Справа № 347/738/16
Провадження № 11-кп/779/495/2016
Категорія ч.3 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2016 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря с/з ОСОБА_5 ,

з участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 , на вирок Косівського районного суду від 09 вересня 2016 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а :
Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, з середньою спеціальною освітою, неодружений, раніше не судимий, громадянин України,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 309 КК та призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК 3 (три) роки позбавлення волі;

за ч.1 ст.309 КК 1700 (одну тисячу сімсот) грн. штрафу, що становить 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі ст. 70 КК ОСОБА_8 визначено остаточне покарання шляхом повного складання призначених покарань 3 (три) роки позбавлення волі зі сплатою 1700 (одну тисячу сімсот) грн. штрафу, що становить 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при ГУНП України в Івано-Франківській області - 460 (чотириста шістдесят) грн. 80 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він за попередньою змовою, тобто ще з однією особою, вчинили таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, а також, він вчинив незаконне придбання, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Так, в період часу з 01.10.2014 року по 25.03.2015 року ОСОБА_8 , діючи умисно, за попередньою домовленістю із іншою особою, керуючись корисливими мотивами, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, перебуваючи у с. Шешори Косівського району, з метою скоєння крадіжки майна з приміщення новобудови бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яка належить ОСОБА_11 та розташована за адресою: с. Шешори, Косівського району, зайшли на територію бази відпочинку, де через дверний отвір, проникли всередину приміщення, звідки шляхом демонтажу, таємно викрали майно, а саме, 25 метало-пластикових конструкцій різних розмірів (вікон та дверей), завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 23 230 гривень. Після скоєння крадіжки чужого майна ОСОБА_8 спільно з ще однією особою викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_8 31.08.2015 року, перебуваючи у м. Коломия, Івано-Франківської області, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, незаконно придбав (купив) у невстановленої особи поліетиленовий пакет із наркотичним засобом «марихуаною», який перевіз з м. Коломия в с. Шешори, Косівського району та зберігав його у власному домогосподарстві для власних потреб, без мети збуту. 04.09.2015 року по місцю проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі ухвали слідчого судді від 13.08.2015 року було проведено обшук. В ході обшуку в житловому будинку ОСОБА_8 було виявлено поліетиленовий пакет із подрібненою рослинною речовиною зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), кількість якого в сухому стані становить 5,718 грама, яку він незаконно зберігав, без мети збуту.

У своїй апеляційній скарзі (далі АС) прокурор вважає вирок Косівського районного суду від 09.09.2016 року незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просить вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК та призначити покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу 1 рік позбавлення волі;

- за ч.1 ст. 309 КК штраф в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ст. 70 КК, шляхом повного складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

Виключити із вступної частини вироку біографічні та інші дані щодо обвинуваченого ОСОБА_12 .

В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_2 , пояснення прокурорів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які підтримали подану прокурором АС, просять вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 суворіше покарання; пояснення обвинуваченого та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечили доводи АС прокурора, просять вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС. Відповідно до ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 , у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень (злочинів) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК, відповідають встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється. Як вбачається із вироку Косівського районного суду від 09 вересня 2016 року, ОСОБА_8 , в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили. Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися. Стосовно покликань прокурора на незаконність вироку щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного йому покарання та неправильного застосування кримінального і кримінального процесуального закону, то вони є слушними. Як передбачено положеннями ч.2 ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів. Згідно вимог ч.3 ст.65 КК, підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею особливої частини КК за вчинений злочин, визначаються статтею 69 цього Кодексу. Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_8 , вид покарання, і його строк, суд першої інстанції хоч і вірно встановив дані про його особу та обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, однак не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення. Колегія суддів зазначає, що ОСОБА_8 , вчинив злочини, передбачені ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК, які відповідно до положень ст. 12 цього ж Кодексу відносяться до категорії тяжких та середньої тяжкості злочинів. Колегія суддів вважає, що при визначенні покарання ОСОБА_8 із застосуванням ст.75 КК, суд дійшов помилкового висновку про його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таким чином, призначаючи покарання судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке виразилось в застосуванні ст. 75 КК, оскільки не було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу винуватого. Крім того, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 із застосуванням ст. 75 КК, суд першої інстанції взагалі не мотивував, які саме обставини справи або дані про особу він визнає такими, що дають підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, і в резолютивній частині вироку не вказав до якого покарання застосував його, а тому покликання прокурора в АС з цього приводу, є обґрунтованим. Як зазначено в п. 9 Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24.10. 2003 року із змінами та доповненнями «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належними чином мотивоване. При призначенні покарання суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, те, що до кримінальної відповідальності обвинувачений притягається вперше, а також взяв до уваги, що по місцю проживання обвинувачений характеризується позитивно, корисливий злочин вчинено внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин, що частково стверджується актом обстеження матеріально-побутових умов життя від 23.09.2015 року, відповідно до якого, обвинувачений на даний час ніде не працює. Разом з тим, не зважаючи на це, місцевим судом недостатньо враховано обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК, зокрема те, що обвинувачений за попередньою змовою з іншою особою в період з 01.10.2014 року по 25.03.2015 року з приміщення бази відпочинку «Гірська» викрали 25 металоплпстикових вікон та дверей на загальну суму 23 230 грн. На думку колегії суддів, засудження винної особи до позбавлення волі з наступним звільненням від покарання протягом певного іспитового строку за своєю природою є умовним засудженням, а тому звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання є безпідставним та надто м`яким, оскільки він фактично не понесе реального покарання за вчинення тяжкого злочину Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК, із звільненням останнього від відбування покарання з випробувальними терміном 2 роки, буде достатнім для його виправлення та перевиховання. Разом з тим, колегія суддів погоджується, що зазначені у вироку обставини, які пом`якшують покарання, а також повне визнання вини, дають підстави для застосування ст. 69 КК та перейти до більш м`якого покарання, яке не передбачене санкцією ч.3 ст. 185 КК. Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок, зокрема, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.4 ч.1 ст.409 цього ж Кодексу, а також з підстав невідповідності призначеного обвинуваченому покарання через його м`якість. З урахуванням вищенаведеного, апеляційний суд вважає вирок суду щодо ОСОБА_8 незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , апеляційний суд враховує тяжкість вчинених ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.1 ст. 309 КК, які у відповідності до положень ст.12 цього ж Кодексу відносяться до тяжких та середньої тяжкості злочинів та обставини, які пом`якшують йому покарання, зокрема: щире каяття обвинуваченого, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування завданого збитку, те, що до кримінальної відповідальності обвинувачений притягається вперше, по місцю проживання обвинувачений характеризується позитивно. Обставини, які обтяжують покарання, передбачені ст. 67 КК судом не встановлено. Колегія суддів приходить до висновку, що виправлення ОСОБА_8 , можливе виключно за умов відбування ним реальної міри покарання арешту. Апеляційний суд вважає, що покарання у виді арешту на певний строк буде справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Враховуючи вищевикладене, АС прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок щодо ОСОБА_8 слід скасувати в частині призначеного йому покарання.

Окрім цього, при постановленні вироку, судом першої інстанції неправильно вирішено судові витрати за проведення експертиз, які були стягнуті з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Івано-Франківській області, оскільки відповідно до вимог КПК такі судові витрати на залучення експерта суд стягує з обвинуваченого на користь держави. Також, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції помилково вказав біографічні дані обвинуваченого ОСОБА_12 , оскільки ухвалою Косівського районного суду від 09.09.2016 року судове провадження щодо нього виділено в окреме провадження, а тому таке посилання слід виключити з вступної частини вироку.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК колегія суддів, -

засудила :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Косівського районного суду Івано-Франківської області від 09 вересня 2016 року щодо ОСОБА_8 скасувати за м`якістю призначеного йому покарання та постановити новий вирок в цій частині.

Визнати ОСОБА_8 винуватим за ч. 3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК та призначити йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК, із застосуванням ст. 69 цього Кодексу 3 (три) місяці арешту;

- за ч.1 ст. 309 КК штраф в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.

На підставі ст. 70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 (трьох) місяців арешту.

Виключити із вступної частини вироку біографічні та інші дані щодо обвинуваченого ОСОБА_12 .

Стягнути з ОСОБА_8 на користь держави - 460 (чотириста шістдесят) грн. 80 коп. за проведення судово-хімічної експертизи.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, однак може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий ОСОБА_2
Судді ОСОБА_3
ОСОБА_4