(резолютивна частина)
24 листопада 2016 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі ОСОБА_4 ,
за участю прокурора ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 186 КК України,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Суми, проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою прокурора на ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ,
в с т а н о в и л а:
У касаційній скарзі прокурор ставить питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Вважає ухвалу апеляційного суду постановленою з порушенням вимог ст. ст. 23, 86, 370 КПК України. Зазначає, що апеляційний суд дав власну оцінку показанням свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , яких безпосередньо не допитував. Повідомляє про безпідставне незадоволення клопотання сторони обвинувачення. Наголошує на неправильному застосуванні кримінального закону, а саме безпідставному закритті кримінального провадження за ч. 2 ст. 186 КК України щодо ОСОБА_6 та незаконній перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 23 вересня 2015 року засуджено:

ОСОБА_6 за:

- ч. 1 ст. 122 КК України на 2 два роки позбавлення волі;

- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначено покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

ОСОБА_7 за:

- ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт;

- ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Вирішені питання про речові докази та судові витрати у провадженні.

Вказаним вироком засуджений також ОСОБА_10 , судове рішення щодо якого в апеляційному порядку не переглядалося та касаційному порядку не оскаржується.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 15 березня 2016 року цей вирок щодо ОСОБА_6 в частині засудження за ч. 2 ст. 186 КК України скасовано, а провадження в цій частині закрити у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді.

Ухвалено вважати його засудженим за ч. 1 ст. 122 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 квітня 2015 року по 15 березня 2016 року включно в порядку, визначеному ч. 5 ст. 72 КК України із співвідношення один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Цей вирок щодо ОСОБА_7 змінено.

Перекваліфіковано дії ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити їй покарання за цим законом 1 рік позбавлення волі.

Ухвалено вважати її засудженою за ч. 1 ст. 125 КК України до 120 годин громадських робіт.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначено покарання 1 рік позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Виключено з мотивувальної частини вироку з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України посилання на відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_11 , який матеріальної цінності для потерпілого не становить.

За вироком суду, з урахуванням змін внесених судом апеляційної інстанції, 20.04.2015 року приблизно в 00 год. 20 хв., перебуваючи в районі будинку АДРЕСА_3 між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на ґрунті тривалих неприязних стосунків виникла словесна сварка. У подальшому, приблизно о 00 год. 31 хв. до них підійшов ОСОБА_6 та під час розмови з ОСОБА_11 між ними виник конфлікт. Під час раптової сварки, ОСОБА_12 , тримаючи лівою рукою ОСОБА_11 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область обличчя, від якого потерпілий упав на землю. В цей момент до них підійшов ОСОБА_10
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 нанесли удари руками та ногами по різним частинам тіла потерпілому ОСОБА_11 , який у лежав на землі.

ОСОБА_6 наніс ОСОБА_11 один удар кулаком правої руки в обличчя, один удар кулаком правої руки в область голови, два удари правою ногою у праву частину тулуба, три удари правою ногою в область голови, один удар лівою ногою в область обличчя, один удар лівою ногою у ліву частину тулуба, чим спричинив потерпілому легкі та середньої тяжкості тілесні ушкодження.

ОСОБА_10 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин наніс ОСОБА_11 два удари кулаком лівої руки в область правої скули, чим спричинив потерпілому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

ОСОБА_7 нанесла ОСОБА_11 один удар долонею правої руки у ліву частину обличчя та один удар кулаком правої руки у ліву частину обличчя, чим спричинила потерпілому легкі тілесні ушкодження.

Крім того, 20.04.2015 року приблизно о 00 год. 34 хв., ОСОБА_7 , знаходячись у районі будинку АДРЕСА_3 , діючи відкрито, викрала належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Самсунг Дуос», чим спричинила потерпілому матеріальну шкоду на суму 207 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала касаційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Доведеність винуватості ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 122 КК України, ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 125 КК України, кваліфікація їх дій за цим обвинуваченням, призначене покарання та виключення з формулювання обвинувачення ОСОБА_7 посилання на відкрите викрадення військового квитка на ім`я ОСОБА_11 прокурором у касаційному порядку не оскаржуються.

Що стосується доводів прокурора про істотні порушення кримінального процесуального закону, які на його думку, допущені судом апеляційної інстанції, то колегія суддів дійшла наступного висновку.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку та повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційних скаргах та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено і в чому саме полягають ці порушення.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що апеляційний суд, відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, частково провів судове слідство, перевірив усі доводи апеляцій, дав оцінку дослідженим безпосередньо в апеляційній інстанції доказам, скасував вирок районного суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та змінив в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, в решті вирок залишив без зміни.

Свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 пояснювали, що чули крики людей, які з`ясовували стосунки, вимагали гроші. Свідок ОСОБА_9 також бачила силуети людей. Тобто зазначені особи були свідками побиття потерпілого, а не відкритого викрадення майна. Враховуючи викладене,суд апеляційної інстанції не давав іншої оцінки доказам, які ним не досліджувалися, а тому доводи прокурора про іншу оцінку показів свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , ніж та, яку дав суд першої інстанції, безпідставні.

Що стосується доводів прокурора про незаконність закриття провадження за ч. 2 ст. 186 КК України щодо ОСОБА_6 та перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 186 КК України, то вони не ґрунтується на вимогах закону та матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції дотримався.

Визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції обґрунтував своє рішення відеозаписом зовнішньої камери відеоспостереження, розташованої у будинку АДРЕСА_3 за період з 00-00 год. до 01-00 год. 20.04.2015 року, на якому зафіксовано обставини, за яких ОСОБА_6 забрав у потерпілого мобільний телефон, який засвітився у темряві і передав його ОСОБА_7 .

Також районний суд послався на показання потерпілого ОСОБА_11 , який після перегляду вищевказаного відеозапису в суді, пояснив, що він чітко впізнав себе, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 і телефон у нього зник при обставинах, відображених на відео.

Здійснив суд і посилання на розписку, надану 20.04.2015 року ОСОБА_7 відповідно до якої остання добровільно видала мобільний телефон і військовий квиток потерпілого, зазначила, що саме вона відкрито заволоділа зазначеними речами та протокол огляду місця події від 20.04.2015 року, згідно якого ОСОБА_7 видала добровільно військовий квиток і мобільний телефон.

Апеляційний суд скасовуючи вирок в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України та перекваліфіковуючи дії ОСОБА_7 на ч. 1 ст. 186 КК України зазначив, що висновки районного суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а достатні дані про наявність попередньої змови між ОСОБА_7 і ОСОБА_6 та умислу у останнього на відкрите викрадення мобільного телефону, відсутні.

Апеляційний суд послався на протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, яким підтверджується повідомлення ОСОБА_11 про втрату мобільного телефону і військового квитка.

Колегія суддів зазначила, що з протоколу огляду місця події від 20.04.2015 року та розписки, наданої ОСОБА_7 убачається, що остання добровільно видала мобільний телефон «Самсунг Дуос» та військовий квиток і при цьому пояснила, що мобільний телефон вона забрала у потерпілого після бійки.

Апеляційний суд вказав, що висновок товарознавчої експертизи про вартість викраденого мобільного телефону та розписка потерпілого про отримання мобільного телефону і військового квитка, не підтверджує факт попередньої змови і викрадення мобільного телефону ОСОБА_6 у ОСОБА_11 .

Мотивованим є висновок апеляційного суду, що зазначені докази самі по собі та у сукупності з іншими доказами у провадженні не підтверджують вини ОСОБА_6 у вчиненні відкритого викрадення за попередньою змовою мобільного телефону у потерпілого.

Колегія суддів, дослідила у судовому засіданні апеляційного суду відеозапис зовнішньої камери відеоспостереження, розташованої у будинку АДРЕСА_3 за період з 00-00 год. до 01-00 год. 20.04.2015 року, виданий директором фітнес клубу «ProFit» зазначила, що зафіксовані події в нічний час і видно силуети чотирьох осіб, при цьому зображення не чіткі і неможливо достовірно визначити хто із цих осіб які саме дії вчиняв, окрім того, що видно як три особи наносили удари четвертій особі. Апеляційний суд вказав, що в ході відтворення відеозапису неможливо достовірно встановити чи забирав ОСОБА_6 у потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон і чи передавав його ОСОБА_7 , як і не можливо достовірно встановити, що в руках у ОСОБА_13 засвітився мобільний телефон, викрадений у потерпілого.

Аналізуючи зібрані та досліджені під час апеляційного розгляду докази, апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку, що в ході розгляду кримінального провадження в суді не встановлено достатніх доказів для доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і у суду вичерпані можливості їх отримання.

Враховуючи зазначені обставини, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 404 КПК України, мотивованими є і висновки апеляційної інстанції про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, оскільки в її діях відсутня кваліфікуюча ознака за попередньою змовою групою осіб.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та відповідно перекваліфікацією дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.

Докази винуватості ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 186 КК України, на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.

Апеляційний суд дотримався вимог ст. ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу вирішені у відповідності до вимог КПК України.

Апеляційний розгляд кримінального провадження проведений відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Ухвала Апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б давали підстави для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст. ст. 434, 436 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 15 березня 2016 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2