Єдиний унікальний номер 234/8382/15-к
Номер провадження 11-кп/775/79/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в м. Бахмуті

в складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

розглянула апеляційну скаргу прокурора на вирок судді Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Донецьк, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, який не працює, неодноразово судимий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.. ст.. 71,70 ч.4 КК України остаточно призначено 4 року 7 місяців позбавлення волі.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 рок ОСОБА_6 був визнаний винним за ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст.. ст.. 71,70 ч.4 КК України остаточно призначено 4 року 7 місяців позбавлення волі

Згідно вироку 31 липня 2015 року, о 15.30 годин, ОСОБА_6 , будучі у стані наркотичного сп`яніння, знаходився біля будинку №1 по вул. Свобода м. Слов`янськ та побачив на землі біля лавки для відпочинку, яка була розташована біля вищевказаного будинку паперовий згорток, в якому знаходилась речовина рослинного походження, загальною масою 7,90 г.( в перерахунку на суху речовину масою 7,03 г), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом. З метою особистого вживання без мети збуту ОСОБА_6 знайдений паперовий згорток з наркотичним засобом поклав в праву кишеню одягнених на ньому штанів, тим самим незаконно придбав та почав зберігати наркотичний засіб при собі.

В цей же день - 31 липня 2015 року, біля 15.45 годин, обвинувачений з метою вживання незаконного придбаного наркотичного засобу попрямував до двору будинку АДРЕСА_2 .

31 липня 2015 року, приблизно о 16 годин, в ході проведення профілактичної роботи співробітниками СДІМ Слов`янського МВ ГУМВС України в Донецькій області в районі буд. №8 по вул. Свобода, м. Слов`янська, був зупинений ОСОБА_6 , у якого, в ході огляду особистих речей, за його добровільної згоди, в правій кишені одягнених на ньому штанів, виявлений та вилучений паперовий згорток в якому знаходилася речовина рослинного походження, масою 7,90г. .( в перерахунку на суху речовину масою 7,03 г), яка є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, яку ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав для особистого вживання, без мети збуту.

На вище вказаний вирок прокурор подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13 жовтня 2015 року, ухвалити новий вирок яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України,до 2 років позбавлення волі. На підставі ст.. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 30.01.2015 року остаточне призначити покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 7 місяців. Вирок Слов`янського міськрайонного суду від 26.11.2014 року виконувати самостійно, та у вступній частині вироку вказати вірний номер кримінального провадження, який присвоєний йому в ЄРДР на 0001916. Мотивую її тим що не оскаржують ся фактичні обставини справи, доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст.. 409 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та не правильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Оскільки відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повність або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Отже, в оскаржуваному вироку від 13.10.2015 суд шляхом часткового складання покарання за новим злочин приєднує покарання за вироком від 26.11.2014 року, хоча повинен був приєднати до обраного покарання, покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року.

Також, у вироку від 13.10.2015 року суд застосовує ч.4 ст.70 КК України та до обраного покарання частково приєднує покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року і призначає остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 7 місяців.

Однак, вказана норма ч.4 ст. 70 КК України не підлягає застосуванню в даному випадку оскільки, обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за ч.2 ст. 309 КК України 31.07.2015 року, тобто вже після винесення вироку.

Крім того, всупереч вимогам п. 3 ч. 2 ст. 374 КПК України у вступній частині вироку судом неправильно вказано номер кримінального провадження, який присвоюється йому в ЄРДР.

Заслухавши доповідача,думку прокурора який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого який не підтримав апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали судової справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про те, що вона задоволенню не підлягає, а вирок суду - слід залишити без змін, за таких підстав.

Згідно вимог ст. 404 суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог,якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Так суд першої інстанції у вироку правильно зазначив що злочин, передбачений ч.2 ст. 309 КК України, ОСОБА_6 скоїв під час відбування покарання, а саме іспитового строку, за вироком Слов`янського міськрайонного суду від 26.11.2014 року, а тому до покарання призначеного за ч. 2 ст. 309 КК України слід частково приєднати покарання за вироком суду від 26.11.2014 року, застосувавши вимоги ст. 71 КК України.

Але суд першої інстанції помилково прийшов до висновку що злочин передбачений ст.. 309 КК України ОСОБА_6 скоїв до постановлення вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року, яким ОСОБА_6 було засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі, а тому, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України до покарання обраного за ч.2 ст. 309, 71 КК України, слід частково приєднати покарання за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року.

При цьому колегія зазначає що ОСОБА_6 за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30 січня 2015 року визнано винним за те що він 21.10.2014 року скоїв злочин передбачений ч.3 ст. 185 КК України, після постановлення вище зазначено вироку до повного відбуття покарання ОСОБА_6 скоїв новий злочин передбачений ч.2 ст. 309 КК України.

Таким чином при призначенні покарання за сукупністю вироку суд повинен був керуватись вимогами ст.. 71 КК України.

В той же час судова колегія . переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора , позбавлена можливості постановити новий вирок, оскільки в апеляції прокурор помилково зазначив що вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 30.01.2015 року повинен виконуватись самостійно.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404 . КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 залишити без задоволення

Вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року стосовно ОСОБА_6 засудженого за ч.2 ст. 309 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі залишити без змін.

У вступній частині вироку Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 13.10.2015 року вказати номер кримінального провадження який присвоєний в ЄРДР 0001916.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення в розмірі 364 дня.

На ухвалу сторони можуть подати касаційні скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення цієї ухвали.

Судді: