Апеляційний суд міста Києва
№ 11-кп/796/273/2015 Головуючий у І-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач - ОСОБА_2
У Х В А Л А
іменем України

05 04 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілих ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_11 , та обвинуваченого ОСОБА_9 на постанову Дарницького районного суду м. Києва від 27.08.2015 року,

у с т а н о в и л а :

Постановою Дарницького районного суду м. Києва від 27.08.2015 року кримінальну справу по обвинуваченню

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Артемівськ Донецької області, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , несудимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч. 2 ст. 358, ч.3 ст.358 КК України, повернуто прокурору м. Києва на організації проведення додаткового розслідування.

Органом досудового слідства ОСОБА_9 обвинувачується в заволодінні шляхом зловживання довірою майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в період з 25 липня 2008 року по 15 листопада 2009 року в особливо великих розмірах, а також у підробленні за попередньою змовою групою документів з метою їх використання і використанні завідомо підроблених документів за наступних обставин.

ОСОБА_9 з метою заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 запропонував збудувати для них за їхні кошти автомобільну мийку за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська набережна, 22, на що ті погодилися.

Після чого, 25 липня 2008 року між ПП «Нагваль-Сервіс» (), в особі директора ОСОБА_9 , та товариством з обмеженою відповідальністю «Магістраль Фулл» (), в особі директора ОСОБА_13 , укладений попередній договір, згідно умов якого сторони домовились в строк до 15.01.2009 року укласти договір купівлі-продажу одноповерхової будівлі мийки автотранспорту вартістю 3 395 000 грн., з повним комплектом необхідного обладнання, загальною площею 425 кв. м., розташованої в м. Києві по вул. Дніпровська Набережна, 22 (на розі вулиць Дніпровська Набережна та Іжевська).

В подальшому 25.07.2008 року з метою початку будівництва вказаної автомобільної мийки ОСОБА_12 передав ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 10 000 доларів СІЛА, що згідно встановленого Національним банком України (далі НБУ) офіційного курсу на вказану дату складає 48 428, 00 грн., які належали йому особисто, а ОСОБА_13 31.07.2008 року передала 100 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на вказану дату складає 484 510, 00 грн. Таким чином, сума переданих ОСОБА_9 коштів в доларах США, згідно встановленого НБУ офіційного курсу, складає 532 938, 00 грн.

Крім того, з метою швидшого будівництва вищевказаної автомобільної мийки 08.08.2008 року ОСОБА_13 та ОСОБА_9 створили ТОВ «Нагваль- Блиск» () яким, відповідно, належить 75 та 25 відсотків статутного фонду товариства. Однак грошові кошти до статутного фонду ОСОБА_13 внесла самостійно в повному обсязі. Директором вказаного товариства призначили ОСОБА_9 .

Після чого між ОСОБА_13 та ОСОБА_9 було домовлено, що підрядні роботи з будівництва вказаної мийки буде виконувати 1111 «Нагваль- Сервіс», керівником якого є ОСОБА_9 . З цією метою було підготовлено договір підряду № 17-01 від 17.11.2008 року між ТОВ «Нагваль-Блиск» (замовник) та ПП «Нагваль-Сервіс» (підрядник). Згідно умов зазначеного договору підрядник зобов`язувався, в строк до 31.06.2009 року побудувати будівлю мийки, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 22, а замовник прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість. Однак вказаний договір так і не був укладений з наступних обставин.

Під час підготовки договору підряду № 17-01 від 17.11.2008 року ОСОБА_9 з метою заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_12 та в ведення їх в оману, щодо здійснення будівництва та передачі майна, попросив зазначити у вказаному договорі від 1111 «Нагваль-Сервіс» його заступника ОСОБА_14 , при цьому розуміючи, що останній ніколи не працював заступником директора ПП «Нагваль-Сервіс». Коли його вимога була виконана, ОСОБА_9 отримав два примірники вказаного договору для підпису їх у ОСОБА_14 , після чого так і не повернув їх до ТОВ «Нагваль-Блиск». При цьому ОСОБА_9 зловживаючи довірою ОСОБА_13 та ОСОБА_12 запевнив їх, що договір підряду № 17-01 від 17.11.2008 року вже підписаний і він передасть його пізніше, що так і не виконав. Крім того слідством встановлено, що ОСОБА_14 працював в ПП «Нагваль-Сервіс» на посаді адміністратора і йому нічого не було відомо про злочині наміри ОСОБА_9 , а договору підряду № 17-01 від 17.11.2008 року він не бачив та не підписував.

Разом з тим, ОСОБА_9 в період з 02.10.2008 року до 28.05.2009 року продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір направлене на незаконне збагачення витратив з розрахункового рахунку ТОВ «Нагваль-Блиск» № НОМЕР_1 відкритому в АТ «Златобанк» на будівництво автомобільної мийки, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Дніпровська Набережна, 22 шляхом перерахування до ПП «Нагваль-Сервіс», а також іншим виконавцям будівельних робіт і поставщикам матеріалів (обладнання) грошові кошти в загальній сумі 1 442 873, 17 грн.

Крім того, ОСОБА_13 не здогадуючись про злочині наміри ОСОБА_9 та у зв`язку з будівництвом вказаної автомобільної мийки за участю ОСОБА_15 передала ОСОБА_9 без розписок грошові кошти, що належать їй особисто, а саме: в грудні 2008 року - 50 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 01.12.2008 року складає 343 885 грн., в лютому 2009 року - 100 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 30.01.2009 року та 02.02.2009 року складає 770 000 грн. та в червні 2009 року - 5 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 01.06.2009 року складає 380 925 грн.

Так, ОСОБА_9 з метою досягнення злочинного результату з метою прикриття своїх незаконних дій в період з осені 2008 року до весни 2009 року, в порушення умов попереднього договору від 25.07.2008 року та договору підряду № 17-01 від 17.11.2008 року організував самовільне будівництво вищезазначеної мийки на самовільно зайнятій земельній ділянці, тобто ділянці, яка не була йому виділена Київською міською Радою або суб`єктам підприємницької діяльності, фактичним керівником яких він являвся, на правах оренди або реалізована для здійснення будівництва.

Після чого, ОСОБА_9 в березні 2009 року, коли будівництво автомийки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 було майже завершеним продовжуючи свої злочині дії направлені на заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що оформити право власності на вказану автомобільну мийку в державних органах в установленому законом порядку буде не можливо, оскільки роботи по її будівництву ним були проведені самовільно без отримання необхідних дозволів, використовуючи довірчі відносини, які виникли між ними на той час, повідомив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про самовільне будівництво вказаної автомийки на самовільно зайнятій ділянці землі. При цьому ОСОБА_9 зловживаючи довірою ОСОБА_13 та ОСОБА_12 для узаконення будівництва автомобільної мийки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та реєстрації права власності на вказану мийку запропонував, укласти договір купівлі-продажу автомийки, згідно якого він виступав би продавцем, а ОСОБА_12 - покупцем. Після чого, на підставі відповідного судового рішення, визнати його дійсним, що призвело б до зобов`язання бюро технічної інвентаризації зареєструвати за ОСОБА_12 право власності на мийку. Крім цього ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що всі питання з оформленням документів та судових тяжб він візьме на себе. На дану пропозицію ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погодились не здогадуючись про реальні наміри ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_9 перебуваючи в м. Києві у період з березня 2009 року до 06.07.2009 року вступив в злочину змову з невстановленими досудовим слідством особами, які спільно з якими підробив договір купівлі-продажу зазначеної мийки від 23.03.2009 року, ніби то укладений з ОСОБА_16 в якості покупця з ОСОБА_12 , та дві розписки від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року про ніби то отримання ОСОБА_12 від нього грошових коштів в загальній сумі 1 млн. грн.

Після чого, ОСОБА_9 , 06.07.2009 року реалізуючи свій злочинний намір, надав (але вже не як продавець, а як набувач) до Дарницького районного суду м. Києва позовну заяву про визнання підробленого договору купівлі-продажу автомийки дійсним, з вимогою про поновлення своїх майнових прав. Для підтвердження своїх незаконних вимог ОСОБА_9 додав до вказаної позовної заяви завідомо підроблені документи, а саме договір купівлі-продажу зазначеної мийки від 23.03.2009 року, згідно якого він є покупцем, а ОСОБА_12 продавцем та дві розписки від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року про ніби то отримання ОСОБА_12 від нього грошових коштів в загальній суму 1 млн. грн.

В серпні 2009 року, ОСОБА_9 , на виконання свого злочинного плану, ввівши в оману ОСОБА_12 , повідомив йому про необхідність відвідування судового засідання в Дарницькому районному суді м. Києва де буде вирішуватись питання про визнання за ним, тобто ОСОБА_12 , права власності на зазначену мийку автотранспорту. При цьому ОСОБА_9 зловживаючи довірою ОСОБА_12 повідомив йому, що в судовому засіданні він має погоджуватись з усім про що буде йти річ. В подальшому ОСОБА_12 знаходячись в залі судового засідання, не знаючи про злочинний намір ОСОБА_9 , погодився з позовними вимогами останнього, у зв`язку з чим, 19.08.2009 року суддею Дарницького районного суду м. Києва ОСОБА_17 , якій також не було відомо про злочинні наміри ОСОБА_18 , винесено Рішення, на підставі якого, підроблений договір купівлі-продажу, наданий до суду ОСОБА_9 разом з підробленими розписками, визнаний дійсним, і яким КП «Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об`єкти нерухомого майна» КМДА зобов`язало зареєструвати право власності ОСОБА_9 на даний об`єкт нерухомості, що і було в подальшому здійснено.

В подальшому ОСОБА_9 продовжуючи свій злочинний намір повідомив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що після реєстрації права власності на ОСОБА_12 надасть ним всі документи.

Не здогадуючись про злочині дії вчиненні ОСОБА_9 та у зв`язку з тим, що вказана автомобільна мийка до осені 2009 року ще недобудована, а ОСОБА_9 постійно зазначав, що для будівництва необхідно більше грошових коштів, ОСОБА_12 за участю ОСОБА_19 передав ОСОБА_9 без розписок грошові кошти, що належать ОСОБА_13 , а саме 10.10.2009 року передав 30 488 доларів СІЛА, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 10.10.2009 року, складає 244 208,88 грн., 15.10.2009 року - 20 000 доларів США. що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 15.10.2009 року, складає 159 960 грн., 24.10.2009 року - 16 700 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 24.10.2009 року, складає 133 683, 5 грн., 30.20.2009 року - 6 100 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 30.10.2009 року, складає 48 800 грн., 06.11.2009 року - 6 100 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 06.11.2009 року, складає 48 884, 18 грн., 07.11.2009 року - 6 100 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 06.11.2009 року, складає 48 884, 18 грн., 09.11.2009 року - 22 500 доларів США., що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 09.11.2009 року складає 179 842, 5 грн.

Крім цього ОСОБА_12 в середині листопада 2009 року передав ОСОБА_9 5 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 15.11.2009 року, складає 39 981, 5 грн.

Крім того у вересні 2009 року ОСОБА_13 через ОСОБА_15 передала ОСОБА_20 без розписок грошові кошти в сумі 30 000 доларів США, що згідно встановленого НБУ офіційного курсу на 01.09.2009 року, складає 239 670 грн.

Таким чином, сума переданих ОСОБА_9 коштів в доларах США, згідно встановленого НБУ офіційного курсу, складає 3 188 362, 74 грн., а загальна сума витрачених грошових коштів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на будівництво автомийки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , складає 4 631 235, 91 грн.

В результаті вищевказаних злочинних дій, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 і ОСОБА_13 матеріальні збитки в загальній сумі 4 631 235, 91 грн., що в шістсот разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто в особливо великих розмірах.

Крім того, ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що в березні 2009 року, коли будівництво автомийки, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 було майже завершеним продовжуючи свої злочині дії направлені на заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , достовірно знаючи, що оформити право власності на вказану автомобільну мийку в державних органах в установленому законом порядку буде не можливо, оскільки роботи по її будівництву ним були проведені самовільно без отримання необхідних дозволів, використовуючи довірчі відносини, які виникли між ними на той час, повідомив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 про самовільне будівництво вказаної автомийки на самовільно зайнятій земельній ділянці. При цьому ОСОБА_9 зловживаючи довірою ОСОБА_13 та ОСОБА_12 для узаконення будівництва автомобільної мийки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 та реєстрації права власності на вказану мийку запропонував, укласти договір купівлі-продажу автомийки, згідно якого він виступав би продавцем, а ОСОБА_12 - покупцем. Після чого, на підставі відповідного судового рішення, визнати його дійсним, що призвело б до зобов`язання бюро технічної інвентаризації зареєструвати за ОСОБА_12 право власності на мийку. Крім цього ОСОБА_9 запевнив ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , що всі питання з оформленням документів та судових тяжб він візьме на себе. На дану пропозицію ОСОБА_12 та ОСОБА_13 погодились не здогадуючись про реальні наміри ОСОБА_9 .

В подальшому ОСОБА_9 реалізуючи свій злочинний намір з метою заволодіння майном ОСОБА_12 та ОСОБА_13 вступив у злочинну змову з невстановленими слідством особами, щодо виготовлення підробного договору купівлі-продажу автомобільної мийки та розписок про отримання грошових коштів.

Так, ОСОБА_9 знаходячись в м. Києві в період з березня 2009 року до 06 липня 2009 року вступивши в злочину змову з невстановленими слідством особами з метою підроблення документів склав договір купівлі-продажу від 23.03.2009 року та розписки від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року про начебто отримання ОСОБА_12 від нього грошових коштів в загальній сумі 1 млн. грн. Після чого діючи з метою досягнення злочинного умислу направленого на заволодіння майном ОСОБА_13 та ОСОБА_13 надав договір купівлі-продажу від 23.03.2009 року. розписки від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року невстановленим слідством особам для виконання підробленого підпису ОСОБА_12 у вказаних документах. Невстановленими слідством особами згідно раніше досягнутих домовленостей були підроблені підписи ОСОБА_12 у вказаних документах, а ОСОБА_9 підписав їх від свого імені.

Після чого, ОСОБА_9 , 06.07.2009 року реалізуючи свій злочинний намір, надав до Дарницького районного суду м. Києва позовну заяву про визнання підробленого договору купівлі-продажу автомийки дійсним, з вимогою про поновлення своїх майнових прав. Для підтвердження своїх незаконних вимог ОСОБА_9 додав до вказаної позовної заяви завідомо підроблені документи, а саме договір купівлі-продажу зазначеної мийки від 23.03.2009 року, згідно якого він є покупцем, а ОСОБА_12 продавцем та дві розписки від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року про ніби то отримання ОСОБА_12 від нього грошових коштів в загальній суму 1 млн. грн.

Згідно висновку почеркознавчої експертизи №72221/10-11 від 18.11.2010 підпис від імені ОСОБА_12 в договорі купівлі-продажу від 23.03.2009 року та розписках від 30.03.2009 року та 07.04.2009 року виконані не ним, а іншою особою.

Направляючи справу на додаткове розслідування з підстав допущених органом досудового слідства неповноти досудового розслідування, суд першої інстанції вказав, що встановлена в судовому засіданні разом із неповнотою та неправильністю досудового слідства неконкретність пред`явленого обвинувачення і суперечність положень обвинувального висновку між собою, позбавляє обвинуваченого ефективно від нього захищатися, що є грубим порушенням фундаментального права на захист яке суд не має можливості усунути в судовому засіданні, вказуючи при цьому, що із обвинувального висновку, та постанови про притягнення в якості обвинуваченого, не вбачається встановленні події злочину (часу, місця, способу та інших обставин вчинення злочину), оскільки не встановлено місце передання ОСОБА_9 грошових коштів належних потерпілим, заволодіння якими шахрайським шляхом інкримінується останньому.

Крім того, зазначив, що в порушення вимог ст.64 КПК України в редакції 1960 року, положень кримінального закону зі змісту обвинувачення не зрозуміло, що саме є предметом злочину, грошові кошти чи право на майно - збудовану автомийку, не встановлено кому належить майно або право на майно, яким заволодів обвинувачений, та кому і на яку суму було завдано збитків, так як з обвинувального висновку вбачається, що сума переданих ОСОБА_9 грошових коштів в доларах США, згідно встановленого НБУ офіційного курсу, складає 3 188 362, 74 грн., а загальна сума витрачених грошових коштів ОСОБА_12 та ОСОБА_13 на будівництво автомийки, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , складає 4 631 235, 91 грн. і саме на таку суму ОСОБА_9 спричинив потерпілим матеріальні збитки.

