Провадження № 11-кп/782/200/16
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області у складі:

головуючого - ОСОБА_1

суддів: - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 травня 2016 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сєвєродонецька, громадянина України, маючого професійно технічну освіту, не працюючого, розлученого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого :
1/ 07.09.2006 року Сєвєродонецьким міським судом Луганської області за ч. З ст.185, 69 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки. Звільненого 03.12.2007 року з Чернухинської ВК (№23) умовно-достроково на не відбутий строк 7 місяців 5 днів;
2/ 07.10.2009 року Путивльським районним судом Сумської області за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років. Звільненого 10.07.2014 року з Чернухинської ВК (№23) умовно-достроково, на не відбутий строк 2 роки 3 дні позбавлення волі, на підставі ухвали Перевальського районного суду Луганської області від 02.07.2014 року;
Визнаного винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутого покарання за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 07.10.2009 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено у вигляді тримання під вартою, ухвалено, що строк покарання рахувати з дня його фактичного виконання, у строк відбутого покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17 листопада 2015 року по 19 травня 2016 року, згідно з ч. 5 ст. 72 КК України.
Питання щодо речових доказів та судових витрат вирішено судом відповідно до ст. ст.100, 124 КПК України.

Вироком суду першої інстанції встановлено
По Епізоду обвинувачення №1
17.06.2016 року, приблизно о 01-00 год., точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , шляхом виставлення вікна, розташованого з лівої сторони від вхідної двері, проник до вищевказаного будинку, звідки таємно викрав майно, яке належить ОСОБА_8 , а саме болгарку марки «Craft», моделі САО - 125М. Після чого, вилізши з будинку через вікно, у подвір`ї навпроти будинку, ОСОБА_7 під кладкою цегли виявив електронасос торгівельної марки «Garden - JLUX 15-25», салатного кольору, який належить ОСОБА_8 , та вчинив його крадіжку. З викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 1944 грн. 89 коп.
По Епізоду обвинувачення № 2
23.07.2016 року, приблизно о 23-00 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_3 , шляхом розбиття скла вікна на другому поверсі, проник в зазначений будинок, звідки таємно викрав майно ОСОБА_9 , а саме радіоприймач «UKS DiqitalAudiPlayer», в корпусі бірюзового кольору та ТВ-тюнер в корпусі сірого кольору, завдавши її матеріальної шкоди на суму 490 грн.
По Епізоду обвинувачення №3
У період часу з 20.10.2015 року по 22.10.2015 року, точна дата не встановлена , в нічний час, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , шляхом розбиття склоблоків, розташованих на тильній стороні будинку, проник до зазначеного будинку, звідки таємно викрав майно ОСОБА_10 , а саме : кольоровий телевізор «Панасонік», моделі ТХ-21JТ1Р/В, чорного кольору, ДВД-плейєр марки «ВВК», моделі DV310SI, в корпусі чорного кольору, електропилу «Арсенал», моделі ПД-190, в корпусі сірого кольору. З викраденим майном ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник,розпорядившись ним на власний розсуд.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду змінити, пом`якшити призначене йому покарання, застосувати ст. 69 КК України, або зменшити строк покарання, на підставі ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 08 грудня 2009 року, а також не застосовувати ст.71 КК України у вироку Сєвєродонецького міського суду, а застосувати ст.69 КК України, обвинувачений зазначає, що якщо б строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком був перерахований, то при винесенні вироку Сєвєродонецьким міським судом не було б підстав для застосування ст.71 КК України, оскільки за таких умов вважалося б, що правопорушення за оскаржуваним вироком він скоїв не в період умовно дострокового звільнення, а після відбутого покарання за попереднім вироком.
Просить врахувати повне визнання вини, каяття, добровільну видачу викраденого майна, активне сприяння досудовому слідству, перебування у нього на утриманні матері ОСОБА_11 , пенсіонерки 1941 року народження, а також неповнолітньої дитини, від цивільного шлюбу, ОСОБА_12 2006 року народження, який з ним не мешкає, але є його сином.

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги обвинуваченого, просять апеляційну скаргу розглянути без їх участі, залишити її без задоволення, а вирок суду без змін.

Із врахування думки прокурора, обвинуваченого та його захисника, які вважають можливим провести апеляційний розгляд без участі потерпілих, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття потерпілих не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченого такою, що не підлягає задоволенню, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, просять її задовольнити, перевіривши та обсудивши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального та судового провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого , колегія суддів доходить наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Одною із підстав для скасування або зміни вироку суду першої інстанції, яка передбачена ч. 2 ст.409 КПК України, може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

В суді першої інстанції справу розглянуто відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України. В зв`язку із чим, фактичні обставини справи, правильність юридичної класифікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 3 ст.185 КК України та доведеність його вини, ні обвинуваченим, ні іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна / крадіжка /, вчинене повторно,поєднане з проникненням до житлового приміщення.

Міра покарання обвинуваченому, призначена судом першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів , особи винного, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відповідно до ст.ст. 66, 67 КК України.

Так, суд першої інстанції відповідно до ст.66 КК України, до обставин, що пом`якшують покарання, відніс: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відповідно до ст.67 КК України, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Судом першої інстанції правильно враховано, що обвинувачений раніше двічі був засуджений, в тому числі за корисливі злочини, судимості не погашені та не зняті у встановленому Законом порядку, на шлях виправлення не став, вчинив новий умисний корисливий злочин в період умовно- дострокового звільнення, менше ніж через рік після звільнення з місць позбавлення волі, за місцем проживання характеризується позитивно.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі, яке являється мінімальним , передбаченим в санкції ч.3 ст.185 КК України.

Доводи обвинуваченого, що суд необґрунтовано не зарахував згідно вимог ч.5 ст.72 КК України в строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 07.10.2009 року , яким його визнано винним за ч.2 ст.121 КК України, що Сєвєродонецьким міським судом Луганської області необґрунтовано застосовано ст.71 КК України, не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року з наступними змінами, при визначенні покарання за правилами ст.71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується не відбута частина покарання за попереднім вироком, при цьому суди повинні точно встановлювати не відбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх розмір у новому вироку.

Із матеріалів кримінального та судового проваджень вбачається, що на підставі ухвали Перевальського районного суду Луганської області від 02.07.2014 року, ОСОБА_7 звільнено 10.07.2014 року з Чернухинської ВК № 23 Луганської області, від подальшого відбування покарання призначеного вироком Путивльського районного суду Луганської області від 07 жовтня 2009 року за ч.2 ст.121 КК України умовно-достроково на не відбутий строк 2 роки 3 дні позбавлення волі.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, зараховується до осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом / станом на 24 грудня 2015 року/ набрав законної сили обвинувальний вирок та покарання за яким не відбуто повністю / відповідно до п.2 Розділу 2 « Прикінцеві положення Закону».

Разом із тим, за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 07.10.2009 року обвинувачений за ч.2 ст.121 КК України ОСОБА_7 частково відбув призначене покарання, призначене судом у вигляді 7 років, та звільнений 10.07.2014 року на підставі ухвали Перевальського районного суду Луганської області від 02.07.2014 року умовно достроково на не відбутий строк 2 роки 3 дні позбавлення волі.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про необхідність зарахування на підставі ст.72 КК України у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення за вироком Путивльського районного суду Сумської області від 07 жовтня 2009 року, є безпідставними, так як не грунтуються на вимогах Закону, а тому задоволенню не підлягають.

Доводи обвинуваченого, щодо суворості призначеного йому покарання за скоєні злочини, спростовуються матеріалами кримінального провадження та даними, які характеризують його, який неодноразово судимий, в тому числі за корисливі злочини, судимості не погашені та не зняті у встановленому Законом порядку, на путь виправлення не став, вчинив нові корисливі злочини через декілька місяців в період умовно-дострокового звільнення з місць позбавлення волі, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, потерпілі не заперечують вирок суду залишити без змін.

Доводи обвинуваченого, що судом не взято до уваги перебування у нього на утриманні матері-пенсіонерки ОСОБА_11 , 1941 року народження та його неповнолітнього сина ОСОБА_12 2006 року народження, являються неспроможними, оскільки, обвинувачений не працює, а тому , у нього відсутнє джерело доходу, у той час як його мати одержує щомісячну пенсію, окрім того, малолітнього ОСОБА_12 2006 року народження обвинувачений не усиновив у встановленому Законом порядку, розлучений, з матір`ю дитини не проживає, а відтак, відсутні правову підстави вважати зазначену дитину сином обвинуваченого.

У відповідності до вимог п. 5 ч. 1 ст.72 КК України належить зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення в слідчому ізоляторі м.Старобільську з 17 листопада 2015 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тобто по 28 липня 2016 року , з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що підстав для застосування положень ст.69 чи ст.75 КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого покарання , ніж передбаченого ч.3 ст.185 КК України чи для звільнення від відбування покарання із іспитовим строком, не має.

Таким чином, призначене остаточне покарання обвинуваченому за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України із застосуванням ст.71 КК України, являється законним, справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин апеляційну скаргу обвинуваченого належить залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 , 407, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 19 травня 2016 року , яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, залишити без змін.

У відповідності до вимог п. 5 ч. 1 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування призначеного покарання час попереднього ув`язнення в слідчому ізоляторі м.Старобільську з 17 листопада 2015 року по день прийняття рішення апеляційним судом, тобто по 28 липня 2016 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженому який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
С У Д Д І :
ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3
________________ _______________ __________________