Справа № 456/1633/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/953/16 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 вересня 2016 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 на вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Стрия, Львівської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого по ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

перший заступник прокурор Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 сг. 185 КК України змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.
Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі, а за ч.3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено йому остаточне покарання у вигляді 3(трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 11.03.2016 року у вигляді 2 (двох) місяців позбавлення волі та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді 3 (три) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 залишено тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту затримання , тобто з 22.05.2016 року.

Зараховано до строку позбавлення волі ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 22.05.2016 року до 15.07.2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання з речовими доказами.

Мотивуючи апеляційну скаргу вказує, що не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, вважає, що вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора вказаний вирок є таким, що підлягає зміні в частині виключення з обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину.

ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, повторно вчинив дві крадіжки, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.
Проте, суд на це уваги не звернув і безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Враховуючи наведене, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого.
При апеляційному розгляді справи прокурор вимогу та доводи апеляційної скарги підтримав.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_7 , 06.04.2016, близько 18:00 годин, шляхом вільного доступу увійшов на територію продуктового ринку м. Стрия, що по вул. Кравецькій, 2-4, де біля вхідних воріт згаданого ринку побачив візок, на якому знаходились каркаси торгових палаток.

Після цього, реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, скориставшись тим, що його дій ніхто не бачить, викрав металевий збірнорозбірний каркас торгової ятки, вартість якого становить 800 гривень, що належить ОСОБА_9 , яка здійснює торгівельну діяльність на ринку, тим самим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В подальшому, утримуючи при собі викрадене, з місця події скрився, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім цього, 21.05.2016, близько 22:30 годин, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заволодіння чужим майном, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи на прибудинковій території будинку АДРЕСА_2 , проник в гаражне приміщення ОСОБА_10 , звідки таємно викрав чоловічі черевики вартістю 65 гривень, металеву струбцину вартістю 30 гривень, скоби «Series 2006» вартістю 15 гривень, ліхтарик червоного кольору вартістю 20 гривень, пилку по дереву із жовтою ручкою вартістю 25 гривень, пістолет для сліпих закльопок марки «TOPEX» вартістю 50 гривень, медичні ножиці (зажим) вартістю 15 гривень, замок для дверей автомобіля вартістю 30 гривень, ніж вартістю 10 гривень, частину металошукача вартістю 100 гривень, дверну ручку з під дверей автомобіля вартістю 15 гривень, газовий балончик «All-seasongas» вартістю 30 гривень, газовий ключ довжиною 30 см вартістю 30 гривень, ізоленту чорного кольору вартістю 3 гривні, шліфувальну машинку «PowerForce S1B-90х187» вартістю 265 гривень, рулетку «Kerama Marazzi» вартістю 10 гривень, 5 абразивних дисків до болгарки загальною вартістю 5 гривень, ручну косу вартістю 45 гривень, молоток вартістю 10 гривень, газовий ключ довжиною 50 см вартістю 25 гривень, розвідний ключ вартістю 25 гривень, самонарізи в пакеті вартістю 5 гривень, кабелі вартістю 15 гривень, дріт мідний вартістю 25 гривень, дріт алюмінієвий вартістю 15 гривень, а всього викрав майна ОСОБА_10 на загальну суму 883 гривень, після чого утримуючи при собі викрадене, вийшов з гаражного приміщення, тим самим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити виходячи з наступного.
Кваліфікація дій обвинуваченого по ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК Україниє вірною і в апеляційній скарзі не оспорюється, так само, як і призначене судом покарання.

Вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 визначено рецидив злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка обставина, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини КК України як і ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Згідно з п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 04.06.2010 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 185 КК України, повторно вчинив дві крадіжки, а тому рецидив злочинів у даному випадку утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у відповідних статтях КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію.

Однак, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.
Все вище зазначене призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, чим погіршено становище обвинуваченого. Тому, колегія суддів погоджується з тими доводами, що наводить прокурор в своїй апеляційній скарзі. Проте дана обставина не впливає на міру покарання ОСОБА_7 .

За таких умов апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року зміні.
Керуючись ст.ст.407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

апеляцію заступника прокурора Львівської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 15.07.2016 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а для особи яка утримується під вартою в той же строк з моменту отримання копії ухвали.
СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4