АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа № 639/5743/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11кп/790/750/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3ст.185,ч.1,2 ст.317,ч.2 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2016 року, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря - ОСОБА_5

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження №0001200 внесене до ЄРДР 4 липня 2015 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 листопада 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком: ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянина України,

не одружений, з середньою освітою, не працюючий, раніше

судимий: 01 квітня 2002 року Жовтневим районним судом

м.Харкова за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення

волі; 15 лютого 2003 року Жовтневим районним судом м.

Харкова за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до 4 років 6 місяців

позбавлення волі; 18 липня 2006 року тим же судом за ч.2

ст.185, ч.3 ст.185, ст.70, ст.71 КК України до 4 років

позбавлення волі; 19 червня 2012 року тим же судом за ч.1

ст.307, ст.69 КК України до 2 років позбавлення волі,

зареєстрований та прожива за адресою:

АДРЕСА_1 ,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правлопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.317, ч.2 ст.317, ч.2 ст.309 КК України, та призначене покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК України 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; за ч.2 ст.309 КК України - 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_7 за сукупністю злочинів 4 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

Запобіжний захід в виді позбавлення волі залишений без змін, строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховано з 15 жовтня 2015 року.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні таких злочинів.

1 квітня 2015 року ОСОБА_7 у першій половіні дня за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 шляхом хімічних реакцій за допомогою раніше придбаних ним за спільні кошти інгредієнтів, а саме: розчиннику оцету, макового насіння та соди, виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину - опій ацетильований. Далі ОСОБА_7 перелив отриманий внаслідок хімічної реакції особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат макової соломки у 12 полімерних пляшок і одну скляну пляшку та залишив їх в приміщенні кухні за місцем свого мешкання. ОСОБА_7 надаючи приміщення квартири де він мешкає по вказаній вище адресі, дозволив своїм приятелям ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 вжити виготовлений ним наркотичний засіб - опій ацетильований. При цьому ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 того ж дня о 14-15 год. з дозволу ОСОБА_7 шляхом внутрішньовенних ін`єкцій із застосуванням медичних шприців вжили у зазначеній квартирі наркотичний засіб - опій ацетильований. О 18-20 год. того ж дня, співробітниками міліції за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі письмового дозволу власників будинку ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , проведено огляд зазначеної квартири, під час якого виявлено та вилучено: один медичний шприц об`ємом 12 мл., один медичний шприц об`ємом 20 мл., один медичний шприц об`ємом 5 мл., на поверхнях яких, згідно висновку судово-хімічної експертизи №614 від 20 квітня 2015 р. має місце нашарування світло-сіро-коричневого та бурого кольорів, що містять у своєму складі опійний алкалоїд - морфін. Також під час проведення зазначеного огляду виявлено та вилучено дванадцять деформованих пляшок полімерного матеріалу, в середині яких знаходиться прозора рідина коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №614 від 20.04.2015 р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину становить: 5.1684 грм., 2.0021 грм., 1.7459 грм., 2.2376 грм., 4.1793 грм., 3.5250 грм., 3.5250 грм., 4.0214 грм., 5.7838 грм., 2.3091 грм., 3.6607 грм., 0.3140 грм., 4.6363 грм., 2.8470 грм.

2 квітня 2015 року ОСОБА_7 у першій половині дня, перебуваючи за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , шляхом хімічних реакцій за допомогою раніше придбаних ним за спільні кошти інгредієнтів: розчиннику оцту, макового насіння та соди, виготовив особливо небезпечну наркотичну речовину опій ацетильований. Після цього ОСОБА_7 , набрав в медичний шприц опій ацетильований, а залишок концентрату макової соломи розлив у 3 полімерних пляшки та залишив їх у приміщенні кухні за місцем свого мешкання. Того ж дня ОСОБА_7 надав дозвіл ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 вжити наркотичний засіб за місцем свого мешкання. При цьому вказані особи об 11-00 годині з дозволу ОСОБА_7 шляхом введення внутрішньовенних ін`єкцій із застосуванням медичних шприців вжили наркотичний засіб - опій ацетильований. О 12-30 годині співробітники міліції за адресою: АДРЕСА_1 на підставі письмового дозволу власниці квартири, проведено огляд будинку, під час якого виявлено та вилучено: один медичний шприц б`ємом 10 мл. з рідиною з осадом коричневого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної зсспертизи №591 від 16 квітня 2015 р. містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину складає 0,1208 грм.; один медичний шприц об`ємом 10 мл., один медичний шприц об`ємом 20 мл., всередині яких, згідно висновку експертизи, містять у своєму складі наркотичні алкалоїди - морфін, кодеїн та складний ефір - моноацетилморфін, масу сухого залишку яких визначити неможливо через незначну кількість речовини. Крім того, під час проведення огляду на місці скоєння злочину виявлено та вилучено три пляшки з прозорою рідиною світло-коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого на суху речовину становить: 1.4678 грм., 0.5400 грм., 0.0310 грм.

