АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа №11кп/796/129/2016 Головуючий в суді 1інстанції ОСОБА_1
Категорія ч.4 ст.368 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження № 0000129 від 12 травня 2014 року за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Магнітогорськ Челябинської області, Російської Федерації, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Києва, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_3 не судимої,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_10

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8

встановила:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції станом на 21.05.2014р.) та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати керівні посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Запобіжний захід у вигляді застави залишено без змін до вступу вироку в законну силу;

ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України (в редакції станом на 21.05.2014р.) та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків строком на 2 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

У справі вирішено питання речових доказів, сплати процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді директора Центру обліку бездомних громадян Департаменту соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), відповідно до наказу № 21 к/1 від 07.05.2013 року, за попередньою змовою з фахівцем з соціальної роботи Центру ОСОБА_8 , будучи службовою особою, згідно п.3 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, одержав неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.

ОСОБА_8 перебуваючи на посаді фахівця із соціальної роботи Центру обліку бездомних громадян Департаменту соціальної політики виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), відповідно до наказу №9 від 17 лютого 2014 року, за попередньою змовою з директором Центру ОСОБА_6 , будучи службовою особою, згідно п.3 ст. 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» - суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, одержала неправомірну вигоду за вчинення дій з використанням службового становища в інтересах того, хто надає таку вигоду, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_6 будучи службовою особою, в невстановлений досудовим розслідуванням час вступив в попередню змову з фахівцем Центру ОСОБА_8 спрямовану на отримання неправомірної вигоди від бездомних громадян, які звертались до Центру за допомогою у постановці на реєстраційний облік за адресою розташування Філії Центру обліку бездомних громадян: м. Київ, пров. Лобачевського, 8-А.

Реалізуючи свої злочинні наміри, направлені на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії, з використанням службового становища, ОСОБА_8 23.04.2014, в невстановлений час, перебуваючи на робочому місці в приміщенні кабінету № 28 Центру, за адресою: м. Київ, пров. Лобачевського, 8-А, під час зустрічі з ОСОБА_11 , який звернувся до неї з проханням надання допомоги в отриманні тимчасової реєстрації, повідомила про те, що позитивне вирішення питання з постановки на реєстраційний облік ОСОБА_12 за вищевказаною адресою можливе лише за умови передачі ним грошових коштів, в розмірі 2000 гривень.

ОСОБА_11 , який перебував в складних життєвих умовах та не мав місця реєстрації, на пропозиції ОСОБА_8 погодився та домовився з нею про наступну зустріч. Про свої злочинні наміри, направлені на отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 для себе, повідомила директора Центру ОСОБА_6 на що останній надав свою згоду, чим вступив з ОСОБА_8 в попередню змову.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на отримання неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням службового становища, з метою особистого збагачення, директор Центру ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою з фахівцем з соціальної роботи Центру ОСОБА_8 , 21.05.2014, приблизно об 15 год. 55 хв., перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 28 за адресою: м. Київ, пров. Лобачевського, 8-А, діючи умисно, з корисливих мотивів, будучи службовою особою, одержав від ОСОБА_11 , неправомірну вигоду в сумі 2000 грн., за вирішення питання пов`язаного з постановкою на реєстраційний облік за адресою: м. Київ, пров. Лобачевського, 8-А.

Не погоджуючись з вироком суду, захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.

В поданій апеляційній скарзі, захисник обвинуваченого ОСОБА_6 , посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку суду першої інстанції, просить його скасувати та закрити кримінальне провадження. В обґрунтування своїх апеляційних вимог, захисник зазначає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що докази, на які посилається суд в обвинувальному вироку, не містять в собі підтвердження наявності в діях ОСОБА_6 ознак кримінального правопорушення. Крім того, вказує, що матеріали кримінального провадження не містять доказів на підтвердження того, що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 вступили у попередню змову. Разом з тим, захисник стверджує, що досліджені в суді докази обставин події доводять відсутність об`єктивної сторони злочину, а зазначений склад злочину не доводиться ні показаннями свідків, ні вилученими документами, ні показаннями обвинувачених.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року та закрити кримінальне провадження. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, у зв`язку з істотним порушеннями норм матеріального та процесуального права. Стверджує, що докази надані органом досудового розслідування не несуть в собі інформації щодо винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй злочину. Зазначає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення зроблено без повного з`ясування всіх обставин кримінального провадження, а тому підлягає скасуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити, вирок суду щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 скасувати та провадження у справі закрити за недоведеністю їх вини у вчиненні інкримінованого злочину, думку обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги захисників, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з положеннями ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються, у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Ухвалюючи вирок про визнання ОСОБА_6 та ОСОБА_8 винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України ( в редакції станом на 21.05. 2014 року), суд першої інстанції не звернув уваги, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Так, відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті КК України та формулювання обвинувачення. При цьому за змістом цієї норми, формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті Закону України про кримінальну відповідальність.

У відповідності до ч. 1 ст. 337 КК України, судовий розгляд проводиться не в межах повідомлення особі про підозру, а в межах висунутого їй обвинувачення відповідно до обвинувального акту, який є важливим процесуальним документом і основою для захисту обвинуваченого в суді.

Крім того, Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у контексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінські проти Австрії»). Крім того, Суд констатував, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення, та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25.03.1999 у справі «Песільє та Сассі проти Франції»).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у кримінальному провадженні від 17 липня 2014 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 (т. 1 а. с. 2-7) не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення відповідно до положень закону, оскільки в даному обвинувальному акті зазначені лише фактичні обставини справи, які встановлені під час досудового розслідування.

Крім того, як вбачається зі справи, в матеріалах кримінального провадження є обвинувальний акт, затверджений прокурором 07 липня 2015 року під час розгляду кримінального провадження в суді ( а. с. 73-82,т. 2), з посиланням на те, що «скерований до суду обвинувальний акт не містить викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, що свідчить про невідповідність обвинувального акту від 17 липня 2014 року статті 291 КПК України, а тому обвинувачення підлягає зміні шляхом доповнення обвинувального акту викладом фактичних обставин, які прокурор вважає доведеними ( а. с. 76 т.2), але відповідно до ст. 338 КПК України прокурор в суді має право змінити обвинувачення в суді, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа, а не доповнювати обвинувальний акт.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.
Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладене та керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 412, 415 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 , захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2015 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України - скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 368 КК України в тому ж суді, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Повний текст оголошений 17 лютого 2016 року о 14.00 годині.

Судді:

_____________________ ___________________ ___________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4