АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/608/16 Справа № 204/6470/13-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002646, за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року, щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в с. Петрецово Гагарінського району Смоленської області Російської Федерації, проживаючого по АДРЕСА_1 , відповідно до ст.89 КК України не маючого судимості,

за участю прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_7 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.121 КК України до 8 років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України у строк покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення - з 06 червня 2013 року до дати набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 та стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на її користь на відшкодування моральної шкоди 88 000 грн. В решті цивільний позов залишено без змін.

Повністю задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_12 , стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на її користь на відшкодування моральної шкоди 100000 гривень.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону, просить вищезазначений вирок в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок, яким вказати в тексті обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 , вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння, визнавши вказану обставину обтяжуючою покарання та призначити йому 9 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційних вимог, прокурор, посилаючись на наявні в матеріалах провадження докази на підтвердження того, що ОСОБА_8 на час вчинення кримінального правопорушення заходився в стані алкогольного сп`яніння, вважає, що суд безпідставно виключив цю обставину з обвинувачення, своє рішення не обґрунтував та не мотивував належним чином. Також зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд не дав належної оцінки всім обставинам по справі та призначив йому покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі внаслідок м`якості.

При цьому просить повторно дослідити висновок КЗ « Дніпропетровський обласний наркологічний диспансер» ДОР «425 від 6.06.2013 року та допитати потерпілу ОСОБА_13 , оскільки, на його думку, вказані докази досліджені не повністю та з порушенням вимог закону.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , просить вищезазначений вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України та призначити покарання в межах санкції цієї статті. В задоволенні цивільного позову ОСОБА_12 відмовити, а цивільний позов ОСОБА_11 задовольнити частково в розмірі 30000 гривень. Зарахувати в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 6.06.2013 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і звільнити його з-під варти в залі суду. Виключити з вироку із числа доказів рапорт слідчого від 6.06. 2013 року та рапорт інспектора ПС від 6.06.2013 року.

Вказує, що суд у вироку дав неправильну оцінку дослідженим доказам і зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до помилки в правозастосуванні. Стверджує, що смерть потерпілого ОСОБА_14 настала не від насильства, застосованого ОСОБА_8 , а від падіння потерпілого ОСОБА_14 та удару останнього головою об предмет з нерівними краями, а тому такі дії підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ч.1 ст.119 КК України.

Описуючи події, які відносяться до кримінального правопорушення, вважає, що сукупність всіх обставин по справі не давали суду підстав вважати, що ОСОБА_8 мав намір заподіяти потерпілому будь-які тілесні ушкодження умисно. Як на її думку, то в діях обвинуваченого наявна необережна форма вини. Зазначає, що у вироку спотворені показання потерпілої ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , а свідок ОСОБА_16 , на показання якого послався у вироку суд, при судовому розгляді вказаного кримінального провадження не допитувався, у вироку не викладені показання свідка ОСОБА_17 та не зазначено, з яких причин суд не взяв їх до уваги, суд необґрунтовано послався як на доказ на рапорти працівників правоохоронних органів, оскільки відповідно до кримінального процесуального закону вони не є допустимими доказами.

Крім того вважає, що, зазначаючи у вироку про цілеспрямованість дій ОСОБА_8 на завдання ОСОБА_14 тяжких тілесних ушкоджень не встановив належним чином суб`єктивну сторону злочину, що може суттєво вплинути на юридичну оцінку дій ОСОБА_8 .

Вважає, що в судовому засіданні не були з`ясовані обставини, які, на її думку, мають значення для кримінального провадження, а саме, не обстежено та не досліджено місце злочину, а як наслідок, при призначенні експертизи не ставилось питання про характер і механізм утворення тілесних ушкоджень з урахуванням тих обставин, на які посилається обвинувачений і свідки сторони захисту. Експертним шляхом не встановлено травмуючий предмет, об який головою вдарявся ОСОБА_14 .

Вказує на те, що висновок суду про нанесення обвинуваченим потерпілому не менше двох ударів зроблений на неповно досліджених доказах і не відповідає фактичним обставинам справи.

На думку апелянта необґрунтованим є посилання у вироку на висновки судово-медичних експертиз як на доказ доведеності умислу ОСОБА_8 на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_14 , оскільки ними лише визначено зв`язок між виявленими тілесними ушкодженнями і механізмом їх утворення, зазначеним обвинуваченим.

Вказує також на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_12 про притягнення її по справі в якості потерпілої, крім того, в ухвалі від 17 листопада 2014 року про призначення справи до судового розгляду не вказано про прийняття до розгляду цивільного позову ОСОБА_12 зареєстрованої судом 30 жовтня 2014 року, відсутні докази на підтвердження розміру спричиненої моральної шкоди , зокрема, висновку експерта, у зв`язку з чим вважає, що допит в судових засіданнях ОСОБА_12 як потерпілої та посилання у вироку на її показання є незаконним.

Крім того, на думку апелянта, обидва цивільні позови повинні бути залишені без розгляду, оскільки подані без додержання вимог ст.ст. 119, 120 ЦПК України в них не зазначені докази які б підтверджували кожну викладену в них обставину.

Посилаючись на обставини вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, його поведінку після зазначених у вироку подій, відшкодування матеріальної шкоди, вважає, що суд мав всі підстави для застосування до ОСОБА_8 більш м`якого покарання ніж визначено санкцією ч.2 ст.121 КК України із застосуванням ст.69 цього Кодексу.

Як визнав встановленим суд, ОСОБА_8 06 червня 2013 року приблизно о 10 годині 20 хвилин, знаходився поблизу території домоволодіння АДРЕСА_2 , де на ґрунті особистих неприязних відносин з раніше йому знайомим ОСОБА_14 у нього виникла сварка з останнім, яка переросла в обопільну бійку, в ході якої ОСОБА_14 наніс ОСОБА_8 удар стиснутою в кулак рукою в область лівої щоки, спричинивши легкі тілесні ушкодження.

Далі ОСОБА_8 , в період часу з 10.20 годин до 10.35 годин в цей же день, перебуваючи у вказаному місці, умисно наніс ОСОБА_14 правою та лівою рукою, стиснутою в кулак або верхньою частиною долоні по одному удару в ліву та праву частину обличчя потерпілого, в результаті чого ОСОБА_14 впав на землю. Внаслідок дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_14 були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, що призвели до смерті останнього, а саме: синця у правій лобній ділянці з забитою раною на його тлі, синця на верхній повіці правого ока, синця на повіках лівого ока з розповсюдженням на ліву вилично-щічну ділянку, трьох крововиливів у лівій скронево-тім`яно-потиличній, лівій очничній та правій очнично-лобній ділянках у м`яких покривних тканинах голови, крововиливів під м`якою мозковою оболонкою у лівій лобній та правій тім`яній частках, у лівій та правій скроневих частках, правій півкулі мозочка, набряку мозку.

Смерть потерпілого ОСОБА_14 настала від внутрішньочерепної травми у вигляді крововиливів під м`яку мозкову оболонку, котра ускладнилася розвитком набряку речовини головного мозку.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який підтримував обвинувачення в суді першої інстанції, посилаючись на обставини, викладені у скарзі, а апеляційну скаргу захисника просив залишити без задоволення.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , погоджуючись з апеляційними вимогами прокурора, підтримали їх і заперечували проти апеляційних вимог захисника, вважаючи ОСОБА_8 винуватим в умисному спричиненні тілесних ушкоджень їх батьку, від яких наступила його смерть

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора і потерпілих, пояснення обвинуваченого і його захисника, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, перевіривши доводи апеляційних скарг та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Судове рішення є законним, якщо воно ухвалене компетентним судом відповідно до норм матеріального права з дотриманням норм кримінального процесуального права.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отримання мотивованого судового рішення є одним із елементів права на справедливий суд, проголошеного та зазначеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. З врахуванням зазначеного, невмотивованість судового рішення є підставою для його скасування у зв`язку з порушенням норм процесуального права незалежно від доводів, викладених в апеляційних скаргах.

У відповідності до положень ст.91 КПК України, у сукупності з іншими обставинами підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення ( час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

За правилами статей 23,94 КПК України суд, розглядаючи кримінальне провадження, зобов`язаний дотримуватись принципу безпосередності дослідження доказів, оцінка яких повинна ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а у їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Аналіз матеріалів кримінального провадження та змісту вироку щодо ОСОБА_8 свідчить про те, що суд зазначені вимоги закону при судовому розгляді даного кримінального провадження не виконав.

Так, досудовим розслідуванням ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 6.06.2013 року, близько 10-20 годин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, поблизу території домоволодіння АДРЕСА_2 , після сварки з потерпілим ОСОБА_14 , яка переросла в обопільну бійку, в ході якої останній умисно наніс йому удар кулаком руки в область лівої щоки, спричинивши легкі тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, умисно наніс ОСОБА_14 кулаком правої руки не менше одного удару в ліву сторону обличчя, потім кулаком лівої руки не менше одного удару в праву частину обличчя, внаслідок чого потерпілий впав на землю, а він умисно наніс тому взутою ногою не менше двох ударів у голову в область обличчя, чим заподіяв йому тілесні ушкодження, які в своїй сукупності відносяться до категорії тяжких і які знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті.

Суд першої інстанції, постановляючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , як на доказ вини останнього, послався на пояснення потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , протокол огляду місця події, висновки судово-медичних експертиз, протоколи проведення слідчих експериментів за участі обвинуваченого і потерпілої ОСОБА_11

Разом з тим, дані, на які послався суд у вироку, містять істотні суперечності, які судом не усунуті, що потягло за собою суперечливі висновки щодо встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження.

Так, відповідно даних , що містяться у висновках експертизи від 1.07. 2013 року 967/146-Е ( т.1 а.п.98) смерть ОСОБА_14 могла настати у термін, що обчислюється хвилинами чи десятками хвилин після отримання ним тілесних ушкоджень.

При проведенні додаткової судово - медичної експертизи № 967/146 Е від 18.07.2013 року (т.1 а.п.178-179) експертом уточнений час смерті потерпілого ОСОБА_14 , а саме: « смерть могла настати в термін близько 4 годин до проведення огляду трупу, тобто близько 09. 00 години 06 червня 2013 року ( згідно протоколу огляду місця події від 6 червня 2013 року труп ОСОБА_14 був оглянутий в період часу з 13.00 години до 14-00 години 6 червня 2013 року (т.1 а.п. 5-10).

Разом з тим, суд не звернув уваги на наявність суперечливих даних щодо часу спричинення ОСОБА_8 тілесних пошкоджень ОСОБА_14 за вироком суду 10-20 годин, та часом настання смерті потерпілого - за висновком експерта близько 09-00 год., ухилився від з`ясування та належної оцінки цих доказів та безсумнівного встановлення часу смерті потерпілого, свої висновки належним чином не мотивував, допустивши при цьому невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Отже, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.91 КПК України, судом першої інстанції не встановлений належним чином час скоєння кримінального правопорушення, тим самим залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, що вказує на неповноту судового розгляду.

Крім того, мотивуючи рішення про виключення з обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_8 умисного нанесення ним потерпілому « взутою ногою не менше двох ударів у голову в область обличчя» суд послався на показання самого обвинуваченого, дані, що містяться в висновках судово-медичних експертиз та прийшов до висновку про відсутність достатніх доказів на підтвердження вищезазначених обставин.

На думку колегії суддів, суд у своїх висновках допустив суттєві суперечності. Так, суд критично віднісся до показів потерпілої ОСОБА_11 про нанесення ОСОБА_8 трьох-чотирьох ударів ногою в голову ОСОБА_14 , а також декількох ударів кулаками в область скроні та щелепи потерпілого у той момент, коли останній вже лежав на землі, які та не змінювала на протязі всього періоду досудового слідства, в тому числі і при проведенні одночасного допиту з обвинуваченим ОСОБА_8 (т.1 а.п.240), а також показів потерпілої ОСОБА_12 , що бачила, як ОСОБА_8 б`є ногою лежачого на землі потерпілого, посилаючись на їх родинний зв`язок з померлим та їх особисту зацікавленість в результатах судового розгляду. Разом з тим суд, аналізуючи дані, що містяться в висновках судово - медичних експертиз, вказав, що експертами не виключається можливість утворення тілесних ушкоджень в області голови ОСОБА_14 внаслідок дії тупого предмету або предметів, наприклад, внаслідок дії руки, стиснутої або не стиснутої в кулак (верхньої частини долоні), взутої ноги, або при ударі об твердий предмет (предмети), наприклад, при ударі об паркан ( кут воріт) чи інший твердий предмет при падінні ОСОБА_14 .

При цьому суд не зазначив, чому саме прийняв за достовірні покази обвинуваченого та відхилив твердження потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_14 , які узгоджуються з вищезазначеними даними судово - медичних експертиз, а саме, що не виключається утворення тілесних ушкоджень в області голови ОСОБА_14 внаслідок дії тупого предмету або предметів, в тому числі від дії взутої ноги.

Суд також послався на висновки судово - медичних експертиз та дані, що містяться в них, а саме про можливість заподіяння тілесних ушкоджень в області голови ОСОБА_14 , які явились причиною його смерті, чотирма механічними діями тупого предмету або предметів, або при ударі об такий(такі), та могли бути заподіяні при різних механізмах їх утворення ( як за обставин, зазначених під час проведення слідчих експериментів за участі ОСОБА_8 так і за обставин, зазначених потерпілою ОСОБА_11 . В той же час суд вказав, посилаючись на додатковий висновок експерта № 967/229-Е від 4.09.2013 року, що всі виявлені на трупі ОСОБА_14 тілесні ушкодження не могли бути причиненими внаслідок саме одного удару зап`ясток правої руки в область обличчя потерпілого та з подальшим падінням останнього потиличною частиною на ворота, а саме при обставинах, на які посилається сторона захисту.

Як вбачається з висновків, за результатами проведення додаткової судово-медичної експертизи № 967/408 ( т.3 а.п.115-116), відповідаючи на поставлене питання « Чи могли ушкодження в області голови (всі або окремі з них) виявлені на трупі ОСОБА_14 , утворитися внаслідок падіння або неодноразових падінь з висоти власного зросту з приданням тілу прискорення або без такого?»- експерт зазначив, що враховуючи наявність тілесних ушкоджень на голові потерпілого у різних анатомічних ділянках, відсутність ушкоджень на головному мозку, що є характерними саме для падіння з висоти власного зросту ( наявність вогнищ забою мозкової речовини в протилежних ділянках від первинного контакту, більш вірогідне утворення ушкоджень на голові потерпілого за умов попередньо проведених слідчих експериментів.

Таким чином, при наявності суперечливих висновків судово - медичних експертиз, які, відповідно до приписів ч.10 ст.101 КПК України не є обов`язковим для особи або органу, яка здійснює провадження, суд вказані суперечності не усунув та не дав їм оцінки в сукупності з іншими доказами у справі.

Крім того, як установлено судом, місцем вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення відносно ОСОБА_14 є територія поблизу домоволодіння АДРЕСА_2 .

Разом з тим, як вбачається із показів потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 події відбувались біля двору вказаного домоволодіння, поряд з парканом.

Судом, фактично, не встановлене конкретне місце злочину, що не дало можливості перевірити та дати оцінку показанням обвинуваченого та твердженням його захисника, що тяжкі тілесні пошкодження потерпілий отримав від падіння потерпілого ОСОБА_14 та удару останнього головою об предмет з нерівними краями.

Судом не дана оцінка доводам сторони захисту та не обґрунтовані належним чином висновки про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, про прямий причинний зв`язок між умисними діями обвинуваченого та наслідками у вигляді отримання потерпілим ОСОБА_14 тяжких тілесних пошкоджень, внаслідок яких наступила його смерть.

Таким чином, крім істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом допущена неповнота, залишились недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

З огляду на викладене, суд першої інстанції допустив у своїх висновках істотні суперечності в частині часу заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_14 , а також обставин їх заподіяння, вказавши, що удари потерпілому обвинувачений наніс правою рукою, стиснутою в кулак або верхньою частиною долоні, механізму спричинення тілесних пошкоджень, і ця невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, на думку колегії, може вплинути на правильність рішення суду по даному кримінальному провадженню.

Крім того, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.4 ст.95 КПК України послався у вироку на підтвердження вини ОСОБА_8 на показання свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні не допитувався, що свідчить про невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження та порушенням кримінального процесуального закону і також є підставою для скасування судового рішення.

На думку колегії суддів вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним, а зазначені вище обставини, у відповідності до п.1, 2 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції .

Оскільки судом при розгляді провадження порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, до яких не входить проведення процесуальних дій, передбачених п.1) ч.1 ст.91 КПК України, ст. 352 КПК України, які покладено саме на суд першої інстанції, з другого боку в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст.412 КПК України та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять вищезазначені порушення вимог чинного законодавства, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог ст.7 КПК України, суд апеляційної інстанції в даному випадку позбавлений можливості прийняти рішення по апеляційним скаргам, а тому вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року, щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляції прокурора та захисника частковому задоволенню.

Крім того, відповідно до журналу судового засідання від 11 січня 2016 року суд, заслухавши думку учасників судового провадження закінчив з`ясування обставин та перевірки їх доказами та провів судові дебати, після чого оголосив перерву. 28 січня 2016 року суд, як вбачається із журналу судового засідання, не поновлюючи судовий розгляд, повторно провів дебати, надав останнє слово обвинуваченому і вийшов до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Разом з тим, із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що запис на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції за 11,28 та 29 січня 2016 року. відсутній.

Відсутність запису на технічному носії інформації, на якому зафіксовано судове засідання тягне за собою, згідно з ч.6 ст.107 КПК України недійсність відповідних процесуальних дій під час судового розгляду кримінального провадження та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції суд апеляційної інстанції не має права, вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому суд не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання, та доводів, наведених в апеляції захисником.

При новому розгляді справи суду необхідно ретельно дослідити всі докази по справі, перевірити доводи прокурора та захисника, які були викладені в їх апеляціях, та з використанням усіх процесуальних можливостей прийняти законне й обґрунтоване рішення.

При поверненні справи на новий судовий розгляд, приймаючи до уваги, що він обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, існують ризики можливого впливу зі сторони обвинуваченого на свідків і потерпілих, ОСОБА_8 слід залишити без змін запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 січня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишити раніше обраний у виді тримання під вартою до 10 липня 2016 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4