Єдиний унікальний номер 219/2304/15-к
Номер провадження 11-кп/775/685/2016

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 серпня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю:

прокурора ОСОБА_5

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Бахмут Донецької області кримінальне провадження № 0000753 від 26 лютого 2016 року за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізмаїл Одеської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, із середньою освітою, раніше судимого: 14.11.2000 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.140, ст.46-1 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки з відстрочкою на 2 роки та штрафу 680 грн.; 18.06.2001 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.ч. 2, 3 ст.140, ст. 42, ст. 43 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців з конфіскацією майна; 28.12.2001 року Дзержинським міським судом Донецької області за ч.1 ст.15, ч.2 ст.185, ст.43 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців; 31.03.2011 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.1 ст.309, ч.1 ст.185, ч.1 ст.70 КК України до арешту строком на 4 місяці; 04.10.2012 року Артемівським міським судом Донецької області за ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки, звільнений 07.02.2014 року у зв`язку з відбуттям покарання, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 17 березня 2015 року до моменту постановлення вироку, а саме до 11 квітня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 80,64 грн.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Артемівська Донецької області, українця, громадянина України, офіційно не працюючого, із неповною середньою освітою, не одруженого, раніше не судимого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, якщо протягом вказаного строку він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 597, 60 грн. та у рахунок відшкодування моральної шкоди 3000 грн.

встановила:

За вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили кримінальне правопорушення за наступних обставин.

26 січня 2015 року приблизно о 23 годині 15 хвилин, ОСОБА_8 , діючи умисно та повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, з єдиним умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна та звернення його у свою власність, за попередньою змовою групою осіб разом із особою по відношенню до якої кримінальне провадження виділене в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, прийшли до домоволодіння, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де ОСОБА_8 разом із особою по відношенню до якої кримінальне провадження виділене в окреме провадження перелізли через огороджену частину земельної ділянки (паркан), тим самим проникли на територію зазначеного домоволодіння, де виявили та викрали майно, яке на праві приватної власності належить гр. ОСОБА_11 , а саме: 2 металеві листи розміром 140x80x0,04 см., загальною вартістю 80 грн. 64 коп. після чого з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду у вказаному розмірі.

Після чого, 27 січня 2015 року о 23 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність та реалізуючи єдиний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, з метою таємного викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна та звернення його у свою власність, за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_9 та із особою, по відношенню до якої кримінальне провадження виділене в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправність і соціально-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, прийшли до домоволодіння, яке розташовано за адресою: АДРЕСА_3 , де, залишивши ОСОБА_9 за межами домоволодіння, з метою попередження появи сторонніх осіб, ОСОБА_8 разом із особою, по відношенню до якої кримінальне провадження виділене в окреме провадження перелізли через огороджену частину земельної ділянки (паркан) на територію зазначеного домоволодіння, де поблизу господарської будівлі (сараю) виявили та викрали 2 металеві листи розміром 140x80x0,04 см., загальною вартістю 80 грн. 64 коп.; після чого шляхом розбиття вікна проникли до господарської будівлі (флігелю) звідки викрали майно, яке на праві приватної власності належить гр. ОСОБА_11 , а саме: кусачки поперечні (торцеві) з покриттям темно-зеленого кольору вартістю 22 грн.; пассатижи з ручками, які обмотані ізолюючим матеріалом синього кольору, вартістю 16 грн.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 30x27 мм., вартістю 19 грн.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 22x17 мм., вартістю 12 грн.; зубила слюсарні, в кількості 5 шт., загальною вартістю 70 грн.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 24x22 мм., вартістю 13 грн. 50 коп.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 19x17 мм. в кількості 3 шт., загальною вартістю 27 грн.; ключ гайковий, з розвідними губками, вартістю 34 грн.; ножиці по металу, з прямими ріжучими кромками, вартістю 24 грн.; одноріжковий ключ, розміром 19x18 мм., вартістю 10 грн. 50 коп.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 19x22 мм., вартістю 11 грн. 50 коп.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 19x17 мм., вартістю 9 грн.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 17x14 мм., вартістю 7 грн. 50 коп.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 14x13 мм., вартістю 3 грн. 72 коп.; ключ гайковий, дворіжковий розміром 14x17 мм., вартістю 7 грн. 50 коп., а всього майна на загальну суму 367 грн. 86 коп. Після чого передали його ОСОБА_9 через огорожу та склали до тачки, яку привезли з собою і з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 367 грн. 86 коп.

