АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/331/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/81/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 17 березня 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції у кримінальному провадженні №0000035 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 23 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Інгулець Дніпропетровської області, українця, громадянина України, освіта повна вища, розлученого, має неповнолітнього сина - ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює фізичною особою-підприємцем, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.358 ч.1, 172 ч.1 КК України, який

визнаний винним та засуджений за ст.172 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в дохід держави в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 680 (шістсот вісімдесят) гривень;
визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 КК України та виправдано за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачений ОСОБА_7

захисник ОСОБА_12
ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати частково вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23 листопада 2015 року та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явлених обвинуваченнях за ст.ст.358 ч.1, 172 ч.1 КК України та виправдати за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст.358 ч.1, 172 ч.1 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23 листопада 2015 року в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ст.358 ч.1 КК України та виправданого за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.358 ч.1 КК України. Ухвалити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, а саме 1700 грн. та звільнити обвинуваченого від призначеного покарання за ст.358 ч.1 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінального відповідальності, на підставі ст.ст.49, 74 ч.5 КК України.

Вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23 листопада 2015 року ОСОБА_7 був визнаний невинуватим у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.358 КК України та виправданий, визнаний винним та засуджений за ст.172 ч.1 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_7 , будучи фізичною особою-підприємцем, який згідно свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця НОМЕР_1 , виданого 27 липня 2006 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради, здійснюючи діяльність, пов`язану з наданням комерційних послуг по розміщенню автомобілів на території орендованої ним земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , грубо порушив законодавство про працю при наступних обставинах:

Так, ОСОБА_7 у період з 15 червня 2015 року по 15 серпня 2015 року, діючи умисно, з метою мінімізації податкових та інших обов`язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, використовуючи найману працю ОСОБА_13 - порушив вимоги: ст. 21 ч. 1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ), в якій зазначено, що трудовий договір - це угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену угодою, із дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю;

ст.2 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що наймані працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу;

ст.24 ч.1 п.6 КЗпПУ, в якій зазначено, що дотримання письмової форми є обов`язковим при укладанні трудового договору з фізичною особою;

ст.24 ч.5 КЗпПУ, в якій зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи;

ст.24-1 КЗпПУ, в якій зазначено, що фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допуску працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання (зміни з 01.01.2015 року в частині скасування реєстрації трудових договорів між фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року №77-VII);

ст.29 ч.1 КзпПУ, в якій зазначено, що до початку роботи приватний підприємець зобов`язаний: роз`яснити найманому працівнику його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства;

ст.115 ч.1 КЗпПУ, в якій зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

ст.115 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що у разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плати виплачується напередодні;

ст.115 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника;

ст.253 КЗпПУ, в якій зазначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню

ФОП ОСОБА_7 прийняв на роботу ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 сторожем території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , без укладення трудового договору та реєстрації його в центрі зайнятості. При цьому, ОСОБА_13 , виконуючи свої трудові обов`язки, перебував у фактичних трудових відносинах з ОСОБА_7 без їх офіційного оформлення до 15 серпня 2014 року.

ОСОБА_7 , використовуючи найману працю ОСОБА_13 , грубо порушив його права, гарантовані ст.ст.43,45,46 Конституції України, ст.ст.2, 5-1, 21, 22, 24, 29, 57, 115, 253 Кодексу законів про працю України, ст.ст.1, 5, 12, 30 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, на своєчасне одержання винагороди, право на відпочинок, оплачувану щорічну відпустку, право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, безробіття з незалежних від них обставин а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування; ст.ст. 253-256 КЗпПУ та ст.ст.11, 14 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно яких роботодавець повинен сплачувати страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування для фізичних осіб, працю яких використовує на умовах трудового договору, що є гарантією отримання працівником державного пенсійного забезпечення.

Крім цього, ОСОБА_7 у період приблизно з квітня - травня 2014 року по 26 грудня 2014 року, діючи умисно, з метою мінімізації податкових та інших обов`язкових платежів до бюджету та державних цільових фондів, використовуючи найману працю ОСОБА_14 , порушив вимоги: ст. 21 ч. 1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпПУ), в якій зазначено, що трудовий договір - це угода між працівником і фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену угодою, із дотриманням внутрішнього трудового розпорядку, а фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю;

ст.2 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що наймані працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу;

ст.24 ч.1 п.6 КЗпПУ, в якій зазначено, що дотримання письмової форми є обов`язковим при укладанні трудового договору з фізичною особою;

ст.24 ч.5 КЗпПУ, в якій зазначено, що трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи;

ст.24-1 КЗпПУ, в якій зазначено, що фізична особа повинна у тижневий строк з моменту фактичного допуску працівника до роботи зареєструвати укладений у письмовій формі трудовий договір у державній службі зайнятості за місцем свого проживання (зміни з 01.01.2015 року в частині скасування реєстрації трудових договорів між фізичними особами-підприємцями та фізичними особами, внесені Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо реформування загальнообов`язкового державного соціального страхування та легалізації фонду оплати праці» від 28 грудня 2014 року №77-VII);

ст.29 ч.1 КзпПУ, в якій зазначено, що до початку роботи приватний підприємець зобов`язаний: роз`яснити найманому працівнику його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства;

ст.115 ч.1 КЗпПУ, в якій зазначено, що заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні у строки, встановлені колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів, та не пізніше семи днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата;

ст.115 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що у разі коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плати виплачується напередодні;

ст.115 ч.2 КЗпПУ, в якій зазначено, що розмір заробітної плати за першу половину місяця визначається колективним договором або нормативним актом роботодавця, погодженим з виборним органом первинної профспілкової організації чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом (а в разі відсутності таких органів - представниками, обраними і уповноваженими трудовим колективом), але не менше оплати за фактично відпрацьований час з розрахунку тарифної ставки (посадового окладу) працівника;

ст.253 КЗпПУ, в якій зазначено, що особи, які працюють за трудовим договором (контрактом) на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання або у фізичної особи, підлягають загальнообов`язковому державному соціальному страхуванню

ФОП ОСОБА_7 прийняв на роботу ОСОБА_14 . ІНФОРМАЦІЯ_4 сторожем території земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_3 , без укладання трудового договору та реєстрації його в центрі зайнятості. При цьому, ОСОБА_14 , виконуючи свої трудові обов`язки, перебувала у фактичних, трудових відносинах з ОСОБА_7 без їх офіційного оформлення до 26 грудня 2014 року.

ОСОБА_7 , використовуючи найману працю ОСОБА_14 грубо порушив її права, гарантовані ст.ст.43, 45, 46 Конституції України, ст.ст.2, 5-1, 21, 22, 24, 29, 57, 115, 253 Кодексу законів України про працю, ст.ст.1, 5, 12, 30 Закону України «Про оплату праці», якими передбачено право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом, на своєчасне одержання винагороди, право на відпочинок, оплачувану щорічну відпустку, право на соціальний захист, що включає право на забезпечення їх у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом, право на загальнообов`язкове державне соціальне страхування;

ст.ст. 253-256 КЗпПУ та ст.ст.11, 14 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування», згідно яких роботодавець повинен сплачувати страхові внески на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування для фізичних осіб, працю яких використовує на умовах трудового договору, що є гарантією отримання працівником державного пенсійного забезпечення.

Таким чином, ОСОБА_7 своїми умисними діями, вчинив кримінальне правопорушення за ст.172 ч.1 КК України за ознаками вчинення іншого грубого порушення законодавства про працю.

Окрім цього, ОСОБА_7 обвинувачувався органами досудового розслідування в тім, що будучи фізичною особою - підприємцем та здійснюючи підприємницьку діяльність, відповідно до свідоцтва НОМЕР_1 виданого 27 липня 2006 року виконавчим комітетом Криворізької міської ради, на земельній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , 10 травня 2012 року, маючи умисел на підроблення офіційного документа з метою продовження терміну дії договору оренди земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 (державна реєстрація від 28 вересня 2009 року №27), що дає право на застосування щодо вказаної земельної ділянки понижуючого коефіцієнту орендної плати для будівництва торгівельно-розважального комплексу, будучи попередженим про відповідальність за внесення недостовірних даних, умисно підробив офіційний документ: «Декларацію про початок виконання будівельних робіт», яка зареєстрована 23 гривня 2012 року №ДП 2, шляхом часткового внесення завідомо неправдивої інформації про те, що будівельні роботи щодо торгівельно-розважального комплексу за адресою: проспект Перемоги, 47А м. Кривого Рогу будуть проводитися товариством з обмеженою відповідальністю «Гріотто» (), Однак, згідно довідки від 23 вересня 2014 року №194, наданої ТОВ «Гріотто» вказане підприємства за адресою: АДРЕСА_3 не виконувало будь-яких будівельних робіт, і з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_7 договорів не укладало, проте вказана земельна ділянка протягом строку дії оренди земельної ділянки використовувалася як автостоянка і будівництва торгівельно-розважального комплексу на ній не здійснювалося.

З урахуванням аналізу встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, суб`єктивної і об`єктивної сторони інкримінованого злочину, суд приходить до беззаперечного висновку, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 за ст.358 ч.1 КК України не доведена і такий підлягає виправданню за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченому ч. 1 ст. 358 КК України.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 посилається на ті обставини, що безпосереднім об`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст.172 КК України є трудові права людини, передбачені законодавством про працю. При цьому, згідно ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Судом правильно було визначено процесуальний статус ОСОБА_14 , як свідка, тому що вона себе потерпілою не вважає, ніколи не бажала і не мала наміру укладати з ним письмовий трудовий договір. Процесуальний статус ОСОБА_13 судом взагалі не визначений, тому в обвинувальному акті його було зазначено як свідка, а не потерпілого, але в подальшому прокурор відмовився підтримувати обвинувачення в частині порушення трудових прав гр. ОСОБА_13 . Крім того, він не може згадуватися у вироку, як особа, яку суд безпосередньо не допитав під час судового розгляду кримінального провадження, тому що обставини ймовірного обмеження його трудових прав судом досліджені не були. Також, в оскаржуваному вироку чітко зазначено, що потерпілих від кримінального правопорушення за фактом грубого порушення законодавства про працю відповідно до ч.1 ст.172 КК України, не має. До того ж, судом зроблено невірний висновок стосовно того, що він порушив вимоги ст.24 КЗпП України по відношенню до ОСОБА_14 , оскільки використання найманої праці без укладання з працівником трудового договору у письмовій формі, а також невиконання фізичною особою-підприємцем вимог ст.24 КЗпП України, хоча і є порушенням вимог законодавства про працю, однак не впливає на можливість реалізації працівником його конституційного права на працю і не завдає істотної шкоди трудовим відносинам, а тому грубим порушенням інтересів ОСОБА_14 вважатися не може, а ці дії слід розглядати, як адміністративний делікт у пред`явленому обвинуваченні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що через неправильне тлумачення закону, суд дійшов неправильного висновку щодо предмету злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження. Декларація про початок виконання будівельних робот є предметом злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, а також доводить обставини, що є об`єктивною стороною складу даного злочину, зазначена декларація є належним доказом згідно ст.85 КК України. Також, помилковим є висновок суду про те, що відсутність печатки ФОП ОСОБА_7 на зазначеній декларації свідчить про неналежне оформлення декларації, оскільки в чинному законодавстві не міститься вимог до фізичної особи-підприємця щодо обов`язкового використання печатки, а тому орган державного архітектурно-будівельного контролю не міг вимагати засвідчення декларації печаткою, достатнім з огляду на законодавство є проставлення підпису ФОП ОСОБА_7 . Крім того, про повноту заповнення даної декларації свідчить факт прийняття та печатка реєстрації у відділі інспекції Державного архітектурного будівельного контролю, що також було встановлено у судовому засіданні. Помилковим є також висновок суду про те, що зазначена декларація не засвідчує юридичних фактів, оскільки у даному випадку декларація надала ФОП ОСОБА_7 право на користування земельною ділянкою з понижуючим коефіцієнтом орендної плати, за умови початку проведення на ній будівельних робіт. Крім того, відповідно до ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.5 «Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 р. №466 декларація про початок виконання будівельних робіт у разі її подання до органу державного архітектурно-будівельного контролю є офіційним документом, в тому числі й у розумінні примітки до ст.358 КК України та є предметом злочину передбаченого ч.1 ст. 358 КК України. Необґрунтованим також є висновок суду про те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю повинен був перевірити достовірність складення Декларації та повідомити ФОП ОСОБА_7 про виявленні невідповідності та повернути її для усунення виявлених недоліків, оскільки дії органу державного архітектурно-будівельного контролю не впливають на наявність складу злочину, передбаченого ч.1 ст.358 КК України, у діях ОСОБА_7 .Також, надаючи оцінку отриманим доказам, судом не в повному обсязі прийнято покази свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . Отже, зважаючи на викладене, зібрані та досліджені в рамках кримінального провадження докази, підтверджують вину ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 , кожен окремо, апеляцію прокурора просили залишити без задоволення, апеляцію обвинуваченого просили задовольнити в повному обсязі та ухвалити відносно ОСОБА_7 виправдувальний вирок.

Прокурор в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження підтримав апеляцію, просив колегію суддів задовольнити її в повному обсязі, а вирок суду першої інстанції скасувати, ухваливши свій вирок, в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду,колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора підлягають частковому задовленню .

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

За змістом ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак при розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції зазначених вимог закону у повному обсязі не дотримався, а тому постановлений ним вирок підлягає скасуванню .
Підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, відповідно до п.1 ч.1 ст.409 КПК України, може бути неповнота судового розгляду, а відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, може бути істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, ч.1ст.172 КК України передбачає відповідальність за незаконне звільнення працівника з роботи з особистих мотивів, а також інше грубе порушення законодавства про працю.
При цьому під грубим порушенням законодавства про працю слід розуміти випадки обмеження трудових прав громадян або зневажливого до них ставлення.
Виходячи з того, що « грубе порушення» має оціночний характер, у кожному конкретному випадку воно має встановлюватись виходячи з кількості потерпілих, тяжкості можливих наслідків , тривалості, систематочності порушень , злісності мотивів тощо.
Однак суд першої інстанції, визнаючи обвинуваченого ОСОБА_7 винним за ч.1ст.172 КК України, за грубе порушення вимог законодавства про працю,вказав у вироку на те, що встановлено порушення трудових прав ОСОБА_14 . ОСОБА_13 , послався на те, що поняття «грубе порушення вимог законодавства про працю» є оціночним , але чітко не вказав які норми законодавства про працю було порушено ОСОБА_7 стосовно ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , не конкретизував у чому полягає грубе порушення прав як ОСОБА_13 так і ОСОБА_14 також не врахував того, що ні ОСОБА_14 ні ОСОБА_13 не звертались з заявами про порушення їх прав , не визнані потерпілими по справі, не звернув увагу суд першої інстанції і на те, що ОСОБА_14 є пенсіонеркою, не перевірив посилання обвинуваченого на те , що ні ОСОБА_14 ні ОСОБА_13 не бажали заключати договори, не надавали трудові книжки ,суд не врахував, не звернув уваги також на те, що тільки ОСОБА_14 була допитана у суді у якості свідка, а також на те що вона жодних претензій до обвинуваченого не мала і не має . ОСОБА_13 у судовому засіданні не було і він не був допитаний.
Тому слушним є посилання обвинуваченого на те, що поняття «грубе порушення вимог законодавства про працю» судом першої інстанції не розкрите і не конкретизоване .
Враховуючи віще викладене , колегія суддів вважає заслуговуючим на увагу посилання обвинуваченого на необхідність скасування вироку суду .
В той же час колегія суддів вважає , що апеляційна скарга прокурора в частинівизнання винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358 КК України та призначення йому покарання за цією статею не є обґрунтованою і такою, що заслуговує на увагу
Стаття 129 Конституції України, визначає однією із засад судочинства - повне фіксування судового процесу технічними засобами.
Повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу передбачено ч. 5 ст.27 КПК України.
Колегією суддів було встановлено, що носій інформації на якому повинен бути зафіксований технічний запис судових засідань, його не містить за 07 08 ,26 08 ,31 08 2015 рік та відсутній журнал судового засідання за 31 08 2015 рік .
Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Виходячи з норм п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Враховуючи вище зазначене, а також те, що суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило йому ухвалити законний та обґрунтований вирок, виходячи з того, що сторонами не було заявлено обґрунтованих клопотань про необхідність дослідження додатковіх доказів, що виключає можливість суду апеляційної інстанції як перевірити правильність ухваленого вироку так і ухвалити своє рішення, та у сукупності є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції
На підставі викладенного, керуючись ст.ст. 404,405,407,408, 409 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора задовольнити частково.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 23 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 скасувати

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення , передбаченого ч. 1 ст. 172 , ч.1 cт 358 КК України у тому ж суді першої інстанції , в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 не обирався.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення, оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4