АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/1066/15 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа № 642/739/15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.317 ч.2 ст.309 КК України
ВИРОК
27 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.03.2015р. стосовно ОСОБА_7 ,-
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Ціаши, Зігдідського району республіки Грузія, громадянин України, не працюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз
-12.06.2007р. Московським районним судом м. Харкова за ч.3 ст.187, ч.4 ст.187, ч.3 ст.28 ч.4 ст.187, ст.70 КК України до 10 років позбавлення волі,
засуджений за: - ч.1 ст. 317 КК України до 4(чотирьох) років позбавлення волі;
-ч.2 ст. 309 КК України до 2(двох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 4(чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 від відбування покарання звільнено з іспитовим строком 3(три) роки з покладенням відповідно до ст.76 КК України обов`язку не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтися в ці органи для реєстрації.
Крім того, цим же вироком вирішені питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у порядку передбаченому ст.ст.124, 100 КПК України
Згідно вироку, 18.01.2015р. в денний час, точний час в ході досудового та судового слідства не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, а саме в АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, близько 3,5мл, який перелив у медичний шприц та залишив на столі в кухні, де знаходились ще три порожні шприці ємністю по 2мл.
Після цього, 18.01.2015р. близько 16год. 00хв. ОСОБА_7 взяв один шприц ємністю 2мл, наповнив його з вказаного шприца наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 0,8мл. та вжив шляхом ін`єкції внутрішньовенно.
Крім того, маючи намір направлений на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, без мети збагачення і реалізуючи його, ОСОБА_7 надав приміщення вказаної квартири своїм знайомим ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 для вживання вказаного наркотичного засобу.
18.01.2015р., точний час в ході досудового та судового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем мешкання ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_1 , взяв у останнього шприц медичний об`ємом 2мл. з наркотичним засобом опій ацетильований об`ємом 1,5мл, та знаходячись у вказаному домоволодінні з дозволу ОСОБА_7 , оральне вжив вказаний наркотичний засіб, за ним ОСОБА_9 , знаходячись у вищевказаному приміщенні, з дозволу ОСОБА_7 взяв у нього з рук один шприц ємністю 2мл, який був наповнений наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 1,5мл та вжив його шляхом ін`єкції внутрішньовенне. Після цього ОСОБА_10 взяв у ОСОБА_7 з рук один шприц ємністю 2мл, наповнений наркотичним засобом опій ацетильований до відмітки 1,5мл та знаходячись у вказаному домоволодінні, з дозволу ОСОБА_7 , шляхом ін`єкції внутрішньовенне вжив вказаний наркотичний засіб.
В цей же день о 19год. 10хв., співробітники міліції в ході проведення огляду місця події, з дозволу ОСОБА_7 , за місцем мешкання останнього у будинку в АДРЕСА_1 , виявили та вилучили: три медичних шприців ємністю 2мл кожен з нашаруванням бурого кольору в яких виявлений опійний алкалоїд морфін, кодеїн та ацетильоване похідне-моноацетилморфін, масу яких визначити не представилось можливим у зв`язку з незначною кількістю речовини.
18.01.2015р. в денний час, точний час в ході досудового слідства встановити не виявилось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , достовірно знаючи спосіб виготовлення наркотичного засобу, з інгредієнтів, що у нього мались, незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, близько 3,5мл, який перелив у медичні шприци ємністю 2мл, який з дозволу ОСОБА_7 , вжили ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 . Залишки від виготування вказаного наркотичного засобу ОСОБА_7 , перелив у полімерну пляшку об`ємом 1л. та залишив її незаконно зберігатися за вищевказаною адресою без мети збуту, для особистого вживання.
В цей же день о 19 годині 10 хвилин, співробітники міліції в ході проведення огляду місця події, з дозволу ОСОБА_7 ,, за місцем мешкання останнього, у будинку в АДРЕСА_1 , виявили та вилучили полімерну пляшку з рідиною, яка містить у своєму складі, згідно висновку судово-хімічної експертизи №87 від 27.01.2015 р. особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 5,6023гр., який ОСОБА_7 , незаконно виготовив та зберігав за місцем свого проживання для подальшого вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, у зв`язку з тим, що призначене покарання є занадто м`яким та не відповідає особі обвинуваченого, який є неодноразово судимим. Крім того, судом безпідставно не враховані відповідно до ст.67 КК України в якості обставин, що обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення у стані наркотичного сп`яніння та рецидив злочину. В наслідок чого, прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 , покарання за вчинення злочинів передбачених ч.1 ст. 317 та ч.2 ст.309 КК України чотири роки позбавлення волі без застосування ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді; думку прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Колегія суддів, відповідно до ст.404 ч.1 КПК України, переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ст.349 ч.3 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
В ході судового слідства ОСОБА_7 підтвердив факт скоєння зазначених злочинів за обставин наведених у судовому рішенні, тому суд досліджував ці обставини у порядку встановленому ч.3 ст.349 КПК України, що позбавляє учасників процесу оскаржувати ці обставини.
Вищезазначеним обставинам суд дав правильну кваліфікацію за ч.1ст.317 та ч.2 ст. 309 КК України як надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів та незаконне виготовлення і зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст.ст. 307, 317 КК України.
Однак, прокурор вірно вказав, що ОСОБА_7 вчинив два умисні злочини середньої тяжкості у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інших злочинів проти здоров`я населення, передбачених розділом XIII Кримінального кодексу України, він не працює, не одружений, осіб на утриманні не має.
Відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», з подальшими змінами та доповненнями, суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочин на ґрунті пияцтва, алкоголізму.
Відповідно до ст.65 КК України, суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті Особливої частини кримінального Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за ст.317 ч.1 КК України у виді 4 років позбавлення волі, за ст.309 ч.2 КК України у виді 2 років позбавлення волі, яке неможна вважати явно несправедливим в розумінні ст.414 КПК України. За сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у відповідності до ст.70 КК України.
Проте, призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України суд, не достатньо врахував ступень тяжкості скоєних злочинів, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджений, судимості у встановленому законом порядку не зняті та не погашені, що свідчить о стійкій злочинній спрямованості особистості обвинуваченого.
Колегія суддів з урахуванням викладеного вважає, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання є неможливим.
За таких обставин, відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням засудженого від відбування покарання, вирок Ленінського районного суду м. Харкова в частині призначення покарання підлягає скасуванню на підставі п.4 ч.1 ст.409 КПК України, з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції, в частині призначення покарання, скасувати та ухвалити новий вирок.
При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує свої вищенаведені висновки щодо виду та міри покарання, проаналізувавши обставини справи і відомості про особу обвинуваченого, вважає справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчиненню нових злочинів, призначення покарання у виді позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.370, 374, 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 17.03.2015р. за обвинуваченням ОСОБА_7 1961р.н., в частині призначеного покарання, - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч.1 ст.317 КК України 4(чотири) роки позбавлення волі,

- за ч.2 ст.309 КК України 2(два) роки позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання 4(чотири) роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати, починаючи з дня його фактичного затримання.

В іншій частині цей вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді