Справа № 461/8278/14-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/803/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2015 року м. Львів.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

під головуванням судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря судового засідання: ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року, яким виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.368 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
ВСТАНОВИЛА:

прокурор відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в які просить вирок Галицького районного суду м.Львова від 05.08.2015 року скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права займати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на 3 роки з конфіскацією майна.
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 05.08.2015 року ОСОБА_7 визнано не винуватим та виправдано за ч.4 ст.368 КК України.
На думку прокурора даний вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту, невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає покликання суду першої інстанції у вироку на те, що свідок ОСОБА_9 про факт вимагання грошей обвинуваченим не вказував, не відповідає його фактичним показам, які той давав під час судового розгляду.

Зазначає, що свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні ствердив вимогу ОСОБА_7 по телефону про необхідність перерахувати суму 2000 грн. на рахунок у «Приватбанку» за накладення стягнення в сумі 1000 грн., а не більшої суми. Номер рахунку ОСОБА_7 направив СМС повідомленням на його телефон.

Не погоджується прокурор із покликанням суду у вироку на покази свідків у кримінальному провадженні, а саме працівників Антимонопольного комітету, які ствердили, що ОСОБА_7 не входить до складу адмінкомісії і не може впливати на її рішення, оскільки ОСОБА_9 усвідомлював наслідки ненадання неправомірної вигоди, а саме накладення великого штрафу. Прокурор також в підтвердження вини ОСОБА_7 покликається на правові висновки Верховного Суду України щодо застосування ст. 368 КК України.

Крім цього, вважає, що суд не дав оцінки факту вилучення у ОСОБА_7 мобільного телефону, з якого той дзвонив та направляв СМС повідомлення ОСОБА_9 .

Також зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимим доказом диктофон «Олімпус», який на досудовому слідстві долучив ОСОБА_9 і на якому знаходиться запис розмови між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 19.11.2013 року.

Захисник адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подав свої заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якій зазначає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 . Натомість, судом встановлено, що ОСОБА_7 неправомірної вигоди в розмірі 2000 грн. не отримував та не мав будь якого впливу на прийняття рішення адміністративною колегією територіального відділення Антимонопольного комітету України.

При апеляційному розгляді справи прокурор підтримав вимогу та доводи апеляційної скарги.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 заперечили вимоги по апеляції прокурора.

Заслухавши доповідача, прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги прокурора слід відмовити виходячи з наступного.

Відповідальність за ч.4 ст. 368 КК України настає у разі одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_7 обвинувачення в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, що поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину на основі оцінки з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, та у вироку навів мотиви прийнятого рішення.
Так, судом достовірно встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді головного спеціаліста 3-го відділу досліджень та розслідувань Львівського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, проводячи на законній основі перевірку ФОБ «Барабаш», виконав всі покладені на нього обов`язки Посадовою інструкцією, наслідком якої було рішення адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ №305 від 22.11.2013 року про притягнення ФОБ «Барабащ» до адміністративної відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції. В матеріалах справи відсутні дані, які би спростували це.
Судом також встановлено, що ОСОБА_7 до складу адміністративної колегії не входив та відповідно до Посадової інструкції не мав будь-якого впливу на прийняття рішення цією колегією. Відсутність такого впливу ствердили свідки члени адміністративної колегії ЛОТВ АМКУ ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .
Отже, ОСОБА_7 не мав ні прямого ні опосередкованого впливу на членів колегії, а тому не міг будь-яким способом впливати на прийняття ними рішення. Суд першої інстанції в повному об`ємі дослідив докази сторони обвинувачення і захисту в цій частині та у вироку навів мотиви свого висновку, які на думку колегії суддів є достатніми.
Колегія суддів вважає доводи прокурора в апеляції про те, що кримінальна відповідальність за ст.368 КК України настає у тому разі, коли особа, яка надає неправомірну вигоду службовій особі усвідомлює, що надає його саме такій особі й у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну вигоду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаною нею посади, її сутність та можливості, а ОСОБА_9 усвідомлював наслідків ненадання ОСОБА_7 неправомірної вигоди і, що на його брата може бути накладено значно більший штраф та він не був обізнаний, що розмір штрафу визначається колегіально, є голослівними, не ґрунтуються на законі та обставинах справи.
Колегія суддів погоджується із доводами сторони захисту, які викладені у запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, якими захист доводить, що ОСОБА_7 діяв виключно в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією, не мав жодного впливу на рішення адміністративної колегії на вид стягнення та розмір штрафу. Сторона обвинувачення, як в суді першої інстанції так і при апеляційному розгляді даної справи не представила жодного доказу на спростування доводів сторони захисту.
На думку колегії суддів, захист у своїх запереченнях, покликаючись в тому числі на п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 26.04.2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», де зазначено, що відповідальність за одержання хабара настає лише за умови,

що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких

дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням

наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи

адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не

уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими

службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому

становищу та судову практику Верховного Суду України, вірно робить висновок, що встановлені в суді першої інстанції обставини взагалі унеможливлюють кримінальну відповідальність ОСОБА_7 за одержання хабара службовою особою.

Відсутність, при встановлених судом обставинах, можливості у ОСОБА_7 впливати, з використанням службового становища, на прийняття рішення адміністративною колегією, вказує на відсутність об`єктивної сторони цього злочину.
Крім цього, суд першої інстанції в повному об`ємі дослідив докази обвинувачення щодо дій ОСОБА_7 у вимаганні грошових коштів в сумі 2000 грн. у ОСОБА_9 , який діяв в інтересах ОСОБА_14 , за сприяння у накладенні мінімального штрафу за неправомірне використання товарного знаку автомобільного бренду «Мерседес-Бенц» у господарській діяльності ФОБ «Барабаш» та правильно прийшов до висновку про відсутність доказів цього.
Обвинувачення ОСОБА_7 ґрунтувалось на показах свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , аудіо записом телефонної розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 19.11.2013 року, інформацією оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» у поєднанні з мобільним телефоном, який був вилучений у ОСОБА_7 , «смс» повідомленням. Суд першої інстанції дослідив в судовому засіданні дані докази обвинувачення та вірно дав їм оцінку.
Покликання прокурора в апеляції, що суд першої інстанції невірно дав оцінку цим доказам є безпідставне та не ґрунтується на встановлених судом обставинах справи.
Зокрема, суд у вироку вірно вказав, що стороною обвинувачення не доведено факт приналежності ОСОБА_7 мобільного номера зв`язку НОМЕР_1 , а сам ОСОБА_7 в суді належність йому цього номера заперечив. Не встановлений достовірний зміст «смс» повідомлення, який по версії обвинувачення направлявся ОСОБА_7 на телефон ОСОБА_9 з номером картки банку «ПриватБанк». В судовому засідання свідок ОСОБА_9 , пояснив що це повідомлення не зберіг, а інших доказів у справі немає. Свідок ОСОБА_15 , яка користується рахунком у банку, на який від імені ОСОБА_14 надійшли грошові кошти в сумі 2000 грн. заперечила факт знайомства з ОСОБА_7 . Про знайомство з ОСОБА_15 заперечив також ОСОБА_7 . Інших доказів знайомства між ОСОБА_15 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення не надано.
Також судом вірно визнано недопустимим та виключено із переліку доказів речовий доказ диктофон «Олімпус» із записом розмови ОСОБА_9 та ОСОБА_7 19.11.2013 року, оскільки такий був здійснений із порушенням вимог КПК України. При цьому суд у вироку вірно покликається на рішення Конституційного Суду України у справі № 1-31/20011 від 20.10.2011 року.
Такі встановлені судом першої інстанції обставини вказують на те, що стороною обвинувачення не доведено факт розмови по телефону між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , при якому ОСОБА_7 вимагав у останнього грошові кошти в сумі 2000 грн., не доведено направлення ОСОБА_7 на телефон ОСОБА_9 «смс» повідомлення з номером картки банку «ПриватБанк», куди останній мав перерахувати грошові кошти в сумі 2000 грн., а також отримання ОСОБА_7 цих коштів.
Фактично, сторона обвинувачення не представила суду першої інстанції жодного доказу, який би свідчив про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому суд правильно його оправдав.
Колегія суддів при перевірці справи не виявила допущення судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону, який би тягнув за собою скасування вироку.
На переконання колегії суддів вирок суду першої інстанції є законним обґрунтованим, такий, що відповідає фактичним обставинам справи, які встановив суд безпосередньо в судовому засіданні, а тому підстав для його скасування немає.

Керуючись ст.ст. 373, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
вирок Галицького районного суду м. Львова від 05 серпня 2015 року, яким виправдано ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.4 ст.368 КК України залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора відділу управління нагляду прокуратури Львівської області ОСОБА_6 без задоволення

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4