На вирок суду прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_8 подано апеляційні скарги.

Не оскаржуючи фактичні обставини кримінального правопорушення та доведеність вини обвинувачених, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 змінити у зв`язку істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. До мотивувальної частини вироку внести зміни та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно; кваліфікувати дії ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище. Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, оскільки наперед встановивши його винуватість, суд першої інстанції вийшов за межі судового розгляду, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону. В обґрунтування доводів зазначив, що суд при постановленні вироку у мотивувальній його частині зазначив обвинувачення, визнане судом доведеним, вказавши, що таємно викрадення чужого майна (крадіжку), засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли за попередньою змовою групою осіб. Однак,в подальшому, суд у мотивувальній частині вироку, зіставляючи ознаки злочинного діяння та ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, сформулював висновок про їх відповідність, проте зазначаючи правову кваліфікацію дій обвинувачених за даною статтею, виключив кваліфікуючу ознаку скоєння засудженими кримінального правопорушення «за попередньою змовою групою осіб», чим припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити або скасувати через неправильну кваліфікацію його дій та порушення його права на захист. Зазначає, що при усіх наявних кваліфікуючих ознаках злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання його захисника про зміну правової кваліфікації скоєного ним злочину з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України. Крім того, вказує, що продовживши йому строк тримання під вартою за відсутності у судовому засіданні його захисника, суд порушив його право на захист 5 серпня 2015 року.

Заслухавши суддю доповідача, прокурора ОСОБА_5 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, заперечував проти задоволення апеляційної карги обвинуваченого та просив вироку суду змінити, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали доводи апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляційна скарга обвинувачено задоволенню не підлягає з наступних підстав.

У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у таємному викраданні чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у сховище, а ОСОБА_8 скоєного повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними в ньому доказами в сукупності, перевіреними судом.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 185 ч.3 КК України є правильною.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації його дій за ст. 185 ч.3 КК України та необхідності перекваліфікації злочину на ст. 185 ч.2 КК України суд вважає необґрунтованими.

В обґрунтування своїх доводів ОСОБА_8 вказує, що його попередня змова з ОСОБА_9 на скоєння крадіжки, факт скоєння двох епізодів крадіжки, які носять ознаки тотожніх злочинів, та відсутність ознак «житло», «сховище», «охоронюване сховище», «проникнення до сховища або житла», відсутність зареєстрованого в БТІ статусу сховища, відсутність державного акту на право власності або користування земельною ділянкою у потерпілої ОСОБА_11 , відсутність обґрунтування значної шкоди потерпілої свідчать про необхідність перекваліфікації його дій на ст. 185 ч.2 КК України.

Вказані доводи спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 6 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведені для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, які мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб (огорожа, наявність охоронця, сигналізація тощо), а також залізничні цистерни, контейнери, рефрижератори, подібні сховища тощо.

Судом першої інстанції встановлено, що крадіжка майна скоєна з території домоволодіння по АДРЕСА_3 , яка огороджена парканом, що відображено у технічному паспорті домоволодіння (т.1 а.с.232) та протоколі огляду місця події, має ворота та хвіртку, що закриваються на замок. На території домоволодіння знаходиться флігель для схову інструментів, в якому вибите скло на двох вікнах та викрадено майно. Таким чином, територія вказаного домоволодіння та флігель є сховищем, оскільки відведені для зберігання матеріальних цінностей, мають засоби охорони від доступу до них сторонніх осіб.

