках Управління організаційного забезпечення відділу організації науково-методичної роботи Генеральної прокуратури України викладеними у Збірнику методичних документів з питань запровадження Кримінального процесуального кодексу України (частина друга) станом на 08.06.2015 року.

У зв`язку з тим, що стороною захисту повністю розділяється правова позиція Генеральної прокуратури України, викладена в «Методичних рекомендаціях», можливим є для обґрунтування даного клопотання обмежитися цитуванням ряду положень, відображених в «Методичних рекомендаціях щодо розслідування злочинів, передбачених ст. 386 КК України.

Згідно п. 3.1 вказаних Методичних рекомендацій, розслідування фактів одержання хабарів неможливе без застосування науково-технічних засобів та спеціальних досліджень, зокрема призначення та проведення судових експертиз. Згідно зі ст. 243 КПК України сторона обвинувачення залучає експерта за наявності підстав для проведення експертизи, у тому числі за клопотанням сторони захисту чи потерпілого. …… під час розслідування хабарництва може бути призначено цілу низку судових експертиз: судово-почеркознавчу, судово-дактилоскопічну, судово-трасологічну, судово-товарознавчу, судово-хімічну, експертизу відеозвукозапису та ін.

Крім того, слід зазначити, що необхідною умовою допустимості використання в кримінальному провадженні доказів аудіозаписів розмов, прослуховування телефонних та інших переговорів, відеофіксації негласних слідчих дій є суворе виконання вимог закону про підстави та про порядок їх проведення чи отримання.

Також слід взяти до уваги, що при необхідності підтвердження автентичності фонограми, відсутність на ній ознак монтажу, вибіркової фіксації і інших порушень, що мають значення по кримінальному провадженню данні фонограми повинні бути піддані фоноскопічному експертному дослідженню.

Викладене узгоджується з висновками Управління організаційного забезпечення відділу організації науково-методичної роботи Генеральної прокуратури України викладеними у Збірнику методичних документів з питань запровадження Кримінального процесуального кодексу України (частина друга) станом на 08.06.2015 року. Згідно яких, проведення судово-фонетичної експертизи виправдане, якщо потрібно з`ясувати: є фонограма оригіналом чи копією; виготовлення аудіозапису на одному й тому ж магнітофоні; номер телефону, набраний при фіксації безпосередньо з телефонної лінії; наявність на аудіозапису шумів з подальшим проведенням шумоочищення; дослівний зміст розмови, записаної на фонограмі; кількість осіб, які брали участь у розмові, конкретні фрази певних її учасників (стор. 682-683).

Захист вважає, що в даному випадку не слід наголошувати, що тільки спеціаліст в області фонетики має знання, досвід та можливість відповісти на зазначені питання, а також на питання, чи піддавалася фонограма (відеофонограма) монтажу (склейці, електроакустичному монтажу та інш.) і яка її частина змонтована.

Встановлення перелічених обставин, що стосуються зафіксованих переговорів та відеозаписів (перш за все, їх достовірності), для даного кримінального провадження представляється значимим, що зумовлює необхідність призначення і проведення фоноскопічної судової експертизи.

При викладених обставинах, задоволення клопотань сторони захисту про допит свідків та проведення фоноскопічної експертизи є обов`язком, а не правом слідчого, прокурора.

Тому відмова, слідчого в задоволенні клопотання сторони захисту ОСОБА_4 про допит в якості свідків осіб, данні про яких, як фігурантів провадження, містяться у рапортах консультанта-експерта СБУ ОСОБА_5 , ст. о/у СБУ В.Шевченко від 17.08.2016 року ( ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) та проведення фоноскопічної експертизи є порушенням права на захист ОСОБА_4 , що дає право на звернення до суду з відповідною скаргою.

Відповідно на вищезазначені обставини, сторона захисту вважає постанову слідчого ОСОБА_12 незаконною та необґрунтованою.

Відмова у витребуванні доказів та проведенні фоноскопічної експертизи позбавляє сторону захисту тих доказів, які можуть бути отримані за результатами проведення цих слідчих дій та нададуть можливість стороні захисту спростувати пред`явлену підозру та реалізувати право на захист в цілому.

Скаржник вказує, що проведення фоноскопічної експертизи та проведення допитів у якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 необхідні для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження та реалізації засади законності у кримінальному провадженні.

З огляду на викладене адвокат ОСОБА_3 просить зобов`язати слідчого призначити фоноскопічну судову експертизу, проведення якої доручити експертам, які мають спеціальну підготовку за спеціальностями «Дослідження мови і голосу» і «Дослідження звукового середовища, умов, засобів, матеріалів і слідів електронних звуко- і відеозаписів». На дослідження експертам направити усі аудіозаписи та відеозаписи наявні в матеріалах кримінального провадження, у тому числі здійсненні під час проведення негласних слідчих дій. А також зобов`язати слідчого допитати в якості свідків осіб: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

У судовому засіданні скаржник підтримав зазначену скаргу.

Прокурор в судове засідання не з`явився.

Розглянувши скаргу, вислухавши захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження вважаю, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до пп. 8, 12 ч. 2 ст. 42 КПК України, підозрюваний має право збирати докази, в тому числі й шляхом подачі клопотань про виконання будь-яких процесуальних дій, які розглядаються у встановлений ст. 220 КПК України строк та за наявності підстав мають бути задоволені. Про повну або часткову відмову в задоволенні клопотання виноситься вмотивована постанова.

Ст. 2 КПК України передбачено завдання кримінального провадження, одним з яких є забезпечення повного та неупередженого розслідування з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, а жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Згідно ч. 2 ст. 9 КПК України, на слідчого покладено обов`язок всебічно, повно та неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Проведення допитів у якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_9 доцільний в даному кримінальному провадженні, оскільки дає можливість повно та всебічно дослідити обставини справи; фоноскопічної експертизи доцільне для перевірки достовірності відео-, аудіо- записів, що містяться в матеріалах кримінального провадження та відсутності ознак монтажу.

Таким чином, з метою проведення неупередженого досудового розслідування у вищезазначеному провадженні, враховуючи всі недосліджені обставини, вважаю за доцільне провести експертизу та допитати свідків.

Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України, на яку посилається адвокат ОСОБА_3 , на досудовому розслідуванні може бути оскаржене рішення слідчого, прокурора про відмову у проведенні слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій.

Слідчими (розшуковими) діями, згідно глави 20 розділу 3 КПК України є: допит, пред`явлення для впізнання (особи, речей, трупа), обшук, огляд, слідчий експеримент, освідування особи, проведення експертизи.

В поданій скарзі адвокат ОСОБА_3 оскаржує слідчому судді рішення слідчого про часткову відмову у задоволенні клопотання про витребування доказів та проведення фоноскопічної судової експертизи в порядку ст. 303 КПК України.

Таким чином, скаржник оскаржує рішення слідчого про часткову відмову у задоволенні клопотання про проведення процесуальних дій, які є слідчими, а отже зазначене процесуальне рішення підлягає оскарженню.

Згідно ч. 2 ст. 307 КПК України, за результатами розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора постановлюється ухвала відповідно до правил КПК України. Ухвала слідчого судді за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність під час досудового розслідування може бути про: 1) скасування рішення слідчого чи прокурора; 2) зобов`язання припинити певну дію; 3) зобов`язати вчинити певну дію; 4) відмову у задоволенні скарги.

Так, в постанові слідчого про часткову відмову у задоволенні клопотання щодо проведення допитів та призначення фоноскопічної судової експертизи не наведено обґрунтованого мотиву для його прийняття.

Слідчий суддя вважає, що проведення вищевказаних слідчих (розшукових) дій є необхідним для всебічного, повного і неупередженого досудового розслідування.

На підставі вищевикладеного, з метою дотримання вимог кримінального процесуального законодавства та недопущення прав підозрюваного, суд вважає, що постанова слідчого від 21.10.2016 р. про часткову відмову у звдоволенні клопотання підлягає скасуванню, а скарга задоволенню.

Керуючись ст.ст. 2, 9, 220, 303, 307 КПК України, -

У Х В А Л И В:

Скаргу адвоката ОСОБА_3 в інтересах підозрюваного ОСОБА_4 на постанову про часткову відмову в задоволенні клопотання задовольнити частково.

Скасувати постанову слідчого Військової прокуратури Одеського гарнізону Південного регіону ОСОБА_12 про часткову відмову в задоволенні клопотання від 21.10.2016 р. про витребування доказів та проведення фоноскопічної експертизи у кримінальному провадженні № 0000170 від 07.06.2016 р. за підозрою ОСОБА_4 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.

Зобов`язати слідчого, який здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000170 від 07.06.2016 р. провести фоноскопічну судову експертизу аудіо- та відео-файлів, що наявні у кримінальному провадженні, зокрема й здійсненні під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. На дослідження експертам направити усі аудіозаписи та відеозаписи наявні в матеріалах кримінального провадження, у тому числі здійсненні під час проведення негласних слідчих дій.

Поставити перед експертами наступні питання:

Щодо звукових фонограм:

- скільки осіб брало участь у розмовах, записаних на представлених звукових фонограмах?

- який дослівний зміст розмов, зафіксованих на представлених звукових фонограмах?

- чи є мова, представлена на фонограмах, або її фрагменти завченою, прочитаної або вільною?

- чи є на фонограмі ознаки зміни первісного змісту тексту розмови, порушення його лінгвістичної цілісності?

- які джерела та характер звуків, супутніх основним записам? Яке було навколишнє оточення в момент виготовлення фонограми (характер приміщення, в якому відбувався запис, запис на відкритій місцевості і т.д.)?

- чи є представлені фонограми оригіналами (копіями), а якщо копією, то який: першої, другої та ін.?

- чи містять фонограми безперервний запис або вони здійснювалися із зупинками записуючого пристрою? Чи є ознаки порушення безперервності записи, стирок, дописок, монтажу на фонограмі?

- який тип носія, з використанням якого виготовилися дані записи? чи використовувався для запису різні, або ідентичні носії?

- виготовлені представлені фонограми на одному або декількох звукозаписних апаратах?Якщо так то які записи мають ознаки фіксації одним носієм?

- піддавалися представлені фонограми (видеофонограмми) монтажу (склейці, електроакустичний монтажу та інш.), А якщо так, то яка її частина змонтована?

- чи є ознаки інших змін, привнесених в процес запису або після її закінчення, - містифікації, редагування звукових файлів (цифрових фонограм, виготовлених за допомогою комп`ютерних технологій)?

Щодо відеофонограм:

- який дослівний зміст розмов, зафіксованих на представлених відео фонограмах?

- чи є представлені фонограми оригіналами (копіями), а якщо копією, то який: першої, другої та ін.?

- чи містять фонограми безперервний запис або вони здійснювалися із зупинками записуючого пристрою? Чи є ознаки порушення безперервності записи, стирок, монтажу на фонограмі?

- який тип носія, з використанням якого виготовилися дані записи?

- піддавалася представлені відеофонограми монтажу, А якщо так, то яка її частина змонтована?

- чи є ознаки інших змін, привнесених в процес запису або після її закінчення,

- містифікації, редагування файлів (цифрових фонограм, виготовлених за допомогою комп`ютерних технологій)?

Надати в розпорядження експертів, крім об`єктів дослідження, звуко- та відео- реєструючи пристрої, на яких проводилися відео та аудіозаписи.

Допитати в якості свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Після отримання відповідних доказів надати захисту можливість ознайомитись з відповідними матеріалами.

Надати для ознайомлення відеозаписи процесуальних дій: відео затримання ОСОБА_4 та проведення обшуку за місцем його проживання у повному обсязі, що знайшло своє підтвердження у протоколі слідчих дій.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя: ОСОБА_1

10.11.2016