Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
21 січня 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

Секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівному апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Рівненського міського суду від 25 вересня 2015 року у кримінальному провадженні №0004561 стосовно ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє вироком Рівненського міського суду від 07 жовтня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України на три місяці арешту,

-з участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_5 ,захисника

адвоката ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :

Вироком Рівненського міського суду 25 вересня 2015 року ОСОБА_5 , засуджений за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

ОСОБА_5 визнаний винним та засуджений за те, що будучи раніше, 26.03.2010 року та 24.06.2010 року, судимим Рівненським міським судом за ч.2 ст. 186 КК України та ч.2 ст.185 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності.
ОСОБА_5 02 серпня 2014 року приблизно о 00 год. 50 хв., перебуваючи поблизу магазину «Оазис», що по проспекту Миру, 13, в м. Рівне, безпричинно наніс удар рукою в голову ОСОБА_8 , в результаті чого останній впав та не втримав особисті речі. Після цього, ОСОБА_5 скориставшись тим, що ОСОБА_9 втік з місця події, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів заволодів його мобільним телефоном «Самсунг GT-S5360» вартістю 319,39 гривень з карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 30 гривень на рахунку якої було 20 гривень та карткою пам`яті (4Гб) вартістю 70 гривень, грошима в сумі 180 гривень, а також пакетом в якому знаходились продукти харчування, чим спричинив для ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 619,39 гривень.
В поданих на вирок суду апеляційних скаргах:

- обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що ніякого умислу на скоєння грабежу у нього не було, що стверджується показами потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 . Зазначає, що в основу судового рішення покладено недопустимі докази, оскільки по справі взагалі відсутній як речовий доказ предмет протиправного посягання мобільний телефон. Доводить, що свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що телефон вона добровільно не видавала, а він був вилучений в неї працівниками міліції шляхом погроз примусово. Просить вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

- захисник ОСОБА_13 вважає, що вирок суду винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, містить істотні суперечності та не підтверджується доказами. дослідженими під час судового розгляду. Вказує, що суд при винесенні вироку, порушив вимоги ст.337 КПК Украйни, згідно яких суд не може вийти за межі предявленого обвинувачення, окрім зміни правової кваліфікації правопорушення, якщо це покращує становище особи, та вийшов за межі обвинувачення, оскільки виходячи з формулювання обвинувачення, очевидно слідує, що навіть на думку обвинувачення, ніякого зв`язку між безпричинним нанесенням удару потерпілому і заволодіння чужим майном немає. Доводить, що свідок ОСОБА_12 у судовому засіданні пояснила, що телефон вона добровільно не видавала, а він був вилучений в неї працівниками міліції шляхом погроз примусово. Зазначає, що на технічних носіях інформації відсутні записи окремих судових засідань: 03.02.2015 р., 10.04.2015 р., 09.06.2015 р., 16.09.15 р., що відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить вирок суду скасувати, закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідача ОСОБА_1 , доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_7 про часткове задоволення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого щодо скасування вироку суду та направлення кримінального провадження на новий розгляд; дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч.4 ст.107 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.
Відповідно до ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Перевіривши матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_5 , колегія суддів встановила, що судом першої інстанції при розгляді справи порушено вимоги ст.107 КПК України, якими передбачено застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження в наявності є журнали судових засідань та примірник технічного носія інформації, однак на носію інформації не відображено хід підготовчого судового засідання від 03.02.2015 року та судового засідання від 10.04.2015 року. Крім цього, з носія інформації, внаслідок неякісного запису не можливо відтворити хід судового засідання від 16.09.2015 року.
Неможливість відтворення вказаних судових засідань позбавляє судову колегію можливості їх прослухати та перевірити фактичні обставини справи, в той час як обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 у своїх апеляційних скаргах вказують на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також звертають увагу на покази свідків.
Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно вимог п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема у матеріалах провадження відсутній носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому істотним порушенням КПК України є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а й його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворити і перевірити доводи апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.
Підставою для скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції згідно п.1 ч.1 ст.415 КПК України є встановлення судом апеляційної інстанції порушень, передбачених п.2,3,4,5,6,7 ч.2 ст.412 КПК України.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Рівненського міського суду від 25 вересня 2015 року відносно ОСОБА_5 необхідно скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження №0004561 у суді першої інстанції
Під час нового розгляду суду слід врахувати вищевикладене, а також ретельно, використовуючи усі процесуальні можливості дослідити докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, і в залежності від встановлення допустимості та належності цих доказів правильно кваліфікувати дії обвинуваченого , постановити законне та обґрунтоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405,407,409,412, 415 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити повністю, а апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 25 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_5 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження №0004561 стосовно ОСОБА_5 у Рівненському міському суді Рівненської області.
Запобіжний захід ОСОБА_5 залишити попередній тримання під вартою.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_14