Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/51/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.01.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

представника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000008 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 , його захисника- адвоката ОСОБА_10 та потерпілого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19.11.2013 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженць смт. Петрове, Кіровоградської області, українець, громадянин України, не одружений, не працює, зареєстрований АДРЕСА_1 , проживаючий в будинку, розташованого в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
засудженний за п.6 ч.2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років з конфіскацією майна належного на праві власності, за ч.4 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 (десять) років з конфіскацією майна належного на праві власності. Згідно ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 13 (тринадцять) років, з конфіскацією майна належного на праві власності. Вироком також стягнуто з ОСОБА_8 витрати за проведення експертиз у розмірі 4870,40 грн. на користь держави та вирішено питання по речовим доказам
ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчинені вбивства, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, з корисливих мотивів, у вчинені нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаного із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, за таких обставин.
01 жовтня 2012 року близько 09.00 год. ОСОБА_8 , маючи намір на вчинення розбійного нападу, з метою заволодіння чужим майном, належним його рідному брату ОСОБА_11 , із заздалегідь приготовленими знаряддями злочину: газовим балончиком та складним ножем, будучи одягненним в куртку з капюшоном, для того щоб скрити обличчя, прийшов на вул. Шевченка в м. Кіровограді, до місця знаходження ПАТ комерційний Банк «Правекс Банк». Достовірно знаючи, що ОСОБА_11 мав цього дня вранці забирати грошові кошти з названого банку, став чекати на його появу неподалік від будинку АДРЕСА_3 . Близько 09.15 год. ОСОБА_11 , який прибув до ПАТ комерційний Банк «Правекс Банк» на власному автомобілі ВАЗ 2101, державний номер НОМЕР_1 , котрий залишив на стоянці біля будинку №3 по вул. Шевченка в м. Кіровограді, вийшовши із приміщення банку з сумкою, в якій знаходились гроші в сумі 5800 грн., сів у салон автомобіля на місце водія, не встигши зачинити дверцята. В цей час, ОСОБА_8 будучи впевненим у тому, що ОСОБА_11 отримав у вказаному банку грошові кошти, переслідуючи свій злочинний намір, діючи умисно, з метою наживи, з корисливих спонукань, підійшов до відкритих дверей автомобіля, де застосовуючи насильство небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, випустив газ з газового балончика у салон автомобіля. Побачивши, що ОСОБА_11 , після випущення газу у салон автомобіля, став закривати своє обличчя руками, з метою подолання опору потерпілого та доведення злочинного наміру до кінця, ОСОБА_8 рукояткою складного ножа, який витягнувши з кишені тримав у правій руці, тричі ударив по руках потерпілого, внаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тілесні ушкодження у вигляді саден тильної поверхні лівої кисті, які згідно висновку експерта №1129 від 25.10.2012 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. Після цього, продовжуючи свій злочинний намір, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечний наслідок для потерпілого, бажаючи заволодіти грішми потерпілого, ОСОБА_8 переложив ніж, розкривши його, у ліву руку та бажаючи настання смерті потерпілого наніс вказаним ножем удар у верхню частину грудної клітки ОСОБА_11 . В результаті протиправних дій ОСОБА_8 спричинив потерпілому в області верхньої третини передньої поверхні грудної клітини з права вище проекції ключиці тілесне ушкодження у вигляді колото різаної рани з пошкодженням магістральної судини і розвитком масової крововтрати. Згідно висновку експерта № 1129 від 25.10.2012 року вказані тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпеки для життя. ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_11 помер в реанімаційному відділенні Кіровоградської обласної лікарні. Причиною смерті ОСОБА_11 , згідно додаткового висновку експерта № 1129 від 28.01.2013 року, є геморрагічний шок внаслідок гострої крововтрати, яка розвинулась в результаті поранення магістральних судин пояса верхньої кінцівки (права підключична артерія). Між нанесеним тілесним ушкодженням та настанням смерті існує причинний зв`язок.
Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 та подолавши таким чином опір потерпілого, ОСОБА_8 , переслідуючи корисливий мотив, заволодів сумкою потерпілого, в якій знаходились гроші в сумі 5800 грн., з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.
В доповненій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи кваліфікації та фактичних обставин справи, просить вирок районного суду скасувати, через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні кримінальних правопорушень та призначити покарання за п.6 ч.2 ст.115 КК України у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, за ч.4 ст.187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого. За ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 15 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого.
Свої доводи мотивує тим, що судом при призначенні покарання не враховано, що ОСОБА_8 скоїв злочини, які відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких, із застосуванням ножа та відносно близького родича (брата), що вказує на його підвищену суспільну небезпечність, тобто покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також, на думку прокурора, судом при призначені покарання у вигляді конфіскації майна не конкретизовано чи все майно чи лише його частина підлягає конфіскації.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду стосовно нього змінити та перекваліфікувати його дії з п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, а за ч. 4 ст. 187 КК України його виправдати.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що винесений відносно нього вирок є несправедливим та занадто суворим. Як на досудовому слідстві, так і в суді він стверджував, що стосунки між ним і покійним братом завжди були дружніми, вони ніколи не сварились. Напередодні скоєння злочину брат розповів, що у нього були борги перед фірмою, де він працював та запропонував вчинити на нього розбійний напад. Відповідно сумісно обговореного плану нападу брат дав йому ніж, газовий балончик, одяг та сказав, що при нападі він повинен забрати у нього сумку, в якій нібито були гроші фірми. 01.10.2012 року близько 07.00 год. він поїхав на АДРЕСА_3 , де став чекати на брата. Коли брат сів в автомобіль він довго вагався, але брат махнув йому рукою, щоб він починав. Він, відповідно обговореного плану підійшов до нього і бризнув з газового балончика в обличчя після цього тричі ударив рукояткою ножа по руках брата, а потім переклав ніж у ліву руку і націлився ударити його в плече, але брат сіпнувся і він завдав йому удар ножем не туди як домовлялись, але він цього не знав, а брат не подав жодного признаку. Після цього він взяв сумку і пішов додому чекати дзвінка від брата. Стверджує, що розбійний напад скоїв саме за пропозицією брата, бо хотів йому допомогти, не бажав щоб настала його смерть, наміру на вбивство не переслідував, а все сталося через необережність.
Під час апеляційного перегляду обвинуваченим ОСОБА_8 надано суду клопотання в якому він просить направити матеріали кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, посилаючись на ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року та 20 жовтня 2015 року, а також істотними порушеннями вимог кримінального закону допущених судом першої інстанції під час розгляду справи.
- захисник обвинуваченого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду змінити, за наявності достатніх підстав змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення і застосувати статті про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, та пом`якшити ОСОБА_8 призначене покарання.
Свої доводи мотивує тим, що під час судового розгляду ОСОБА_8 показав, що він не мав умислу на умисне вбивство з корисливих мотивів свого рідного брата ОСОБА_11 , а також не мав наміру на розбій, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_11 , при цьому пояснив, що його рідний брат ОСОБА_11 попросив, щоб він скоїв на нього так званий розбійний напад, оскільки брат мав заборгованість перед фірмою, де працював. І в результаті цього розбійного нападу потрібно було забрати кошти, які ОСОБА_11 був винен фірмі. ОСОБА_11 обговорив з ним план розбійного нападу, приготував для нього одяг, складний ніж та газовий балончик, і попросив ножем нанести йому легкий удар в плече для правдивості нападу. Але в момент нанесення удару, як пояснив ОСОБА_8 , брат сіпнувся в сторону і удар виявився смертельним. Настання таких тяжких наслідків підзахисний не бажав, а тому вбивство ОСОБА_11 сталося з необережності. Майно брата (гроші) обвинувачений ОСОБА_8 не бажав обернути на свою користь, не мав мети збагачення за рахунок заволодіння майном і не мав корисливого мотиву злочину. Якщо судова палата дійде висновку, що в діях ОСОБА_8 вбачаються склади кримінальних правопорушень, передбачених п. 6 ч. 2 ст. 115 та ч. 4 ст. 187 КК України, то захисник вважає що є підстави для пом`якшення призначеного покарання, оскільки обвинувачений не заперечує своєї провини, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання.
- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок районного суду стосовно його сина ОСОБА_8 скасувати, змінивши кваліфікацію злочину з п. 6 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 1 ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, за відсутністю умислу на заподіяння смерті) та замінити міру покарання відповідно до ч. 1 ст. 121 КК України.
В обґрунтування своїх вимог зазначив, що суд обрав надзвичайно суворе покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 , не врахувавши те, що потерпілими в даній ситуації є не сторонні люди, а його рідні батьки. Він раніше ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності, тому міра покарання являється занадто каральною, а не направлена на виправлення та перевиховування підсудного. До того ж ОСОБА_8 частково визнав свою вину, усіляко допомагав слідству у ході розслідування справи та добровільно з`явився із зізнанням, щодо скоєння злочину до органів досудового розслідування, що підтверджується протоколом явки з повинною від 07. 11. 2012 року. Він, як потерпілий цивільного позову не заявляв, оскільки впевнений у тому, що його син ОСОБА_12 цей сценарій не розробляв, не кажучи вже про навмисне вбивство та розбійний напад на свого рідного брата. Зазначає, що у його сина - ОСОБА_11 були чималі борги і він неодноразово жалівся йому, що законний представник, а саме керівник філіалу фірми «Мізол» у м. Кіровограді, вимагала у найкоротші терміни повернути заборговані кошти, через що ОСОБА_11 був доведений до такого відчаю, що шукав хай навіть і не законний вихід із цієї життєвої ситуації та саме у такий спосіб і народився цей горе-план про імітацію пограбування. Також, потерпілий вважає, що основним мотивом дій його молодшого сина було прагнення допомогти брату вийти із складної ситуації, оскільки той повідомив його про недостачу перед фірмою. Крім того, у вироку суду вказано про те, що потерпілий ОСОБА_11 не знав, що на нього буде скоєно напад і не чекав його, але насправді це не так. Не було взято до уваги той момент, що фізично його старший син був значно кремезнішим ніж молодший і міг за себе постояти. В ході допиту ОСОБА_12 дав свідчення про те, що під час імітації нападу ОСОБА_13 мовчав, це говорить про те, що він був готовий до реалізації свого плану, бо людина, на яку несподівано нападають рефлекторно починає кричати, але кричати він почав уже після того, як побачив, що ОСОБА_12 відійшов, щоб не привертати до нього увагу сторонніх осіб. Отже, на думку потерпілого, при винесені вироку суд повинен був керуватись лише достовірними доказами та безззаперечними фактами, а не вибірково опиратись на свідчення свідків та свідчення самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який після похорону не міг адекватно мислити і досі перебуває в шоковому стані після втрати рідного брата.
Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав свою апеляцію, а проти задоволення інших апеляцій заперечував, потерпілого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_9 , які просили подані ними апеляції задовольнити, а в задоволені апеляції прокурора відмовити, вивчивши матеріали справи та апеляційні доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню частково, вирок суду скасуванню, з наступних підстав.

Відповідно ст. 9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно вимог ч.1 п.п.2, 3 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Відповідно вимог ч.1ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Однак вказаних вимог кримінального процесуального закону в ході розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції не виконано.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115 та ч.4 ст. 187 КК України, із самого початку кримінального провадження як в суді першої інстанції так і при допитах під час апеляційних переглядів справи не визнав і пояснював, що розбійний напад скоїв саме за пропозицією брата, бо хотів йому допомогти, не бажав що б настала його смерть, наміру на вбивство не переслідував, які по суті є логічними і послідовними.
Суд першої інстанції не в повній мірі належним чином обґрунтував, якими саме доказами з тих, що покладені судом в основу обвинувального вироку, безпосередньо підтверджується умисел ОСОБА_8 на вбивство потерпілого, а також на заволодіння його майном.
Так суд послався у вироку на показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , дані протоколів слідчих дій, висновки судових експертиз, але не дав оцінку тому, що ці докази лише підтверджують факт заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, що потягли його смерть, проте не зазначив яким чином вказані докази свідчать про наявність у засудженого умислу на вбивство з корисливих мотивів, а також вчинення ним нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з заподіянням потерпілому тяжких тілесних ушкоджень.
Судом залишено поза увагою, що зазначені докази не спростовують покладені в основу вироку показання самого засудженого, а також дані протоколу його явки з повинною, в яких ОСОБА_8 наполягав на тому, що тілесних ушкоджень брату завдав саме за його вказівкою з метою інсценування нападу на останнього та обґрунтування в подальшому перед роботодавцем неможливості повернення боргу.
Також судом залишено поза увагою, не перевірено та не надано будь-якої оцінки невідповідності довжини ранового каналу наявного у потерпілого ОСОБА_11 та довжини леза ножа, зазначених в ряду експертиз (т. 1 а.с. 188, 214).
Вказані обставини судом першої інстанції були залишені поза увагою та в даний час перешкоджають апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в ході якого необхідно врахувати вищевикладене, а також вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи та з врахуванням обставин, викладених в апеляційних скаргах учасників кримінального провадження, ухвал Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27 листопада 2014 року та 20 жовтня 2015 року, в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора, потерпілого ОСОБА_7 обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 19 листопада 2013 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий судовий розгляд в тому ж судді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 залишити без змін та продовжити строк його тримання під вартою на 60 днів до 13 березня 2016 року.

Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2