АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1802/2015 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.190 КК України Доповідач: ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 жовтня 2015 року м.Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:
головуючого: судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Рава-Руська Жовківського району Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с.Гірки Новоград-Волинського району, Житомирської області, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, -
за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
в с т а н о в и л а:
Вироком Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.ст.75, 76 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки з покладенням на нього відповідних обов`язків.
По справі вирішено питання щодо цивільного позову.

Судом визнано доведеним, що на початку квітня 2015 року, точна дата, час та місце досудовим розслідуванням не встановлені, ОСОБА_7 вступивши в попередню змову з ОСОБА_8 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_11 , заздалегідь розподіливши між собою ролі, вирішили заволодіти чужими грошовими коштами (майном), в великому розмірі, шляхом обману, який полягав у повідомленні завідомо неправдивої інформації про свої дійсні можливості та наміри.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на власне незаконне збагачення, шляхом обману, невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_11 в мережі «Інтернет» розмістив оголошення, за змістом якого пропонував здійснити валютно-обмінні операції ОСОБА_12 гривні на долари США, по курсу вищому від встановленого НБУ на час розміщення заяви, вказавши в оголошенні свій контактний номер телефону. Крім цього, ОСОБА_11 на початку квітня 2015 року, зателефонував наглядно знайомому ОСОБА_7 та запропонував останньому вчинити шахрайські дії, за грошову винагороду в розмірі 3000 гривень, на що ОСОБА_7 погодився.

В свою чергу ОСОБА_7 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим планом з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_13 , за вказівкою останнього підшукав особу для відкриття банківського рахунку, для чого зателефонував своєму другу ОСОБА_8 і запропонував йому вчинити шахрайські дії за грошову винагороду в розмірі 1000 гривень, на що ОСОБА_8 погодився.

В свою чергу ОСОБА_8 , реалізуючи злочинний умисел спрямований на власне незаконне збагачення, шляхом обману, діючи за попередньо узгодженим з ОСОБА_7 та невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_11 планом, відкрив в ПАТ «Приват Банк» картковий рахунок на своє ім`я і отримав Картку «Універсальна» з номером НОМЕР_1 .

22.04.2015 року о 7-00 год. ОСОБА_14 приїхав до м.Києва, де біля станції метро «Житомирська» зустрівся з ОСОБА_7 та повідомив йому номер своєї карти НОМЕР_1 і погодив подальші спільні дії.

22.04.2015 року об 11-00 год. ОСОБА_7 , за попередньо погодженим з невстановленою досудовим розслідуванням особою на ім`я ОСОБА_11 планом, приїхав до відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри, 7, де біля входу у відділення зустрів ОСОБА_11 , від якого отримав подальші інструкції, які полягали у зустрічі на вході в відділення громадянина ОСОБА_10 , якого ОСОБА_11 за телефоном направив до вказаного відділення банку, для отримання у нього грошових коштів під приводом здійснення валютно - обмінної операції, подальше їх зарахування на картковий рахунок ОСОБА_8 , зняття коштів і передачу їх ОСОБА_11 .

В цей же день біля 11-10 год., виконуючи свою роль, ОСОБА_7 на вході в приміщення відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри 7, зустрів ОСОБА_10 і повідомив йому завідомо неправдиву інформацію про себе, свої дійсні можливості і наміри, представившись працівником цього відділення ПАТ «Приват Банк», який може здійснити валютно-обмінну операцію по вигідному курсу, чим викликав у потерпілого хибну упевненість у дійсності і добросовісності своїх намірів та вигідності проведення обміну - купівлі доларів США, по курсу нижчому від курсу встановленого НБУ.

Після чого, ОСОБА_10 будучи введеним в оману повідомленою йому неправдивою інформацією, не усвідомлюючи дійсних намірів ОСОБА_7 , добровільно передав останньому в приміщенні відділення ПАТ «Приват Банк», за адресою м.Київ, вул.Гната Юри, 7, готівкові кошти в розмірі 165 200 гривень, для придбання 7000 доларів США по курсу 23,6 грн. за 1 долар США. Отримавши кошти, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел ОСОБА_7 повідомив ОСОБА_10 неправдиву інформацію про те, що він здійснить обмін, шляхом внесення грошових коштів в касу банку, після чого в присутності ОСОБА_10 вніс грошові кошти в сумі 165 200 грн. в касу банку, яка розташована в приміщенні банку, за вказаною адресою, для зарахування їх на картковий рахунок № НОМЕР_1 , номер якого попередньо отримав від ОСОБА_8 , після чого намагався втекти з приміщення банку, під приводом зустрічі з іншим клієнтом, проте був затриманий потерпілим.

22.04.2015 року об 11-30 год. ОСОБА_8 отримав на свій мобільний телефон, номер 063-01-042-610 «CMC» повідомлення з ПАТ «Приват Банк» про зарахування на його картковий рахунок номер: НОМЕР_1 грошових коштів в розмірі 165 200 гривень.
Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, на протязі часу з 11-50 год. до 12-30 год., зняв частинами з банкоматів ПАТ КБ «Приватбанк» №1663, за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 117/125 і банкомату № 6332, за адресою м.Київ, вул.Борщагівська, 128, готівкові кошти в розмірі 59 000 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.

Своїми умисними діями, які полягали у шахрайстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та невстановлена досудовим розслідуванням особа на ім`я ОСОБА_11 , заволоділи грошовими коштами потерпілого ОСОБА_10 в сумі 165 200 гривень, що на момент вчинення злочину становить великий розмір, оскільки перевищує у 250 разів неоподаткований мінімум доходів громадян.

Не погоджуючись з вироком суду, заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначити покарання за ч.3 ст.190 КК України у виді 3 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації дій обвинувачених, посилається на неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Апелянт вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання обвинувачених. З мотивувальної частини вироку не вбачається жодних ознак щирого каяття у вчиненому кримінальному правопорушенні, окрім визнання вини. Визнання вини під тягарем здобутих органом досудового розслідування доказів, є способом захисту обвинувачених, які прагнуть уникнути справедливого покарання за вчинений злочин.

Крім того, апелянт зазначає, що збитки завдані потерпілому не відшкодовано. Відсутність обставин, що обтяжують покарання обвинувачених, а також те, що вони не займаються суспільно-корисною працею, не перебувають у шлюбі, формально позитивно характеризуються за місцем проживання, не перебувають на обліках у лікарів психіатра та нарколога не може свідчити про обґрунтованість звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Тому вважає, що з метою виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень ОСОБА_7 та ОСОБА_8 необхідно призначити реальне покарання у виді позбавлення волі з відбуванням в умовах ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, прокурора ОСОБА_9 , який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, потерпілого ОСОБА_10 , який також просив вирок суду залишити без зміни, а апеляцію прокурора без задоволення, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, виходячи з наступних підстав.

Суд, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення та кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.3 ст.190 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , колегія суддів виходить із того, що у відповідності до вимог ст.50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, формально характеризується за місцем проживання. Крім цього, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, у відповідності до ст.65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який згідно із ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, формально характеризується за місцем проживання. Крім цього, суд визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Тобто, вирішуючи питання про те, яка саме міра покарання повинна бути призначена обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і чи повинні вони її відбувати реально, суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував всі ті обставини, які повинні бути враховані ним при вирішенні цього питання і прийшов до висновку про призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 мінімального покарання в межах санкції відповідної частини статті КК України у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільнивши їх від відбування покарання з іспитовим строком, що на думку суду, є необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження вчинення ними нових злочинів, з чим і погоджується колегія суддів.
Крім того потерпілий ОСОБА_10 , також висловив прохання не позбавляти обвинувачених волі, оскільки вони частково відшкодували йому шкоду і можуть виправитись без ізоляції від суспільства.

Доводи прокурора щодо неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених,колегія суддів вважає не обґрунтованими та такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
Таким чином, вирок щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції ухвалений з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законодавства. Підстави для його скасування - відсутні, а тому апеляційна скарга заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м.Києва, -

п о с т а н о в ил а:

Апеляційну скаргу заст.прокурора м.Києва ОСОБА_6 , - залишити без задоволення.
Вирок Святошинського районного суду м.Києва від 05 серпня 2015 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.190 КК України, - без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченими - в той же строк з дня вручення їм копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4