АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 квітня 2016 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря
судових засідань ОСОБА_4
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000419 від 28.08.2015 року, щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, із середньою освітою, одруженого, пенсіонера, уродженця с.Кам`янка Глибоцького району Чернівецької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.115, ч. 3 ст. 185 КК України,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2016 року,-

за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 , -
В С ТА Н О В И Л А:
Вироком Глибоцького районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2016 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст.115 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченому ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді 10 (десяти) років позбавлення волі.

Провадження № 11-кп/794/135/16 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія ч.3 ст.185, ч1 ст. 115 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 залишено утримання під вартою.

Строк відбування покарання обчислено з 28 серпня 2015 року, тобто з моменту взяття його під варту, зарахувавши йому строк тримання під вартою до набранням вироком законної сили, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, а саме один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання пов`язані з речовими доказами та процесуальними витратами.

На вказаний вирок суду 1-ї інстанції, захисником ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу.

У ній захисник не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст. 115 КК України просить оскаржуваний вирок районного суду скасувати та постановити новий, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що умисел на викрадення майна виник раптово і вже під час перебування в помешканні потерпілої коли обвинувачений шукав телефон щоб зателефонувати в «Швидку допомогу». Зважаючи на висновки постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» викрадення майна не можна розглядати за ознакою проникнення в житло або інше приміщення чи сховище, якщо умисел на викрадення майна у особи виник під час перебування в цьому приміщенні.

Крім цього, просить призначити покарання за ч.1 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України. Вважає, що суд формально і зазначив пом`якшуючу обставину щире каяття та сприяння розкриттю злочину але не в повній мірі врахував і ряд факторів, які суттєво знижують вину обвинуваченого. Зокрема: його похилий вік, поганий стан здоров`я, позитивні характеристики за місцем проживання та утримання.

Інших апеляційних скарг від учасників судового провадження не надходило.

Як зазначив суд у своєму вироку, 28 серпня 2015 року близько 01:00 год., ОСОБА_5 , перебуваючи на подвір`ї домогосподарства, яке розташоване по АДРЕСА_2 , де у нього на побутовому ґрунті виник словесний конфлікт з власницею вказаного господарства ОСОБА_10 , який в подальшому переріс у штовханину. Під час неї ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_5 впали на землю, і в цей момент внаслідок конфлікту та раптово виниклих неприязних відносин у обвинуваченого виник злочинний умисел направлений на протиправне позбавлення життя ОСОБА_10 . Реалізовуючи свій намір, ОСОБА_5 , діючи умисно та протиправно, бажаючи заподіяти смерть ОСОБА_10 , за допомогою молотка, наніс ряд ударів в область голови та тіла останньої, після чого дістав з внутрішньої кишені свого піджака ніж, та правою рукою із значною силою наніс один удар ножем в область грудної клітки ОСОБА_10 та умисно, протиправно заподіяв смерть останній.

Крім цього, після вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , у обвинуваченого ОСОБА_5 виник злочинний умисел на вчинення крадіжки, з її будинку. Так, 28 серпня 2015 року в період часу з 01:00 годин по 02:00 годин, ОСОБА_5 , знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, проник через незачинені двері до будинку ОСОБА_10 , звідки таємно викрав майно останньої, а саме: бензопилу «Stihl» моделі «MS 370», вартістю 1427,30 гривень, три розкладних металевих вимірювальних метри, загальною вартістю 60 гривень, одеколон та дезодорант марки «Cobra», загальною вартістю 30 гривень, три скляних банки ємністю по 3 літри з самогоном, загальною вартістю 192 гривні та господарську пропіленову сумку, вартістю 56 гривень. Після чого залишив місце вчинення злочинів, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим своїми злочинними діями завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1765,30 гривень.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, захисника ОСОБА_6 яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, думку прокурора та потерпілої, які вважають, що вирок суду, як законний слід залишити без змін, а апеляційну скаргу, як необґрунтовану - без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення, на підставі наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» від 15.05.2006року, апеляційний суд перевіряє вирок суду першої інстанції у межах апеляції. У зв`язку з цим він не наводить у своєму вироку доводи на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорено в апеляції.

