Справа № 301/193/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

03.12.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали апеляційного провадження № 11-кп/777/287/15 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 03.03.2015.
Вказаним вироком місцевого суду ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Хмельницької області, мешканця АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, визнано винуватим та призначено покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, «частково приєднано» невідбуте покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.09.2014 і за сукупністю «вироків» визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на «4 роки 6 місяців».
Початок строку відбування ОСОБА_6 покарання ухвалено обчислювати з 11.10.2013, прийнято рішення про залік досудового тримання під вартоюОСОБА_6 .
Пов`язані із залученням експерта «судові» витрати в розмірі 1 076,24 грн., стягнуто з ОСОБА_6 (без зазначення на чию користь).
Вирішено долю речових доказів: повернуто потерпілим (власникам) мобільні телефони: 1) «Нокія 1280» ОСОБА_8 , 2) «Нокія 8800», зарядний пристрій з підставкою до нього, золотий перстень з каменем та золотий ланцюжок із золотим хрестиком ОСОБА_9 ; металевий ломик ухвалено знищити.
Ухвалою Іршавського районного суду від 27.03.2015, постановленою в порядку ст.379 КПК України, виправлено описку в резолютивній частині вказаного вироку (оскільки помилково зазначено порядок призначення остаточного покарання за сукупністю «вироків» замість правильного «злочинів») та зазначено вважати правильним текст «на підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, «частково приєднати» невідбуте покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24.09.2014 і за сукупністю злочинів визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі «строком на 4 роки 6 місяців» (т.4, а.п. 77-79).
Згідно вказаного вироку ОСОБА_6 визнаний винуватим в тому, що він 08.06.2013, біля 14 год., в АДРЕСА_2 , шляхом вільного доступу через незачинені вхідні двері на будинку АДРЕСА_3 , де проживає ОСОБА_8 , проник в середину, звідки таємно викрав належний їй мобільний телефон «Мокіа-1280» вартістю 149,40 грн., заподіявши потерпілій майнової шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, 22.07.2013 в АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 відкрив вікно будинку АДРЕСА_5 парафіяльного будинку греко-католицької церкви с. Сільце, проник в середину, де зі спальної кімнати таємно викрав належні настоятелю церкви ОСОБА_10 10 000 грн. та 1 000 доларів США, заподіявши потерпілому майнової шкоди у вказаному розмірі.
Крім цього, 26.07.2013, біля 15 год., в АДРЕСА_6 , ОСОБА_6 , через розбите ним вікно на буд. АДРЕСА_7 , де проживає ОСОБА_9 , проник в середину, звідки таємно викрав належний останній мобільний телефон «Нокія-8800» вартістю 1 200 грн., зарядний пристрій з підставкою до нього вартістю 220 грн., золотий перстень з каменем прозорого кольору вартістю 1 000 грн., золотий ланцюжок з хрестиком вартістю 1 000 грн. та ноутбук «Самсунг» вартістю 8 000 грн., заподіявши цій потерпілій майнової шкоди на загальну суму 11 420 грн. (т.4, а.п. 56-60).
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї (т.4, а.п. 71, 128-130) обвинувачений вказує, що працівниками органу досудового розслідування до нього вживалися недозволені методи слідства застосовано фізичне та психологічне насильство; має місце невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Так, потерпіла ОСОБА_8 на досудовому слідстві стверджувала, що у неї було викрадено мобільний телефон «Nokia» («Нокіа») моделі 1280 рожевого кольору, а з вироку вбачається, що у неї викрадено телефон сірого кольору. Жодних доказів про те, що відповідний телефон належав їй на праві приватної власності немає. Свідок ОСОБА_11 є неписьменною, не вміє читати, що стверджується протоколом її допиту, який під його текстом містить незрозумілі позначки, не містить її власноручного тексту «з моїх слів записано вірно, мною прочитано, доповнень і зауважень немає»; даний свідок у судовому засіданні не могла вказати, якої моделі мобільний телефон (зокрема, «Нокіа 1280») їй подарував обвинувачений; даний телефон не пред`являвся для впізнання в порядку ст.ст. 229,231 КПК України ні обвинуваченому, ні потерпілій, а останній був переданий для зберігання в якості нібито речового доказу невідомою особою.
Потерпіла ОСОБА_9 у своєму поясненні (т.1, а.п.165) зазначила, що не може вказати модель викраденого у неї мобільного телефону, а вже у протоколі її допиту від 31.07.2013 (т.1, а.п.167) вона вказує, що виявила відсутність телефону «Нокіа 8800», зарядного пристрою з підставкою, ноутбука «Самсунг», золотих: персня з прозорим каменем та ланцюжка з хрестиком. На думку сторони захисту ці останні дані потерпілій підказав слідчий, оскільки, крім іншого, потерпіла не змогла вказати на колір вказаного ноутбука; ці речі, як і у попередньому випадку, також не пред`являлися для впізнання.
Згідно вироку свідок ОСОБА_12 показав, що придбав у обвинуваченого мобільний телефон «Нокіа 9900», однак потерпіла ( ОСОБА_9 ) зазначала про мобільний телефон «Нокіа 8800».
Потерпілий ОСОБА_10 (священослужитель) не надав докази про те, що у нього зберігалися і могли бути в наявності нібито викрадені у нього грошові кошти в сумах 1 000 доларів США та 10 000 грн. Крім того, у вироку вказано, що крадіжка цих коштів нібито сталася в с. Сільце (Іршавського району), однак ОСОБА_6 визнав свою вину в тому, що вкрав їх в с. Заріччя (Іршавського району (згідно журналу судового засідання в т.3, а.п.152).
Показання свідка ОСОБА_13 не повинні були братися судом до уваги, оскільки цей свідок є працівником правоохоронного органу.
Отже, сторона захисту вважає, що матеріали кримінального провадження не містять належних і допустимих доказів вчинення ОСОБА_6 інкримінованих йому злочинів.
Крім того, місцевим судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, не зважаючи на те, що ОСОБА_6 має психічні вади (виявляє ознаки психічного захворювання) розумову відсталість, справу судом розглянуто без захисника, участь якого відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України є обов`язковою; згідно п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення в даному випадку підлягає безумовному скасуванню.
Посилаючись на наведене, сторона захисту просить апеляційний суд скасувати ухвалений щодо ОСОБА_6 обвинувальний вирок від 03.03.2015 та ухвалити новий, яким обвинуваченого «виправдати» (постановити ухвалу про закриття кримінального провадження згідно ст.ст. 284,417 КПК України)
Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника на підтримання наведеної вище апеляційної скарги ОСОБА_6 , прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу сторони захисту частково посилаючись на наведені вище істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, просила скасувати оскаржений вирок з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в тому ж місцевому суді; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, колегія суддів визнає, що вищевказана апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Частинами 1,2 статті 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.
Відповідно до п.13 ч.1 ст.3 КПК України обвинуваченням є твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ч.4 ст.110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.
Відповідно до п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт, крім іншого, має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Європейський суд з прав людини (далі Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09.10.2008 зазначив, що у тексті підпункту «а» п.3 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» від 04.11.1950 (ратифіковано Законом № 475/97-ВР від 17.07.97) вказано нанеобхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу (бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього). Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (див. рішення від 19.12.1989 у справі «Камасінскі проти Австрії», № 9783/82, п. 79). Крім того, Суд нагадує, що положення пп. «а» п.3 ст.6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п.1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду.
Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 не відповідає вимогам п.5 ч.2 ст.291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.
Так, на виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України слідчим в обвинувальному акті зазначено лише правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, а також встановлені ним фактичні обставини під час досудового розслідування; також міститься вказівка на те, що ОСОБА_6 саме підозрюється, а не обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2,3 ст.185 КК України (т.3, а.п.1-4, а.п.3, абз.4). Те саме стосується й складеного прокурором відповідно до ч.2 ст.338 КПК України обвинувального акта із зміненим обвинуваченням (т.4, а.п. 50-51).
Таким чином, прокурором відповідно до вимог кримінального процесуального закону не висунуто ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні ним вказаних кримінальних правопорушень.
Крім того, всупереч вимог п.4 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті слідчого від 30.12.2013 і прокурора від 27.01.2014 (т.3, а.п. 1-4, т.4, а.п. 50-51) не вказано ім`я, по батькові слідчого, прокурора.
Викладаючи на виконання вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, в обвинувальному акті не зазначено конкретний розмір завданої вказаним вище кримінальним правопорушенням в період з 15 по 24.07.2013 потерпілому ОСОБА_10 шкоди, який визначений в іноземній валюті «1 000 доларів США», без визначення її вартості в еквіваленті до національної валюти станом на день викрадення (т.4, а.п.51, абз.2).
Також обвинувальний акт від 30.12.2013 всупереч вимог п.3 ч.2 ст.291 КПК України не містить повних даних стосовно дати народження потерпілих вказано лише рік їх народження (т.3, а.п. 3-4).
Суд першої інстанції на зазначені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, у підготовчому судовому засіданні не реалізував своє право прийняти рішення, передбачене п.3 ч.3 ст.314 КПК України, натомість за відсутності висунутого ОСОБА_6 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що є неприпустимим.
В той же час, згідно вимог ч.4 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції, а також приймати відповідне рішення згідно ч.3 ст.314 КПК, що віднесено до компетенції місцевого суду виключно під час підготовчого провадження.
Крім того, апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час підготовчого судового засідання.
Так, ухвалою судді Іршавського районного суду Закарпатської області від 28.01.2014 призначено підготовче судове засідання за обвинувальним актом щодо ОСОБА_6 , у яке вирішено викликати сторони, в тому числі й обвинуваченого і потерпілих, участь яких на даній стадії процесу є обов`язковою згідно вимог ч.2 ст.314 КПК України.
Однак, як вбачається з журналу судового засідання та ухвали місцевого суду від 04.02.2014, ні обвинувачений, ні жоден з відображених в обвинувальному акті потерпілих не були присутніми у підготовчому судовому засіданні, яке відбулося без них, не зважаючи на те, що будь-які докази про їх належне сповіщення відсутні (т.3, а.п. 14,24-27).
Судове провадження у першій інстанції відбувається з обов`язковим призначенням і проведенням підготовчого судового засідання у відповідності та в порядку ст.314 КПК України.
Відповідно до ч.1,2 ст.314 КПК України після отримання обвинувального акта суд не пізніше п`яти днів з дня його надходження призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження. Підготовче судове засідання відбувається за участю, зокрема, прокурора, обвинуваченого, захисника та потерпілого згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Отже, участь на першій стадії судового провадження підготовчому судовому засіданні прокурора, обвинуваченого, захисника та потерпілого є обов`язковою, про день його проведення вони мають бути обов`язково повідомленими, оскільки порушення цих вимог закону може обмежити їх права, а відтак скасування постановлених в подальшому судових рішень.
Відповідно до ч.1, п. 4,5,7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, захисника, якщо його участь є обов`язковою; у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання.
Судовим провадженням відповідно до п.24 ч.1 ст.3 КПК України є кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження (яке в свою чергу включає і підготовче судове засідання), судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок, зокрема, психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.
З наданих стороною захисту та отриманих апеляційним судом документів, зокрема від заступника головного лікаря КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня» Дніпропетровської обласної ради» вбачається, що ОСОБА_6 лікувався в КЗ «ДКПЛ ДОР» з 02.11 по 22.12.1994 з діагнозом «дебільність, зумовлена недоношеністю; гіпердинамічний синдром; заїкання 2-3 ст.; недорозвиток мови 3 рівня».
З 15.02.1995 по 26.12.1997 ОСОБА_6 навчався у коммунальному закладі освіти «Дніпропетровський навчально-реабілітаційний центр № 1» Дніпропетровської обласної ради» («Павлоградська допоміжна школа-інтернат для дітей з вадами в розумовому та фізичному розвитку»).
Отже, апеляційний суд визнає, що за таких обставин ОСОБА_6 як на досудовому розслідуванні, так і в суді першої інстанції був позбавлений можливості без захисника повною мірою реалізувати свої права у даному кримінальному провадженні.
Також, як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції хоч і дотримався вимог ст.ст. 27 ч.5, 103, 107 ч.4 КПК України щодо повного фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції технічними засобами, в тому числі й щодо фіксування перебігу судового засідання у відповідному журналі, однак останній від 03.03.2015 містить дані, які викликають обґрунтований сумнів в правильності їх відображення (т.4, а.п.53-54).