20 травня 2015 року об 11.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого найна, прибув на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , переліз через огорожу і опинився на території домоволодіння. Шляхом віджиму вікна житлового будинку проник в середину квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_15 . Далі розуміючи, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав мідний таз вагою 2 кг., металобрухт вагою 5 кг., телевізор моделі «Панасонік» діагоналлю 25 см. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник. Тоді ж, у другій половині дня, ОСОБА_7 знову прибув до вказаного домоволодіння, переліз через огорожу, опинившись на його території, віджав вікно проник в середину квартири АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав двохкомфорну газову піч вартістю 100 грн., дриль ручну, сіро-чорного кольору, стійку шевця чавунну, водонагрівач газовий.

21 травня 2015 року ОСОБА_7 у першій половині дня знову прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , переліз через огорожу та віджавши вікно будинку, проник в середину приміщення, звідки таємно викрав мідний таз вагою 2 кг., лещата вагою 10 кг., швейну машинку моделі «Орша», переноску, фотозбільшувач марки «Крокус» та «Упа», друковану електричну машинку «Янтарь». Після скоєного ОСОБА_7 з місця злочину зник. В той ж день, ОСОБА_7 повернувся до вказаного будинковолодіння, аналогічним чином проник в приміщення, звідки таємно викрав трубний розвідний ключ, ручне точило з диском, музичний центр, чавунну мийку вагою 10 кг., велосипед марки «Турист 42» темно-синього кольору. Після скоєного ОСОБА_7 з місяця злочину зник, причинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на загальну суму 3011 гривень.

2 липня 2015 року о 21.00 годині ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув на територію КЗОЗ Харківська міська дитяча лікарня №2, яка розташована за адресою: м.Харків, пр. Постишева 2-Б, металевим прутом, шляхом віджиму навісного замка відкрив двері технічного підвального приміщення міської дитячої лікарні №2, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав частину чавунних каналізаційних труб діаметром 100 мм. та чавунних каналізаційних труб діаметром 50 мм. Іншу частину труб він залишив у зазначеному приміщенні, так як планував їх викрадення наступного дня. 03 липня 2015 року 06-00 годині прибув за вищевказаною адресою, через відчинені ним попереднього дня двері технічного підвального приміщення лікарні, знову здійснив до нього проникнення, таємно викрав чавунні каналізаційні труби діаметром 100 мм. та чавунні каналізаційні труби діаметром 50 мм. Після цього ОСОБА_7 , звернувши на свою користь викрадені труби, з місця скоєння злочину зник, причинивши КЗОЗ Харківська міська дитяча лікарня №2 матеріальну шкоду на загальну суму 570 гривень.

30 серпня 2015 року ОСОБА_7 о 10.00 годині проходив поблизу домоволодіння АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_8 . У нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна з сараю, розташованому на території домоволодіння. ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через огорожу, підійшов до сараю, шляхом вільного доступу проник через вхідні двері в всередину. Надалі викрав кабель довжиною 5 метрів, мідний кабель довжиною 8 метрів, мідний кабель довжиною 30 метрів, перетини 2.5 кв., мідний кабель довжиною 40 метрів, перетини 2.5 кв., всього майна потерпілої на загальну суму 180 гривень.

13 вересня 2015 року о 14.00 годині ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки прийшов до домоволодіння АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_8 , впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан та проник на територію будинковолодіння, звідки таємно викрав алюмінієвий бідон, об`ємом 40 літрів, причинивши своїми діями матеріальну шкоду 350 гривень.

30 вересня 2015 року о 11-00 годині ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , шляхом хімічної реакції з наявних у нього інгредієнтів, а саме: розчиннику оцету, макового насіння та соди, виготовив особливо-небезпечну речовину - опій ацетильований. ОСОБА_7 перелив вказаний наркотичний засіб у 4 полімерні пляшки та увібрав у 5 шприців, залишивши їх в приміщенні кухні за місцем мешкання. Потім дозволив знайомим, ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 вжити виготовлений наркотичний засіб - опій ацетильований. Вказані особи та ОСОБА_7 о 11-00 год. шляхом внутрішньовенних ін`єкцій із застосуванням медичних шприців вжили опій ацетильований. Того ж дня, о 12.00 годині співробітниками міліцій за вказаною вище адресою на підставі письмового дозволу власників квартири проведено огляд, в ході якого, в приміщенні кухні виявлено та вилучено чотири деформованих пляшки з полімерного матеріалу, п`ять шприців з рідиною буро-коричневого кольору, три медичних шприци об`ємом 20 мл., два медичних шприца об`ємом 10 мл. На поверхнях шприців мало місце нашарування буро-коричневого кольору, яка містить у своєму складі опійний алколоїд - морфін, кодеїн. Рідина, яка була в пляшках містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого у перерахунку на суху речовину, у кожній пляшці становила: 0.1568 грм., 3.0210 грм., 2.4795 грм., 2.6262 грм., 4.4480 грм., загальною масою 13.7155 грн., що підтверджено висновком судово-хімічної експертизи №1579 від 07.10.2015 року

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорює правильність кваліфіказії дій обвинуваченого, в частині призначення йому покарання за ч.2 ст.317 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України просить вирок скасувати в зв`язку з необхідністю виключення із резолютивної частини вироку призначення додаткового покарання в виді конфіскації майна. Апелянт вважає, що суд порушив вимоги ст.59 КК України, оскільки не взяв до уваги те, що повторне надання ОСОБА_7 приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів корисливу мету не переслідувало.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримував доводи поданої апеляційної скарги, не заперечував проти застосування до засудженого вимог ч.5 ст.72 КК України, обвинуваченого та потерпілу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що подана апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне провадження стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 розглянуто судом відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. За згодою учасників судового провадження докази щодо фактичних обставин справи не досліджував, обмежився допитом обвинуваченого, який повністю визнавав винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, вивченням даних про особу обвинуваченого. При цьому суд ретельно роз`яснив учасникам судового процесу порядок та наслідки розгляду кримінального провадження за ч.3 ст.349 КПК України. Таким чином, порядок розгляду справи за ч.3 ст.349 КПК України суд не порушив. Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування у будь-якому разі судового рішення суд не допустив.

При перевірці вироку в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що суд з дотриманням вимог ст.65 КК України обрав йому покарання за кожний злочин, та остаточне, на підставі ч.1 ст.70 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, з достатньою повнотою врахував дані про особу обвинуваченого, пом`якшуючі покарання обставини. В частині суворості чи м`якості призначеного основного покарання в виді позбавлення волі апеляційні скарги не подавались.

Поряд з цим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність вироку суду в зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, ч.2 ст.59 КК України, в частині неправильності призначення ОСОБА_7 додаткового покарання в виді конфіскації майна за ч.2 ст.317 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України.

ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений, в тому числі, за ч.2 ст.317 КК України, за надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинене повторно, за що йому призначене покарання в виді позбавлення волі та додаткове покарання в виді конфіскації майна. В ході досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження корисливий мотив в діях ОСОБА_7 , в цій частині обвинувачення, визнаного судом доведеним, встановлений не був.

Відповідно до вимог ч.2 ст.59 КК України, додаткове покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.317 КК України в виді конфіскації майна, отже і на підставі ч.1 ст.70 КК України, не може бути застосоване. Таким чином, подана прокурором апеляційна скарга являється обгрунтованою та підлягає задоволенню.

Крім цього, оскільки ОСОБА_7 з 15 жовтня 2015 року перебуває під вартою як попередньо-ув`язнена особа, існують законні підстави для застосування у даному випадку вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування ОСОБА_7 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 жовтня 2015 року по 31 березня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою /попереднього ув`язнення/ відповідає 2 дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задоволити.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 25 листопада 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити із резолютивної частини вироку суду призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.317 КК України та на підставі ч.1 ст.70 КК України додаткового покарання в виді конфіскації майна.

В решті частині вирок суду залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення в строк відбуття покарання з 15 жовтня 2015 року до 31 березня 2016 року включно, із співвідношення: 1 дню утримання під вартою відповідає 2 дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили негайно, але може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою у той самий строк з дня отримання копії судового рішення.

СУДДІ:

_____________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3