Враховуючи те, що учасники судового провадження не оспорювали висновків районного суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_5 у вчиненні умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_10 та кваліфікації таких дій за ч.1 ст. 115 КК України, то апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих обставин, які не оспорено в апеляційних скаргах і вважає такі висновки суду доведеними.

Що стосується доводів захисника щодо епізоду таємного викрадення майна ОСОБА_10 та необхідності перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 з ч.3 ст. 185 КК України на ч.2 ст. 185 КК України, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими, а рішення районного суду і в цій частині законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_5 28 серпня 2015 року в період часу з 01:00 годин по 02:00 годин, знаходячись на території домогосподарства ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, з корисливих мотивів, проник через незачинені двері до будинку останньої, звідки таємно викрав її майно, а саме: бензопилу «Stihl» моделі «MS 370», вартістю 1427,30 гривень, три розкладних металевих вимірювальних метри, загальною вартістю 60 гривень, одеколон та дезодорант марки «Cobra», загальною вартістю 30 гривень, три скляних банки ємністю по 3 літри з самогоном, загальною вартістю 192 гривні та господарську пропіленову сумку, вартістю 56 гривень. Після чого залишив місце вчинення злочину, а викраденим розпорядився на власний розсуд, чим своїми злочинними діями завдав потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 1765,30 гривень.

З приводу вказаних обставин ОСОБА_5 районному суду надав покази, згідно яких вбачається, що 28 серпня 2015 року останній після того як зрозумів, що ОСОБА_10 померла, зайшов до будинку з метою подзвонити та покликати на допомогу. Зайшовши до коридору а потім до однієї з кімнат він не знайшов телефону, при цьому помітив одеколон біля телевізора, якого вирішив вкрасти, а також викрав з кімнати три банки з самогоном, які були в коробках, три розкладних метра, бензопилу. Все склав у поліетиленову сумку, яку поклав на велосипед та через город пішов до себе додому. Про вчинене нікому так не повідомив, і не викликав на допомогу. На наступний день приїхали працівники міліції, і він у всьому зізнався.

Незважаючи на часткове визнання вини обвинуваченим, зокрема: визнання ним вини у вчиненні крадіжки та не визнання наявності у нього кваліфікуючої ознаки як крадіжки вчиненої з проникненням, апеляційний суд вважає, його вина у пред`явленому обвинуваченні, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України повність підтверджується, дослідженими та перевіреними доказами, зібраними у кримінальному провадженні.

Так із показів потерпілої ОСОБА_8 , наданих районному суду вбачається, що ОСОБА_10 це її рідна сестра. Після вбивства з будинку сестри зникли три банки з самогоном, бензопила та одеколон і ці речі були знайдені у обвинуваченого.

Із даних протоколу прийняття заяви про вчинення злочину від 07.09.2015 року від ОСОБА_8 вбачається, що в період часу з 27.08.2015 по 28.08.2015 року з господарства померлої ОСОБА_10 , яке розташоване по АДРЕСА_2 ОСОБА_5 таємно викрав бензопилу марки «Stihl MS 370», набір подарунків, 4 банки самогонки, складний вимірювач довжини.

Протоколами огляду місця події, господарства померлої ОСОБА_10 в с.Черепківці Глибоцького району Чернівецької області від 28.08.2015 року та таблицею ілюстрації, зафіксовано обстановку на місці вчинення злочинів та виявлено та вилучено ряд речових доказів.

З протоколів огляду господарства де проживав обвинувачений ОСОБА_5 по АДРЕСА_1 від 28.08.2015 року та фото таблиці ілюстрацій до них вбачається, що під час огляду було виявлено та вилучено викрадені речі.

З протоколу проведення слідчого експерименту від 29.08.2015 року вбачається, що обвинувачений ОСОБА_5 , безпосередньо на місці скоєння злочину вказав, при яких обставинах були скоєні злочини, та вказав звідки були викрадені речі.

Підстав сумніватися у показах свідків та письмових доказах у апеляційного суду не має, оскільки вони об`єктивно узгоджуються між собою, взаємодоповнюють один одного та повністю у своїй сукупності відтворюють картину вчиненого кримінального правопорушення, а тому погоджується з висновком районного суду щодо належності, допустимості та достовірності таких доказів.

Відповідно до положень постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне, недозволене, протиправне потрапляння (входження) до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Проникнення це термін не фізичний, а юридичний, тому головне в ньому не фізичне пересування, а його юридичний зміст: за дозволом чи без такого особа перебувала у житлі та чи легально вона увійшла до нього.

За таких обставин проникнення також буде вважатися і входження до житла без подолання перешкод та опору людей за відсутності їх згоди на таке.

Проникнення виключається лише у випадках, коли мета на викрадення виникла у винного вже під час перебування у житлі, за умови, що винна особа увійшла туди легально, за дозволом чи запрошенням.

За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_5 , як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло є обґрунтованою, зважаючи на те, що районним судом встановлено, що ОСОБА_5 не проживав у господарстві ОСОБА_10 та не мав права вільно заходити до її помешкання. При цьому з пояснень обвинуваченого ОСОБА_5 вбачається, що прийшовши до господарства ОСОБА_10 , він зайшов у коридор її будинку, проте до кімнати вона його не пустила, та виштовхувала його з будинку, при цьому він помітив у кімнаті якісь коробки, про те, що в них знаходилось йому не було невідомо.

Що стосується посилання в апеляційній скарзі на те, що обвинувачений ОСОБА_5 , після вбивства ОСОБА_10 , зайшов до її будинку, маючи намір передзвонити та викликати на допомогу то, на думку колегії суддів, такі покази є непереконливими, оскільки обвинувачений після того як зайшов в будинок та викрав речі, а потім йшовши додому та навіть на наступний день не намагався нікого покликати на допомогу ані повідомити про вчинене.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності його призначення ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі є необґрунтованими.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті Особливої частини Кримінального кодексу, що передбачає відповідальність за вчинені злочини відповідно до положень Загальної частини цього кодексу та враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, при призначенні ОСОБА_5 покарання, районним судом враховано, він вчинив декілька злочинів, один з яких відноситься до категорії особливо тяжких, характер вчинення кримінальних правопорушень та обставини при яких вони були скоєні, його посередні характеристики, похилий вік, стан здоров`я, а також те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, крім цього потерпіла ОСОБА_8 просить призначити покарання згідно вимог закону.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , згідно ст.66 КК України районний суд врахував визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні умисного вбивства та активне сприяння розкриттю злочинів, а також каяття у скоєному.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Виходячи із змісту ст. 69 КК України, призначення більш м`якого покарання, ніж передбачене законом, можливе лише в тому випадку, коли встановлені по справі обставини настільки істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, що призначення винному, навіть мінімального покарання в межах санкції, було явно недоцільним.

Колегія суддів погоджується з висновком районного суду про те, що підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України не встановлено, зважаючи на спосіб скоєння ОСОБА_5 злочину, причини та умови, що спонукали його до цього та сприяли цьому, те, що кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, раніше ОСОБА_5 притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, хоча силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості.

Надавши правову оцінку зазначеним обставинам, а також доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначаючи покарання ОСОБА_5 як за ч.3 ст. 185 КК України, так і за ч.1 ст.115 КК України, районний суд дотримався вимог Кримінального кодексу України та прийшов до обґрунтованого висновку, що з врахуванням пом`якшуючих обставин, особи винного, що виправлення та перевиховання обвинуваченого не можливе без ізоляції від суспільства, а покарання належить призначити у вигляді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження нових злочинів.

Не допустив районний суд і порушень при визначенні остаточної міри покарання.

На підставі наведеного, колегія суддів визнає за необхідне апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок районного суду - без зміни.

Істотних порушень кримінально процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його зміни або скасування, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 416 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Глибоцького районного суду Чернівецької області від 19 лютого 2016 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000419 від 28.08.2015 року, щодо ОСОБА_5 за ч.1 ст. 115, ч. 3 ст. 185 КК України без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під ватрою з моменту вручення йому копії рішення.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3