26 липня 2016 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря
судового засіданняОСОБА_4 ,
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2015року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засуджено за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 126 293,67 грн та 20 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Вирішено питання щодо речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 25 березня 2014 року приблизно о 21.40 год., перебуваючи в якості пасажира в автомобілі Opel Vektra (державний номерний знак НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_8 , який від`їжджав від кооперативу «Меліоратор», розташованого в с. Томилівці Білоцерківського району Київської області, умисно з корисливих мотивів вирішив незаконно із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, заволодіти цим автомобілем. З цією метою ОСОБА_7 , перебуваючи на задньому пасажирському сидінні, умисно з пристрою для стрільби гумовими кулями двічі прицільно вистрілив ОСОБА_8 у потилицю, заподіявши останньому легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Надалі ОСОБА_7 незаконно заволодів зазначеним автомобілем вартістю 154 407,30 грн, що у 250 разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, тобто заподіяв потерпілому великої матеріальної шкоди.
Апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 і відмовивши у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , змінив вирок місцевого суду в частині вирішення долі речових доказів: виключив з вироку рішення щодо повернення мобільного телефону «Айфон-4» потерпілому ОСОБА_8 і зазначив про необхідність реалізації цього телефону в установленому порядку в рахунок відшкодування ОСОБА_7 шкоди, завданої потерпілому ОСОБА_8 . У решті вирок залишив без змін.
У касаційній скарзі захисник порушує питання про зміну зазначених судових рішень у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через суворість. Просить пом`якшити захід примусу із застосуванням статей 69, 75 КК України. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не врахували особи винного, залишили поза увагою пом`якшуючі покарання обставини (щире каяття, визнання вини, часткове відшкодування завданих збитків, добровільне проходження військової служби в зоні проведення АТО), відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який не погоджуючись із доводами касаційної скарги, просив залишити судові рішення без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши наведені у касаційних скаргах доводи, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.
Про день та час розгляду кримінального провадження у порядку касаційної процедури учасників цього провадження, зокрема з боку сторони захисту, було поінформовано, при цьому вони не повідомили Вищому спеціалізованому суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ про своє бажання взяти участь у касаційному розгляді. Крім того, відповідно до вимог ч. 4 ст. 434 КПК участь засудженого в розгляді провадження судом касаційної інстанції при перевірці судових рішень, зазначених у ст. 424 цього Кодексу не є обов`язковою. Наведене положення відповідає практиці Європейського суду з прав людини, аналіз якої свідчить про те, що відсутність засудженого, його захисника під час розгляду провадження судом касаційної інстанції не може автоматично вважатися порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 вказаного Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Подія злочину, доведеність винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 3 ст. 289 КК України відповідно до вимог ст. 433 КПК України колегією суддів не перевірялись, оскільки законність та обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржувалися.
Що стосується доводів захисника про порушення щодо ОСОБА_7 загальних засад призначення покарання, то суд касаційної інстанції вважає їх безпідставними.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема у справі «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів та меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду тощо.
Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
У цьому кримінальному провадженні суд першої інстанції, з висновком якого погодився й апеляційний суд, керувався саме вказаними нормами матеріального права при призначенні ОСОБА_7 покарання. Так, суд урахував обставини, що впливають на покарання, зокрема: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є особливо тяжким, характер (зміст) протиправних дій, їх наслідки, особу винного (раніше не був судимий, позитивно характеризується), обставини, що пом`якшують покарання (визнання вини, щире каяття, часткове відшкодування завданих збитків). Обставин, що обтяжують покарання, суд не встановив.
Зважаючи на такі обставини та виходячи з індивідуального ступеня тяжкості вчиненого засудженим діяння, який зумовлений його конкретними об`єктивними (об`єктом злочину, спосіб його вчинення із застосуванням пристрою для стрільби гумовими кулями) та суб`єктивними (зокрема, мотивом вчинення злочину) ознаками, а також наслідків, даних про особу винного та всіх інших обставин, що мають правове значення при виборі заходу примусу, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах санкції кримінального закону, за який його засуджено.
З такими висновками суду погоджується й касаційний суд і вважає доводи скаржника про наявність достатніх підстав для застосування статей 69, 75 КК України неприйнятними, оскільки наведені у скарзі обставини були враховані при обранні виду та розміру покарання, і з огляду на встановлені у справі факти їх не можна визнати достатніми підставами для призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті, та для звільнення винного від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення є вмотивованим і не викликає сумнівів у правильності. Посилання у скарзі на зворотне, залишення поза увагою пом`якшуючі обставини, отже і надмірну суворість призначеного покарання не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та є неспроможними.
Аналогічні за змістом доводи щодо пом`якшення призначеного покарання та про застосування статей 69, 75 КК України були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який із наведенням мотивів спростування визнав їх неспроможними. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Перевіряючи доводи, наведені в касаційній скарзі, про неврахування апеляційним судом добровільного проходження військової служби в зоні проведення АТО, колегія суддів не вважає це порушенням загальних засад призначення покарання, оскільки невизнання цієї обставини такою, що пом`якшує покарання, є правом суду і не створює для суду обов`язку пом`якшити захід примусу, оскільки суд при обранні виду та строку покарання враховує не тільки пом`якшуючі обставини, а також характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину та особу винного.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.
З урахуванням викладеного касаційна скарга задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 436438 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 28 вересня 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 08 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3