АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1896/16 Справа № 180/356/16-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001101 від 09 грудня 2015 року, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Мар`янівка П`ятихатського району Дніпропетровської області, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, освіти не має, не одруженого, дітей не має, раніше судимого: 16.01.2002 року за ч.3 ст.187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 28.07.2007 року за ч.3 ст.187 КК України до 8 років 6 місяців позбавлення волі; 27.10.2015 року за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; 20.05.2016 року за ч.3 ст.186, 71 КК України до 5 років позбавлення волі

за участю прокурора ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднано частково не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року і остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 7 років 4 місяців позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк покарання ухвалено обчислювати з 23 грудня 2015 року.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення строк його тримання під вартою з 23 грудня 2015 року до 13 липня 2016 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в сумі 491,04 гривень.

Не погодившись із ухваленим вироком, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке належить засудженому. На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Свої вимоги мотивує тим, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не в повній мірі враховано тяжкість та суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, втретє скоїв особливо тяжкий злочин, обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме вчинення злочину відносно особи похилого віку з використанням ножа, виняткову стійкість злочинних намірів обвинуваченого.

Крім того зазначає, що суд під час призначення ОСОБА_7 покарання, не вказав яке саме майно підлягає конфіскації, все майно чи його частина.

Як визнав встановленим суд обвинувачений ОСОБА_7 09 грудня 2015 року, приблизно о 19-07 год., знаходячись на території домоволодіння АДРЕСА_2 , куди він проник через огорожу з метою викрадення чужого майна, побачив господаря даного домоволодіння ОСОБА_10 , який відкрив вхідні двері будинку зсередини. Після цього обвинувачений ОСОБА_7 , керуючись корисливими мотивами, з метою нападу на потерпілого, просунувши дерев`яну палку між вхідними дверима та луткою, проник до приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 , де, з метою заволодіння чужим майном, напав на потерпілого, погрожуючи йому застосуванням фізичного насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я, що виразилось у демонстрації ножа, здолавши тим самим опір потерпілого, заволодів мобільним телефоном «Алкатель», вартістю 400 грн., з сім-картою оператора «Київстар» та грошовими коштами в сумі 30 грн., чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 430 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, провівши судові дебати, надавши останнє слово обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 , про правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 187 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового розгляду не оспорюються, тому апеляційний суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.

Порушень кримінально-процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій при перевірці матеріалів кримінального провадження не виявлено.

Що ж стосується тверджень прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого то вони ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, тому заслуговують уваги.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання у межах встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в апеляційному порядку, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог вищевказаного закону.

Вирішуючи питання про призначення покарання, мотивуючи своє рішення суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до особливо тяжких, на дані, які характеризують його особу, вказавши при цьому, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, не має постійної роботи, не перебуває на обліку у лікарів.

Крім того, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив злочин щодо особи похилого віку та рецидив злочину, визнавши вказані обставини такими, що обтяжують покарання.

Виходячи з наведеного, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, прийшов до правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, разом з тим, призначивши йому за скоєне кримінальне правопорушення, фактично, мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст.187 КК України, своє рішення не мотивував. У вироку не зазначено, які обставини судом враховані, що вплинули на можливість призначення йому фактично мінімальної міри покарання як за вчинений злочин так і за сукупністю вироків.

На переконання колегії суддів призначення ОСОБА_7 такого покарання не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України є необґрунтованим і не мотивованим, не відповідає принципам справедливості та індивідуалізації покарання, не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Зважаючи на характер вчинення кримінального правопорушення, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, яке хоч і не виходить за межі встановлені законом, але за своїм розміром є явно несправедливим, внаслідок м`якості, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За таких обставин, відповідно до ст.420 КПК України, колегія суддів визначає вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню за м`якістю призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням свого вироку в частині призначення покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.187 КК України.

Під час перевірки матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_7 має непогашені судимості за вчинення особливо тяжкого та тяжкого корисливих злочинів, в тому числі і аналогічних, вчинених з застосуванням насильства, звільнившись з місць позбавлення волі, знову вчинив особливо тяжкий злочин відносно особи похилого віку, що судом визнано обтяжуючою покарання обставиною, як і рецидив злочинів.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги відсутність обставин, які б пом`якшували покарання, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на більш тривалий термін, чим визначено судом, разом з тим приходить до висновку про можливість його виправлення за менш короткий строк, запропонований прокурором.

Обгрунтованими також є доводи прокурора про невиконання судом вимог кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Як витікає з положень ч.1 ст. 59 КК, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.187 КК України, санкцією якої передбачено обов`язкове призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, яке є власністю засудженого, повинен був в резолютивній частині зазначити, чи все майно підлягає конфіскації, чи його частина.

Крім того, на виконання вимог ч.5 ст. 72 КК України, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_7 у строк попереднього ув`язнення строк тримання його під вартою 23 грудня 2015 року до 13 липні 2016 року ( по день ухвалення вироку) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається, у тому числі, перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Попереднє ув`язнення, у розумінні положень ст.1 Закону України « Про попереднє ув`язнення» закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Згідно вироку Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2016 року, ОСОБА_7 затриманий 23.12.2015 року і 25 грудня 2015 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, тому у строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 підлягає зарахуванню весь строк його ув`язнення з 23 грудня 2015 року по 28 жовтня 2016 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 413,420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 13 липня 2016 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.3 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання за цим вироком приєднати частково не відбуту частину покарання за вироком Жовтоводського міського суду Дніпропетровської області від 20 травня 2015 року і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 23 грудня 2015 року, зарахувавши, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, у строк попереднього ув`язнення перебування його під вартою з 23 грудня 2015 року до 28 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений і на нього може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим в той самий строк з моменту отримання ним копії вироку апеляційного суду.

Судді: