АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Єдиний унікальний номер справи: 666/943/16-к
Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11 - кп/791/880/16 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
В И Р О К
іменем України
29 серпня 2016 року м. Херсон

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду

Херсонської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0000506 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 червня 2016 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон, громадянина України, що зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз 02.07.2014 року Дніпровським районним судом м. Херсона за ч.2 ст. 190 КК України на 1 рік позбавлення волі, 02.07.2015 року звільненого з місць позбавлення волі за відбуттям покарання;
засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.2, 3 ст. 76 КК України.

Міра запобіжного заходу - особисте зобов`язання.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
в с т а н о в и л а:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 02.02.2016 близько 12.00 години, знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу до квартири потерпілого, таємно викрав майно, що належить ОСОБА_8 , а саме: мобільний телефон марки «Самсунг», модель «SGH-M310», вартістю 425 грн., праску для вирівнювання волосся марки «Reminghton», вартістю 400 грн., праску для вирівнювання волосся марки «Moser Max Style», модель «4415», вартістю 600 грн., пилосос марки «Vitek» 1800 W «Typhoon», вартістю 1100 грн., фен для волосся марки «Roventa», модель «Compact pro 2000 W», вартістю 300 грн., чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 2825 грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 указує на незаконність вироку в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування доводів посилається на те, що при призначенні покарання з застосуванням ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, що є порушенням вимог ст. 374 КПК України. Крім того, при призначенні покарання поза увагою суду залишені такі обставини, що ОСОБА_7 неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та повторно вчинив умисний злочин проти власності, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, завдані злочином збитки обвинуваченим відшкодовано лише у зв`язку з викриттям злочинної діяльності працівниками поліції. Також зазначає, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки він визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів. На підставі викладеного, вважає, що виправлення ОСОБА_7 можливо лише в умовах реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Іншими учасниками кримінального провадження вирок щодо ОСОБА_7 не оскаржується.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку прокурора, який підтримав апеляційні вимоги прокурора, та просив ухвалити новий вирок, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив вирок суду залишити без зміни, в дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.

Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 в таємному викраденні чужого майна, вчиненого повторно, за встановлених і викладених у вироку обставин, та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України, обґрунтований доказами, які досліджено судом у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Водночас, як правильно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, вирок щодо ОСОБА_7 у частині призначення покарання та звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, підлягає скасуванню з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.65 КК України при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та запобіганню вчинення нею нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно ст.75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання судом першої інстанції в повній мірі дотримано не було.

Як убачається з матеріалів провадження, звільнюючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд лише формально послався на те, що врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про його особу, який характеризується негативно за місцем проживання та задовільно за місцем відбуття покарання, факт перебування на утриманні двох неповнолітніх дітей та вагітної дружини, його ставлення до вчиненого кримінального правопорушення, яке побудоване на критичній оцінці його протиправної поведінки, визнання вини і готовності нести кримінальну та матеріальну відповідальність за скоєне, обставини, що пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, і на підставі цього дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Колегія суддів вважає, що такий висновок суду не відповідає вимогам ст. ст.65, 75 КК України.
Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про його особу, що він за місцем проживання характеризується негативно, не працевлаштований, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, звільнившись у 2015 році з місць позбавлення волі, належних висновків для себе не зробив, та, маючи не зняту та непогашену судимість у встановленому законом порядку, знову вчинив умисний злочин проти власності, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення.

Дані про особу ОСОБА_7 , характер і ступінь суспільної небезпеки цього злочину, свідчать про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

При цьому колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про те, що суд безпідставно визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, який визнав себе винним під тиском зібраних у провадженні доказів, оскільки такий висновок суду ґрунтується на матеріалах справи, з яких випливає, що в судовому засіданні ОСОБА_7 визнав себе винним у вчиненні інкримінованого злочину, добровільно викупив та повернув викрадене майно потерпілому, допомагав органам досудового розслідування та суду в з`ясуванні тих обставин вчинення злочину, що мають істотне значення для повного його розкриття.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання, але з застосуванням менш суворого виду покарання - арешту в межах мінімальної санкції ч. 2 ст. 185 КК України, ніж те, яке запропоновано прокурором. Таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, враховуючи конкретні обставини справи, відсутність негативних наслідків для потерпілого, якому відшкодовано збитки, колегія суддів вважає, що підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, як про це просить прокурор, немає.

З огляду на викладене вище, вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку в цій частині, задовольнивши апеляційну скаргу прокурора частково.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 29 червня 2016 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту фактичного затримання ОСОБА_7 в порядку виконання вироку.

У решті вирок суду першої інстанції щодо нього залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом 3 місяців з дня проголошення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ.

Головуючий: (підпис) ОСОБА_2
Судді: (підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4
Згідно з оригіналом
Копія вироку оформлена 29 серпня 2016 року
Вирок набрав законної сили 29 серпня 2016 року

Суддя Апеляційного суду
Херсонської області ОСОБА_2