АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/832/16 Справа № 185/932/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 травня 2016 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

25 травня 2016 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000122за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, без освіти, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні 3-х малолітніх дітей, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого - 12.11.2015 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді громадських робіт строком двісті годин,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

На зазначений вирок заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 була подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 71, 72 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 25 днів. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, прокурор посилається на те, що вирок суду в частині призначення покарання ОСОБА_8 підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування вимог ст.75 КК України та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 , раніше судимий вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт строком 200 годин, яке не відбув. Новий злочин він вчинив 16 січня 2016 року, тобто в період невідбутого покарання за попереднім вироком. Призначаю ОСОБА_8 покарання за останнім вироком, суд хоча й призначив його остаточно за сукупністю вироків, із застосуванням ст.ст. 71, 72 КК України, однак у порушення вимог абз. 5 п.10 Постанови Пленому Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнив обвинуваченого від його відбування на підставі ст.75 КК України. Крім того, суд, не в достатній мірі врахував дані про особу винного, який достеменно знаючи, що відносно нього 12 листопада 2015 року Павлоградським місукрайонним судом Дніпропетровської області ухвалено вирок, яким його засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до громадських робіт строком 200 годин, покарання не відбув та, будучи особою раніше судимою за злочини проти власності, знову в короткий проміжок часу та в період невідбутого покарання, скоїв новий аналогічний умисний, корисливий злочин, який відповідно до ст. 12 КК України, є злочином середньої тяжкості. Також, судом при визначенні розміру покарання не враховано, що ОСОБА_8 не працевлаштований, суспільно-корисною працею не займається, з місця проживання характеризується негативно. З урахуванням зазначених даних у їх сукупності, рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є не законним, а призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі п.1 ч.1 ст. 72 КК України ОСОБА_8 переведено не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у виді 200 годин громадських робіт у покарання у виді позбавлення волі строком на 25 днів позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України ОСОБА_8 до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року, та остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців 10 днів позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на два роки, та зобов`язано його відповідно до п.2, 3, 4 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
В позові ПАТ «Укртелеком» Дніпропетровської філії комбінованого центру телекомунікацій №524 про відшкодування матеріальної шкоди відмовлено.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 123 (сто двадцять три) грн.

Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_8 визнаний винним за скоєння кримінального правопорушення при наступних обставинах.

16.01.2016 року, приблизно о 01:30 годин, ОСОБА_8 , перебував по вул. К.Маркса м. Павлограда, де помітив каналізаційний колодязь, який був вкритий металевим люком та в нього раптово виник злочинний намір направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, а саме металевого люка з каналізаційного колодязя. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на протиправне вилучення чужого майна та звернення його на свою користь, скориставшись тим, що в цей час за ним ніхто не спостерігає, та його дії є непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, але не відмовляючись від них, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав з кабельної каналізації зв`язку каналізаційний люк, який поклав на привезені з собою санчата та направився в напрямку перехрестя вулиць Карла Маркса та Степного Фронту м. Павлограда. Далі, ОСОБА_8 , керуючись своїм злочинним наміром, направився до себе додому за адресою: АДРЕСА_2 . Таким чином, ОСОБА_8 вважав, що він виконав усі дії, які необхідно було виконати для доведення свого злочинного наміру до кінця, намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном. Однак, ОСОБА_8 з викраденим майном був затриманий

працівниками Павлоградського ВП, та злочин не було закінчено з причин, які не

залежали від його волі. В результаті чого, ОСОБА_8 міг би спричинити ПАТ

«Укртелеком» Дніпропетровської філії комбінованого центру телекомунікацій

№524 матеріального збитку на загальну суму 783 грн.

В суді апеляційної інстанції прокурор підтримав апеляційну скаргу засупника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 , та просив її задовольнити за доводами зазначеними в ній.

Обвинувачений проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив, вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора та обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та журналу судового засідання, за згодою учасників процесу, кримінальне провадження було розглянуто за правилами ч.3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, так як, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та кваліфікація його дій за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором, а також ніким з учасників процесу не оспорюються, тому апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості, колегія суддів вважає такими що заслуговують на увагу, зважаючи на наступне.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд виходив з того, що обвинувачений вчинив злочин, який відноситься до категорії середньої тяжкості, даних про особу винного, який раніше судимий, має на утриманні 3-х малолітніх дітей: ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , не працює, за місцем проживання характеризується негативно, вину визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, суд відніс щире каяття. При цьому, обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Проте приходячи до висновку про можливість застосування до ОСОБА_8 при призначенні покарання положень ст.ст. 75, 76 КК України, суд не дав належної оцінки зазначеним обставинам.

Враховуючи вище наведене, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доцільність призначення ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.ст. 75,76 КК України зроблений без об`єктивної оцінки наведених у вироку даних про особу обвинуваченого та без належного врахування ступеню тяжкості вчиненого ним правопорушення, та того, що обвинуваченим вчинено кримінальне правопорушення в період відбування покарання за попереднім вироком, тобто обвинувачений ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, про що обґрунтовано вказав прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, колегія суддів вважає, що вирок суду, в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню згідно зі ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого з ухваленням свого вироку у відповідності до ст. 420 КПК України, з призначенням покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі з реальним його відбуттям, в межах передбачених санкцією ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Крім того, на підставі п.1 ч.1 ст. 72 КК України слід перевести не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у виді громадських робіт у покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України колегія суддів, вважає необхідним до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року, яким він був засуджений до покарання у вигляді громадських робіт строком на двісті годин.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404,405,407,408, 409,413 КПК України, судова колегія,

засудила:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити в повному обсязі.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16 лютого 2016 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі п.1 ч.1 ст. 72 КК України перевести не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року у виді 200 громадських робіт у покарання у виді позбавлення волі строком на 25 днів позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 частково приєднати покарання за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 25 днів позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 відраховувати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровська від 16 лютого 2016 року відносно ОСОБА_8 , залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4