Справа № 137/142/15-к
Провадження №11-кп/772/667/2016
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2016 року м. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

потерпілої ОСОБА_7

представника потерпілої - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000222 за апеляційними скаргами прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Літинського районного суду від 14.03.2016 яким засуджено

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копитенці Летичівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 119 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти орган кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Згідно вироку суду, 10.10.2014 року приблизно о 23 годині ОСОБА_12 виявив бажання поїхати в село Іванківці Літинського району Вінницької області до невстановленого слідством чоловіка. У подальшому ОСОБА_12 попросив ОСОБА_13 відвезти його у вищезазначене село, на що останній погодився. Під час даної розмови був присутній ОСОБА_9 , який попросив дозволу ОСОБА_14 та ОСОБА_12 поїхати з ним при цьому вказавши, що візьме з собою мисливську рушницю, щоб пополювати. На що ОСОБА_14 та ОСОБА_12 погодились. О 23 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , ОСОБА_14 та ОСОБА_12 на автомобілі марки ВАЗ модель Нива д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_14 приїхали до будинку ОСОБА_9 де останній взяв набої до рушниці 12 калібру та мисливську рушницю марки ІЖ 54, 12 калібру, номер колодки В 7620, номер стволів НОМЕР_2 , дозвіл № НОМЕР_3 , виданий Летичівським РВ УМВС у Хмельницькій області, який дійсний до 17.10.2015 року на ім`я ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_9 , тримаючи зібрану рушницю сів на заднє сидіння вказаного автомобіля. Далі ОСОБА_14 поїхав польовими дорогами у напрямку села Іванківці. Виїхавши на польову дорогу, яка знаходиться за селом Суслівці Летичівського району Хмельницької області, ОСОБА_14 біля кукурудзяних полів зупинив автомобіль, щоб очистити фари автомобіля від бруду. В цей час з автомобіля вийшов ОСОБА_9 та дістав два патрони, один з яких був споряджений поодиноким снарядом (кулею), і зарядивши два патрони в рушницю, здійснив один постріл в гору. Після чого відстріляний патрон викинув і зарядив у рушницю ще один патрон та тримаючи рушницю при собі сів на заднє сидіння вищезазначеного автомобіля, чим грубо порушив п.12.13 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів, затвердженої наказом МВС №622 від 21.08.1998 року. Відповідно до вказаної інструкції, під час перенесення або перевезення вогнепальна, пневматична зброя має бути у розрядженому стані. У подальшому ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 , який перебував на передньому пасажирському сидінні автомобіля, та ОСОБА_14 поїхав у села Іванківці. У період часу з 1 години до 1 години 50 хвилин 11.10.2014 року ОСОБА_9 , разом з ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в`їхали в автомобілі у село Осічок Літинського району Вінницької області. Проїзжаючи на вулиці Фрунзе біля будинку №37, на проїзній частині, автомобіль зупинили ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та через декілька хвилин до них підійшли їх знайомі ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . У подальшому між ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 з однієї сторони та ОСОБА_17 , ОСОБА_15 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_16 з іншої сторони на побутовому грунті виникла суперечка, яка переросла у штовханину та бійку. Під час цих дій ОСОБА_9 дістав з автомобіля вищезазначену мисливську рушницю, яка була заряджена двома патронами та знаходячись на обочині проїзної частини зі сторони правої дверцяти автомобіля, з метою припинення штовханини та бійки здійснив один постріл вгору. Після цього ОСОБА_9 не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті іншої людини, хоча повинен був і міг їх передбачити, усвідомлюючи протиправність і протизаконність своїх злочинних дій, відвів ліворуч від себе рушницю та не переконавшись, що в напрямку стволів рушниці відсутні люди, хоча повинен був і міг в цьому переконатися здійснив другий постріл. Внаслідок необрежних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_12 отримав вогнепальне поранення правового стегна та під час транспортування до Летичівської центральної районної лікарні помер. Згідно висновку експерта №800 від 14.11.2014 року встановлено, що смерть ОСОБА_12 настала від вогнепального поранення правого стегна у верхній третині з пошкодженням стегнової кістки та кровоносних судин, яке ускладнилось гострою масивною крововтратою.
Представник потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 не погодившись із вироком суду спільно з потерпілою подав апеляційну скаргу зі змінами, в яких просить вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14.03.2016 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги представник потерпілої мотивує тим, що в порушення вимог ст.ст. 91, 94 КПК України суд першої інстанції невірно оцінив докази та в порушення п. 2 ч. 1 ст. 409, ст. 411 КПК України допустив невідповідність висновків, фактичним обставинам кримінального провадження і як наслідок, в порушення вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та невірно призначив засудженому покарання, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому суд не врахував думку потерпілої, яка наполягала на призначенні обвинуваченому покарання у максимальному розмірі у вигляді реального позбавлення волі.

Крім того, ОСОБА_9 вживав спиртні напої та перебував в стані алкогольного сп`яніння про що було складено акт від 11.10.2014 о 13 год. 40 лікарем Літинської ЦРЛ ОСОБА_20 (т. 2 а.с. 140). Під час судового засідання ОСОБА_21 підтвердив даний факт.
На думку захисника, дії ОСОБА_9 та ОСОБА_14 містять склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України - хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, вчинені групою осіб, тобто як злочин вчинений ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_14 .
Ухвалою слідчого судді Літинського районного суду зобов`язано прокурора внести до ЄРДР відомості про злочин, передбачений ч. 2 ст. 296 КК України, тобто на даний момент триває досудове розслідування.
Також дії ОСОБА_9 у зазначеному провадженні слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 121 КК України - умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки суд мав би ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. ОСОБА_9 діяв з невизначеним і непрямим умислом, тому має місце необережна форма вини у вигляді злочинної недбалості.
Вирок суду містить безліч неточностей та описок, що суперечить вимогам ст. 374 КПК України та відповідно до роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року є підставою для його скасування.
В ході судового розгляду головуючому по справі - судді ОСОБА_22 , було заявлено обґрунтований та вмотивований відвід, котрий безпідставно не задоволено, що відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого подав апеляційну скаргу, у якій просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_9 за ст. 119 ч. 1 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, на підставі ст. 75 КК України.

На думку прокурора суд першої інстанції не врахував, що ОСОБА_9 вчинив середньої тяжкості кримінальне правопорушення, наслідком якого стала смерть людини та не відшкодував завданої злочином шкоди в повному обсязі.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційні скарги прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 та представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 в яких просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Заслухавши доповідача, потерпілу та її представника, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу та скасувати вирок суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, прокурора, який просив скасувати вирок суду та постановити свій вирок, обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали справи в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу зі змінами представника потерпілої слід задовольнити, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 14.08.2015 представником потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 було заявлено відвід судді ОСОБА_22 з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України: за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді. А саме, в зв`язку з необґрунтованою, на думку представника потерпілої, відмовою судді задовольнити заявлений відвід прокурору (т.5 а.с.9-12).
Відповідно до вимог ч.1 ст.81 КПК України у разі заявлення відводу судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Однак, як підтверджується звукозаписом судового засідання, суддя ОСОБА_22 , в порушення вимог ст.ст.81, 35 КПК України став з`ясовувати думку учасників процесу щодо поданої заяви, чим фактично розпочав розгляд заявленого йому відводу і припинив порушення процесу лише після зауважень представника потерпілої.
На дані обставини представником потерпілої адвокатом ОСОБА_8 звернута увага в заяві про відвід іншому судді від 25.08.2015 року (т.5 а.с.115-116).
Однак незважаючи на те, що зазначені обставини дають суду підстави вважати, що своєю поведінкою суддя викликав об`єктивно обґрунтовані сумніви в своїй неупередженості, а тому заявлений йому відвід мав би бути задоволений, ухвалою Літинського райсуду від 17.11.2015 року в задоволенні відводу судді ОСОБА_1 відмовлено (т.5 а.с.181).
Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.
Колегія суддів вважає, що заява представника потерпілої ОСОБА_7 ОСОБА_8 про відвід судді ОСОБА_22 була обґрунтованою і в ухваленні судового рішення брав участь суддя, який підлягав відводу з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст.75 КПК України, а тому вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції згідно з ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому оцінку обґрунтованості іншим доводам апеляційної скарги представника потерпілої, колегія суддів дати не вправі.
Однак під час нового розгляду суду першої інстанції слід врахувати зазначені вище аргументи скарг та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
А саме, оцінити з погляду допустимості доказу - акт № 137 медичного огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, який ніби то був складений 11.10.2014 о 13 год. 40 хв. лікарем Літинської ЦРЛ ОСОБА_20 , майже через 15 годин після скоєння злочину, без підпису та печатки (т.2 а.с.140), з`ясувати визнавальні пояснення обвинуваченого та свідків про факт вживання спиртного та прийняти вмотивоване рішення про скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння чи ні.
Між тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних скарг, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів в частині необхідності дотримання вимог ст. 50 КК України, тобто призначення покарання, передбаченого відповідною частиною ст. 119 КК України, з реальним його відбуттям, що ставить під сумнів обґрунтованість висновків суду першої інстанції в частині застосування норм ст. 75 КК України.
За умови доведення вчинення ОСОБА_9 злочину передбаченого за ч. 1 ст. 119 КК України в стані алкогольного сп`яніння, відсутності реального каяття в його поведінці, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.75 КК України є явно несправедливим внаслідок м`якості.
Також суд звертає увагу, що згідно ст. 374 КПК України у вступній частині обвинувального вироку повинні міститися дата та місце його ухвалення, назва та склад суду, секретар судового засідання, найменування (номер) кримінального провадження, сторони кримінального провадження та інші учасники судового провадження, тобто вступна частина вироку, з поміж інших, повинна містити найменування (номер) кримінального провадження, що в порушення вимог п. 3, ч. 2 ст. 374 КПК України не зазначив Літинський районний суд.
Суд не може погодитись з позицією прокурора про постановлення нового вироку без звільнення обвинуваченого від призначеного покарання згідно ст.75 КК України, оскільки такої вимоги не міститься в жодній з поданих апеляційних скарг, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенні щодо м`якості призначеного покарання, та відповідно до ч.2 ст.416 КПК України має бути враховано судом першої інстанції при новому розгляді.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та прокурора Калинівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Літинського районного суду Вінницької області від 14.03.2016 відносно ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4