Справа № 415/2327/15-к
Провадження № 11кп/782/162/15
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 вересня 2015 року м. Сєвєродонецьк

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Луганської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_1

суддів : ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі : ОСОБА_4

за участю прокурора: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Сєвєродонецьку Луганської області апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора області ОСОБА_6 , поданої на вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12.06.2015 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лисичанськ, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого 03 квітня 2015 року Лисичанським міським судом Луганської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України з випробуванням на 1 рік, , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

- за ч. 2 ст. 309 у виді позбавлення волі строком 2 роки, за ч. 1 ст. 317 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання покарання, призначеного за вироком Лисичанського міського суду від 03 квітня 2015 року, покаранням, призначеним за даним вироком, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання з випробувальним строком на 1 рік. Відповідно до ст. 76 КК України з покладенням певних обов`язків. Також з ОСОБА_7 стягнуто в дохід держави 306 (триста шість) гривень 90 копійок за проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набуття вироком законної сили залишено без змін у вигляді домашнього арешту.

В С Т А Н О В И Л А:
У вироку суду першої інстанції вказано, що 26 березня 2015 року, приблизно об 11 годині, більш точніший час не встановлено, обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на надання приміщення для незаконного вживання наркотичного засобу, самостійно виготовивши із пластикової пляшки та відрізку фольги саморобний пристрій для вживання останнього, в період часу з 11 години до 13 години 10 хвилин, надав ОСОБА_8 та ОСОБА_9 житлове приміщення за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , для незаконного вживання наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, шляхом паління, що було виявлено співробітниками міліції.

Крім того, співробітники міліції в період часу з 13 години 10 хвилин до 14 години 20 хвилин, в присутності понятих, під час проведення обшуку квартири АДРЕСА_2 , виявили та вилучили зазначений пристрій для вживання марихуани, у вигляді пластикової пляшки, на внутрішніх поверхнях якої, відповідно до висновку експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №703/329 від 02 квітня 2015 року, виявлено частки особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, встановити масу яких не є можливим, у зв`язку з малою кількістю виявлених часток речовини., а також відповідно до висновку зазначеної експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, загальною масою в перерахунку на суху речовину 16,18 грама.

Обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу -канабісу без мети збуту, - для особистого вживання, незаконно виготовив за місцем свого проживання, по АДРЕСА_1 його з фрагментів рослин дикорослих конопель, попередньо обірвав останні приблизно у середині жовтня 2014 року, в денний час, більш точнішої дати та часу не встановлено, на прилеглій до берегу річки Сіверський Донець території, в районі вул. Ворошиловградській м. Лисичанська, шляхом сушіння та подрібнення, та незаконно зберігав у квартирі та при собі без мети збуту, - для особистого вживання, являючись, з 11 години 26 березня 2015 року, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

Не погодившись з винесеним вироком заступник прокурора Луганської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу,яку до початку апеляційного розгляду змінив та доповнив, в якій просить вирок суду скасувати, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Вважає за необхідним скасувати вирок суду за невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону та такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що відповідно до ст..412 КПК України є підставою для його скасування і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Він не оспорює доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, однак, на його думку, судом першої інстанції кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 309 КК України є невірною та такою, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому він посилається на те,що з викладених у вироку фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень вбачається, що ОСОБА_7 у середині жовтня 2014 року незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту наркотичний засіб у вигляді особливо небезпечної речовини ( канабісу), обіг якого заборонено, за місцем свого проживання. Надання житлового приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів мало місце 26.03.2015 року.

Таким чином, він вважає, що час вчинення обвинуваченим протиправних дій, передбачених ст.309 КК України, передував за часом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.317 КК України, і тому, висновок суду щодо кваліфікації злочинного діяння, як діяння вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України, є невірним, і таким,що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, що привело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та є підставою для скасування вироку відповідно до ст..409 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи зміненої та доповненої апеляційної скарги, та просив суд розглянути апеляційну скаргу у відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 , так як змінена та доповнена апеляція не погіршує його становище , дослідивши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, він має право вийти за межи апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Дане кримінальне провадження було розглянуто у суді першої інстанції у порядку ст.349 ч.3 КПК України за ініціативою прокурора ОСОБА_10 , тобто суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніхто не оспорює. При цьому суд з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Проти цього не заперечували учасники судового провадження.

Як вбачається з змісту журналу судового засідання , обвинувачений ОСОБА_7 був допитаний у суді , та вказував, що всі обставини, викладені в обвинувальному акті вказані вірно, підтвердив час, місце - обставини скоєння злочину, розкаюється. На запитання головуючого судді відповів, що нікого пригощати не збирався наркотичним засобом.

У вироку суду першої інстанції пояснення обвинуваченого викладені таким чином, що вбачається, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочинів, передбачених ст.309 ч.2, ст..317 ч.1 КК України , при обставинах, зазначених в обвинувальному акті , визнав повністю, від надань пояснень відмовився, відповідав на запитання. стверджував,що вказані обставини відповідають подіям, що відбувалися в дійсності.

Але під час роз`яснення обвинуваченому суті обвинувачення, відповідно до вимог ст. 348 КПК України, головуючий повинен був звернути увагу на те, що у обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 досудовим розслідуванням було спочатку встановлено час та місце незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту- канабісу останнім, а потім час та місце його вживання та надання приміщення для вживання наркотичного засобу ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

А щодо обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують, то вказана була зовсім інша особа ОСОБА_11 , а не ОСОБА_7 .

Не зважаючи на ці суперечності , суд першої інстанції поспішно погодився з проведенням судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 по правилам ст..349 ч.3 КПК України, позбавив таким чином обвинуваченого права на захист.

Під час складання обвинувального вироку фактичні обставини у мотивувальної частині були викладені таким чином, що незрозуміло чому дії обвинуваченого за ст.309 ч.2 КК України мають таку кваліфікуючу ознаку як, дії вчиненні особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст..317 КК України, хоча спочатку досудовим слідством було встановлено інші обставини.

Незрозуміло також, чому орган досудового розслідування не звернув на це увагу під час складання обвинувального акту та кваліфікував дії підозрюваного за ч.2 ст.309 КК України з тої ж самою кваліфікуючою ознакою.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції були порушені вимоги ст..2 КПК України, коли не виконуються завдання кримінального провадження під час судового розгляду, а саме: щоб кожний,хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений,жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

За нормами ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані порушення є безумовними підставами для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду слід врахувати й інші доводи, викладені у апеляційної скарги прокурора, та залежно від того прийняти законне та мотивоване рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.7,9,404, 405,407,409,419 КПК України колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Луганської області,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу зі змінами та доповненнями заступника прокурора Луганської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Лисичанського міського суду Луганської області від 12.06.2015 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст.317 КК України скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3