Так, наведені у журналі п`ять процесуальних дій, що тривали з 10:48:01 до 10:48:08, нібито відбулися у час, менший за одну секунду, зокрема, що стосується допиту обвинуваченого за зміненим прокурором обвинуваченням.
Після зміни прокурором обвинувачення в суді, останній всупереч вимог ч.3,4 ст.338 КПК України не роз`яснив потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, а обвинуваченому що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, та не відклав розгляд не менше ніж на сім днів для надання останньому можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення.
Із вказаних вище встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження вбачається, що 08.06.2013, біля 14 год., в АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 викрав належний ОСОБА_8 мобільний телефон «Мокіа-1280» вартістю 149,40 грн. (т.4, а.п.57, ряд.5-9), хоча зі зміненого обвинувального акту (т.4, а.п. 50-51) вбачається, що ОСОБА_6 фактично обвинувачено у викраденні за даних обставин мобільного телефону тією ж вартістю, однак «Nokia-1280» («Нокіа-1280», а не «Мокіа-1280», про що йдеться в оскарженому вироку).
Доводи сторони захисту про вказані вище розбіжності встановлених у вироку суду обставин з тими, що відображені в журналі судового засідання, зокрема від 03.06.2015 щодо місця викрадення обвинуваченим грошових коштів потерпілого ОСОБА_10 (т.3, а.п.152, абз.1; т.4, а.п.57, абз.5) знайшли своє підтвердження; суд першої інстанції не усунув ці розбіжності під час судового розгляду, не вмотивувавши належним чином своє рішення в цій частині.
Резолютивна частина вироку є суперечливою щодо призначення ОСОБА_6 покарання, зокрема остаточного.
Так, місцевий суд, призначивши цьому обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, визначив на підставі ч.4 ст.70 КК України (за сукупністю злочинів) остаточне покарання у виді позбавлення волі на той самий строк, хоча зазначив, що покарання за оскаржуваним (від 03.03.2015) та попереднім (від 24.09.2014) вироками підлягають «частковому складанню», а отже остаточне покарання за сукупністю злочинів мало б різнитися із покаранням, призначеним ОСОБА_6 за протиправні діяння, встановлені останнім (від 03.03.2015) вироком Іршавського районного суду строк позбавлення волі мав бути більшим за 4 роки 6 місяців (інакше суд повинен був застосувати не інститут часткового складання покарань, а принцип поглинення менш суворого покарання (за вироком від 24.09.2014 4 роки 3 місяці позбавлення волі) більш суворим (за оскарженим вироком від 03.03.2015 4 роки 6 місяців позбавлення волі).
Вирішуючи питання про розподіл в порядку ст.124 КПК України процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта, суд вжив не передбачений вказаною нормою процесуального закону термін «судові витрати» стягнувши такі в розмірі 1 076,24 грн. з ОСОБА_6 та без зазначення на чию користь (ч.2 ст.124 КПК України передбачено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого документально підтверджені витрати на залучення експерта саме на користь держави).
За наведених обставин в їх сукупності, колегія суддів визнає, що оскаржуваний вирок підлягає безумовному скасуванню відповідно до вимог ст.412 КПК Україниз поверненням кримінального провадження на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду відповідно до ст.ст. 415,416 КПК України згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу.
Під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції (після вирішення передбачених ст.314 КПК України питань) слід врахувати наведені в мотивувальній частині даної ухвали недоліки судового провадження, ретельно перевірити вказані вище доводи апеляційної скарги (з доповненнями) сторони захисту, надати оцінку постанові органу досудового розслідування від 30.06.2015 про закриття кримінального провадження (т.4, а.п. 108-111), дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, в тому числі й що стосується доводів захисника про психічний стан здоров`я ОСОБА_6 (у разі наявності для того достатніх підстав прийняти рішення в порядку ст.242 (ч.2 п.3) КПК України, ухвалитизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Оскільки судове рішення підлягає скасуванню також з інших ніж зазначено в апеляційній скарзі сторони захисту підстав, остання підлягає задоволенню частково.
Керуючись ст.ст. 404,407,409,412,415,418,419 КПК України, апеляційнийсуд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Іршавського районного суду Закарпатської області від 03.03.2015 відносно ОСОБА_6 скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, запобіжний захід залишити попереднім тримання під вартою до 29.01.2016.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і відповідно до ч.2 ст.424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: