Провадження № 11-кп/795/883/2016
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 вересня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0004554, за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луганська, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 27 серпня 2015 року Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, звільненого 04 лютого 2016 року з місць позбавлення волі на підставі ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізської області від 03 лютого 2016 року щодо негайного перерахунку часу утримання від вартою відповідно до Закону України № 838-V111 від 26 листопада 2015 року,

обвинувачуваного у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисників обвинуваченого - адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

На вирок суду адвокатом ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині пред`явленого ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, скасувати, а кримінальне приводження закрити. В решті вирок просить залишити без змін.

Адвокатом ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого також подано апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні 09 жовтня 2014 року відритого викрадення чужого майна, яке належить ОСОБА_10 , вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, скасувати і провадження в цій частині закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України. Також, просить визнати пом`якшуючими обставинами щире каяття, добровільне відшкодування завданих збитків та пом`якшити призначене обвинуваченому покарання, застосувавши ст. 69 КК України, і остаточно призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст. 186 КК України.

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, останньому призначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Початок строку відбуття покарання обвинуваченому визначено обчислювати з 05 лютого 2016 року, з дня фактичного затримання.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишено без змін - тримання під вартою.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09 жовтня 2014 року по 11 жовтня 2014 року, з 05 лютого 2016 року по 22 червня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вчиненого ОСОБА_11 кримінального правопорушення - відкритого викрадення майна у потерпілої ОСОБА_12 , посилається на недоведеність у встановленому законом порядку відкритого викрадення чужого майна потерпілого ОСОБА_10 , вчиненого за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Зокрема, зазначає, що:

- обвинувачений ОСОБА_11 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду вину по епізоду з ОСОБА_13 не визнав та показав, що між останнім та обвинуваченим виник конфлікт, в ході якого він один раз вдарив рукою по голові потерпілого. Після чого втрутився ОСОБА_14 і вони обидва пішли в справах. Гроші у потерпілого не викрадав і не мав наміру цього робити. Такі показання повністю узгоджуються з показаннями ОСОБА_15 ;

- до показань ОСОБА_13 необхідно відноситись критично. Так, з показання останнього, що гроші вихопив ОСОБА_11 , є лише припущенням. Такі показання спростовані самим потерпілим в ході допитів, під час яких останній стверджував, що був сильно п`яний, а тому не пам`ятає хто вихопив гроші;

- посилання суду на те, що ОСОБА_11 та ОСОБА_15 бачили як потерпілий заклав ноутбук у ломбарді і отримав значні гроші, а тому й вирішили заволодіти ними, є припущенням, яке нічим не підтверджено;

- вважає, що в основу обвинувачення було покладено ряд недопустимих доказів: протокол огляду місця події від 09 жовтня 2014 року, об`єктом огляду якого був кабінет дільничного інспектора, який ніякого відношення до встановлення обставин вчинення злочину не має; протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_15 від 24 листопада 2014 року, дані якого суперечать показанням останнього під час судового розгляду в якості свідка і відповідно до ст.95 КПК суд повинен посилатися саме на показання, дані в судовому засіданні; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 жовтня 2014 року, відповідна слідча дія була проведена з порушеннями ст. 228 КПК України;

- затримання ОСОБА_11 було проведено за відсутності підстав, визначених законом.

Апеляційна скарга захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 повторює за змістом апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 . Крім того, адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що призначаючи ОСОБА_11 покарання суд не в повній мірі врахував такі обставини як: повне визнання вини, щире каяття (крім епізоду ОСОБА_10 ), відсутність матеріальних претензій потерпілих, наявність постійного місця проживання, позитивна характеристика.

Прокурором подано заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 . Вважає, що доводи апелянта про непричетність ОСОБА_11 до вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_13 спростовані дослідженими в судовому засіданні доказами. До показань обвинуваченого та ОСОБА_15 в судовому засіданні слід відноситись критично, оскільки ОСОБА_11 намагається уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, а ОСОБА_15 вчинив злочин спільно з обвинуваченим та перебуває з останнім у дружніх відносинах. Вважає, що всі докази, надані суду на підтвердження вини ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів, є належними та допустимими та правомірно покладені в основу вироку.

При розгляді провадження судом І інстанції встановлено, що 04 жовтня 2014 року, приблизно о 14 год. 00 хв., ОСОБА_6 , знаходячись на території «Центрального ринку», що по вул. Ринковій (колишня назва вул. Примакова), 1 в м. Чернігові, відкрито викрав у ОСОБА_12 гаманець з грошовими коштами в сумі 200 доларів США, які в перерахунку згідно курсу НБУ станом на 04 жовтня 2014 року становлять 2960 грн., 6127 грн., що належать останній, чим заподіяв майнову шкоду на загальну суму 9087 грн.

Після цього, 09 жовтня 2014 року, близько 12 год. 30 хв., ОСОБА_6 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_14 , знаходячись у підїзді № 2 буд. АДРЕСА_3 , відкрито викрали у ОСОБА_10 , грошові кошти в сумі 700 грн., що належать останньому, чим заподіяли майнову шкоду на вказану суму.

Заслухавши доповідача, пояснення:

- обвинуваченого ОСОБА_11 , який підтримав подані захисниками апеляційні скарги, просив вирок суду скасувати в частині обвинувачення його за ч.2 ст. 186 КК України та закрити провадження, за ч.1 ст. 186 КК України призначити більш м`яке покарання;

- адвоката ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив вирок скасувати в частині пред`явленого Паську обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а кримінальне проводження закрити;

- адвоката ОСОБА_7 який підтримав подану ним апеляційну скаргу з викладених в ній підстав та просив вирок суду скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України та закрити провадження, а за ч.1 ст. 186 КК України призначити останньому покарання із застосуванням ст. 69 КК України;

- думку прокурора, яка вважає вирок суду обґрунтованим і законним, просила залишити вирок без змін, а апеляційні скарги без задоволення;

перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень за обставин, встановлених судом, ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належних, допустимих, достовірних і достатніх у своїй сукупності, ретельно досліджених у судовому засіданні доказах, детально викладених у вироку, які узгоджуються між собою та яким суд надав належну юридичну оцінку.

Обвинувачений ОСОБА_11 , як в судовому засіданні суду першої, так і апеляційної інстанції свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень визнав частково: повністю визнав свою вину за епізодом з потерпілою ОСОБА_12 , який кваліфікований за ч.1 ст. 186 КК України, і повністю не визнав своєї вини за епізодом з потерпілим ОСОБА_10 , який кваліфікований за ч.2 ст. 186 КК України, та щодо останнього епізоду показав, що 09 жовтня 2014 року, в денний час, він разом з ОСОБА_14 знаходився в приміщенні ломбарду, що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові, оскільки хотів придбати мобільний телефон. В цей час незнайомий чоловік хотів здати мобільний телефон, який його зацікавив, але в їх розмову втрутився потерпілий ОСОБА_13 , який був у нетверезому стані. Він, щоб не провокувати конфлікт, вийшов на вулицю і розташувався на парканчику, що по вул. 50 років СРСР, а ОСОБА_15 відходив до кіоску, щоб придбати цигарки. В цей час повз нього став проходити потерпілий і якось «по недоброму» став на нього поглядати. Цього разу між ним та потерпілим виникла словесна перепалка. Потерпілий, не зупиняючись, пішов далі, а він та ОСОБА_15 пішли слідом за ним. Вже коли вони зайшли разом з потерпілим до під`їзду будинку, то він став з`ясовувати у потерпілого причини конфлікту і один раз вдарив його по голові. Потерпілий пропонував їм випити разом. Після цього втрутився ОСОБА_15 і вони обидва пішли у своїх справах. У потерпілого він грошей не викрадав, ножем не погрожував.

Незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_11 , судом досліджені, перевірені та проаналізовані докази, які підтверджують вину обвинуваченого у відкритому викраденні чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_10 , вчиненому за попередньою змовою групи осіб, повторно.

З показань потерпілого ОСОБА_10 , даних в судовому засіданні суду першої інстанції, вбачається, що 09 жовтня 2014 року, в денний час, він заклав у ломбарді, що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові власний ноутбук і пішов додому. По дорозі додому він зустрів незнайомого раніше хлопця ОСОБА_11 . Обвинувачений висловив своє невдоволення тим, що він начебто погано подивився на нього. Він рушив далі, зайшов до під`їзду власного будинку і став поруч з ліфтом. В цей час до під`їзду забіг ОСОБА_11 , а слідом за ним ще один хлопець, як він пізніше дізнався ОСОБА_14 , якого він бачив в приміщенні ломбарду, коли здавав ноутбук. ОСОБА_11 казав йому, що він веде себе неправильно і потрібно цю проблему вирішити. Він здогадався, що ці хлопці під приводом вирішити конфлікт хочуть заволодіти належними йому коштами. Він затиснув гроші в кулак і запропонував їм випити. ОСОБА_11 вихопив з кишені ніж та приставив йому до горла та вдарив його кулаком у скроню. Після цього саме ОСОБА_11 вихопив у нього з рук гроші і ці двоє хлопців втекли.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що 09 жовтня 2014 року він зі своїм знайомим ОСОБА_11 на вул. 50 років СРСР у м. Чернігові зустріли ОСОБА_13 , який перебував у нетверезому стані та сам пропонував їм випити разом з ним, показував гроші. В якийсь момент між ОСОБА_11 та потерпілим виник конфлікт, що переріс у бійку, тому він став їх розбороняти і вибив гроші з руки потерпілого. Вони з ОСОБА_11 не погрожували ножем потерпілому, грошей не викрадали.

З показань свідка ОСОБА_16 , даних в суді першої інстанції, вбачається, що 09 жовтня 2014 року проводив ремонтні роботи в будинку АДРЕСА_3 . Коли він зайшов до одного з під`їздів, то бачив, як між собою на підвищених тонах спілкуються троє чи четверо чоловіків.

Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 24 листопада 2014 року за участю ОСОБА_15 , останній показав, що коли ОСОБА_11 зайшов разом з потерпілим до під`їзду, він також пішов за ними та сказав ОСОБА_11 , що не треба чіпати хлопця, однак потерпілий дістав гроші, ОСОБА_11 їх вихопив і вони разом побігли.

Дані протоколу проведення слідчого експерименту, де ОСОБА_15 розповідав про вчинення злочину щодо ОСОБА_13 , показував місце вчинення злочину та який добровільно підписав протокол, в повній мірі узгоджуються з показаннями потерпілого ОСОБА_13 та протоколом огляду місця події від 09 жовтня 2014 року.

Не заслуговують на увагу доводи апелянтів, що суд не вправі був посилатися на даний протокол, як на доказ з огляду на ст.95 КПК України.

Процесуальними джерелами доказів, як зазначено в ч.2 ст.84 КПК, є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Показання, які свідчать про причетність обвинуваченого ОСОБА_11 до скоєння вищезазначеного правопорушення ОСОБА_15 давав при проведенні слідчим тих дій, які передбачені КПК, у встановленому порядку і закріплені в процесуальному документі протоколі проведення слідчого експерименту. Доказами, відповідно до ч.1 ст.84 КПК визнаються як ті, що отримані на досудовому провадженні, так і ті, що досліджені в судовому засіданні. У п.2ч.3 ст.374 КПК наголошується, що у мотивувальній частині вироку зазначаються докази на підтвердження встановлених судом обставин і досліджені безпосередньо в суді. Тобто, судові рішення обґрунтовуються лише доказами, дослідженими і визнаними судом. В даному випадку, суд досліджував процесуальний документ протокол проведення слідчого експерименту від 24.11.2014 року за участю ОСОБА_14 і визнав саме його доказом. З таким висновком погоджується і апеляційний суд.

З огляду на це посилання сторони захисту на недопустимість протоколу проведення слідчого експерименту, а також протоколу огляду місця події від 09 жовтня 2014 року є безпідставним.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 жовтня 2014 року, потерпілий ОСОБА_13 впізнав обвинуваченого ОСОБА_11 , як особу, яка 09 жовтня 2014 року пограбувала його.

Посилання захисника та обвинуваченого на те, що процедура впізнання була проведена із порушеннями вимог ст. 228 КПК України не заслуговують на увагу, як невмотивовані.

Крім того, сам ОСОБА_11 не заперечує факту конфлікту з потерпілим ОСОБА_13 саме в ту дату і час, що вказаний в обвинуваченні, вони бачили один одного і беззаперечно могли впізнати один одного і без пред`явлення фотознімків, з цим погодився і обвинувачений в апеляційному суді.

Також вина обвинуваченого по даному епізоду підтверджується, зокрема, і іншими доказами:

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09 жовтня 2014 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_13 звернувся до правоохоронних органів із заявою про відкрите заволодіння двома невідомими особами належними його коштами в сумі 700 грн., що мало місце 09 жовтня 2014 року;

- договором № 106-14017703 (Специфікація) та додатком до нього № 1 від 09 жовтня 2014 року, згідно якого 09 жовтня 2014 року ОСОБА_13 здав до Чернігівського відділення ПТ «Ломбард-Скарбниця», що по вул. 50 років СРСР в м. Чернігові власний ноутбук і отримав за це гроші;

- вироком Деснянського районного суду м.Чернігова від 01.12.2015 року щодо ОСОБА_14 , який вступив в законну силу, встановлено, що відкрите викрадення грошей в сумі 700 грн., що належали потерпілому ОСОБА_10 було вчинено ОСОБА_14 за попередньою змовою групою осіб.

Не заслуговує на увагу також посилання сторони захисту на відсутність підстав затримання обвинуваченого, оскільки ОСОБА_11 був затриманий у порядку, передбаченому ст. 208 КПК України, так як потерпіла ОСОБА_17 04 жовтня 2014 року повідомила працівників міліції про те, що саме підозрюваний ОСОБА_11 незаконно заволодів її грошима.

На думку колегії суддів, висновок суду 1 інстанції щодо оцінки доказів винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочину щодо потерпілого ОСОБА_13 належним чином обґрунтовані та вмотивовані. Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їх допустимість. Підстав вважати, що потерпілий та свідки обмовили обвинуваченого у вчиненні зазначеного вище злочину не має, оскільки їх показання узгоджуються з іншими доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Невизнання обвинуваченим своєї вини суд першої інстанції вірно розцінив як намагання уникнути відповідальності за інкримінований йому більш тяжкий злочин.

Матеріали кримінального провадження не містять обставин, що можуть викликати сумніви у правильності рішення суду.

За таких підстав вина ОСОБА_11 в скоєнні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст. 186 та ч.2 ст. 186 КК України, доведена повністю, його дії кваліфіковані правильно, як відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілій ОСОБА_17 , та як відкрите викрадення чужого майна, що належить потерпілому ОСОБА_13 , вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно.

Таким чином, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для закриття кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.2 ст. 186 КК України, як того просить сторона захисту.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу обвинуваченого, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, і дійшов вірного висновку, застосувавши до обвинуваченого міру покарання у виді позбавлення волі і на строк, що відповідає характеру вчинених ним правопорушень та особі обвинуваченого.

В даному випадку, суд обґрунтовано застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, відповідно до ч.1 ст.70 КК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що суд призначив покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, керуючись Кримінальним законом та роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України в своїй Постанові за №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Всі аргументи апеляційних скарг судом апеляційної інстанції перевірені та на переконання колегії суддів, істотних порушень кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування та судового розгляду, що б призвело до безумовного скасування вироку, допущено не було.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає необхідним в повній мірі виконати положення Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року та зарахувати Паську строк попереднього ув`язнення, згідно з новою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників обвинуваченого ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 22 червня 2016 року відносно ОСОБА_6 без змін.

В порядку ч.2 ст. 404 КПК України засудженому ОСОБА_6 , на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати час попереднього ув`язнення з 23 червня 2016 року по 02 вересня 2016 року, в строк позбавлення волі, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4