АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/981/16 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 623/1110/15-К
Категорія: ст.309 ч.2 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 травня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000014 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03 серпня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Бражківка Ізюмського району Харківської області, громадянина України, українця, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 06 грудня 2013 року вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області за ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 6 грудня 2013 року у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі і остаточно призначено до відбування ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено обраний на досудовому слідстві - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання - 03 лютого 2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_8 судові витрати на залучення експертів у зв`язку з проведенням судово-хімічної експертизи у розмірі 614 грн. 40 коп. на користь держави в особі НДЕКЦ.
Питання про речові докази вирішено відповідно до норм ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_8 , влітку 2014 року, точну дату та час встановити не представилось можливим, знаходячись у районі розташування ставка по вул. Голосова в с. Студенок Ізюмського району Харківської області знайшов дикорослий кущ коноплі, зірвав верхні його частини, які помістив до свого карману та пішки направився за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , де до 16 січня 2015 року незаконно зберігав під дахом свого будинку особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Продовжуючи реалізацію свого злочинного наміру, знаходячись вдома за вищевказаною адресою, ОСОБА_8 висушив зазначену наркотичну речовину та з металу виробив наперсток для її вживання.
16 січня 2015 року, близько 15 год.30 хв., ОСОБА_8 з метою особистого вживання взяв із собою раніше придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та на електропоїзді приїхав до станції Ізюм Харківської області де в той же день, близько 18 год. 55 хв., біля входу до приміщення залізничного вокзалу ст. Ізюм за адресою: пл. Привокзальна, 1, м. Ізюм Харківської області був затриманий працівниками міліції. В ході проведення огляду місця події з лівого внутрішнього карману куртки, одягненої на ОСОБА_8 , було вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору у висушеному стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на висушену речовину - 5, 93 гр.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03.08.2015 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 309 КК України скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частинку покарання за вироком Ізюмського мійськрайонного суду Харківської області від 06.12.2013 року у виді 2 років позбавлення волі, і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. В своїх апеляційних доводах апелянт зазначає про те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, так як ОСОБА_8 раніше судимий за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 06.12.2013 року за ч.1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України, тобто за скоєння умисних злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів; знаходячись на іспитовому строку знов вчинив умисний злочин, пов`язаний з незаконним обігом наркотичних засобів, який у відповідності до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості і передбачає покарання у виді позбавлення волі до п`яти років; під час судового розгляду кримінального провадження ОСОБА_8 неодноразово змінював покази, намагаючись уникнути відповідальності за скоєний ним злочин; будь-яких обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченого судом не встановлено. Крім того, на думку прокурора, в діях обвинуваченого вбачається обставина обтяжуюча його покарання - рецидив злочинів (п.1 ч.1 ст.67 КК України), так як ОСОБА_8 знов скоїв умисний злочин в період умовного строку, маючи не зняту та не погашену судимість.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування свого апеляційного прохання обвинувачений вказує на те, що інкримінований йому злочин він не вчиняв, а висновки суду, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі зазначає, що суд мотивує формулювання обвинувачення і свої висновки, що викладенні в судовому рішенні, доказами які були встановленні лише під час досудового розслідування, але не знайшли будь-якого підтвердження під час судового розгляду. Більш того, апелянт вказує на те, що судом не взяті до уваги під час ухвалення оскаржуваного вироку і перекручені його показання, наданні ним під час судового розгляду, у зв`язку з чим, на думку обвинуваченого, його вина в інкримінованому злочині під судового розгляду не доведена, а прийняті та використанні судом першої інстанції докази сторони обвинувачення не доводять його вини, а тому не можуть бути використанні як такі.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу в частині скасування вироку, а також доводи обвинуваченого та його захисника щодо необхідності задоволення апеляційної скарги ОСОБА_8 , колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Переглядаючи судове рішення в межах доводів поданих апеляційних скарг, колегія суддів погоджується зі слушністю доводів обвинуваченого та його захисника в частині невмотивованості вироку, оскільки згідно даних кримінального провадження під час судового розгляду суд не досліджував докази стосовно частини обвинувачення, пов`язаного з незаконним придбанням, виготовленням та зберіганням наркотичного засобу ОСОБА_8 у термін з літа 2014 року (точна дата не встановлена) до 16 січня 2015 року за місцем його проживання. Під час судового розгляду стороною обвинувачення для дослідження не надано будь-яких доказів стосовно цієї частини обвинувачення.

Більш того, обвинувачений, згідно даних звукозапису, фактично не допитувався, оскільки суд обмежився формальним з`ясуванням його ставлення до обвинувачення, тобто стосовно невизнання вини. Разом з цим, версія обвинуваченого щодо незгоди з обвинуваченням судом не перевірялася, оскільки клопотання про допит його брата в якості свідка та клопотання захисника щодо необхідності проведення перевірки скарг ОСОБА_8 в частині застосування насильства з боку працівників правоохоронних органів не вирішувалися. На наявність вказаних процесуальних порушень, з посиланням на відомості звукозапису судового засідання обґрунтовано посилається прокурор у своїх поясненнях під час апеляційного розгляду.
Посилання у вироку на визнавальні показання ОСОБА_8 , які він надавав слідчому, при обґрунтуванні судом пред`явленого обвинувачення є процесуально неприпустимими, оскільки згідно вимог ч.4 ст.95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Крім того, колегія суддів не може погодитись с обґрунтованістю частини доводів прокурора стосовно невідповідності покарання особі засудженого та тяжкості злочину, оскільки процесуальна позиція обвинуваченого в суді, внаслідок обраного засобу захисту, не може бути враховано як підстава для призначення більш суворого.
Зазначені обставини свідчать про порушення у системному зв`язку принципу безпосередності дослідження доказів, права обвинуваченого на захист, а також презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, які передбачені ст. 7 п.п. 10, 13, 16 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці, а також зазначені вище, вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409; ст. 410 КПК України.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2 , 15 ч.1 ст.7 КПК України верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, стосовно обвинуваченого, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1-4 ст.177 КПК України, а саме того, що він може переховуватися від суду та правоохоронних органів, що також може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити ОСОБА_8 - запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01 липня 2016 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 1,3; 410 п.п.1- 2; ст. 412 ч. 1; ст. 418, ст. 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задоволити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 03 серпня 2015 року, ухвалений стосовно ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - до 01 липня 2016 року включно.

Ухвала оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

________________ ________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_9 ОСОБА_4