АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 607/7219/15-кГоловуючий у 1-й інстанції
Провадження № 11-сс/789/310/15 Доповідач - ОСОБА_1
Категорія - арешт майна
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 листопада 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_1

Суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю - прокурора ОСОБА_4 ;

представника комунального підприємства Підприємство матеріально-технічного забезпечення - ОСОБА_5 ;

представника ПП Околиця Тернопіль - ОСОБА_6 ;

представника міської Ради ОСОБА_7 ;

при секретарі ОСОБА_8 ,

із застосуванням технічного комплексу «Оберіг»,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами директорів комунального підприємства Підприємство матеріально-технічного забезпечення ОСОБА_9 та ПП Околиця Тернопіль ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 листопада 2015 року за результатами розгляду клопотання старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України ОСОБА_11 про накладення арешту на майно, -

встановиЛА.
Ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 листопада 2015 року клопотання старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , яке погоджене старшим прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_4 про арешт майна задоволено.

Накладено арешт на майно - торговий комплекс за адресою м. Тернопіль вул. Б. Хмельницького, 14а, який збудовано на земельній ділянці площею 0,0271 га, з кадастровим номером :02:026:0040, із забороною можливості відчужувати вказане майно, розпоряджатися будь-яким чином вказаним майном та використовувати його, в тому числі здійснювати будівництво та забороною здійснення будь-яких реєстраційних дій щодо майна розташованого на вказаній земельній ділянці.

Як зазначено в ухвалі слідчого судді, старший слідчий в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області капітан міліції ОСОБА_11 за погодженням з старшим прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_4 в рамках кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000395 від 19 лютого 2015 року, про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 197-1 КК України звернувся до слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області з клопотанням про арешт майна - торгового комплексу за адресою м. Тернопіль вул. Б. Хмельницького, 14а, який збудовано на земельній ділянці площею 0,0271 га, з кадастровим номером :02:026:0040, що належить комунальному підприємству Тернопільської міської ради «Підприємство матеріально-технічного забезпечення» на праві постійного користування, з забороною можливості відчужувати вказане майно, розпоряджатися будь-яким чином вказаним майном та використовувати його, в тому числі здійснювати будівництво, та забороною здійснення будь-яких реєстраційних дій щодо майна розташованого на вказаній земельній ділянці.

В апеляційних скаргах:

- директор комунального підприємство Підприємство матеріально-технічного забезпечення просить ухвалу слідчого судді від 05 листопада 2015 року скасувати.

Вважає, що вищезазначена ухвала суду порушує права та охоронювані законом інтереси КП «Підприємство матеріально-технічного забезпечення» і підлягає до скасування, зокрема з огляду на наявність підстав, передбачених законодавством України, якими є порушення та неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.

Так, на думку автора, помилковими є твердження суду щодо віднесення повноважень забудовника до ПП «Околиця Тернопіль», оскільки зазначена земельна ділянка відповідно до витягу з державного реєстру є комунальною власністю та перебуває у користуванні КП «Підприємство матеріально-технічного забезпечення» Тернопільської міської ради.

Згідно інвестиційного договору № 5 щодо будівництва торгового комплексу за адресою м. Тернопіль, вул. Б.Хмельницького від 22 січня 2014 року ПП «Околиця Тернопіль» здійснює повне фінансування витрат, пов`язаних з проведенням будівельних робіт та повинна виконати роботи з благоустрою території міста Тернополя, поточний або капітальний ремонт об`єктів комунальної власності в загальному на суму, що становить 6% від суми проектно-кошторисної документації будівництва, що становить близько 60 тис. грн.

Судом залишено поза увагою, укладений в рамках інвестиційного проекту договір щодо виконання робіт з будівництва підземного колектора спеціального призначення, розміщеного в торговому комплексі та призначеного для забезпечення обслуговування телекомунікацій зв`язку міста (інженерної інфраструктури та об`єкту зв`язку) від 05.03.2015р. №20-04/31-110/10, вартість робіт за даним договором становить 263906,00грн.

Відмічає, що за наслідками аналізу стану справ, сторони за інвестиційною угодою, беручи до уваги наявність договору щодо виконання робіт з будівництва та передачі у власність та на баланс ПАТ «Укртелеком» підземного прохідного колектора спеціального призначення на земельній ділянці за адресою:м.Тернопіль, вул.Б.Хмельницького,14 від 05.03.2015р. № 20-04/31-110/10, укладеного між КП «Підприємство матеріально-технічного забезпечення» Тернопільської міської ради, ПАТ «Укртелеком» та виконавчим комітетом Тернопільської міської ради, що в свою чергу з урахуванням вимог ч.2 ст.134 ЗК України, за якою не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі будівництва, обслуговування та ремонту об`єктів інженерної, транспортної, енергетичної інфраструктури, об`єктів зв`язку та дорожнього господарства, дійшли згоди щодо необхідності перегляду умов проведення будівництва торгового комплексу за адресою: м.Тернопіль вул.Б.Хмельницького. Іншими словами їх спільним інтересам відповідає припинення дії Договору №5 від 22.01.2014р. з моменту підписання 07.09.2015р. додаткової угоди шляхом його розірвання та укладення нового договору, який відображатиме будівництво та ремонт комунікацій зв`язку та торгівельного комплексу по вул.Б.Хмельницького;

- керівник приватного підприємства Околиця Тернопіль просить ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 листопада 2015 року скасувати, постановивши нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 .

Зазначає, що слідчим суддею , в порушенні вимог:

- ч. 1 ст. 172 КПК України, клопотання про арешт майна розглядалось негайно в день його надходження до суду, без участі підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

- ч. 4 ст. 172 КПК України не були витребувані та вивчені матеріали кримінального провадження № 0000395, внесені до ЄРДР 19 лютого 2015 року про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст. 197-1 КК України за фактом самовільного захоплення земельної ділянки та самовільного будівництва на території Привокзального майдану в М.Тернополі зі сторони посадових осіб ПП «Привокзальний майдан».

Вказує, що за самовільне зайняття земельної ділянки та самовільне будівництво, за якою відкрито кримінальне провадження стосовно посадових осіб ПП Привокзальний майдан, передбачено відповідальність за два самостійних (хоч і пов`язаних між собою) злочини - самовільне зайняття земельної ділянки, яким завдано значної школи її законному володільцю або власнику (ч. 1), і самовільне будівництво будівель або споруд на самовільно зайнятій земельній ділянці (ч. 3).

Торговий комплекс за адресою м. Тернопіль, вул. Б.Хмельницького, 14а, не є самовільно збудованою будівлею.

Неправильний висновок суду про те, що Торговий комплекс є самочинним будівництвом, а тому є предметом кримінального правопорушення став наслідком того, що слідчий суддя:

- не витребував матеріали Кримінального провадження № 0000395, в рамках якого заявляв клопотання про арешт майна слідчий в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області капітан міліції ОСОБА_11 ,

- не витребував і не дослідив всіх документів, що безпосередньо стосуються будівництва по вул. Б.Хмельницького у М.Тернополі, зокрема всіх дозвільних та погоджувальних документів, висновків експертиз, технічних умов;

- не дослідив та не врахував - відсутність будь-яких доказів про набуття або наміри набуття ПП «Околиця Тернопіль», права власності або оренди на земельну ділянку з кадастровим номером :02:026:0040.

- не заслухав сторін інвестиційної угоди № 5 від 22 січня 2014 року та додаткової угоди від 07.09.2015року.

Заслухавши суддю-доповідача, при дачі пояснень та в дебатах представників підприємств та міської Ради, які підтримали апеляції, міркування прокурора, який вважає ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою, дослідивши матеріали та доводи апеляції, колегія вважає наступне.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як встановлено ухвала слідчого судді не відповідає вказаним вимогам закону , оскільки в ній відсутні належні обґрунтування на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , що підтверджуються доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом , а також не наведені належні і достатні мотиви та підстави її ухвалення. В цьому колегію переконало наступне.
Так, у відповідності до вимог ст.173 КПК України при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя повинен враховувати:

1) правову підставу для арешту майна;

2) достатність доказів, що вказують на вчинення особою кримінального правопорушення.

Вказаних вимог Закону слідчим суддею не дотримано. Так, як слідує із оглянутого в апеляційній інстанції журналу судового засідання було досліджено та оголошено матеріали , додані до клопотання , які в дальнійшому були проаналізовані в ухвалі, на 34 аркушах серед яких клопотання на 3 аркушах, витяг з реєстру на 1, постанова про призначення групи прокурорів на 1,постанова про призначення групи слідчих на 1, не підписане рішення № 1586 від 3 жовтня 2012р. виконкому -1, Положення про порядок проведення інвестиційних конкурсів на 5 аркушах , не підписане заступником міського голови , рішення сесії від серпня 2012р. без підпису міського голови , дозвіл на виконання будівельних робіт на 1 арк. , рішення № 1400 виконавчого комітету на одному аркуші з дописками від руки, довідка до проекту -1 аркуш, протокол засідання комісії на 2,5 аркушах, інвестиційний договір № 5 на 4 аркушах, виписка з ЄДРЮО на 2 аркушах, слабо видимий рапорт ст.слідчого на 1 аркуші, рішення господарського суду , виконане невидимими чорнилами, взагалі не читаєме, копія ухвали слідчого судді від 4 листопада 2014 року на 1 аркуші , розпорядження на 1 аркуші, з чим погодився прокурор в апеляційній інстанції.
Колегія суддів , проаналізувавши рішення слідчого судді та дослідженні ним докази, у відповідності до вимог ст.94 КПК України, з точки зору належності , допустимості , достовірності вважає їх недопустимими ( крім рішення слідчого судді від 4 листопада , клопотання слідчого , постанов про призначення групи прокурорів та слідчих) , оскільки вони в повному обсязі не відповідають критеріям , передбаченим ст.99 КПК України.

Як встановлено , всі вони виготовлені на копіювальній техніці, при цьому жодної відмітки , що це копії, та що вони відповідають оригіналам немає. Аркуші документів з 26 по 34 взагалі не читаємі . Звідки в матеріалах взялися вказані докази підтверджуючих документів про проведені слідчі дії немає.

Крім того , до матеріалів не долучено ні одного документа про проведення слідчих дій , крім двох постанов про призначення прокурорів та слідчих , витяг з реєстру , які також належним чином не оформлено. Хоча слідство по даному кримінальному провадженню проводиться з 19.02.2015 року жодних підозр як слідує із пояснень прокурора , слідчого на протязі вказаного періоду нікому не оголошено, хоча внесено в реєстр за фактом самовільного захоплення земельної ділянки та самовільного будівництва на території Привокзального майдану зі сторони посадових осіб ПП « Привокзальний Майдан». Факт службових злочинів не встановлено. Вказане свідчить про порушення розумних строків при проведенні розслідування, тобто порушення вимог ст.28 КПК України про критерії для визначення розумності строків кримінального провадження.

Оригіналів документів або належно завірених копій, як слідує із журналу судового засідання, слідчому судді представлено не було.

Згідно із правовими позиціями ВССУ, висловленими в узагальненні судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про надання дозволу на проведення обшуку житла чи іншого володіння особи від 7.02.2014 р. не долучення оригіналів або належним чином засвідчених копій документів, дослідження яких має значення для встановлення обставин, зазначених у клопотанні є підставою для відмови в його задоволенні. Колегія вважає , що це стосується і клопотань про арешт майна.
У відповідності до вимог ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави, у зв`язку з якими потрібно здійснити арешт майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати.

Дослідивши надані слідчому судді матеріали та клопотання колегії вважає, що слідчий суддя не дослідив чи уповноважена особа подала клопотання про арешт майна ст.слідчий в ОВС СУ УМВС ОСОБА_11 : витяг з реєстру належним чином не оформлений , в ньому відсутні відомості за слідчого та прокурора , хоча зазначено , що такі є ( а.4)- підпис реєстратора ОСОБА_12 , до клопотання долучено ксерокопія постанови про призначення групи слідчих , яка ніким не завірена за підписом заступника начальника СУ УМВСУ ОСОБА_13 , повноваження якого в силу ст.3 п.8 КПК України на право призначення групи слідчих також не перевірено.
Крім того , в клопотанні не викладена належним чином фабула кримінального правопорушення ,з чим погодився прокурор в апеляційній інстанції, з якої можливо було б зрозуміти в чому саме органи слідства вбачають вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.3 ст.197-1 КК України самовільного захоплення земельної ділянки та самовільного будівництва на території Привокзального майдану та ким саме, із врахуванням того , що як зазначають органи слідства ,саме в клопотанні ,всі дії ПП « Околиця Тернопіль» - будова торгового комплексу робилося на підставі рішень виконавчого комітету міської ради , угоди між заступником міського голови та приватним підприємством , інвестиційним договором та конкурсом. При цьому не дано жодної оцінки іншим договорам , заключеним по даному питанню в 2015 році.

Мотивом необхідності накладення арешту на майно Торговий комплекс слідчий в клопотанні зазначає недопущення в дальнійшому переходу права на земельну ділянку від громади м. Тернополя до ПП « Околиця Тернопіль », яка набуває його згідно інвестиційного договору № 5 від 22.01.2014 року. Вказане твердження слідства суперечить його ж посиланням в мотивувальній частині на рішення апеляційного господарського суду від 9 вересня 2015 року , згідно якого вказаний договір визнаний не дійсним з моменту укладення. В той же час питання про накладення арешту на земельну ділянку або вчинення слідчих дій з приводу неї не ставиться , хоча вона має важливе значення , як слідує із клопотання слідчого.

Посилаючись на рішення господарського апеляційного суду прокурор визнав, що жодних дій по визнанню незаконними рішень виконкому міської Ради з цього приводу не вчинялося.

Як встановлено санкція статті не передбачає конфіскації майна, доказів подання цивільного позову в рамках кримінального провадження органами прокуратури та слідства не надано , що слід робити з арештованим майном не зазначено , тому клопотання є також неконкретним в цій частині, на що не звернув уваги слідчий суддя.

Як слідує із витягу із реєстру ЄРДР 11.02.2015 року встановлено факт самовільного захоплення земельної ділянки та самовільного будівництва зі сторони посадових осіб ПП « Привокзальний майдан ». На вказане ПП вказує у своїй постанові про призначення групи слідчих заступник начальника СУ УМВСУ.

Не дивлячись на протиріччя в документах , слідчий суддя не вжив заходів до їх усунення та не повернув клопотання для усунення недоліків.

Таким чином, слідчим суддею допущено однобічність та неповноту судового розгляду , не звернуто уваги на неналежне оформлення поданих матеріалів та клопотання , в зв`язку з чим ухвалу, у відповідності до ст.409 ч.1 п.1, ч.1 п.2 ст.410 КПК України слід скасувати, винісши нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання органів слідства , як передчасно внесене.

Тому апеляційні скарги ПП «Околиця Тернопіль » слід задовольнити , КП-задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 176-178, 181-183, 194, 404, 409, 410 ,422 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА.
Апеляційні скарги комунального підприємства Підприємство матеріально-технічного забезпеченнязадовольнити частково та приватного підприємства Околиця Тернопіль задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 05 листопада 2015 року за результатами розгляду клопотання старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , яке погоджене старшим прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_4 про арешт майна скасувати , винісши нову ухвалу , якою відмовити в задоволенні клопотання старшого слідчого в ОВС СУ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 , яке погоджене старшим прокурором прокуратури міста Тернополя ОСОБА_4 про арешт майна.

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_1