В апеляції прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, просить постанову суду про направлення справи на додаткове розслідування скасувати як незаконну та необґрунтовану, а кримінальну справу повернути на новий судовий розгляд в іншому складі суду, оскільки постанова суду не відповідає матеріалам кримінальної справи та винесена в порушення вимог кримінально-процесуального законодавства України, оскільки неповноту досудового розслідування, на яку послався суд в ухвалі, можливо усунути під час судового розгляду справи без направлення її на додаткове розслідування, так як за результатами судового розгляду, під час якого отримано достатньо даних вини підсудного ОСОБА_9 в інкримінованих йому злочинах, суд мав можливість надати належну оцінку всім установленим під час досудового і судового слідства доказам на предмет їх допустимості та достатності та прийняти рішення щодо дій ОСОБА_9 , вказуючи при цьому, що суд першої інстанції дав хибну оцінку обставинам справи, які не можуть бути підставою для направлення кримінальної справи на додаткове розслідування, а можуть бути встановлені лише в ході судового слідства по кримінальній справі.

Також, апелянт вказує, що відповідно до норм кримінально-процесуального законодавства, якщо прокурор не скористався правом змінити обвинувачення, суд повинен розглянути справу за первісним обвинуваченням, що випливає з вимог ст. 277 КПК України.

Крім того, апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції щодо неконкретності пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення, що на думку суду першої інстанції, порушує його право на захист, є помилковим, оскільки у пред`явленому ОСОБА_9 обвинуваченні слідчі органи зазначили конкретні злочини, у скоєнні яких він обвинувачується, статті кримінального закону, якими передбачені ці злочини, з викладенням обставин їх вчинення, наскільки вони відомі слідчому і таке формулювання не суперечить ст. 132 КПК України. Як в постанові про притягнення в якості обвинуваченого, так і в обвинувальному висновку, зокрема зазначено, що в результаті злочинних дій, ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_12 та ОСОБА_13 матеріальні збитки в загальній сумі 4 631 235 грн. 91 коп. Також, у вказаній постанові та в обвинувальному висновку слідчим зазначено час, місце та інші обставини злочину, при цьому прокурор вказує, що під час судового розгляду справи було допитано свідка ОСОБА_15 , який показав, що він неодноразово особисто передавав грошові кошти ОСОБА_9 , а також був присутнім при передачі ОСОБА_13 грошових коштів ОСОБА_9 . Свідок ОСОБА_19 під час допиту показав, що всі передачі ОСОБА_12 грошових коштів ОСОБА_9 він фіксував (записував) та долучив записи з точними датами в суді. Вважаю, що суд першої інстанції не врахував та не надав належної оцінки показам даних свідків.

Також, апелянт вказує, що висновки суду першої інстанції в частині повернення справи прокурору на додаткове розслідування з підстав - ненадання органом досудового слідства належної правової оцінки договірним відносинам на виконання умов договорів, укладених між юридичними особами, не відповідає матеріалам справи, оскільки, в ході досудового слідства встановлено, що ОСОБА_9 з метою досягнення злочинного результату та з метою прикриття своїх незаконних дій в період з осені 2008 року до весни 2009 року, в порушення умов попереднього договору від 25.07.2008 та договору підряду № 17-01 від 17.11.2008 організував самовільне будівництво вищезазначеної мийки на самовільно зайнятій земельній ділянці, тобто ділянці, яка не була йому виділена Київською міською Радою або суб`єктам підприємницької діяльності, фактичним керівником яких він являвся, на правах оренди або реалізована для здійснення будівництва.

Також, апелянт зазначає, що посилання в ухвалі суду першої інстанції на те, що під час досудового слідства, невстановленою залишилась вартість збудованої авто мийки не відповідає нормам кримінально-процесуального кодексу України, так як відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України у постанові від 06 листопада 2009 р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» (зі змінами та доповненнями) розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, а за відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи, і в зв`язку з чим, під час досудового розслідування постановою слідчого СУ ГУ МВС України в м. Києві від 20.09.2010 по справі було призначено судово-будівельну експертизу, згідно висновку якої за № 9288/10-14 від 10.11.2010, дійсна (ринкова) вартість нерухомого майна, а саме об`єкта незавершеного будівництва - одноповерхової окремо розташованої будівлі для мийки автотранспорту на вісім постів, загальною площею 417.0 кв.м, яка знаходиться у Дарницькому адміністративному районі міста Києва за адресою: вул. Дніпровська Набережна, 22/1 (на розі вул. Дніпровська Набережна та вул. Іжевська), в цінах на 23.11.2009 року, становить: 5 576 000,00 гривень).

В апеляції обвинувачений ОСОБА_9 просить змінити мотивувальну частину ухвали, шляхом доповнення мотивувальної частини та зобов`язати орган досудового слідства здійснити наступні слідчі дії: перевірити місця знаходження ОСОБА_9 в ті дні, коли йому нібито передавали кошти без розписок потерпілі; провести почеркознавчу експертизу підписів ОСОБА_12 на договорі купівлі продажу та двох розписках поданих мною до суду в цивільній справі №2-5171/2009, з належною кількістю його ( ОСОБА_12 ) почерку того періоду а саме з 01.03.2009 року до отримання їм травми правої кісті 01.12.2009 року; Провести виїмку документів у ПАТ «Златобанк», щодо отримання Комісаренко 50 000,00 Доларів США з рахунку ОСОБА_13 ; перевірити покази свідка ОСОБА_21 , потерпілих у справі ОСОБА_13 та ОСОБА_12 ; визначитись з механізмом заволодіння коштів та встановити потерпілих у справі; допитати учасника(засновника) ТОВ "Магістралл Фулл" - ОСОБА_22 на предмет господарської діяльності в період підписання попереднього договору купівлі продажу автомийки б/н від 25.07.2008 року між ПП «НАГВАЛЬ-СЕРВІС» та ТОВ "Магістралл Фулл; встановити збитки (шкоду) завдані мені ОСОБА_12 при неналежному зберіганні переданого на відповідальне зберігання автомийки та майна в ній проведенням будівельно-економічної експертизи та порівняння стану з моменту передачі; провести виїмку документів ТОВ «НАГВАЛЬ-БЛИСК» для проведення почеркознавчої експертизи підписів від імені ОСОБА_9 , та встановлення осіб які це робили. Встановити, хто таким чином заволодів моєю заробітною платнею підробляючи мої підписи; провести інші слідчі дії для встановлення правдивості показів свідків, потерпілих.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог обвинувачений ОСОБА_9 вказує що ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не є потерпілою особою, що є обов`язковим при інкримінуванні ст. 190 КК України, оскільки він отримував гроші, як директор Приватного Підприємства «НАГВАЛЬ-СЕРВІС» від директора ТОВ «Магістраль Фулл» ОСОБА_13 в розмірі 100 000,00 Доларів США на виконання умов Попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна б/н від 25.07.2008 року (том 6 стор. 199-204), про що відповідно склав власноруч написану розписку (том 2 стор. 67); заступника директора ТОВ «Магістраль Фулл» ОСОБА_12 від якого отримав 10000,00(десять тисяч доларів США) на виконання умов Попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна б/н від 25.07.2008 року, про що відповідно склав власноручно написану розписку (том 2 стор. 68 ), а з витягу реєстру юридичних осіб, складеного на ТОВ "Магістрал Фулл", вбачається, що на момент передачі 110 000,00 Доларів США засновником вказаної юридичної особи був ОСОБА_22 , а тому, враховуючи, що ТОВ "Магістралл Фулл" не є потерпілою особою по справі, її учасника - ОСОБА_22 не допитували, то підстав для визнання ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потерпілими немає жодних підстав, як і підстав вважати 110 000,00 доларів США їх приватною власністю.

Серед іншого обвинувачений зазначає, що матеріалами справи підтверджено, що сума 1 442 873 грн. 73 коп., яка була витрачена на будівництво автомийки, перераховувалась з рахунку ТОВ «НАГВАЛЬ-БЛИСК» на розрахункові рахунки юридичних осіб, які поставляли будівельні матеріали, що підтверджується банківськими виписками, підтверджується поясненнями потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_23 та судово-економічною експертизою, а оскільки на момент судового розгляду автомийка не була продана, то стверджувати про заволодіння ОСОБА_9 коштами без наміру виконувати умови договору не має підстав

Також, обвинувачений вказує, що покази потерпілих та свідків зі сторони обвинувачення протирічать один одному, а тому потребують детальної перевірки та співставлення з встановленими фактичними обставинами кримінальної справи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора та представника потерпілого, які підтримали апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та заперечували проти задоволення апеляції обвинуваченого, пояснення захисників та обвинуваченого ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так, зауваживши про неповноту та неправильність досудового слідства, неконкретність пред`явленого обвинувачення і суперечність положень обвинувального висновку між собою, що позбавило обвинуваченого ефективно від нього захищатися, які суд першої інстанції не мав можливості усунути в судовому засіданні, суд у постанові не навів конкретні обставини, які на його думку, підлягають з`ясуванню в ході проведення додаткового розслідування, а також, жодних достовірно встановлених фактів на підтвердження своїх висновків, а саме обґрунтування, чому суд першої інстанції позбавлений можливості усунути цю неповноту досудового слідства в ході судового слідства, при цьому, не взявши до уваги, що ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 08.09. 2011 року, вже давалась оцінка, повністю аналогічним доводам суду першої інстанції, при направленні кримінальної справа на додаткове розслідування, зі стадії попереднього розгляду, і вони визнані безпідставними та зазначено, що як вбачається з тексту постанови про притягнення як обвинуваченого від 15.12.2010 року (т.8 а.с.117-124), ОСОБА_9 обвинувачується у заволодінні саме чужим майном, а не придбанні права на майно, шляхом зловживання довірою. При цьому в постанові детально викладено, коли і за яких обставин ОСОБА_9 передавались гроші, вказано належність цих грошей, конкретні суми, в тому числі відповідно до курсу НБУ на момент їх передачі, що свідчить помилковість висновків суду першої інстанції

Серед іншого, колегія суддів бере до уваги, що суд першої інстанції при поверненні справи для організації та проведення досудового розслідування вийшов за межі своєї компетенції на стадії судового розгляду справи, оскільки суд вдався до оцінки допустимості, достовірності та достатності доказів для висновків по суті справи, що можливо лише в кінцевому рішенні суду в обвинувальному чи виправдувальному вироку.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що зазначену неповноту досудового розслідування, на яку послався суд в ухвалі, можливо усунути шляхом надання належної оцінку всім установленим під час досудового і судового слідства доказам на предмет їх допустимості та достатності та прийняти рішення щодо дій ОСОБА_9 , оскільки суд першої інстанції не був позбавлений можливості шляхом витребування оригіналів документів на які він послався в обґрунтування своїх висновків, та їх експертного дослідження, шляхом проведення необхідних судових експертиз.

Крім того, в ухвалі суду першої інстанції вказано, що не встановлено вартість будівництва, хоча в матеріалах справи є висновок експертизи від 10 11 2010 р. про вартість будівництва.
Крім того, відповідно до ППВС України від 11 02 2005 р. № 2, вказано, що «Повернення справи на додаткове розслідування допускається лише тоді, коли ця неповнота не може бути усунута в судовому засіданні», що судом не було зроблено, а також не використано можливості ст.. 315-! КПК України (1960) р., а саме судові доручення.
Також, апеляційний суд приходить до висновку, що посилання суду першої інстанції, в обґрунтування своїх висновків щодо суперечливості обвинувачення, оскільки суд не позбавлений можливості дати оцінку показам потерпілих в порівнянні з встановленими фактичними обставинами справи, при цьому бере до уваги, що судом також, не зазначено, які слідчі чи оперативно-розшукові заходи необхідно вжити для усунення цієї неправильності чи неповноти досудового слідства.

Враховуючи, що судом першої інстанції не наведено переконливих доводів неповноти або неправильності досудового розслідування, які не можуть бути усунуті в судовому засіданні шляхом ретельного допиту підсудного, свідків, направлення судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України 1960 року, дослідження інших зібраних у справі доказів, постанова суду першої інстанції не може вважатися законною та обґрунтованою.

Керуючись ст.ст. 365, 366, 379, 382 КПК України ( 1960 р.) п.п. 11 ,13, 15 розділу ХІ «Перехідних положень, , судова колегія, -

у х в а л и л а :

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.

Апеляцію обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Постанову Дарницького районного суду м. Києва від 6 травня 2011 року, якою кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.190, ч.2 ст.358, ч.3 ст.358 КК України, повернуто прокурору міста Києва для проведення додаткового розслідування - скасувати, а матеріали кримінальної справи повернути до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, в іншому складі суду.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_9 - залишити без змін.

Судді:

_____________ ______________ _________________