Справа №487/3517/16-к 11.10.2016
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/818/16 Головуючий у суді першої інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 жовтня 2016 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
Обвинувачений ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Миколаєва, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, не працює, малолітніх дітей на утриманні не має, зареєстрований на АДРЕСА_1 , раніше судимий: 13.02.2013 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Учасники судового провадження:
Прокурор ОСОБА_8 .
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок суду першої інстанції змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставин повторність та рецидив злочину.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання відповідно до положень ч. 1 ст. 67 КК України таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає у застосуванні закону, який не підлягав застосуванню.
Вказує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом визнано обставинами, які його обтяжують: вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів, які, враховуючи положення ч. 4 ст. 67 КК України, не підлягали врахуванню, оскільки є кваліфікуючою ознакою злочину, у вчиненні якого його визнано винним.
Обґрунтовуючи цю позицію, зазначає, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисний корисливий злочин, а саме, 13 лютого 2013 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину за таких обставин.
30 травня 2016 року близько 7 год., знаходячись на АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 реалізуючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до дверей тамбуру квартир АДРЕСА_3 та, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб та власників квартир, проник до приміщення тамбуру, звідки таємно викрав велосипед «Команчі», вартістю 3500 гривень, який належить ОСОБА_9 .
Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Крім того, 31 травня 2016 року близько 8 год., знаходячись на АДРЕСА_4 , ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до дверей тамбуру квартир АДРЕСА_5 та, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб та власників квартир, проник до тамбуру звідки таємно викрав велосипед «Бенетто», вартістю 3000 гривень, який належить ОСОБА_10 .
Після цього, ОСОБА_7 , утримуючи викрадене майно при собі, з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи викладені в апеляційних скарзі, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину за обставин, наведених у вироку, доведена дослідженими судом першої інстанції доказами, що, як і кваліфікація дій за ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтом не оспорюється.
Також не оспорюється апелянтом вид та розмір покарання призначеного судом першої інстанції по даному злочину.
Ухвалюючи вирок 8 серпня 2016 року, суд призначив ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 судом визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме, у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення чи сховище, тобто, однією із кваліфікуючих ознак злочину є повторність.
За такого, порушуючи положення ч. 4 ст. 67 КК України, суд, при призначенні покарання ОСОБА_11 , помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання - вчинення злочину особою повторно, так як у даному випадку повторність є кваліфікуючою ознакою вказаного злочину.
Також при призначенні покарання ОСОБА_7 суд визнав обставину, яка його обтяжує рецидив злочинів.
Згідно ст. 34 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
Як слідує із роз`яснень п.16 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 4 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», в окремих статтях Особливої частини КК України рецидив злочинів передбачено як різновид повторності злочинів, тобто є кваліфікуючою ознакою.
Відповідно до примітки 1 до ст. 185 КК України у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше вчиняв злочини, передбачені ст. 185 і 190 КК України, тобто вчиняв злочини, які є різновидом повторності злочинів.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції, також порушуючи положення ч. 4 ст. 67 КК України, при призначенні покарання ОСОБА_11 помилково визнав обставину, яка обтяжує його покарання рецидив злочинів, так як у даному випадку рецидив виражений кваліфікуючою ознакою.
За таких обставин, є слушними доводи апелянта, що вирок суду у відношенні ОСОБА_7 , у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, підлягає зміні в частині виключення з мотивувальної частини вироку повторності та рецидиву злочинів, як обтяжуючі покарання обставини ОСОБА_7 , з огляду на положення ч. 4 ст. 67 КК України.
Разом з тим, враховуючи обсяг та обставини вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується негативно, суд вважає, що виключення обставин, які обтяжують покарання, не виплавають на вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України.
Керуючись ст. 405, 407, 408, 409, 413, 419, 424, 426, 532 КПК України,
Апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 8 серпня 2016 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії даної ухвали.
Головуючий
Судді: