Апеляційний суд Житомирської області
Справа №0624/1-86/2012 Головуючий у 1-й інст. Бруховський Євген Борисович
Категорія ст.ст. 185ч.2, 186 ч.2 КК України Доповідач Котік В. П.
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2012 року м. Житомир

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі :

головуючого судді: Котіка В.П.

суддів: - ОСОБА_1, ОСОБА_2

з участю прокурора: Селюченко І.І.

засуджених: ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2012 року щодо

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, українця, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не маючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, раніше не судимого у відповідності до ст.89 КК України,

-за ст. 185 ч.2 КК України до чотирьох років позбавлення волі;

-за ст. 186 ч.2 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено остаточне покарання у вигляді пяти років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_6, українця, гр. України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не працюючого, проживаючого в ІНФОРМАЦІЯ_7, раніше не судимого у відповідності до ст.89 КК України,

-за ст.185 ч.2 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженки ІНФОРМАЦІЯ_9, громадянки України, українки, ІНФОРМАЦІЯ_10, одруженої, має на утриманні троє малолітніх дітей, проживаючої в в ІНФОРМАЦІЯ_11, не працюючої, раніше не судимої,

-за ст.186 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на один рік.

Цивільний позов потерпілої задоволено в повному обсязі та стягнено з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 по 345 (триста сорок пять) гривень майнової шкоди з кожного.

Запобіжні заходи підсудним до вступу вироку в законну силу залишено попередні підписку про невиїзд.

Речові докази: мобільний телефон «ОСОБА_7 Z310i», переданий під розписку ОСОБА_8 повернути потерпілій ОСОБА_9

Суд визнав, що наприкінці листопада 2011 року в невстановлений досудовим слідством день, близько 20 год., ОСОБА_5, знаходячись поряд з будинком №75, що по вул.Бульонного в с. Осники Черняхівського району, запропонувала ОСОБА_3І, який перебував в стані алкогольного сп'яніння, відкрито викрасти майно ОСОБА_10, на що останній погодився, таким чином вступив з ОСОБА_5 в попередню злочинну змову. Після чого, ОСОБА_3, застосувавши до ОСОБА_10 фізичну силу, яка виразилась в тому, що він своїми руками взяв за руки ОСОБА_10 та загнув їх за спину, таким чином подавив її волю до супротиву, а ОСОБА_5, скориставшись тим, що ОСОБА_10 не може перешкодити їй заволодіти майном, витягнула з її лівої кишені мобільний телефон марки «ОСОБА_7 Z310i» вартістю 200 гривень, в якому знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 гривень. Таким чином ОСОБА_3 і та ОСОБА_5 відкрито викрали чуже майно, котре належало ОСОБА_10 чим завдали потерпілій матеріального збитку на загальну суму 225 гривень. Викраденим розпорядились на власний розсуд.

Окрім цього, 02.12.2011 року близько 23 год. ОСОБА_3 та ОСОБА_4, знаходились в центрі с.Осники Черняхівського району, обидва в стані алкогольного сп'яніння. В цей момент у ОСОБА_3, виник злочинний умисел направлений на таємне повторне викрадення чужого майна, що належить ОСОБА_6 ОСОБА_3 запропонував ОСОБА_4 таємно викрасти майно ОСОБА_6, на що останній погодився і таким чином вступив з ОСОБА_3 в попередню злочинну змову.

Після чого, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення чужого майна ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 підійшовши до домогосподарства ОСОБА_6. яке розташоване в с. Осники Черняхівського району по вул. Будьонного, 49, та пересвідчившись, що поряд немає сторонніх осіб і за їх діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, пройшли на територію домогосподарства, звідки таємно повторно викрали чуже майно, що належить ОСОБА_6, а саме: 23 листи хвильового шиферу, загальною вартістю 690 гривень, при ціні 30 гривень за один лист шиферу. Всього ОСОБА_3 та ОСОБА_4 заподіяли потерпілій ОСОБА_6 матеріального збитку на загальну суму 690 гривень. Після чого місце скоєння злочину покинули, викраденим розпорядились на власний розсуд.

В апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію вчинених злочинів вважає, що вирок підлягає скасуванню у звязку з невідповідністю призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості вчиненого злочину та особі засудженої.

Вказує, що суд призначив ОСОБА_5 покарання нижче за мінімальне передбачене ст. 186 ч.2 КК України, при цьому судом не було застосовано ст. 69 КК України.

Просить постановити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_5 покарання за ст. 186 ч.2 КК України 4 роки позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити її від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на один рік.

Крім того, прокурор просить виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно» із кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_4 При цьому, посилається на те, що на момент вчинення злочину у ОСОБА_4 була погашена судимість, а ОСОБА_5 раніше не судима. Таким чином, кваліфікуюча ознака «вчинено повторно», в діях зазначених осіб відсутня.

Крім того, задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_6, та стягуючи з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь потерпілої 690 гривень в рівних частках з кожного (по 345 грн. з кожного) суд не дотримався розяснень п.13 ППВСУ від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочинами і стягнення безпідставно нажитого майна» відповідно до яких особи, діяння яких були обєднанні спільним злочинним наміром, а заподіяна шкода стала наслідком спільних їх дій, повинні нести солідарну відповідальність.

В решті вирок просить залишити без змін.

Заслухавши доповідача, міркування прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи, беручи до уваги пояснення засуджених в судових дебатах та останньому слові, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини засуджених ніким не оспорюється та не викликає сумнівів у колегії суддів.

Дії засуджених кваліфіковано вірно.

Що стосується призначеного ОСОБА_5, покарання два роки позбавлення волі - то воно не відповідає ст. 65 КК України, оскільки

злочин, у вчиненні якого ОСОБА_5 було визнано винною, а саме ст. 186 ч.2 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох років позбавлення волі.

Як видно із змісту вироку, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 за ст. 186 ч.2 КК України у вигляді двох років позбавлення волі, положення ст. 69 КК України не застосовувались. Не вбачає підстав для застосування цих положень закону і колегія суддів.

За таких обставин вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_5 покарання.

Покарання ОСОБА_5 обирається колегією суддів з дотриманням вимог ст. 65 КК України,врахуванням помякшуючих і обтяжуючих обставин, суспільної небезпечності вчиненого нею злочину, даних про особу підсудної, яка раніше не судима, характеризується посередньо, має на утриманні троє малолітніх дітей.

Обставинами, які помякшують покарання ОСОБА_5 суд визнає її щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання підсудної ОСОБА_5 судом не встановлено.

На підставі викладеного, суд призначає ОСОБА_5 покарання у мінімальному розмірі передбаченому ст. 186 ч.2 КК України з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Щодо виключення з кваліфікації дій засуджених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 кваліфікуючої ознаки «вчинено повторно», то відповідно до ст. 32 ч.1 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ч. 4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або судимість за цей злочин було погашено або знято.

Як видно з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_4 вважався особою, яка раніше не судима в силу статті 89 КК України, а засуджена ОСОБА_5 раніше не судима.

Таким чином, в діях ОСОБА_5 та ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака «вчинено повторно», тому вона підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку.

Задовольняючи цивільний позов потерпілої ОСОБА_6 та стягуючи з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 в дольовому порядку 690 гривень матеріальної шкоди, суд не дотримався розяснень, які були надані п.13 ППВСУ від 31.03.1989 року «Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочинами і стягнення безпідставно нажитого майна», відповідно до яких особи, діяння яких були обєднанні спільним злочинним наміром, а заподіяна шкода стала наслідком спільних їх дій, повинні нести солідарну відповідальність, тому порядок стягнення, визначений у вироку суду першої інстанції підлягає зміні.

В решті вирок суду колегія суддів залишає без зміни.

Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів

засудила:

Апеляцію прокурора, який приймав участь в розгляді справи задовольнити.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 12 червня 2012 року щодо

ОСОБА_3 за ст.ст. 185 ч.2, 186 ч.2 КК України,

ОСОБА_4 за ст. 185 ч.2 КК України та

ОСОБА_5 за ст. 186 ч.2 КК України скасувати і постановити новий вирок.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.185 ч.2 та ст.186 ч.2 КК України та призначити йому покарання:

-за ст. 185 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки;

-за ст.186 ч.2 КК України у виді позбавлення волі строком на чотири роки і шість місяців.

На підставі ст.70 ч.І КК України шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_3 призначити остаточне покарання у виді п'яти років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_4 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

ОСОБА_5 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на один рік.

Відповідно до ст.76 КК України зобов'язати засуджених повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання, роботи, навчання, періодично з'являтися для реєстрації.

Запобіжний захід засудженим до вступу вироку в законну силу залишити попередній підписку про невиїзд.

Речові докази: мобільний телефон «ОСОБА_7 Z310i», переданий під розписку ОСОБА_8 повернути потерпілій ОСОБА_9

Виключити із мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку «вчинено повторно» із кваліфікації дій ОСОБА_5 та ОСОБА_4

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_6А задовольнити в повному обсязі та стягнути з засуджених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на її користь 690(шістсот девяносто) гривень в солідарному порядку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ через апеляційний суд Житомирської області протягом одного місяця з моменту проголошення вироку.

Судді апеляційного суду: