АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 171/2688/14-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/9/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 24 лютого 2016 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора за кримінальним провадженням №0001092 на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лозуватки Криворізького району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, раніше судимого:

- 19 березня 2014 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України з випробувальним терміном один рік,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.121 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.
Відповідно до положень ст.71 КК України остаточне покарання призначено за правилами призначення покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначеного теперішнім вироком з невідбутим покаранням, призначеним попереднім вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської обл. від 19.03.2014 року, у виді 8 років 3 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на проведення експертизи холодної зброї в сумі 393 грн.12 коп.
Питання з речовими доказами вирішено.
Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання засудженому ОСОБА_6 по ст.121 ч.2 КК України у виді 9 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Вироком Апостолівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України за наступних обставин.

23.08.2015 р. ОСОБА_6 , приблизно о 21 год., будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу приміщення літньої споруди для тимчасового мешкання робітників, на сільськогосподарському полі поблизу с. Ленінське Апостолівського району Дніпропетровської обл., де також знаходилися ОСОБА_9 та його співмешканка ОСОБА_10 . В ході спілкування між ОСОБА_6 та ОСОБА_9 відбулася словесна сварка, яка виникла на ґрунті неприязних відносин, що склалися у зв`язку з ревнощами ОСОБА_9 до своєї співмешканки ОСОБА_10 .

Сварка переросла в обоюдну бійку, і припинилася після втручання ОСОБА_10 . Потім, ОСОБА_6 , не маючи умислу на вбивство, кухонним ножем, який взяв зі столу і тримав в правій руці, підійшовши до ОСОБА_9 , навмисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень, наніс ОСОБА_9 один удар ножем в область задньої поверхні поперекової ділянки, ліворуч.

В результаті нанесення ОСОБА_6 одного удару ножем, потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні тілесні ушкодження у виді проникаючого колото-різаного поранення поперекової ділянки ліворуч з ушкодженням лівої нирки, підшлункової залози та малого сальника біля пілоричного відділу шлунку, яке ускладнилося розвитком гострої крововтрати, та згідно висновку судово-медичної експертизи має ознаки тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя, які знаходяться в прямому причинно-наслідковому зв`язку з настанням смерті. Тілесні ушкодження у вигляді синця обличчя, саден шиї, верхніх та нижніх кінцівок виникли від дії тупих твердих предметів або при ударі об такі, мають ознаки легких тілесних ушкоджень та до причини смерті відношення не мають.

В наслідок отриманих тілесних ушкоджень, ІНФОРМАЦІЯ_2 , о 04.00 год., під час оперативного втручання, ОСОБА_9 помер в реанімаційному відділенні Апостолівської лікарні.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.121 КК України, посилається на ті обставини, що суд при винесенні вироку ОСОБА_6 не врахував той факт, що він скоїв тяжкий злочин, наслідком якого стала смерть потерпілого, не визнав своєї вини, що свідчіть про те, що він не розкаюється в скоєному, злочин скоїв під час іспитового строку, не працює, суспільно-корисною працею не зайнятий. Таким чином, відсутні підстави, які б характеризували його з позитивного боку, а отже всупереч вимогам ст.65 КК України, суд безпідставно та невмотивовано призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 , посилається на ті обставини, що його дії було кваліфіковано за статтею, яка не відповідає складу злочину, що ним був вчинений. Вважає, що слідчім на досудовому слідстві було допущено ряд помилок та невірно кваліфіковано його дії. Свідок ОСОБА_11 не могла бачити, що сталося, оскільки знаходилася у нетверезому стані та спала. Все слідство проходило в односторонньому порядку. Слідством не встановлена істина причина їхньої з потерпілим сварки і той факт, що потерпілий першим накинувся на нього та почав бити. Знаходячись в Апостоловому ІТУ просив допомоги йому, але йому ніхто не допоміг, а коли з його тіла зійшли синці тоді його відправили до СІЗО.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 , кожен окремо, в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримали викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги та просили вирок суду першої інстанції скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення.

