Провадження № 11-кп/780/149/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 22 06.04.2016

УХВАЛА
Іменем України
06 квітня 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю:
прокурора - ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченої ОСОБА_9
потерпілої ОСОБА_10
представника потерпілих ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника, потерпілих та їх представника на вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року, яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку та

зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу за адресою: АДРЕСА_2 , не судиму відповідно до ст. 89 КК України,

визнано винною у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 680 грн. штрафу; за ч. 2 ст. 190 КК України два роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України п`ять років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 358 КК України 60 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 1020 грн. штрафу; за ч. 3 ст. 358 КК України три роки позбавлення волі; за ч. 4 ст. 358 КК України 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян 850 грн. штрафу. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили, ОСОБА_9 обрано запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання з покладенням відповідних обов`язків.

Цим же вироком стягнуто на користь ФОП ОСОБА_12 50 000 грн. моральної шкоди, 43 041 грн. 88 коп. матеріальної шкоди, 6 333 грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього 99 375 грн. 48 коп.; на користь ФОП ОСОБА_13 50 000 грн. моральної шкоди, 26 577 грн. 85 коп. матеріальної шкоди, 6 333 грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього - 82 911 грн. 45 коп.; на користь ТОВ «Еліон 2000» - 205 779 грн. 37 коп. матеріальної шкоди, 6 333 грн. 60 коп. витрат на правову допомогу, а всього - 212 112 грн. 97 коп.; на користь ТОВ «Вальтер» 181 150 грн. матеріальної шкоди, 6 333 грн. 60 коп., а всього - 187 483 грн. 60 коп.; на користь держави 5 062 грн. 78 коп. витрат на проведення експертиз.

Вироком вирішено питання про речові докази.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , будучи представником фізичних осіб підприємців ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , головним бухгалтером ТОВ «Еліон-2000» та ТОВ «Вальтер» в період з 20.01.2011 року до 27.06.2013 року , отримуючи грошові кошти за оренду приміщень, на сплату комунальних платежів, оренду рекламних площин, не вносила їх на розрахункові рахунки суб`єктів підприємницької діяльності та підприємств, які надавали комунальні послуги, а заволоділа ними та розпорядилась на власний розсуд.
Вона ж, у вказаний період, з корисливих мотивів, шляхом незаконних операцій з використанням електронно- обчислювальної техніки, використовуючи службовий комп`ютер через систему «клієнт банк» із розрахункових рахунків ФОП ОСОБА_12 , у ПАТ «Укрінбанк», ТОВ «Вальтер», без відома вказаних осіб, перерахувала грошові кошти на власний рахунок у ПАТ КБ «ПриватБанк», якими в подальшому розпорядилась на власний розсуд.
Крім того, ОСОБА_9 з метою заволодіння вказаними коштами, підробила квитанції про отримання грошових коштів і їх перерахування та передала підроблені квитанції потерпілим.
Такі дії обвинуваченої суд першої інстанції кваліфікував за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України та ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.
На вказане рішення потерпілі та їх представник подали апеляційні скарги, в яких просили скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий, яким: потерпіла ОСОБА_10 просила призначити обвинуваченій покарання у виді семи років позбавлення волі; потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_12 просили призначити покрання у виді шести років позбавлення волі; виключити із вироку пом`якшуючі обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину; призначити судово - медичну експертизу, на вирішення якої поставити питання стану вагітності ОСОБА_9 ; задовольнити вимоги цивільного позову в частині стягнення інфляційних збитків на користь потерпілих.

Вказані вимоги обґрунтовують тим, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченої.

На думку потерпілих та їх представника, пом`якшуючі обставини, що були враховані судом при призначенні покарання, не знайшли свого підтвердження. Зокрема, обвинувачена в суді визнала свою вину, проте виправдовувала свої злочинні дії тим, що їй не платили заробітну плату, через що заволоділа коштами роботодавців. Апелянти також зазначають, що нарахування інфляційних витрат на суму боргу та трьох процентів річних, входить до складу грошового зобов`язання і є особливою мірою відповідальності боржника з прострочення грошового зобов`язання, тому не

погоджується з рішенням суду, яким відмовлено у задоволенні стягнення інфляційних збитків у сумі 60 470 грн. 13 коп.

Із апеляційною скаргою до суду звернувся захисник обвинуваченої, який просив вирок змінити та застосувати до ОСОБА_9 більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Проте, в доповненнях до апеляційної скарги захисник обвинуваченої просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

На думку захисника, рішення суду є незаконним, а викладені в ньому висновки, не відповідають фактичним обставинам справи, а також допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповнота слідства.

Захисник посилається на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченої. А також зазначає, що суд першої інстанції не прийняв до уваги факт відшкодування обвинуваченою майнової шкоди потерпілим у розмірі 72 000 грн.

В запереченні на апеляційну скаргу потерпілі та їх представник, зазначили, що посилання захисника на відшкодування обвинуваченою потерпілій грошових коштів у сумі 72 000 грн. на досудовому слідстві, не заслуговуює на увагу, оскільки не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, оскільки 02.08.2013, обвинувачена перерахувала 33 000 грн. потерпілому по справі ТОВ «Вальтер», зазначивши, що це повернення оплати за оренду приміщення, однак, епізоди привласнення обвинуваченою грошових коштів ТОВ «Вальтер» в сумі 39 000 грн. та ФОП ОСОБА_15 - в сумі 33 000 грн., були слідством виключені, та не увійшли до обвинувального акту та складу обвинувачення.

Вважають рішення суду в частині стягнення матеріальної шкоди з обвинуваченої на користь потерпілих законним та обгрунтованим.

В своїх запереченнях на апеляційні скарги, захисник обвинуваченої просить залишити вимоги скарг без задоволення, оскільки доводи потерпілих та їх представника є такими, що не відповідають обставинам справи та матеріалам кримінального провадження.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченої та її захисника, які просили скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд, пояснення потерпілої та представника потерпілих, які просили скасувати вирок суду та постановити новий, яким засудити ОСОБА_9 до покарання на строк 7 років, та задовольнити вимоги цивільного позову в частині стягнення інфляційних збитків, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченої, потерпілих та представника потерпілих, та просив залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, та перевіривши доводи та вимоги апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для скасування вироку суду першої інстанції, виходячи із наступного.

Захисник обвинуваченої, змінивши вимоги апеляційної скарги, просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання. При цьому зазначає, що суд не вирішив об`єктивно, неупереджено та повно питання щодо винуватості ОСОБА_16 , не перевірив правильність кваліфікації дій, та прийняв поспішне рішення.

У вироку не наведені належні та достатні мотиви його ухвалення та об`єктивні обставини, які підтверджені доказами. Не враховано той факт, що його підзахисна вагітна, та не спростовані доводи щодо застосування до неї положення ст.79 КК України звільнення від покарання з випробуванням вагітних жінок.

Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, упередженість і неповнота були такими, які перешкодили суду повно та всебічно розгляднути справу і постановити законне, обґрунтоване і справедливе рішення.

З такими доводами захисника колегія суддів погодитися не може, оскільки, згідно приписів ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувального акту.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має прво вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 висунуто обвинувачення за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України.

В судовому засіданні обвинувачена погодилась із такою кваліфікацією її дій та повністю визнала вину в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, а цивільні позови визнала частково.

Данних, які б указували на необ`єктиність, виявлену при судовому розгляді кримінального провадження, апеляційним судом не встановлено.

Захисник просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, що не відповідає положенню ч. 2 ст. 412 КПК України і ч. 1 ст. 415 КПК України, у яких наведено вичерпний перелік підстав для скасування вироку і призначення нового розгляду.

Окрім того, на думку колегії суддів, таке рішення буде суперечити засадам, визначеним ч. 3 ст. 337 КПК України.

Що стосується доводів та вимог апеляційних скарг потерпілих та їх представника, то з урахуванням відомостей, наданих стороною обвинувачення відповіді Некомерційного Комунального Підприємства «Консультативно-діагностичного центру» Шевченківського району м. Києва на запит прокуратура (№01/04 вих.14) про те, що ОСОБА_9 не перебуває на обліку як вагітна в жіночих консультаціях консультативно-діагностичного центру, колегія суддів приходить до висновку про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду про вагітність обвинуваченої.

Вимоги сторони обвинувачення про необхідність призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання задоволенню не підлягають.

Призначене обвинуваченій покарання у виді п`яти років позбавлення волі з урахуванням фактичних обставин справи та особи обвинуваченої, відповідає засадам ст. 65 КК України та характеру спричинення тяжкості злочину, і є достатнім для виправлення останньої та запобіганню новим злочинам.

Також, не підлягають задоволенню вимоги потерпілих про стягнення інфляційних збитків, оскільки посилання на положення ст.ст. 509, 625 ЦК України є хибним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Броварського міськрайонного суду Київської області від 30 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 - змінити. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання, що обвинувачена вагітна.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.
Головуючий
Судді: