АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 213/1317/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/224/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
31 березня 2016 року м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретар ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000671 на вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, за яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого:
18.04.2012 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 263 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки;
24.07.2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці. Звільнився 01.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року,
зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК КК України, визнаного винним з призначенням покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі з випробувальним терміном на 2 роки.
На підставі ст. 76 п.2,3,4 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_6 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти ці органи про зміну місця проживання, періодично проходити реєстрацію в кримінально-виконавчій інспекції.
Запобіжний захід не обирався.
Речові докази: наркотичний засіб - канабіс вагою 5,739г. - знищити.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експерта в сумі 614,40грн.

Учасники кримінального провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А :
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, скасувати та ухвалити новий вирок, зазначивши в мотивувальній частині кваліфікуючі ознаки ч. 2 ст. 309 КК України незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
За вироком, обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудженим, останній раз 24.07.2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу за ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.3, 309 ч.2, 307 ч.2, 263 ч.2, ст.70 ч.4 КК України до 6 років 2 місяців позбавлення волі, звільнився 01.07.2014 року на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», та маючи не погашену та не зняту в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став, та повторно, скоїв новий злочин. Так, ОСОБА_6 у жовтні місяці 2014 року перебуваючи біля гаражів розташованих по вулиці Кронштадтській в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, побачив кущ коноплі, в цей момент у ОСОБА_6 виник умисел на незаконне зберігання наркотичного засобу для особистого вживання без мети збуту, реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 зірвав вказаний кущ коноплі, та таким чином незаконно придбав, та приніс його додому, де його висушив та подрібнив, і почав незаконно зберігати для особистого вживання без мети збуту.

05.05.2015 року ОСОБА_6 зберігаючи при собі раніше знайдену коноплю, о 12:57 годині був зупинений працівниками міліції біля будинку № 40 по проспекту Південному в Інгулецькому районі м. Кривого Рогу, де в присутності понятих при добровільному поверхневому огляді його одягу в лівій передній кишені його спортивної кофти, надітої на нього виявлений та вилучений паперовий згорток в якому знаходилась речовина рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-325 від 08.05.2015 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, маса канабісу в перерахунку на суху масу складає 6,339 г, який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі для власного вжитку без мети збуту.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор не оскаржуючи винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за обставин, викладених у вироку. Вважає вирок суду першої інстанції незаконним, який підлягає скасуванню, зважаючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Суд першої інстанції залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку повторність. Таким чином, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку на підставі ст. 413, ст.420 КК України, з вказанням кваліфікуючих ознак придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно.
Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу учасниками судового провадження подані не були.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді провадження прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити свій вирок на підставах зазначених в апеляційній скарзі.
Обвинувачений не заперечував проти апеляційної скарги та просив не призначати йому суворого покарання.
Заслухавши суддю-доповідача Апеляційного суду Дніпропетровської області та учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження до розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
Згідно технічного запису судового засідання, журналу судового засідання та вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 при розгляді кримінального провадження повністю визнав себе винним у скоєних кримінальних правопорушеннях і не оспорював фактичні обставини провадження та кваліфікацію його дій.
У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до рекомендацій Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладених в ухвалі від 11 лютого 2016 року, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора у кримінальному провадженні про допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 .
Згідно ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Так відповідно до обвинувального акту ОСОБА_6 висунутого обвинувачення у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, вчиненому повторно. (а.кп.3,4)
Як вбчається з матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду прокурор обвинувачення не змінював і суд розглянув справу щодо ОСОБА_6 в межах висунутого останньому обвинувачення, однак вийшов за його межі та, окрім зберігання наркотичного засобу без мети збуту, визнав ОСОБА_6 винуватим ще й у незаконному його придбанні, при цьому не вказав про повторність, як кваліфікуючу ознаку злочинних дій засудженого.
Так, у мотивувальній частині вироку суд вказав, що ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався, останній раз - 24.07.2012 року Інгулецьким районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці, звільнився 01.07.2014 року на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році», та має непогашену та незняту в установленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став і повторно скоїв новий злочин.
Суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України, як - незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту,вийшов за межі висунутого обвинувачення, а саме правової кваліфікації
Також, суд першої інстанції залишив поза увагою кваліфікуючу ознаку вчинені повторно, оскільки ОСОБА_6 мав незняту та непогашену судимість за аналогічний злочин. (а.кп.30,31,т.1)
Крім того, в матеріалах кримінального провадження наявна апеляційна скарга прокурора, в якої відсутні вимоги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. У відповідності з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином вимоги щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості не може бути предметом перегляду суду апеляційної інстанції при новому розгляді кримінального провадження.

Так, виходячи з положень п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і роз`яснень, викладених у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд призначає покарання у межах, установлених у санкції частини статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд виходить зі ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, даних про особу обвинуваченого, який посередньо характеризується (а.кп.32,33,т.1), на обліку в лікаря психіатра та нарколога не перебуває (а.кп.32,33,т.1) Обвинувачений не працює, не одружений, дітей не має. Освіта професійно-технічна. Раніше судимий (а.кп.30,31,35-39,т.1). Має місце реєстрації. До обставин, передбачених ст. 66 КК України, які б пом`якшували покарання, віднесено щире каяття, обставина, передбачена ст. 67 КК України, що обтяжує покарання - рецидив злочинів;
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України та відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначене покарання у виді позбавлення волі у мінімальних межах санкції частини зазначеної статі,а також,враховуючи обставини справи та те, що обвинувачений має реєстрацію , постійне місце проживання , вину визнав застосовано ст. 75 КК України і на підставі ст. 75 КК України, обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням, з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 2, 3,4 ч.1 ст. 76 КК України.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
За таких обставин, згідно ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню у частині кваліфікації дій обвинуваченого з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.309 КК України скасувати, ухвалити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 03 червня 2015 року, у кримінальному провадженні № 0000671 відносно обвинуваченого ОСОБА_6 обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України в частині кваліфікаційних ознак правової кваліфікації кримінального правопорушення -скасувати.
Визнати ОСОБА_6 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченнного ч. 2 ст. 309 КК України, а саме у незаконному зберіганні наркотичного засобу без мети збуту вчинене повторно.
Призначити ОСОБА_6 :
за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки ;
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк - 2 роки та на підставі п.п. 2, 3,4 ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього обов`язки:
2) не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
3) повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;
4) періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчій інспекції;
В решті вирок залишити без змін.
Запобіжний захід відносно обвинуваченого не обирався.
Вирок набирає законної сили з дня його проголошення.
На судові рішення першої та апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Згідно ч. 6 ст. 376 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору.

Судді Апеляційного суду
Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3