Справа № 414/596/15-к
Провадження № 11-кп/782/243/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:
головуючого - : ОСОБА_1 ,

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора : ОСОБА_5

обвинуваченої : ОСОБА_6

її захисника - адвоката : ОСОБА_7 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Сєвєродонецьку в приміщенні Апеляційного суду Луганської області апеляційні скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 та начальника Кремінського відділу Сєвєродонецької міської прокуратури Луганської області ОСОБА_8 на вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 липня 2016 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Новоастрахань Кремінського району Луганської області, громадянку України, українку, з середньо-спеціальною освітою, розлучену, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не судиму, яка працює головою Новоастраханської сільської ради Кремінського району Луганської області, зареєстровану та проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 .

Визнано винною за ч.3 ст.368 КК України та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права займати керівні посади, які пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарчих функцій на один рік та з конфіскацією ? частини майна, яке є її власністю.

Ухвалено, що строк покарання обчислювати з моменту затримання.

Міру запобіжного заходу у вигляді застави ОСОБА_6 до набрання вироком чинності залишено без змін, ухвалено, що сума застави підлягає поверненню обвинуваченій після набрання вироком законної сили.

Заходи забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади та арешту майна скасовано.

Стягнено з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертизи спеціальних хімічних речовин у сумі 920, 70 грн.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до ст.100 КПК України.

Вироком суду встановлено, що , 10 лютого 2015 року, приблизно о 11 годині, більш точної дати в судовому засіданні встановити не вдалося, ОСОБА_6 , займаючи посаду голови Новоастраханьської сільської ради Кремінського району Луганської області, тобто будучи службовою особою органу місцевого самоврядування і наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, яка займає відповідальне становище, з корисливих мотивів, використовуючи надану їй владу та службове становище, в своєму службовому кабінеті по АДРЕСА_2 , отримала від ОСОБА_9 , заздалегідь обговорені грошові кошти в сумі 3000 грн., за вирішення питання за дозвіл зайнятися торгівельною діяльністю на території Новоастраханської сільської ради. Після одержання такої вигоди ОСОБА_6 передала ОСОБА_9 оформлений договір про надання послуг № 1 від 10 лютого 2015 року, підписаний нею, як головою Новоастраханської сільської ради, скріплений відповідною печаткою., після чого злочинні дії ОСОБА_6 були припинені працівниками міліції, грошові кошти в сумі 3000 грн. вилучені у кабінеті останньої.

Не погодившись з вироком суду, адвокат захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченої ОСОБА_6 , вніс апеляційну скаргу , просить вирок суду скасувати та виправдати її за недоведеністю вчинення нею інкримінованого кримінального правопорушення.
В обґрунтування посилається, що судом першої інстанції були порушені вимоги кримінально процесуального законодавства.

Вказує, що вирок суду першої інстанції та обвинувальний акт містять ряд суттєвих порушень норм кримінально процесуального законодавства та протиріч, оскільки не зазначено формулювання обвинувачення, а саме, в чому конкретно проявилося використання ОСОБА_6 наданої їй влади та службового становища, а тому вважає, що обвинувачення є неконкретним.

Висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Так, в обвинувальному акті підставою і мотивом, який спонукав ОСОБА_9 звернутись до голови Новоастраханської сільської ради ОСОБА_6 , стало вирішення питання про отримання дозволу на зайняття підприємницькою діяльністю та території Новоастраханської сільської ради, а в фабулі обвинувачення вироку в мотивувальній частині ці підстави і мотив викладенні, як «вирішення питання за дозвіл зайнятися торгівельною діяльністю та території Новоастраханьської сільської ради», що є різним за своєю правовою природою, як в частині визначення понять підприємницька діяльність та торгівельна діяльність, так і в частині основної мети, суб`єктів, в частині отримання дозволів на зайняття цими видами діяльності і оподаткування. Вважає, що в даному випадку мала місце провокація хабара зі сторони правоохоронних органів. В суді першої інстанції не досліджувалась постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, згідно ч.7 ст.271 КПК України /ар.пр.127/ з огляду на його таємність, що є порушенням практики ЄСПЛ , оскільки державне обвинувачення повинно продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Грошові кошти в сумі 300 грн. та в сумі 3000 грн. , договір № 01 від 10.02.2015 року між Новоастраханською сільською радою та ПП ОСОБА_9 / ар.пр.60/, копія свідоцтва ФОП ОСОБА_9 ,пам`ятка для посадових осіб органів місцевого самоврядування, будучи тимчасово вилученим майном при огляді місця події являються недопустимими доказами з огляду на порушення належної правової процедури визнання речовими доказами і долучення їх до справи.

Суддя ОСОБА_10 не мав права розглядати справу по суті, оскільки , він розглядав скаргу адвоката та своєю ухвалою від 07.05.2015 року задовольнив її, зобов`язав слідчого ОСОБА_11 внести відомості про кримінальне правопорушення щодо співробітників Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області та ОСОБА_9 з попередньою кваліфікацією за ст.370 КК України до ЄРДР, розпочати досудове розслідування, яке триває на теперішній час, що суд не врахував при ухваленні вироку.

В первинній апеляційній скарзі начальник Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури ОСОБА_8 вважає, що покарання призначене ОСОБА_6 не достатнє для виправлення та є явно несправедливим через м`якість.

Вказує, що призначаючи покарання ОСОБА_6 судом не прийнято до уваги, що кримінальне правопорушення за вказаною статтею КК відноситься до категорії тяжких злочинів, обвинувачена під час судового розгляду намагалася ухилитись від кримінальної відповідальності за скоєння кримінального правопорушення. Не зважаючи на вказані обставини суд, без будь якої мотивації призначив ОСОБА_6 мінімальне покарання, передбачене санкцією ч.3 ст. 368 КК України.

Просить вирок Кремінського районного суду від 01.07.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.3 ст. 368 КК України скасувати через м`якість. Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання за ч.3 ст. 368 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із зайняттям організаційно розпорядчою та адміністративно-господарською діяльністю строком на 3 роки, з конфіскацією всього належного майна.

До початку апеляційного розгляду прокурор змінив та доповнив свою апеляційну скаргу, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В своїй зміненій та доповненій апеляційній скарзі прокурор не ставить питання про скасування вироку в зв`язку з м`якістю призначеного покарання.

Посилається, що судом першої інстанції допущені істотні порушення вимог КПК, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

В порушення вимог п.2 ч.2 ст.412 КПК України вирок суду ухвалено незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10 розглядав, як слідчий суддя, скаргу захисника про невнесення відомостей до ЄРДР про скоєння свідком зі сторони обвинувачення ОСОБА_9 та працівниками Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області кримінального правопорушення, передбаченого ст.370 КПК України, чим порушив вимоги ч.1 ст.76 КПК України. Окрім того, судом порушено вимоги п.24 ст.3 КПК України, оскільки після скасування попереднього вироку з призначенням нового судового розгляду, судом під головуванням судді ОСОБА_10 не проведено підготовче судове засідання та не вирішено питання, передбачені ч.2 ст.314 КПК України.

У разі задоволення його зміненої та доповненої апеляційної скарги, скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, просить обвинуваченій залишити без змін запобіжний захід у вигляді застави.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою змінену та доповнену апеляційну скаргу, просить її задовольнити, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, запобіжний захід у вигляді застави залишити обвинуваченій без змін, захисника - адвоката ОСОБА_7 та його підзахисну обвинувачену ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляційну скаргу, просять вирок суду скасувати та закрити провадження за недоведеністю вчинення обвинуваченою інкримінованого кримінального правопорушення, дослідивши матеріали кримінального та судового проваджень, перевіривши та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати та вислухавши обвинувачену в останньому слові, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст.94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно із ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є : істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального Закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Згідно із вимогами п.2 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню , якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Із матеріалів провадження видно, що головуючий суддя ОСОБА_10 , який ухвалив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 за ч.3 ст.368 КК України, приймав участь у цьому ж кримінальному провадженні, як слідчий суддя при розгляді скарги захисника - адвоката ОСОБА_7 , поданої в інтересах обвинуваченої, на бездіяльність слідчого у цьому ж кримінальному провадженні, щодо невнесення відомостей до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення, передбаченогост.370 КК України свідком зі сторони обвинувачення ОСОБА_9 та працівниками Кремінського РВ ГУМВС України в Луганській області, яку суддя ОСОБА_10 задовольнив.

Згідно із ч.1 ст.76 КПК України, суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанції, при перегляді рішень Верховним Судом України або за ново виявленими обставинами.

Колегія суддів погоджується із доводами прокурора , що не зважаючи на те, що суддя ОСОБА_10 розглядав вищезазначену скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 після того, як досудове розслідування по справі було закінчено, однак , в рамках повноважень із здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, відповідно до п.18 ч.1 ст.3, ст.206 КПК України.

Слушними є також доводи прокурора , що відповідно до вимог ч.1 ст.416 КПК України, після скасування судом апеляційної інстанції вироку суд першої інстанції здійснює провадження згідно з вимогами розділу 1У цього Кодексу в іншому складі суду.

В розділі 1У передбачено порядок проведення судового провадження у першій інстанції, яке починається Главою 27 , в якій передбачено порядок проведення підготовчого судового засідання.

В порушення зазначених вимог, судом, після скасування попереднього вироку не проведено підготовчого судового засідання та не вирішено питань, передбачених в ст.315 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону України.

Колегія суддів погоджується із доводами захисника-адвоката ОСОБА_7 , що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_6 зазначено, що «знаходячись у службовому приміщенні, ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 заздалегідь обговорені грошові кошти в сумі 3000 грн. за вирішення питання про отримання дозволу на зайняття підприємницькою діяльністю на території Новоастраханської сільської ради», як вбачається із матеріалів провадження прокурор не змінював обвинувачення, разом із тим, в фабулі обвинувачення оскаржуваного вироку суд вказав, що «… ОСОБА_6 отримала від ОСОБА_9 заздалегідь обговорені грошові кошти в сумі 3000 грн. за вирішення питання за дозвіл зайняття торгівельною діяльністю на території Новоастраханської сільської ради.»

Поняття «отримання дозволу на зайняття підприємницькою діяльністю» та «отримання дозволу на зайняття торгівельною діяльністю» не являються тотожними, оскільки суттєво відрізняються одне від другого.

Згідно до вимог п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Відповідно до ч.1, п.п.2,7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду та у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегія суддів вважає, що наведені вище порушення вимог кримінального процесуального закону перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.

Таким чином, вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотними порушеннями судом вимог кримінального процесуального закону , з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, в ході якого необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, після чого прийняти рішення, яке б відповідало вимогам кримінального та кримінального процесуального законів.

Відповідно до ч.1 ст.419 КПК України, колегія суддів вважає необхідним , згідно ст.178, ст.182 КПК України залишити обвинуваченій ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді застави, обраної на досудовому розслідування та в суді першої інстанції

Колегія суддів вважає, що запобіжний захід у виді застави зможе забезпечити виконання покладених на обвинувачену процесуальних обов`язків.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, п.6 ч.1 ст.407, п.п.2,3 ч.1 ст.409, ст.411, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Вирок Кремінського районного суду Луганської області від 01 липня 2016 року, відносно ОСОБА_6 , обвинуваченої за ч.3 ст.368 КК України , скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Залишити обвинуваченій ОСОБА_6 міру запобіжного заходу у вигляді застави.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково , змінену та уточнену апеляційну скаргу начальника Кремінського відділу Сєвєродонецької міської прокуратури Луганської області ОСОБА_8 задовольнити в повному обсязі.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Копію ухвали негайно направити на адресу сторін.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3

_______________ ________________ __________________