АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/5510/14-к
Номер справи 667/5510/14-к
Номер провадження 11-кп/791/60/16 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. 190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2016 року лютого місяця «18» дня

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області в складі:
Головуючого ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
З участю прокурора: адвоката: ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальне провадження №0000561 за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 і заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «04» листопада 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

уродженця та мешканця АДРЕСА_1

не працюючого, з середньою освітою, раніше судимого:

Суворовським районним судом м.Херсона 28.03.2013 року за

ст.ст. 185ч.2, 187ч.2, 357ч.1, 69, 70 КК України на 5 років

позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений

від відбування покарання на 2 роки;

Комсомольським районним судом м.Херсона 21.11.2013 року

за ст. 190 ч.1 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.,

засуджено за ст. 190 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 28.03.2013 року остаточно призначено 5 років 3 місяці позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту залишено до вступу вироку в законну силу.

В строк відбування покарання зараховано період тримання під вартою з 07.06.2012 року по 28.03.2013 року, з 24.06.2014 року по 31.07.2014 року, з 19.11.2014 року по 16.06.2015 року.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним і засуджено за те, що він 13 лютого 2014 року близько 09.00 годин, переслідуючи прямий умисел та корисливий мотив, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, біля Херсонського морехідного училища районної промисловості по вул. Леніна,55, повторно незаконно заволодів мобільним телефоном «НТС», вартістю 2000 грн., належного ОСОБА_10 під приводом необхідності телефонної розмови, отримав телефон від потерпілого та в подальшому не повернув його.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджуючись з вироком, просить його скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Вважає, що судом першої інстанції допущені порушення ст. 56 ч.3 КПК України, так як потерпілий ОСОБА_10 не був належним чином повідомлений про час розгляду провадження, чим порушив його права. А тому вирок підлягає скасуванню відповідно п.5 ч.2 ст. 412 КПК України з призначенням нового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 вказує на необґрунтованість вироку, невідповідність його фактичним обставинам справи. Вважає, що судом не було надано належної правової оцінки показам обвинуваченого та свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Зазначає, що ОСОБА_9 стверджував, що телефон взяв в рахунок погашення заборгованості в сумі 400 грн., які потерпілий позичив у нього, і такі покази обвинуваченого підтвердили в суді свідки. А стороною обвинувачення не було надано жодних доказів на спростування показів обвинуваченого.

Потерпілий ОСОБА_10 не був допитаний в судовому засіданні, внаслідок чого суд не мав можливості перевірити покази ОСОБА_9 щодо добровільності передачі мобільного телефону, а тому висновки суду щодо протиправності заволодіння цим телефоном є припущенням.

Вважає, що при таких обставинах вина обвинуваченого у вчиненні злочину не доведена, в його діях відсутній склад будь-якого злочину.

Просить вирок скасувати та виправдати ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційних скарг; заслухавши прокурора, який підтримав їх апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційної скарги захисника, просив вирок скасувати, провадження повернути на новий розгляд; захисника ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а проти апеляційної скарги прокурора заперечував, просив вирок скасувати, а провадження закрити; колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню повністю, а захисника частково з таких підстав.

При розгляді даного провадження суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так як підготовче судове засідання та судовий розгляд здійснені за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який, як слідує з матеріалів провадження, належним чином не був повідомлений про час і місце розгляду провадження, що вплинуло на законність прийнятого рішення.

Відповідно ст. 412 КПК України вказане порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, таким, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Судове рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Враховуючи наведене, вирок підлягає скасуванню з призначенням згідно ст. 415 КПК України нового судового розгляду в суді першої інстанції. А тому, апеляційну скаргу прокурора необхідно задовольнити повністю, а захисника частково.

Під час нового розгляду провадження слід врахувати наведене, а також факт, що в обвинувальному акті фактичні обставини суперечать правовій кваліфікації і формулюванню обвинувачення та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 407; 410; 412; 415 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити повністю, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 04 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд даного кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ____підпис____ ____пілпис__ _____підпис___

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_13 Черства

Згідно з оригіналом
суддя ОСОБА_2