АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 647/1539/16-к
Провадження № 11-кп/791/1086/16 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач в апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі апеляційного суду Херсонської області матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2016 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Теплогорськ Стахановського р-ну Луганської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-16.09.2002 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

-09.09.2002 року Первомайським районним судом Луганської області за ч. 2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

-12.10.2004 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнений 21.06.2010 року по відбуттю строку покарання,

засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 місяців арешту.

Обрано запобіжний захід відносно ОСОБА_8 - тримання під вартою.

На підставі ч. 5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком зарахований строк його перебування під вартою з 29.02.2016 року по 02.03.2016 року та з 20.09.2016 року і до дня набрання цим вироком законної сили, виходячи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Визначений строк позбавлення волі переведений у арешт відповідно до співвідношення, визначеного ч.1 ст.72 КК України, згідно якого одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 20 веоресня 2016 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

Так, ОСОБА_8 21 листопада 2012 року близько 21 години, перебуваючи на території маслобійного цеху агрофірми «Прогрес» в с. Тягинка Бериславського р-ну Херсонської обл., по вул. Бериславське шосе, 1, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , відносно якого вирок суду набрав законної сили, маючи вільний доступ, з приміщення цеху повторно, таємно, умисно, з метою власного збагачення викрав три металеві двигуни 5,5 кВт 1 500 обертів вартістю 4 700 грн. кожен, загальною вартістю 14 100 грн., металевий двигун 3,0 кВт 1 000 обертів вартістю 3 100 грн., три металеві двигуни 2,2 кВт 1 500 обертів вартістю 2 900 грн. кожен загальною вартістю 8 700 грн., станину вартістю 2 050 грн., три редуктора 3 МП-40 вартістю 1 350 грн. за один на загальну суму 4 050 грн., а всього майна на загальну суму 32 000 грн., спричинивши агрофірмі «Прогрес» матеріальний збиток на вищевказану суму.

Не погодившись з оскаржуваним вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини та кваліфікацію дій обвинуваченого та призначене покарання, просить змінити мотивувальну частину вироку, виключивши з неї посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів. В решті вирок залишити без змін.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування доводів вказує на те, що згідно ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Однак, суд першої інстанції незважаючи на те, що ОСОБА_8 в 2002 та 2004 роках був засуджений за вчинення злочинів проти власності, по оскаржуваному вироку його дії кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка) , вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, врахував рецидив злочинів, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія вважає, що вона підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при зазначених у вироку обставинах, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначене йому покарання є обґрунтованими та належно мотивованими, з чим погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Разом з тим, відповідно до ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статі Особливої частини КК України, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання, як таку, що його обтяжує.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності: а саме: 16.09.2002 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 2 ст.185, ч.3 ст.185, 70 КК України; 09.09.2002 року Первомайським районним судом Луганської області за ч. 2 ст.185 КК України; 12.10.2004 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185, 70, 71 КК України, і знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, а його дії були кваліфіковані, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб»).

Незважаючи на викладене, судом першої інстанції, обставиною, що обтяжує покарання, було визнано рецидив злочинів, чим допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції зміні, шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 20 вересня 2016 року, відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого рецидив злочинів.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Головуючий (підпис)
Судді: (підпис) (підпис)
З оригіналом згідно.
Суддя: