Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/677/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 317 (229-4) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11.10.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження № 0006701 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 червня 2016 року.

Цим вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Караганда Республіка Казахстан, непрацюючий, з середньою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітніх дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_3 , проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 317 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 2334 грн. 24 коп. судових витрат.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, та надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 діючи умисно та цілеспрямовано, у невстановлений слідством спосіб та час незаконно умисно придбав з метою власного споживання особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який умисно незаконно зберігав в гаражі власного помешкання за адресою: АДРЕСА_1 , та споживав особисто, до 10.09.2015 р., коли під час проведення в період часу з 09:30 год. до 10:40 год. санкціонованого судом обшуку помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , у гаражі під диваном було виявлено та вилучено прозорий пакетик із застібкою з речовиною рослинного походження у мілкоподрібненому стані зеленого кольору, яка згідно висновку експерта N 831 від 19.09.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 2,08 гр., який ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав для власного споживання без мети збуту, а також в гаражі за вказаною адресою було виявлено та вилучено виготовлений ОСОБА_8 саморобний пристрій для вживання канабісу, на внутрішній поверхні якого було виявлено нашарування речовини коричневого кольору, яка згідно висновку експерта N 830 від 21.09.2015 р. містить особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою в перерахунку на суху речовину 0,354 гр., який ОСОБА_8 умисно незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання для особистого споживання без мети збуту.

Крім того, 10.09.2015 р. близько 09:00 год., ОСОБА_8 знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 , запропонував надати приміщення власного гаражу для вживання наркотичних засобів, на що отримав добровільну згоду ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_8 безоплатно надав приміщення вказаного гаражу та всі необхідні побутові прилади ОСОБА_10 для незаконного вживання наркотичних засобів.

Також, ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачувався у тому, що у невстановлений слідством спосіб та час незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який залишив зберігати при собі з метою збуту, та в подальшому, 21.08.2015 р. в період часу з 14:50 год. до 15:10 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі з легендованими анкетними даними « ОСОБА_11 » за грошові кошти в сумі 100 грн. поліетиленовий пакет з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи N 765 від 31.08.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 2,074 гр.

ОСОБА_8 також інкримінувалось те, що він повторно - 09.09.2015 р. в період часу з 11:20 год. до 14:25 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі з легендованими анкетними даними « ОСОБА_11 » за грошові кошти в сумі 100 грн. поліетиленовий пакет з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи N 831 від 19.09.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 1,49 гр.

Вказані дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Суд першої інстанції ОСОБА_8 визнав невинуватим у пред`явленому обвинувачені та виправдав його за ч. 2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Виправдовуючи ОСОБА_8 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд своє рішення мотивував тим, що обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а докази вини обвинуваченого були здобуті з порушенням чинного законодавства. Також суд послався на те що працівники міліції спровокували кримінально каране діяння.

Враховуючи, що по обвинуваченню за ч. 2 ст. 307 КК України ОСОБА_8 судом виправдано, що свідчить про відсутність у його діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України - незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, суд прийшов до висновку про те, що дії ОСОБА_8 щодо придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів - канабісу «марихуани» та екстракту канабісу «марихуани» слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 1 ст. 317 КК України - 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 307 КК України - 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

В обґрунтування вимог посилається на те, що в мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_8 вживає наркотичний засіб коноплю на протязі 20 років, але марихуану з метою збуту у себе вдома не зберігав, та ніколи у м. Кіровограді будь-яким особам марихуану за грошові кошти не збував, відповідно до його пояснень. Проте в дійсності, в ході допиту обвинуваченого під час судового розгляду 11.11.2015 року він визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України та вказав, що один раз на тиждень їздив в район Балашівки, де брав 3-4 коробки з марихуаною, а особа яка проводила закупку, на ім`я ОСОБА_12 , дав йому гроші для того щоб коли ОСОБА_8 буде купувати наркотичний засіб для себе, купив і для нього, що останній і зробив.

Крім того, суд безпідставно визнав недопустимим доказом показання дані свідком ОСОБА_11 , з тих підстав, що допит вказаної особи у відкритому судовому засіданні здійснювався як анонімної особи в масці під вигаданими анкетними даними, і також через те, що ОСОБА_11 із особистих спонукань звернувся до правоохоронних органів із заявою про те, що ОСОБА_8 збуває наркотичні засоби, і в подальшому прийняв участь в оперативній закупці в якості легендованої особи. Проте, перед допитом вказаної особи 13.04.2016 року на адресу Кіровського районного суду направлено запити з метою попередження, що в судовому засіданні 22.04.2016 року планується допит ОСОБА_11 та ОСОБА_13 стосовно яких застосовано заходи безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві. 19.04.2016 року Кіровоградською місцевою прокуратурою отримано відповідь що така можливість є у разі забезпечення стороною обвинувачення їх присутності. В подальшому, 22.04.2016 року свідок ОСОБА_11 в режимі відео конференції з трансляцією із іншого приміщення пояснив, що познайомився з ОСОБА_8 на початку літа 2015 року, через знайомого ОСОБА_14 , який повідомив що у ОСОБА_8 можна придбати наркотичний засіб коноплю, після чого товариш звозив ОСОБА_11 один раз на АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_8 , куди він потім їздив сам близько 4-5 раз і купляв марихуану за 100 грн. В кінці літа 2015 року свідок дізнався, що ОСОБА_8 збуває наркотичний засіб його неповнолітньому брату. Після чого в результаті злості за такі дії він звернувся до поліції щоб викрити незаконні дії ОСОБА_8 , і через деякий час два рази прийняв участь в оперативній закупці в якості закупника наркотичного засобу.

Однак, при визнанні вказаних показань недопустимим доказом, суд допустив істотне порушення норм КПК України, враховуючи що згідно ст. 15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», нерозголошення відомостей про осіб, взятих під захист, може здійснюватись шляхом нерозголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання.

Крім того, у частині розгляду заяви про провокаційні дії, спрямовані на спонукання вчинення злочину з метою його викриття, Європейський Суд, звертає увагу на те, чи був би вчинений злочин без втручання органів влади. Визначення підбурювання, дане Європейським Судом у згаданій Постанові Європейського Суду в справі «Раманаускас проти Литви» (п. 55), говорить наступне: «Підбурювання з боку поліції має місце там, де задіяні посадові особи - співробітники служб безпеки або особи, що діють за їх розпорядженням - не обмежувані фактично необхідною пасивною слідчою діяльністю, а такі, що здійснюють такий вплив на особу, як підбурювання до вчинення злочину, що в іншому випадку не був би вчинений, з метою забезпечити докази й почати карне переслідування...», а відтак, враховуючи покази свідка ОСОБА_11 про те, що останній самостійно купував марихуану у ОСОБА_8 за адресою його проживання АДРЕСА_1 , і той факт, що у свідка з обвинуваченим вже склались товарно-грошові відносини до втручання органів поліції, до проведення оперативної закупки, виключає підбурювання з боку органів поліції, а тим самим і провокацію злочину.

Також, вказує що судом незаконно визнано недопустимим доказом відеозаписи від 21.08.2015 р. та 09.09.2015 р., на яких відображено процес закупки із підстав надання прокурором копій відеозаписів, та перегляд вказаних відео без звуку, оскільки стороною обвинувачення надано відеозапис із поетапним зображенням оперативної закупки, а форма відтворення відеозапису в судовому засіданні при цьому повністю відповідала поняттю відеозапис, що не передбачає необхідність наявності звуку.

Зауважує, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій, так як під час судового розгляду прокурором не долучено будь-яких документів, на підставі яких проводились негласні слідчі розшукові дії. Проте наявність в матеріалах кримінального провадження документів та матеріалів, що відображають процес розсекречення, а також підстав проведення негласних оперативних заходів оперативним підрозділом ні Законом «Про оперативно-розшукову діяльність», ні Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, не передбачена, чим і пояснюється їх відсутність.

Захисник - адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 змінити та призначити йому більш м`яке покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

Обгрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_8 не врахував обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину про що свідчить щиросердечне зізнання підозрюваного у вчиненому та надання правдивих показань.

Крім того, посилається на те, що як особа ОСОБА_8 характеризується виключно позитивно, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше не судимий, має на утримані дружину, яка не працює та двох неповнолітніх доньок ІНФОРМАЦІЯ_4 та ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Також, зазначає, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_8 судом не встановлено. За таких підстав обвинуваченому може бути призначене покарання із застосуванням ч. 1 ст. 75 КК України, яке буде достатнє та необхідне для його виправлення.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу, просили задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Заслухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу і заперечував проти задоволення апеляції захисника, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника та прокурора задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України, за обставин, викладених у вироку є правильним, оскільки ґрунтується на об`єктивному, повному і всебічному досліджені доказів, зібраних у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку та правильно оцінених судом.

Так, допитаний в суді першої інстанції ОСОБА_8 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень визнав частково та пояснив, що на протязі останніх 20 років він вживає наркотичний засіб «марихуану» та є обізнаним про її наркотичні властивості, «марихуану» вживав систематично через саморобний пристрій для куріння, виготовлений з 2 часток поліетиленової пляшки з наперстком, яка зберігалася у нього вдома за адресою: АДРЕСА_1 в гаражі, де також на полиці під стелею він зберігав «марихуану». Вранці 10.09.2015 р., коли він знаходився у себе вдома за вказаною адресою, йому зателефонував його знайомий ОСОБА_15 , який запропонував спільно вжити «марихуану», на що він погодився. Через нетривалий час ОСОБА_15 прийшов до нього додому, де вони вдвох зайшли до гаражу, та з його дозволу ОСОБА_15 вжив марихуану шляхом паління через його (Наволоцького) саморобний пристрій для куріння, вранці 10.09.2015 р. Працівники міліції на підставі ухвали суду провели у нього вдома у присутності 2-х понятих, одного з яких він запросив особисто, за вказаною адресою обшук, але він при цьому звернув увагу на те, що обшук одразу розпочали в гаражі, а не в житловому будинку. Під час обшуку в гаражі було виявлено та вилучено його саморобний пристрій для куріння марихуани, в якому були нашарування від коноплі, а також під диваном було знайдено марихуану, яка знаходилася в поліетиленовому пакетику з білою застібкою. Вказані речі були вилучені та упаковані працівниками міліції в присутності понятих. Будь-яких претензій по порядку проведення обшуку він не має, але звертає увагу на те, що виявлена марихуана йому не належить та знаходилася не в тому місці, де він зазвичай зберігає марихуану для власних потреб, у зв`язку з чим вважає, що марихуана в пакетику була йому підкинута, у вчиненому розкаявся.

На переконання колегії суддів, вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309 та ч. 1 ст. 317 КК України підтверджується дослідженими у суді належними та допустимими доказами, яким суд дав правильну оцінку, зокрема:

показаннями свідка ОСОБА_16 про те, що 10.09.2015 р. працівники міліції запросили його в якості понятого при проведенні обшуку житла за адресою: АДРЕСА_1 , на що він погодився, та прибули на місце обшуку, де знаходився чоловік (як йому стало відомо згодом - ОСОБА_17 ), слідчий міліції та інші працівники міліції, а також жінка, яку запросив ОСОБА_17 самостійно в якості понятого, обшук одразу почали проводити в гаражі, де було виявлено пакунок з наркотичним засобом у виді рослинної речовини та засіб для куріння коноплі, як пояснював при цьому ОСОБА_18 , знайдений в гаражі пакунок з наркотиком, на його думку, був «підкинутий», після завершення обшуку працівники міліції упакували усі речі у пакунки, прошили їх, опечатали та склали протокол, який підписали усі учасники цієї дії;

показаннями свідка ОСОБА_19 відповідно до яких в один з днів восени 2015 р. працівниками міліції в домоволодінні ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 проведено обшук, під час якого в її присутності як понятої в гаражі ОСОБА_8 було виявлено пакунок з рослинною речовиною та якісь обрізані пластикові пляшки;

показаннями свідка ОСОБА_10 згідно яких, 10.09.2015 р. вранці він прийшов додому до свого знайомого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 для з`ясування питань по спільній праці, під час розмови ОСОБА_18 запропонував йому вжити маріхуану, на що він погодився, після чого ОСОБА_18 на подвір`ї домоволодіння пригостив його цигаркою з маріхуаною, яку він ( ОСОБА_20 ) спожив в присутності ОСОБА_21 .

Крім того, винуватість ОСОБА_8 об`єктивно підтверджується наданими стороною обвинувачення належними і допустимими письмовими доказами, які всебічно перевірені судом першої інстанції, а саме:

протоколом обшуку від 10.09.2015 р., згідно якого в гаражі помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено прозорий пакетик із застібкою з речовиною рослинного походження у мілкоподрібненому стані зеленого кольору, та саморобний пристрій, на внутрішній поверхні якого було виявлено нашарування речовини коричневого кольору (т.1 а.к.п.39-41);

протоколом огляду предметів від 10.09.2015 р. - вилучених в гаражі помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 прозорого пакетику із застібкою з речовиною рослинного походження у мілкоподрібненому стані зеленого кольору, та саморобного пристрою, на внутрішній поверхні якого було виявлено нашарування речовини коричневого кольору (т.1 а.к.п.42);

висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 831 від 19.09.2015 р., згідно якого вилучена в гаражі помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 речовина рослинного походження у мілкоподрібненому стані зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 2,08 гр. (т.1 а.к.п.65-68);

висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 830 від 19.09.2015 р., згідно якого на внутрішній поверхні вилученого в гаражі помешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 саморобного пристрою для вживання канабісу міститься особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» масою в перерахунку на суху речовину 0,354 гр. (т.1 а.к.п.75-77).

Оцінивши зібрані у кримінальному провадженні докази і доводи апеляційної скарги прокурора в їх сукупності, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 КК України доведена, суд першої інстанції розглянувши матеріали кримінального провадження правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу без мети збуту, та за ч. 1 ст. 317 КК України, як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів.

Відносно виправдання ОСОБА_8 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, колегія суддів, розглядаючи кримінальне провадження відповідно до вимог ст. 404 КК України в межах апеляції прокурора, виходить з наступного.

Так, відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. А саме рішення має бути ухвалене згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

За приписами ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. За положеннями ч. 4 даного Закону усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.

Відповідно до ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

З матеріалів кримінального провадження, вбачається, що судом першої інстанції повно, всебічно і об`єктивно досліджено всі обставини провадження та на підставі сукупності правильно оцінених доказів з точки зору достатності для ухвалення обвинувального вироку, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, зроблено правильний висновок про недоведеність обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, що є підставою для його виправдання за цим законом про кримінальну відповідальність.

З вказаним висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів з огляду на наступне.

Органами досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за наступних обставин.

ОСОБА_8 у невстановлений слідством спосіб та час незаконно придбав з метою подальшого збуту особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», який залишив зберігати при собі з метою збуту, та в подальшому 21.08.2015 р. в період часу з 14:50 год. до 15:10 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі з легендованими анкетними даними « ОСОБА_11 » за грошові кошти в сумі 100 грн. поліетиленовий пакет з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи N 765 від 31.08.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 2,074 гр.

Також, ОСОБА_8 повторно - 09.09.2015 р. в період часу з 11:20 год. до 14:25 год., знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно збув особі з легендованими анкетними даними « ОСОБА_11 » за грошові кошти в сумі 100 грн. поліетиленовий пакет з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи N 831 від 19.09.2015 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом «канабісом» (марихуаною) масою в перерахунку на суху речовину 1,49 гр.

Дії ОСОБА_8 органом досудового слідства кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно.

Суд першої інстанції дослідив і проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні заперечував вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зазначаючи, що він на протязі останніх 20 років вживає наркотичний засіб «марихуану» та є обізнаним про її наркотичні властивості, «марихуану» вживав систематично через саморобний пристрій для куріння, виготовлений з 2 часток поліетиленової пляшки з наперстком, яка зберігалася у нього вдома за адресою: АДРЕСА_1 в гаражі, де також на полиці під стелею він зберігав «марихуану», але марихуану з метою збуту він у себе вдома не зберігав, та, ніколи в м. Кіровограді будь-яким особам марихуану за грошові кошти не збував;

показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 щодо обставин оперативної закупки наркотиків;

показання свідка ОСОБА_13 про те, що він двічі - в серпні та вересні 2015 р. придбавав вдома у ОСОБА_8 по вул. Чкалова у м. Кіровоград маріхуану за ціною 100 грн. за 1 пакунок;

показання свідка ОСОБА_11 про те, що він двічі - влітку та восени 2015 р. придбавав вдома у ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 маріхуану за ціною 100 грн. за 1 пакунок, він безпосередньо звернувся до міліції з заявою про реалізацію наркотиків ОСОБА_24 в 20-х числах серпня 2015 р., після чого конкретно ним була проведена оперативна закупка наркотиків;

Також, суд дослідив докази, які були надані прокурором в обґрунтування обвинувачення ОСОБА_8 , зокрема:

протокол про результати НЗІзТТМ: контроль за телефонними розмовами від 18.09.2015 р.;

протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.;

протоколи вручення покупцю ОСОБА_11 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 та вилучення спецтехніки від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.;

протоколи огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого і протоколи огляду покупця і вручення грошей від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.;

відеозаписи від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р. на яких відображено процес закупки невстановленою особою певних речовин у ОСОБА_8 ;

висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 765 від 31.08.2015 р., а також висновок експерта N 831 від 19.09.2015 р. в частині дослідження вилученої у ОСОБА_11 рослинної речовини.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що свідки обвинувачення ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 та особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 були ретельно допитані судом першої інстанції та їх показання докладно викладені у вироку, а матеріали кримінального провадження, з метою перевірки та взаємозв`язку між показаннями цих осіб та письмовими доказами, належним чином судом перевірені.

Зокрема свідки обвинувачення ОСОБА_22 та ОСОБА_23 показали що вони були запрошені працівниками міліції в якості понятих при проведенні оперативної закупки наркотиків, перша закупка проводилася наприкінці літа 2015 р. у чоловіка, який мешкав на вул. Чкалова в м. Кіровоград, при цьому працівники міліції видали хлопцю - закупнику наркотиків 100 грн., за які він придбав за вказаною адресою пакунок з коноплею, який видав у їх присутності працівникам міліції, друга закупка проводилася на початку осені 2015 р. у того ж самого чоловіка, який мешкав на вул. Чкалова в м. Кіровоград, при цьому працівники міліції видали тому ж самому хлопцю - закупнику наркотиків 100 грн., за які він придбав за вказаною адресою пакунок з коноплею, який видав у їх присутності працівникам міліції. Судом першої інстанції правильно критично оцінені показання свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , оскільки вказані свідки не були очевидцями збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу легендованій особі, а про факт придбання легендованою особою наркотичного засобу начебто у ОСОБА_8 у 2015 р. їм відомо лише зі слів свідка ОСОБА_11 .

Також, показання свідка ОСОБА_13 про те, що він двічі - в серпні та вересні 2015 р. придбавав вдома у ОСОБА_8 по вул. Чкалова у м. Кіровоград маріхуану за ціною 100 грн. за 1 пакунок, суд правильно не прийняв в якості належного та допустимого доказу, оскільки ОСОБА_8 не обвинувачувався у вказаних епізодах злочинної діяльності. До того ж свідок ОСОБА_13 був допитаний у відкритому судовому засіданні як анонімна особа в масці під вигаданими анкетними даними, що унеможливило з боку суду та учасників судового провадження як впевнитись в особі вказаного свідка, так й спостерігати за його поведінкою та впевнитись у достовірності та неупередженості його показань, що є грубим порушенням принципу змагального судового процесу. Зокрема як зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Костовський проти Нідерландів» п. 41 3гідно з принципом змагального судового процесу, всі докази мають пред`являтися у присутності обвинуваченого на відкритому слуханні. П. 42 Якщо стороні захисту не відома особа свідка, якого вона хоче допитати, то згадана сторона може бути позбавлена абсолютно конкретного права продемонструвати упереджене, необ`єктивне ставлення цього свідка або недостовірність його показань. Досить ймовірною може бути ситуація, коли свідчення чи інші заяви, які викривають обвинуваченого, є умисно неправдивими або просто помилковими, і сторона захисту навряд чи зможе прояснити це, якщо не має інформації, за допомогою якої вона змогла б перевірити достовірність показань свідка або піддати сумніву його недостовірність. Небезпека такої ситуації є очевидною. П. 43 Крім того, відсутність зазначених анонімних свідків на розгляді справи судом першої інстанції в кожному випадку позбавляла цей суд можливості спостерігати за їхньою поведінкою під час їх допиту, завдяки чому суд міг би зробити свій власний висновок стосовно надійності цих свідків.

У Рішенні ЄСПЛ по справі «Корнєв і Карпенко проти України» п. 54 Суд також зазначив, що докази мають, як правило, подаватись у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого з розрахунку на аргумент у відповідь.

Також, доводи прокурора про те, що суд безпідставно визнав недопустимим доказом показання свідка ОСОБА_11 , з тих підстав, що допит вказаної особи у відкритому судовому засіданні здійснювався як анонімної особи в масці під вигаданими анкетними даними, колегія суддів вважає необгрунтованими. Так, свідок ОСОБА_11 суду показав, що він двічі - влітку та восени 2015 р. придбавав вдома у ОСОБА_8 по АДРЕСА_1 маріхуану за ціною 100 грн. за 1 пакунок. Проте вказаний свідок був допитаний у відкритому судовому засіданні як анонімна особа в масці під вигаданими анкетними даними, що позбавило суд та учасників судового провадження впевнитись в особі вказаного свідка, спостерігати за його поведінкою та впевнитись у достовірності та неупередженості його показів. За таких обставин, на переконання колегії суддів суд обгрунтовано визнав вказаний доказ як неналежний та недопустимий.

Крім того, згідно пояснень свідка ОСОБА_11 , він безпосередньо звернувся до міліції з заявою про реалізацію наркотиків ОСОБА_24 в 20-х числах серпня 2015 р. Після чого конкретно ним була проведена оперативна закупка наркотиків. Проте, ще 10.08.2015 р. вказаний свідок вже був допитаний слідчим міліції з приводу того, що він отримав від особи на ім`я « ОСОБА_25 » телефонний номер особи на ім`я « ОСОБА_26 », яка мешкає по АДРЕСА_1 та реалізує наркотики для подальшої закупівлі наркотиків для вживання. Отже, свідок ОСОБА_11 на момент проведення оперативної закупки наркотиків знаходився в залежності від працівників міліції. Більш того, як пояснив свідок ОСОБА_11 під час проведення оперативних закупок наркотиків у ОСОБА_21 влітку та восени 2015 р. він особисто телефонував ОСОБА_27 з проханням продати йому наркотики. Вказане, на переконання колегії суддів свідчить про відсутність вільного збуту наркотиків ОСОБА_24 та про провокацію злочину з боку працівників міліції. За наведених обставин наявний факт пропозиції обвинуваченому ОСОБА_8 агентом, який діяв узгоджено зі слідством, збути йому наркотичний засіб.

Разом з цим, як зазначив Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Тейксейра до Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року зазначив, що використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями навіть у справах, пов`язаних із боротьбою з торгівлею наркотиками. Суспільним інтересам неможна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції. Враховуючи викладене, а також обов`язковість застосування судової практики Європейського суду з прав людини при проведенні досудового слідства, необхідно перевіряти чи не було з боку працівників міліції та їх довірених осіб підбурювання та організації придбання і збуту наркотичного засобу.

Посилання прокурора у своїй апеляційній скарзі щодо незаконного визнання недопустимим доказом відеозаписів від 21.08.2015 р. та 09.09.2015 р., на яких відображено процес закупки із підстав надання прокурором копій відеозаписів, та перегляд вказаних відео без звуку, оскільки стороною обвинувачення надано відеозапис із поетапним зображенням оперативної закупки, а форма відтворення відеозапису в судовому засіданні при цьому повністю відповідала поняттю відеозапис, що не передбачає необхідність наявності звуку, колегія суддів вважає необгрунтованими. Так, відеозаписи від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р., на яких відображено процес закупки невстановленою особою певних речовин у ОСОБА_8 , судом першої інстанції правильно критично оцінені як неприйнятні, неналежні та недопустимі докази, оскільки прокурором були надані суду копії, а не оригінали вказаних відеозаписів. Крім того, прокурор в судовому засіданні надав відеозаписи без звуку, що унеможливило з боку суду та учасників судового провадження почути про події, які відбувалися під час відеозйомки.

Колегія суддів критично оцінює доводи апеляції прокурора відносно безпідставного визнання недопустимими доказами протоколи, складені за результатами проведення негласних слідчих розшукових дій, виходячи с того, що під час судового розгляду прокурором не долучено будь-яких документів, на підставі яких проводились негласні слідчі розшукові дії. Зокрема, судом правильно вказано про неприйнятність як належного та допустимого доказу протокол про результати НЗІзТТМ: контроль за телефонними розмовами від 18.09.2015 р. так як прокурором не надано суду та учасникам судового розгляду ухвалу слідчого судді, на підставі якої було проведено вказану слідчу (розшукову) дію. Крім того, телефонна розмова між ОСОБА_8 та невідомою особою не свідчить про факти збуту наркотичних речовин. В порушення вимог ст. ст. 246, 251 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, на підставі яких проводилися така оперативна закупка. Також відсутні будь-які дані щодо кола оперативних працівників, якім було доручено проведення негласної (слідчої) розшукової дії у формі оперативної закупки, та відсутні дані щодо особи, яка буде проводити оперативну закупку.

Відповідно до протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р. (т.1 а.к.п.24, 59) проведення негласної слідчої дії у формі оперативної закупки було здійснено на підставі постанов прокурора відділу прокуратури м. Кіровограда ОСОБА_6 від 17.08.2015 р. та від 02.09.2015 р., проте в матеріалах кримінального провадження вказані постанови прокурора відсутні. Також в матеріалах даної кримінальної справи безпосередньо відсутні докази підтвердження існування таких постанов про що і зазначив суд першої інстанції у вироку. Наведене ставить під сумнів наявність вказаних постанов, а отже і законність проведення оперативних закупок наркотиків, внаслідок чого фактичні дані, що містяться в протоколах оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_8 від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.; протоколах вручення покупцю ОСОБА_11 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 та вилучення спецтехніки від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.; протоколах огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого і протоколах огляду покупця і вручення грошей від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р. - є недопустимими доказами, зібраними з порушенням вимог КПК України, а тому не можуть були покладені в основу доведеності вини обвинуваченого у вчиненні збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

З цих же підстав, суд правильно не визнав прийнятими докази вини ОСОБА_8 висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 765 від 31.08.2015 р., а також висновок експерта N 831 від 19.09.2015 р. в частині дослідження вилученої у ОСОБА_11 рослинної речовини.

Колегія суддів зауважує, що оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, суд першої інстанції правильно вказав у вироку, що обвинувачення ОСОБА_8 переважно ґрунтується на доказах, отриманих у результаті заходів з контролю за вчиненням злочину - оперативної закупки, порядок проведення якої визначається законодавством.

Статтею 246 КПК України передбачено, що виключно прокурор вправі прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину. Вказане рішення має відповідати вимогам статей 251, 271 цього Кодексу. Проте, у кримінальному провадженні стороною обвинувачення не було надано даних щодо дотримання процесуального порядку проведення оперативної закупки, оскільки постанова прокурора про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, в матеріалах провадження відсутня.

Відтак, спираючись на відсутність законної підстави для проведення оперативних закупок у ОСОБА_8 , як то постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, суд першої інстанції, відповідно до положень ст. 86 КПК України, дійшов обґрунтованого висновку про неможливість використання для доказування результатів оперативних закупівель, а відтак, і про недопустимість цих доказів обвинувачення, а саме: протоколів оперативної закупки ОСОБА_11 наркотичного засобу у ОСОБА_8 від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.; протоколів вручення покупцю ОСОБА_11 спецтехніки для фіксування оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 та вилучення спецтехніки від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р.; протоколів огляду грошових купюр для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у обвинуваченого і протоколів огляду покупця і вручення грошей від 21.08.2015 р. та від 09.09.2015 р. та похідних від них доказів - висновків судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів N 765 від 31.08.2015 р. та висновків експерта N 831 від 19.09.2015 р. в частині дослідження вилученої у ОСОБА_11 рослинної речовини та речових доказів, через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Водночас, колегія судді зауважує, що фактичні дані, які б свідчили, що ОСОБА_8 причетний до розповсюдження наркотичних засобів у матеріалах провадження відсутні, як і достовірні відомості про те, що він вчиняв такий злочин до втручання працівників міліції, а анонімне, об`єктивно не підтверджене повідомлення особи, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 , органам міліції про таку злочинну діяльність обвинуваченого до законної підстави для проведення контрольованої закупки віднесеним бути не може.

Тим більше, що саме свідок ОСОБА_11 , вже діючи під контролем правоохоронних органів, проявляв ініціативу у контактах з ОСОБА_8 і телефонував йому з приводу можливості придбання у нього наркотичного засобу «канабісу» у певній кількості, що мало місце у випадку оперативної закупки.

Отже, органом слідства в якості підстави для проведення негласної слідчої дії необґрунтовано був використаний факт пропозиції обвинуваченому ОСОБА_8 агентом, який діяв узгоджено зі слідством, збути йому наркотичний засіб.

Крім того, ч. 3 ст. 271 КПК України встановлена заборона під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Результати оперативно-розшукових заходів можуть бути покладені в основу вироку, якщо вони отримані відповідно до вимог закону і свідчать про наявність у винної особи умислу на незаконний обіг наркотичних засобів, що сформувався незалежно від діяльності співробітників оперативних підрозділів, а також про здійснення цією особою усіх підготовчих дій, необхідних для здійснення протиправного діяння. Це уточнення має принципове значення, оскільки дозволяє розмежовувати правомірні дії, що здійснюються в межах конкретного оперативно-розшукового заходу - оперативної закупки, від провокації. Остання має місце у тому випадку, коли умисел на вчинення злочину - збут наркотику у конкретної особи - був відсутній і надалі сформувався виключно в результаті дій співробітників оперативних підрозділів, тобто коли мало місце схилення до вчинення злочину особи, яка не виявляла злочинних намірів. Оперативно-розшуковий захід «оперативна закупка» правомірний, коли суб`єкт сам, без будь-якої ініціативи з боку осіб, що намагаються його викрити, починає попередню злочинну діяльність, в якій його обґрунтовано підозрюють і яку шляхом проведення ОРЗ прагнуть присікти і таким же чином виявити злочинця, попередити вчинення злочину, що готується, або розкрити вчинений чи триваючий злочин. Проведення ОРЗ «оперативна закупка» повинно бути продиктовано прагненням поставити під контроль, під безпосереднє спостереження правоохоронних органів процеси, що вже почалися, пов`язані з посяганням на об`єкт кримінально-правової охорони, і зрештою перервати їх розвиток. Цей ОРЗ повинен здійснюватись на підставі інформації, що носить зовсім не передбачуваний характер.

У рішенні ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви» Суд дійшов до висновків, що якщо діяльність негласних агентів усе ж можлива за наявності чітких обмежень та гарантій від зловживань, використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи (п.54); підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.55).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах отриманих незаконним шляхом. Докази мають бути визнані отриманими незаконним шляхом, тоді, коли їх збір та закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого кримінально-процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою або органом, або за допомогою дій не передбаченими процесуальними нормами.

Рішенням Європейського суду з прав людини від 15 грудня 2005 року по справі «Ваньян проти Російської Федерації» зазначено, що міліція спровокувала придбання наркотичних засобів, оскільки обвинувачення Ваньян у придбанні та зберіганні героїну, ґрунтувалося головним чином на доказах, отриманих у ході міліцейської закупки, у тому числі на показаннях легендованої особи та співробітників міліції. Таким чином, втручання з боку міліції та використання отриманих внаслідок цього доказів при розгляді кримінальної справи щодо Ваньян, підривало право останнього на справедливий суд. Відповідно, мало місце порушення п.1 ст.6 Конвенції.

Також, колегія суддів не визнає переконливими доводи прокурора про те, що суд безпідставно вказав у мотивувальній частині вироку що ОСОБА_8 вживає наркотичний засіб, але марихуану з метою збуту у себе вдома не зберігав, та ніколи у м. Кіровограді будь-яким особам марихуану за грошові кошти не збував, тоді як в ході допиту обвинуваченого час судового розгляду він визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та вказав, що особа яка проводила закупку, на ім`я ОСОБА_12 , дав йому гроші для того щоб коли ОСОБА_8 буде купувати наркотичний засіб для себе, купив і для нього, що останній і зробив. Так, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_8 вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України не визнав, свідки обвинувачення ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_13 та особа зі зміненими анкетними даними ОСОБА_11 були ретельно допитані, їх показання належним чином перевірені в контексті взаємозв`язку з письмовими доказами наявними у матеріалах провадження, та в повній мірі оцінені сукупно з усіма доказами у провадженні. Зокрема, суд прийшов правильного висновку що дані, які б свідчили, що ОСОБА_11 причетний до розповсюдження наркотичних засобів у матеріалах провадження відсутні, Також відсутні і достовірні відомості про те, що ОСОБА_8 вчиняв такий злочин до втручання працівників міліції.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а показання учасників кримінального провадження отримує усно. Суд першої інстанції дотримуючись зазначених вимог закону, обґрунтував викладені у вироку висновки лише тими доказами, які дослідив безпосередньо, в тому числі шляхом допиту обвинуваченого ОСОБА_8 і підстав для визнання їх недопустимими не вбачається.

За наведених вище обставин суд першої інстанції вірно констатував, що в цій справі мав місце намір схилити до вчинення злочину ОСОБА_8 , що не виявляв до того яких-небудь злочинних намірів. Отже, доводи апеляції прокурора відносно того, що ОСОБА_11 самостійно купував марихуану у ОСОБА_8 за адресою його проживання по АДРЕСА_1 , і той факт, що у свідка з обвинуваченим вже склались товарно-грошові відносини до втручання органів поліції, до проведення оперативної закупки, виключає підбурювання з боку органів поліції, а тим самим і провокацію злочину, є необгрунтованими.

Виходячи із практики Європейського суду як джерела права, наведені порушення, допущені під час проведення оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_8 є несумісними з положеннями п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини і основоположних свобод, а тому матеріали оперативних закупок не можуть бути визнані допустимими і бути покладеними в основу обвинувального вироку, а відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та роз`яснень, які містяться в п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року № 9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», всі сумніви відносно доведеності вини повинні тлумачитися на користь підсудного.

Відповідно до п. 4 Постанови Пленуму Верховного суду України від 30.05.1997 року «Про посилення судового захисту прав і свобод людини і громадянина», обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах добутих незаконним шляхом. В зв`язку з чим судам при розгляді кожної справи необхідно перевірити, чи були докази якими органи досудового слідства обґрунтовують висновки про винуватість особи в скоєнні злочину, отримані відповідно до норм КПК. Якщо буде встановлено, що ті чи інші докази, були отримані незаконним шляхом, суди зобов`язані визнати їх недопустимим та не враховувати, як підставу обвинувачення у вироку.

Стаття 8 Конституції України декларує, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. А у відповідності до ст. 3 Конвенції Ради Європи від 04.11.1950 року «Про захист прав людини і основоположних свобод», нікого не може бути піддано катуванню або нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

Вимоги щодо справедливого судового розгляду у кримінальних справах містяться в статті 6 Конвенції і ведуть до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих в результаті провокації зі сторони міліції. Якщо злочин був спровокований діями таємного агента і ніщо не вказує на те, що він був би вчинений і без будь - якого втручання, то ці дії агента вже є підбурюванням до вчинення злочину.

Європейська Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод не забороняє посилання на інформацію, отриману від анонімних інформаторів, на стадії попереднього слідства, тоді коли цього вимагає характер злочину. Інша справа наступне використання цих показань судом в якості підстави для визнання винним. Введення таємних агентів повинно бути обмежено та забезпечено відповідними гарантіями навіть у випадках боротьби з обігом наркотичних засобів. Вимоги справедливого судового розгляду по кримінальним справам, передбачені ст. 6 Конвенції, призводять до того, що публічні інтереси у сфері боротьби з обігом наркотичних засобів не можуть бути підставою для використання доказів, отриманих внаслідок провокації з боку працівників міліції.

На підставі викладеного, оскільки в ході судового слідства не встановлено об`єктивних доказів про участь ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, наведені ж органом досудового слідства докази ґрунтуються лише на припущеннях та на доказах здобутих з порушенням закону та є недопустимими, а тому в цій частині обвинувачення ОСОБА_8 виправданий обґрунтовано.

Таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції при розгляді кримінального провадження правильно встановив, що стороною обвинувачення не надано жодного доказу законності проведення негласних слідчих дій, а ті докази, на які посилається прокурор в апеляційній скарзі, складені з істотним порушенням діючого кримінального процесуального законодавства, про що вмотивовано вказав суд у вироку.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд необґрунтовано не взяв до уваги докази по справі, які встановлені досудовим слідством та підтверджують вину ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, є безпідставними.

Переконливих аргументів на спростування вказаних висновків суду щодо оцінки доказів у апеляційній скарзі прокурора не наведено. Суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Постановлений судом вирок стосовно ОСОБА_8 відповідає вимогам закону. У відповідності із вимогами ст. 374 КПК України суд вказав на вищевикладені підстави для виправдання обвинуваченої з зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

За таких підстав апеляція прокурора в цій частині обвинувачення є необґрунтованою, оскільки спростовується наведеними вище доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_8 судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК України в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 317 України, за якими його засуджено.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, судом в повній мірі враховано, що він відповідно до ст. 12 КК України вчинив злочин середньої тяжкості.

За місцем проживання ОСОБА_8 характеризується виключно з позитивної сторони, одружений має на утриманні двох малолітніх дітей (т.2 а.к.п.34-42, 48-51), не перебуває на обліку у лікаря нарколога і психіатра (т.1 а.к.п.183, 185), раніше не судимий (т.1 а.к.п.178). Обставину, що пом`якшує покарання суд правильно визнав щире каяття. Обставини що обтяжують покарання не встановлено.

Таким чином, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання суд в повній мірі врахував характеризуючі його особу дані, тяжкість та характер вчинених кримінальних правопорушень, фактичні обставини справи. У зв`язку з чим, судом зроблено правильний висновок, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з призначенням відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням, що є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

На переконання колегії суддів, врахувавши наведені вище обставини, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства. За своїм видом і розміром призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є справедливим, необхідним і достатнім для його перевиховання, та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає меті покарання, визначеній у ст. 50 КК України.

За таких обставин, посилання захисника на те, що судом не враховано, що обвинувачений щиро розкаявся, характеризується позитивно, вчинив злочини, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, раніше не судимий, має на утримані дружину, яка не працює та двох малолітніх дітей, висновків суду щодо виду і розміру призначеного ОСОБА_8 покарання не спростовують. Підстав для призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, в тому числі із застосуванням ст. 75 КК України, колегія суддів не вбачає.

Під час судового розгляду справи істотних порушень вимог КПК України, які перешкоджали суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законний, обґрунтований і справедливий вирок, колегією суддів не встановлено.

Разом з цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 404 КК України, апеляційний суд вправі вийти за межі апеляційних скарг, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення та змінити вирок в цій частині.

Так, згідно ч. 5 ст. 72 КК зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того ж кримінального провадження (тобто в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення) провадиться з розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» за № 838-VІІІ від 26 листопада 2015 року визначено, що він застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю та застосовується за клопотанням засудженої особи, членів її сім`ї або захисника, суду, що виніс зазначений обвинувальний вирок, протягом двох тижнів з дня отримання відповідного клопотання судом або за власною ініціативою.

У розумінні положень ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили.

Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку суду, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання перебування під вартою з 10 вересня 2015 року, при цьому не визначено кінцевий термін зарахування попереднього ув`язнення.

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_8 слід зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення, який необхідно рахувати з моменту затримання обвинуваченого, а саме з 10 вересня 2015 року до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, тобто по день розгляду даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції 11 жовтня 2016 року.

Враховуючи викладене апеляційні скарги прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають, а вирок суду першої інстанції слід змінити з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КПК України та зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, резолютивну частину вироку для його правильного виконання привести у відповідність до вимог ч. 4 ст. 374 КК України, в іншій частині вирок суду слід залишити без зміни. Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - змінити в частині зарахування обвинуваченому строку попереднього ув`язнення, у строк відбування покарання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, п. 2 Перехідних положень Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України, щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 строк його попереднього ув`язнення, з 10 вересня 2015 року до 11 жовтня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 червня 2016 року стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: підписи.

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Кіровоградської області ОСОБА_2