Згоди на проникнення на територію домоволодіння, де находилися металеві листи та флігелю, в якому зберігалися інструменти, потерпіла ОСОБА_11 обвинуваченим не давала, її не було дома, коли вони проникли на територію її домоволодіння та скоїли крадіжку металевих листів, а також шляхом розбиття вікон проникли до флігелю та викрали інструменти, тобто обвинувачені незаконно проникли до сховища з метою вчинення крадіжки чужого майна.

Доводи обвинуваченого щодо відсутності у потерпілої документів на підтвердження права власності на земельну ділянку спростовуються матеріалами кримінального провадження та вироком суду, відповідно до якого у судовому засіданні досліджено надані потерпілою ОСОБА_11 документи щодо права власності на земельну ділянку (а.с.230-232 т.1).

Судом встановлено, що обвинувачені опинилися на території домоволодіння потерпілої незаконно, шляхом проникнення через паркан та вибиття вікон у флігелю, усвідомлюючи, що її дома не має, таємно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, викрали майно потерпілої, а ОСОБА_14 повторно, тобто в момент проникнення у сховіще мали единий умисел на заволодіння чужим майном.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що наявність у обвинувачених умислу на таємне заволодіння чужим майном, поєднане з проникненням у сховище, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_14 повторно, доведено у повному обсязі, підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , протоколом огляду місця події, протоколом огляду та вилучення металевих лістів у ОСОБА_16 , протоколом огляду та вилучення сумки з інструментамі у ОСОБА_17 , протоколами слідчих експериментів, та правильно кваліфікував дії обвинувачених за ст. 185 ч.3 КК України.

Підстав для зміни правової кваліфікації дій обвинувачених колегія суддів не знаходить.

Доводи обвинуваченого щодо порушення судом його права на захист через продовження йому строку тримання під вартою за відсутності у судовому засіданні 5 серпня 2015 року його захисника не є підставою для скасування вироку, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_7 приймав участь у всіх засіданнях суду першої інстанції до ухвалення вироку та надавав необхідну обвинуваченому правову допомогу.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо незазначення у мотивувальній частині вироку кваліфікуючої ознаки «скоєння злочину за попередньою змовою групою осіб» колегія суддів вважає необґрунтованими та такими, що спростовуються вироком суду.

Так, як вбачається з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції, на аркуші справи 240, судом дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене з проникненням у сховище, а дії ОСОБА_8 також за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно та з проникненням у сховище, та надалі, на зворотному боці вказаного аркушу справи, судом дана правова кваліфікація діям обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та крім вищенаведених кваліфікуючих ознак злочину зазначена й кваліфікуюча ознака «за попередньою змовою групою осіб».

Тобто, суд першої інстанції правильно кваліфікував дії ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України як таємне викрадання чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у сховище, а ОСОБА_8 - повторно.

Стосовно доводів прокурора щодо необґрунтованого висновку у мотивувальної частини вироку суду про винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Суд першої інстанції, аналізуючи докази у кримінальному провадженні, у мотивувальній частині вироку зазначив, що згідно ст. 87 КПК України показання свідка ОСОБА_13 у судовому засіданні суд не враховує, оскільки вважає їх недопустимими, бо він буде визнаний підозрюваним або обвинуваченим за вказаними у кримінальному провадженні фактами.

На думку колегії суддів таке твердження у вироку суду є неприпустимим.

Відповідно до ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Згідно зі ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 не складався та до суду не направлявся, судовим рішенням його винуватість не встановлена.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора в цій частині є обґрунтованими, оскільки суд при ухваленні вироку вийшов за межі судового розгляду, наперед встановивши винуватість ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначене порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до ст..ст. 409, 412 КПК України є підставою для зміни вироку суду першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-

ухвалила:

В задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 квітня 2016 року - змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на те, що ОСОБА_13 буде визнаний підозрюваним або обвинуваченим за вказаними в кримінальному провадженні фактами.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідно до ст. 72 КК України зарахувати в строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з дня його затримання, з 17 березня 2015 року по 11 серпня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: