Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/962/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.11.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження №0000077 по обвинуваченню ОСОБА_7 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19.09.2016 року, яким

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Оситняжка Кіровоградського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого там же за адресою: АДРЕСА_2 , неодруженого, із професійно-технічною освітою, офіційно не працює, раніше судимого:

- 07.10.2003 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням терміном на 1 рік,17.03.2004 року перегляд вироку, умовне покарання замінено на 3 роки позбавлення волі;

- 26.05.2004 року тим же судом за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 10.07.2007 року Добровеличківським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 289, ст. 71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- 12.04.2013 року Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі;

- 22.04.2015 року тим же судом за ч.2 ст.185 КК України на 5 місяців арешту,

визнано винним та засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням обов`язків передбачених ст. 76 ч.1 п.2,3,4 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_7 491 (чотириста дев`яносто одну) грн. 04 коп. судових витрат та на користь потерпілої ОСОБА_9 майнову шкоду у сумі 1580 (одна тисяча п`ятсот вісімдесят) грн.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), повторно, поєднану із проникненням у приміщення, за таких обставин.

Так, 27 січня 2016 року, приблизно о 22.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з метою вчинення крадіжки чужого майна, шляхом розбиття віконного скла, проник до приміщення магазину ФОП « ОСОБА_9 », який розташований за адресою: АДРЕСА_1 , звідки діючи умисно, повторно, з корисливих спонукань, таємно викрав пляшку горілки «Малинівка», об`ємом 0,7 л, вартістю 80 грн., дві пляшки горілки «5 капель», об`ємом 0,5 л, вартістю 58 грн. 50 коп. кожна, на суму 117 грн., пляшку горілки «GREEN DAY», об`ємом 0,5 л, вартістю 60 грн. 50 коп., блок цигарок «Прилуки» в кількості 10 пачок, вартістю 9 грн. 45 коп. кожна, на суму 94 грн. 50 коп.

З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 352 грн.

Крім того, приблизно о 20.00 год. 06 лютого 2016 року ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки чужого майна, діючи умисно, з корисливих спонукань, шляхом виставлення віконного скла, проник до приміщення курника, у домоволодінні ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав 6 курок, вартість однієї курки 70 грн.

З викраденим ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 420 грн.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на5 років без застосування положень ст.75 КК України, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що судом 1-ої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання належним чином не враховано, що вчинене ним кримінальне правопорушення, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до 6 років.

Крім того, судом не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який не займається суспільно корисною діяльністю, завдані потерпілим збитки не відшкодував та на момент вчинення кримінального правопорушення мав не зняту та непогашену в установленому законом порядку судимість, оскільки раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, за які відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та вчинив ряд умисних тяжких злочинів проти власності, що свідчить про його підвищену суспільну небезпеку та неможливість його виправлення без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити частково, вказавши при цьому на те, що оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутній журнал судового засідання та технічний запис судового засідання за 19.09.2016 року, тому даний вирок необхідно скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали справи та зваживши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.
Під час апеляційного перегляду вказаного вироку суду стосовно ОСОБА_7 , колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду вказаного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, що полягають у наступному.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, зокрема, передбачені п. 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, відповідно до якої судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження відсутній журнал та звукозапис судового засідання від 19.09.2016 року, а саме в цей день фактично повністю проведено судовий розгляд даного кримінального провадження та проголошено обвинувальний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 .

Згідно долученої до матеріалів кримінального провадження довідки від 19.09.2016 року (а.к.п. 209), під час проведення у цей день фіксації судового засідання у зв`язку з несправністю звукозаписувального технічного засобу «Оберіг» фіксування судового засідання не збереглося.
Загальними засадами кримінального провадження, зокрема п. 20 ч. 1 ст. 7 КПК України, а також ч. 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Згідно вимог ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обов`язковим.
Розділом ІІІ «Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання», затвердженої наказом ДСА України № 108 від 20.09.2012 року, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису, секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора і суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису шляхом прослуховування через навушники, а контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису, секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукозапису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до переконливого висновку про те, що даний вирок суду підлягає безумовному скасуванню у зв`язку із істотним порушенням місцевим судом вимог кримінального процесуального закону, з направленням справи на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, тому колегія суддів не входить в оцінку доказів.

Разом з тим, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що при новому розгляді справи, суду першої інстанції слід ретельно дослідити всі докази по даному кримінальному провадженню, надати їм належну оцінку, врахувавши при цьому також і доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони обвинувачення, об`єктивно та повно дослідити всі докази у кримінальному провадженні в їх сукупності, надавши їм належну юридичну оцінку та належно умотивувавши прийняте судом рішення.

За таких обставин апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково, а данийвирок суду першої інстанції слід скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412 ч.2 п.7, 415 ч.1 п.1, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 19 вересня 2016 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження № 0000077 у Кіровоградському районному суді Кіровоградської області в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
З оригіналом згідно:

Суддя Апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2