Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/683/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.08.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кропивницький матеріали кримінального провадження № 0000088 стосовно ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою прокурора на вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 02.06.2016 року яким,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з неповною середньою освітою, перебуваючого в незареєстрованому шлюбі, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працюючого, раніше судимого:
1). 06.04.2011 року Устинівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;
2). 14.03.2016 року Долинським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 310, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 3 роки,
засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.03.2016 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язку повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Кримінальне правопорушення вчинено за таких обставин.

12 березня 2016 року біля 23 год. 00 хв. ОСОБА_8 , з території домоволодіння ОСОБА_9 по АДРЕСА_1 викрав дорожній велосипед "Україна" вартістю 1317 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на вказану суму.
В своїй зміненій апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуване рішення змінити, виключивши з описової частини вироку посилання суду на товарознавчу експертизу, а з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 75 КК України при призначенні покарання за ч. 2 ст. 185 КК України.

Своє прохання апелянт мотивує тим, що суд першої інстанції неправомірно послався в описовій частині вироку на висновки товарознавчої експертизи, оскільки провадження розглядалось судом у спрощеному порядку, тобто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження письмових доказів вини обвинуваченого, при цьому в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 вказаний висновок експерта не зазначався.

Окрім цього, при звільненні ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, оскільки застосування ст. 75 КК України можливе виключно до остаточного покарання, яке судом визначено на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою змінену апеляційну скаргу, потерпілого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи зміненої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінально-процесуальним законом порядку, належно оцінені судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України і наведені у вироку, та ніким з учасників судового провадження оскаржені не були.
Дії ОСОБА_8 правильно кваліфіковані районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Колегія суддів знаходить слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправомірного посилання суду першої інстанції в описовій частині вироку на висновок товарознавчої експертизи, адже провадження розглядалось районним судом у спрощеному порядку, тобто на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, без дослідження письмових доказів вини обвинуваченого, при цьому в обвинувальному акті при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 вказаний висновок експерта не зазначався. Таким чином, зазначений висновок експерта слід виключити із описової частини вироку суду першої інстанції.

При призначенні покарання, суд у відповідності із вимогами ст. 65 КК України, належним чином врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого ОСОБА_8 , наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України. Такий висновок суду першої інстанції не був оскаржений жодним учасником провадження в апеляційному порядку.

При цьому, колегія суддів погоджується із апеляційними доводами прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність при звільненні обвинуваченого від призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України покарання на підставі ст. 75 КК України, виходячи з такого.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Із аналізу вище вказаної норми Закону слідує, що суд приймає рішення про звільнення обвинуваченого від відбування остаточно призначеного покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, дане кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено до постановлення попереднього вироку, який був ухвалений Долинським районним судом Кіровоградської області 14.03.2016 року.

В даному випадку, районним судом було правильно застосовано вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, при призначенні остаточного покарання, при цьому суд першої інстанції передчасно звільнив ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає за необхідне виключити із резолютивної частини вироку посилання суду на звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України.
Оскільки вирок суду першої інстанції був оскаржений прокурором лише з наведених підстав, колегія суддів, вважає за необхідне в решті вирок суду залишити без змін.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Змінену апеляційну скаргу прокурора, задовольнити.

Вирок Устинівського районного суду Кіровоградської області від 02.06.2016 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, змінити.
Виключити з описової частини вироку посилання суду на висновок товарознавчої експертизи.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на звільнення ОСОБА_8 від призначеного покарання за ч. 2 ст. 185 КК України на підставі ст. 75 КК України.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Долинського районного суду Кіровоградської області від 14.03.2016 року, остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки з покладенням обов`язку повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.
В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3