АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11кп/778/1263/16 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ч.1 ст.258-3, ч.1ст.263 КК України
УХВАЛА
23 серпня 2016 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 000000166 від 22.12.2015, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Обоянь Курської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференцзв`язку)

захисника ОСОБА_8 .

За матеріалами кримінального провадження, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_7 звернувся до суду з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30.05.2016, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.260 КК України до чотирьох років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.1 ст.263 КК України до трьох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено чотири роки позбавлення волі без конфіскації майна з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою до набрання вироком законної чинності.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту його затримання з 18 годин 7 жовтня 2015 року до набрання вироком законної чинності.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання з 07.10.2015, зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до положень ст.72 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 процесуальні витрати на користь держави на залучення експерта в сумі 3072 (три тисячі сімдесят дві) гривні 00 копійки.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з невідповідністю судового рішення фактичним обставинам кримінального провадження зокрема, на думку апелянта висновки суду, викладені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду; у рішенні, суд не зазначив причин, з яких взяв до уваги одні докази і відкинув інші; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.258-3 на ч.2 ст.260 КК України. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України та призначити покарання за ч.1 ст.258-3 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст.263 КК України 4 роки позбавлення волі, на підстав ч.1 ст.70 КК України призначити остаточне покарання у вигляді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

За вироком суду, протягом березня-травня 2014 року на території Донецької області республіки України невстановленими досудовим слідством особами для насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної «Донецької народної республіки» були створені непередбачені законами України збройні формування, спрямовані на порушення громадської безпеки, залякування населення, здійснення впливу на прийняття рішень чи вчинення або не вчинення дій органами державної влади чи органами місцевого самоврядування, службовими особами цих органів, об`єднаннями громадян, юридичними особами цих органів, привернення уваги громадськості до поглядів терористичної організації з проведення незаконного референдуму щодо федералізації та в подальшому зміни території та державного кордону України на порушення порядку встановленого Конституцією України, шляхом застосуванням зброї та вибухових речовин, іншими діями, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, та можуть призвести до тяжких наслідків.

Вказані формування дислокувались в різних населених пунктах та місцевостях Донецької області.

У вересні 2014 року ОСОБА_6 через соціальну Інтернет-мережу «В Контакте» познайомився з невстановленою особою на ім`я ОСОБА_9 , який запропонував йому приїхати до м. Донецька. 17 лютого 2015 року ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, автобусом з м. Дніпропетровська прибув до м. Донецька, звідки у супроводі невстановленого слідством невстановленого представника невстановленої організації, направився до м. Торез Донецької області, де увійшов до складу незаконного збройного формування військового підрозділу «Оплот» під командуванням невстановленої особи, про що написав відповідний документ з проханням про прийняття та був зарахований водієм до складу військового підрозділу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », чим дав свою згоду на дотримання та виконання обов`язків члена незаконного збройного формування військового підрозділу «Оплот», тим самим підтвердив свої наміри на участь у вищевказаному незаконному збройному формуванні та виконанні його цілей і завдань.

Перебуваючи у складі вказаного незаконного збройного формування «Оплот» під командуванням невстановленої особи ОСОБА_6 , будучи озброєним стрілецькою зброєю - автоматом «АК-74» із боєприпасами (патронами) та військовим спорядженням, виданим йому керівництвом незаконного збройного формування, виконував функції водія військового автотранспорту підрозділу незаконного збройного формування «Оплот», приймав участь у конвоюванні незаконно затриманих осіб, виконував інші накази невстановленого досудовим розслідуванням керівника незаконного збройного формування, за що щомісячно у незаконному збройному формуванні «Оплот» отримував грошову винагороду у розмірі 5000 гривень готівкою.

Здійснюючи свої умисні протиправні дії у складі непередбаченого законами України збройного формування, ОСОБА_6 систематично виконував накази свого безпосереднього командира.

Дії ОСОБА_6 були тривалими та виразилися в активній участі в діяльності непередбаченого законами України збройного формування «Оплот».

Приблизно у березні 2015 року ОСОБА_6 добровільно прийняв рішення про вихід зі складу незаконного збройного формування «Оплот», про що керівництву даного підрозділу подав відповідний рапорт, здав стрілецьку зброю, отриману ним для здійснення своєї злочинної діяльності, та виїхав автобусом за межі м. Торез Донецької області.

У березні 2015 року ОСОБА_6 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх діянь та бажаючи настання наслідків, не маючи передбаченого законом дозволу, за невстановлених слідством обставин придбав та незаконно зберігав за місцем своєї реєстрації та проживання за адресою: АДРЕСА_1 , дві бойові гранати «Ф-1», дві бойові гранати «РГД-5», чотири запали до них типу «УЗРГМ-2» та одну тротилову шашку, які вилучено під час проведення 07.10.2015 обшуку за вказаною адресою, які є вибуховими речовинами та боєприпасами.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_6 і його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили залишити вирок суду без змін; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив ухвалити новий вирок; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів прийшла до висновку, що остання підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, зокрема, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону

Згідно з ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких зокрема відноситься змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивності.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з ч.3, 4 вказаної статті, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вирок суду щодо ОСОБА_6 зазначеним вимогам закону не відповідає.

За матеріалами кримінального провадження, до суду надійшов обвинувальний акт за яким ОСОБА_6 органами досудового розслідування висунуто обвинувачення за ч.1 ст.258-3, ч.1 ст.263 КК України. На підтвердження обвинувачення суду були надані докази стороною обвинувачення, які досліджувалися безпосередньо у судовому засіданні.

Оцінивши надані докази, суд прийшов до висновку що в діях ОСОБА_6 є інший склад злочину, крім того, суд виключив частину обвинувачення і перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.1 ст.258-3 КК Україна на ч.2 ст. 260 КК України.

На думку колегії суддів таке рішення є передчасним, висновки суду не ґрунтуються на доказах, мають протиріччя.

За вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у тому, що на території Донецької області республіки Україна невстановленими особами для насильницького підтримання влади незаконної самопроголошеної «Донецької народної республіки» були створені непередбачені законами України збройні формування спрямовані на порушення громадської безпеки, залякуванні населення, здійснення незаконного впливу на прийняття рішення чи вчинення дій органами державної влади, привернення уваги громадськості до поглядів терористичної організації з проведенням незаконного референдуму щодо федералізації та в подальшому зміни території України, державного кордону, порушення Конституції України, шляхом застосування зброї та вибухових речовин та іншими діями, які створюють небезпеку для життя та здоров`я людей, та можуть призвести до тяжких наслідків. ОСОБА_6 знаходячись у складі незаконного збройного формування військового підрозділу «Оплот» під командуванням невстановленої особи, уклавши договір, отримавши зброю, приймав участь у конвоюванні затриманих осіб, виконував інші накази невстановленого досудовим розслідуванням керівника збройного формування, отримував за це грошову винагороду, тим самим приймав участь у діяльності не передбаченого збройного формування, яке незаконно мало на озброєнні придатну для використання вогнепальну зброю.

Суд, перекваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_6 , взяв до уваги лише ту обставину, що ст. 258-3 КК України і ст. 260 КК України входять до одного розділу ІХ «Злочини проти громадської безпеки» і за об`єктом посягання є тотожні.

Поза увагою суду залишилися обставини того, що ст.ст.257, 259, 260 КК України є злочинами з додатковими ознаками спеціальних груп чи організацій і за метою, об`єктивною та суб`єктивною сторонами зазначені злочини не є тотожні. Додаткові ознаки спеціальних груп ( терористична група, терористична організація ст.. 258-3 КК України; воєнізовані за ч.1 ст.260, збройні формування ч.2 ст. 260) підлягають встановленню і доказуванню. Факти вчинення злочинів групами та організаціями, про які йдеться у вказаних нормах закону не є політично встановленими, як вважає суд.

Судом не досліджувалися докази щодо ознак збройного формування, як об`єднання щодо виду об`єднання, мети його створення, плану злочинної діяльності, тривалості існування, матеріальної бази, кількісного складу, вербування членів структури, ієрархії об`єднання, наявності корупційних зв`язків, існування певних правил поведінки членів збройного формування, розподілу між ними функцій. Як вимагає закон, мотивувальна частина вироку повинна містити дані про те, коли саме і протягом якого часу було утворено організоване збройне формування, як довго воно функціонувало, відомості про організаторів об`єднання, і характер стосунків, як склалися між ними та членами останнього.

Виклавши як загальновідомі відомості про наявність на території Донецької області збройного формування суд допустив помилку.

Підтвердження самим обвинуваченим ОСОБА_6 факту перебування у м. Торез Донецької області та здійснення ним певних дій зі зброєю, що у подальшому потягло кваліфікацію його дій за ч.2 ст. 260 КК України, на думку колегії суддів є порушенням ч.3 ст. 26 КПК України.

Суд послався як докази участі у збройному формуванні ОСОБА_6 на покази свідка ОСОБА_10 , який був допитаний в якості свідка Подільським районним судом м. Київ (а.с.86-103), при цьому суд не проаналізував доказ, з точки зору належності та допустимості, без зазначення, що цей доказ підтверджує; протокол впізнання, де свідок впізнав на фото ОСОБА_6 , який його охороняв, у той час як свідок перебував у полоні у м. Торез Донецької області; на витяг з ЄРДР, протоколу огляду інтернет сторінки, де зображено обвинуваченого ОСОБА_6 у військовому одязі зі зброєю.

За вимогами ч.3 ст.374 КПК України, у мотивувальній частині вироку суд зазначає, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування судом доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалося таке рішення.

Вирок суду зазначеним вимогам не відповідає, бо у вироку відсутні мотиви з яких суд докази обвинувачення на підтвердження обвинувачення за ч.1ст.258-3 КК України використав як доказ у обвинуваченні за ч.2 ст. 260 КК України.

Крім того, без належної мотивації суд виключив із обвинувачення «причетність до озброєного незаконного формування «Оплот» до терористичної організації «Донецька народна республіка» у зв`язку з недоведеністю суд не послався на жодний із доказів. Висновки суду про те, що письмові докази суд визнає вагомими, не передбачені законом.

На думку колегії суддів наведені судом у вироку докази лише підтверджують факт знаходження на території м. Торез Донецької області ОСОБА_6 , зі зброєю.

Суд самостійно сформулював обвинувачення, як зазначено вище, вийшовши за межі своїх повноважень

Прокурор, вважає, що надані докази підтверджували обвинувачення за ч.1 ст.258-3 КК України, яке було висунуте обвинуваченому і судом у вироку не наведено мотивів на спростування таких доводів.

Єдиний доказ, наданий стороною захисту - відповідь заступника Міністра Міністерства Юстиції України у вироку не проаналізований з точки зору належності та допустимості.

Суд прийшовши до висновку щодо відсутності доказів на підтвердження участі ОСОБА_6 в діяльності терористичної організації «Донецька народна республіка», у формулюванні обвинувачення зазначає про погляди терористичної організації і за відсутності доказів, встановлює, що обвинувачений бере участь у незаконному збройному формуванні військового підрозділу «Оплот».

Поняття воєнізованих або збройних формувань дане у примітці до ст. 260 КК України, однак воно не містить вказівки на всі необхідні, істотні і достатні ознаки цих злочинних організацій. Зокрема у примітці до зазначеної статі не вказана ознака, зазначена у назві статті та диспозиціях ч.1 та 2 статті, а саме, що ці формування, не передбачені законом. Зазначивши у вироку, що ОСОБА_6 знаходячись у складі незаконного збройного формування військового підрозділу «Оплот», приймав участь в діяльності не передбачуваному законом збройного формування, суд не навів доказів та норми закону, яка підтверджували ці висновки.

Обвинувачений ОСОБА_6 фактично не визнавав себе винним ні у вчиненні того злочину, обвинувачення у якому йому було висунуто, ні у вчиненні того злочину, у вчиненні якого його визнав винним суд.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Судом ці вимоги закону порушені. Суд, виконуючи роль арбітра, не може самостійно за відсутності доказів, сформулювати обвинувачення.

На переконання колегії суддів за відсутності інших доказів, які б спростовували надані стороною обвинувачення, суд при перекваліфікації дій ОСОБА_6 порушив принципи кримінального провадження регламентовані ст.22 КПК України.

Самостійно сформульоване судом обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.260 КК України фактично призвело до порушення його права на захист.

Суд першої інстанції залишив без уваги ту обставину, що обвинувальний акт в частині обвинувачення ОСОБА_6 за ч.1 ст.258-3 КК України не відповідав вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки обвинувачення саме в цій частині, органом досудового розслідування не було сформульоване, носить політичне, а не юридичне формулювання обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_6 у розписці про отримання копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п.18) про це зазначив, однак суд першої інстанції на цей факт уваги не звернув і навіть не з`ясував думку обвинуваченого з цього приводу.

Згідно з положеннями п. «а» ч.3 ст.6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року, ратифікованої Україною згідно з Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, має право бути негайно і детально проінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причину обвинувачення, висунутого проти нього.

Обвинувачення повинно бути конкретним, обвинувачена особа реалізує своє право на захист від пред`явленого їй конкретного обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 26 червня 2008 року у справі «Ващенко проти України» Суд зазначив, що поняття «обвинувачення» для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру (п.51).

В рішенні від 25 липня 2000 року у справі «Маттоціа проти Італії" Суд зазначив, що обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції.

В рішенні від 09 жовтня 2008 року у справі «Абрамян проти Росії» Суд зазначив, що деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення.

В цьому ж рішенні Суд нагадав, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.

Колегія суддів пришла до висновку, що як органами досудового розслідування так і судом було порушено зазначені вимоги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає себе невинним і посилається на порушення зібрання доказів органами досудового розслідування, колегія суддів, встановивши істотне порушення процесуальних прав обвинуваченого не вдається до аналізу позиції обвинуваченого.

Виходячи із вимог ст.404 КПК України колегія судів позбавлена можливості усунути самостійно порушення прав обвинуваченого та ухвалити новий вирок.

У скарзі прокурор просив про ухвалення судом апеляційної інстанції нового вироку, при цьому не просив дослідити певні докази.

За вимогами ч.3 ст. 403 КПК України, до початку апеляційного розгляду особа, яка подала апеляційну скаргу, має право змінити та/або доповнити її. У такому разі суд апеляційної інстанції, за клопотанням осіб, які беруть участь в апеляційному розгляді, надати їм час для вивчення зміненої апеляційної скарги і подання заперечення на неї.

Підтримуючи доводи, викладені у скарзі, прокурор у судовому засіданні просив дослідити всі докази, надані суду першої інстанції, надати ім. іншу правову оцінку, ніж ту яку їм надав суд.

Колегія суддів вважає позицію прокурора, як таку, що не відповідає вимогам закону і прийшла до висновку, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду судом першої інстанції, під час якого слід також перевірити і доводи обвинуваченого ОСОБА_6 .

Скасовуючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне, міру запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 обрану слідчим суддею під час досудового розслідування, у вигляді тримання під вартою, залишити без змін і продовжити її дію до 1 жовтня 2016 року.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 30.05.2016, щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою залишити без змін, строк утримання під вартою продовжити до 1 жовтня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4