Відповідно до ст.402 КПК України обвинуваченим ОСОБА_6 було надано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, згідно яких він просить скасувати вирок суду першої інстанції та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Частиною 2 ст.338 КПК України передбачено, що у разі зміни прокурором обвинувального акта, його копії надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, 12.02.2015 року прокурором прокуратури Апостолівського району Дніпропетровської області було змінено обвинувальний акт відносно ОСОБА_6 (том 2 а.кп.60-63). Судове засідання, під час якого учасникам судового провадження було вручено змінений обвинувальний акт відбулося 18.02.2015 року. Згідно журналу судового засідання від 18.02.2015 року, потерпіла в цей день під час розгляду справи присутня не була, належним чином про дату та час розгляду справи не повідомлялась. Крім того, відсутні будь-які дані про те що їй було вручено змінений обвинувальний акт для ознайомлення (том 2 а.кп.65).

За таких обставин, під час судового розгляду були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які в силу ст.412 КПК України перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Крім того, відповідно п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.4 та ч.6 ст.107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Також, згідно п.20 ч.1 ст.7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.
Так, згідно журналу судового засідання від 15.05.2015 року, під час розгляду кримінального провадження в цей день судом розглядалось питання щодо призначення додаткової судово-медичної експертизи. Після з`ясування думки сторін, суд видалився до нарадчої кімнати для постановлення ухвали, але будь-які дані про те, що суд, після виходу з нарадчої кімнати, оголосив рішення за результатами розглянутого клопотання в матеріалах кримінального провадження, в тому числі і в журналі судового засідання від 15.05.2015 року, відсутні. Також, відомості щодо проголошення вказаної ухвали не містяться і на технічному носії інформації. Одночасно, вказана ухвала в матеріалах провадження присутня (том 2 а.кп.77, 79).

Крім того, в матеріалах кримінального провадження міститься ухвала від 05.06.2015 року, постановлена головуючим суддею за участі секретаря судового засідання, про етапування обвинуваченого ОСОБА_6 , але журнал судового засідання та його звукозапис від вказаної дати в матеріалах справи відсутні (том 2 а кп.86).

Також, як видно з матеріалів кримінального провадження, 17.10.2014 року судом було постановлено та проголошено три ухвали, а саме: про продовження обвинуваченому строку тримання під вартою; підготовчого судового засідання про призначення справи до розгляду; про етапування обвинуваченого до суду (том 2 а.кп.14, 16, 17).

Але, згідно журналу судового засідання від зазначеної дати, вищевказані ухвали проголошувались судом 20 секунд (том 2 а.кп.15), звукозапис судового засідання від 17.10.2014 року на технічному носії інформації взагалі відсутній.

Також, згідно журналу судового засідання від 12.08.2015 року та звукозапису від цієї ж дати, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку та проголошення його дистанційно, до 15-00 годин 14.08.2015 року (том 2 а.кп.108).

Але, як видно з вироку суду та журналу судового засідання, вирок був проголошений 17.08.2015 року (том 2 а.кп.110, 111-114). В той же час, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо того, чому 14.08.2015 року проголошення вироку не відбулося і, з яких причин його було проголошено іншою датою, а саме 17.08.2015 року.

Враховуючи викладене та вимоги ст.415 КПК України, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню, а провадження поверненню на новий судовий розгляд, в ході якого необхідно вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та усунути вказані вище недоліки.

У зв`язку зі скасуванням вироку по вказаним підставам, колегія судів не входить в обговорення інших доводів апеляцій прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 , які необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті суду першої інстанції, усунувши вказані порушення, з дотриманням вимог закону перевірити доводи, зазначені в ухвалі апеляційного суду, та постановити законне й обґрунтоване рішення.

Також, під час апеляційного розгляду кримінального провадження, від обвинуваченого ОСОБА_6 надійшло клопотання про застосування до нього положень ст.72 КК України.
Колегія суддів вважає, що зазначене клопотання підлягає розгляду в суді першої інстанції, у зв`язку із скасуванням вироку та направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року скасуванню, а кримінальне провадження направленню на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.405, 407, 415, 426 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 17 серпня 2015 року відносно ОСОБА_6 по обвинуваченню у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду в іншому складі суду.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишити тримання під вартою.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3