Справа № 362/1654/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/780/167/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
Категорія 10 09.02.2016

УХВАЛА
Іменем України
09 лютого 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9

законних представників потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянула у закритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора котрий брав участь у розгляді провадження судом І інстанції, заступника прокурора області та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Леніно Завітинського району Амурської області Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено та призначено покарання за ч. 3 ст. 153, ч. 2 ст. 156, 70 КК України 10 років позбавлення волі.

Постановлено стягнути із ОСОБА_7 на користь держави за проведення експертиз 3941 гривню 28 коп.

ВСТАНОВИЛА:
Купельський визнаний винним та засуджений за те, що 29 квітня 2013 року близько 13 години 30 хвилин проїжджаючи на власному автомобілі марки «Deawoo Sens» реєстраційний номер НОМЕР_1 в с. Велика Вільшанка Васильківського району Київської області, на узбіччі неподалік вул. Лещенка помітив малолітню ОСОБА_12 та маючи намір на задоволення статевої пристрасті неприроднім способом зупинив свій автомобіль та наздогнавши потерпілу схопив її за руку. Знаходячись на узбіччі дороги, користуючись безпорадним станом потерпілої ОСОБА_12 внаслідок її малолітства, ОСОБА_7 оголивши свій статевий орган змусив потерпілу задовольнити його статеву пристрасть неприродним способом. Задовольнивши свою статеву пристрасть неприродним способом ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

18 грудня 2014 року близько 13 години 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи в м. Василькові Київської області, на перехресті вулиць Кармелюка та Фестивальної, помітив малолітню ОСОБА_13 та, реалізуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, ОСОБА_7 вчинив розпусні дії, щодо потерпілої ОСОБА_13 , що виразились в оголенні та демонстрації свого статевого органу.

23 грудня 2014 року ОСОБА_7 близько 13 години 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , помітив малолітню ОСОБА_14 , яка проходила неподалік та реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо малолітньої особи, користуючись безпорадним станом потерпілої внаслідок її малолітства, маючи значну перевагу у фізичній силі, схопив її за руку і завів до закинутої будівлі № 23, де, оголивши свій статевий орган, застосовуючи погрози фізичною розправою та розголошенням відомостей, що зганьблять останню, змусив малолітню ОСОБА_14 задоволити його статеву пристрасть неприродним способом. Задоволивши свою статеву пристрасть неприродним способом повторно, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В апеляційній скарзі прокурор, котрий брав участь у суді першої інстанції ОСОБА_15 просить вирок Васильківського міськрайонного суду від 01 грудня 2015 року скасувати та ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 3 ст. 153 КК України та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі на строк 8 років; за ч. 3 ст. 153 КК України у виді позбавлення волі на строк 11 років. На підставі ст. 70 КК України призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді 12 років позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що призначене судом покарання не відповідає загальним засадам, передбаченим ст. 65 КК України, так як ОСОБА_7 вчинив ряд кримінальних правопорушень відносно трьох осіб, які є малолітніми що є підставою для призначення передбаченого законом більш суворого покарання, а жодних обставин, які пом`якшують покарання судом не встановлено. Окрім того, захист під час розгляду кримінального провадження намагався вигородити обвинуваченого та спотворити обставини кримінального провадження, виставити ОСОБА_7 жертвою обставин, переконати суд, що обвинувачений хвора людина, яка під час вчинення кримінальних правопорушень не могла усвідомлювати свої дії та керувати ними. Також ОСОБА_7 вину у вчинених правопорушеннях визнав не повністю, не розкаявся, а його покази не знайшли свого підтвердження оскільки були спростовані при допиті потерпілих в суді.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Київської області С. Стось просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд в порушення п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30 травня 2008 року у мотивувальній частині вироку допустив натуралізацію опису обставин вчинення злочину, яка принижує гідність потерпілих. Наведене є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним. Крім того, в порушенням вимог п. 5. ч. 2 ст. 291 КПК України в обвинувальному акті щодо ОСОБА_7 формулювання обвинувачення викладено аналогічно мотивувальній частині вироку.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2015 року змінити та призначити покарання за ч. 2 ст. 156 КК України 5 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 156 КК України 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю; за ч. 2 ст. 156 КК України 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком з випробуванням тривалістю 3 роки. Стягнути із ОСОБА_7 на користь держави витрати за проведення експертиз в розмірі 3941, 28 грн. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що дії ОСОБА_7 були не правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 153 КК України, оскільки ОСОБА_7 вчинив щодо потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 дії, які фактично охоплюються диспозицією ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, з огляду на те, що склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 153 КК України передбачає один з обов`язкових елементів наявність дій насильницького характеру вчинених з боку винної особи по відношенню до потерпілої, а ОСОБА_7 не вчиняв по відношенню до потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_14 будь-яких дій насильницького характеру чи інших дій в результаті яких, потерпілі були позбавлені можливості залишити місце вчинення кримінального правопорушення або чинити опір; наслідки дій обвинуваченого ОСОБА_7 не містять визначеної законодавцем особливої кваліфікуючої ознаки, так як потерпілим ОСОБА_12 та ОСОБА_14 не завдано особливо тяжких наслідків передбачених ч. 3 ст. 153 КК України; ОСОБА_7 не усвідомлював вік потерпілої ОСОБА_12 , а тому не можна розцінювати стан потерпілої ОСОБА_12 як безпорадний, а також він висловлював тільки погрози щодо розголошення відомостей які зганьблять честь і гідність потерпілої ОСОБА_16 , тому дані обставини не дають підстав розглядати даний злочин, як вчинений із застосуванням фізичного насилля; ОСОБА_7 вчинив дії, які полягають у оголенні своїх статевих органів, мацанні їх при потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_12 вчиненні акту онанізму в присутності потерпілої ОСОБА_14 , тобто ОСОБА_7 вчиняв дії, які підпадають під ознаки розпусних. Таким чином, вважає, що не перекваліфікація дій ОСОБА_7 з ч. 3 ст. 153 КК України на ч. 2 ст. 156 КК України спричинила притягнення його до відповідальності за більш тяжке кримінальне правопорушення.

Неповнота судового розгляду в суді першої інстанції полягає в тому, що суд при винесенні рішення не врахував клопотання адвоката ОСОБА_8 про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення та взагалі не відобразив у вироку про те, що таке клопотання заявлялося. Крім того, висновок судово-психіатричного експерта № 230 щодо ОСОБА_7 був складений без участі сексопатолога, хоча згідно ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області дана експертиза повинна була бути проведена за його участі. У висновку чітко зазначено про те, що ОСОБА_7 має психічні відхилення у вигляді ексгібіціонізму та педофілії, тому є підстави вважати, що він під час вчинення суспільно небезпечного діяння був в неосудному або обмежено осудному стані. В матеріалах справи містяться два висновки експертів, проте вони суперечать один одному, натомість суд першої інстанції не вмотивував, чому він не взяв до уваги висновок акту амбулаторної комісії судово-психіатричної експертизи № 28, а послався як на доказ вини на висновок судово-психіатричного експерта № 230 від 29 вересня 2015 року.

Невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, полягають в тому що, судом першої інстанції було не правильно зазначено у вироку про те, що ОСОБА_7 мав намір на задоволення статевої пристрасті неприродним способом відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , оскільки він не мав на це наміру, про що чітко вказав під час проведення слідчого експерименту, під час судового засідання, яке відбулося 23 червня 2015 року ОСОБА_7 не міг пояснити з якою метою роздягнувся перед потерпілою ОСОБА_14 . Покази потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_7 різняться, а тому усі сумніви щодо доведеності вини особи відповідно до ч. 4 ст. 17 КПК України повинні тлумачитись на користь ОСОБА_7 . Суд не правильно розцінив часткове визнання вини обвинуваченим, як його спосіб захисту, як намагання пом`якшити відповідальність за вчинене. ОСОБА_7 щиро розкаявся та визнав свою вину у вчиненні щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_12 та ОСОБА_14 розпусних дій, та згоден з кваліфікацією за ч. 2 ст. 156 КК України, проти кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 153 КК України був проти. Крім того, суд не врахував, що ОСОБА_7 активно сприяв у розкритті злочину, давав послідовні покази, як під час досудового розслідування так і під час розгляду справи у суді, позитивно характеризується за місцем роботи, не перебуває на обліку у лікаря-нарколога, особисте ставлення обвинуваченого до вчиненого, негативну оцінку своїх дій на час розгляду справи, наявності психосексуальних розладів у вигляді ексгібіціонізму та педофілії, відсутність тяжких наслідків для потерпілих.

Ухвалою Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року виправлено описку в резолютивній частині вироку Васильківського міськрайонного суду від 01 грудня 2015 року щодо ОСОБА_7 , зазначивши що запобіжний захід щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до набрання вироком законної сили залишити тримання під вартою в Київському СІЗО Управління Державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київській області.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, мотивуючи це тим, що в резолютивній частині вироку Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2015 року взагалі не зазначено про обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, обравши запобіжний захід суд вийшов за межі своїх повноважень і змінив зміст судового рішення від 01 грудня 2015 року. Отже суд, не усунув неточності щодо встановлених фактичних обставин в судовому рішенні, а встановив нову обставину справи.

Заслухавши доповідь судді, захисників обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 , котрі підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задоволити, апеляційну скаргу заступника прокурора також підтримали, прокурора, котра підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора і просить скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, інші апеляційні скарги не підтримала, законних представників потерпілих, котрі підтримали апеляційну скаргу прокурора, котрий брав участь у розгляді справи в суді І інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до переконання, що апеляційна скарга заступника прокурора та апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 про скасування ухвали Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28.12.2015 року підлягають до задоволення, інші апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Як вбачається зі змісту вироку суду першої інстанції при описанні об`єктивної сторони складів кримінальних правопорушень таких як задоволення статевої пристрасті неприродним способом та вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи, показання потерпілих викладені в мотивувальній частині вироку всупереч вимогам ст. 334 КПК України допустив факти неприпустимої натуралізації обставин вчинених статевих кримінальних правопорушень, що унеможливлює їх публічне оголошення.

Пунктами 19 та 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» № 5 від 30.05.2008 року роз`яснено, що судам необхідно неухильно додержуватись вимог статті 334 КПК України, при формулюванні у вироку обвинувачення, визнаного судом доведеним. Зокрема, має бути зазначено, за якою кваліфікуючою ознакою відповідно до диспозиції статей, що передбачають відповідальність за такі злочини, особу притягнуто до кримінальної відповідальності та засуджено судом. Вирок, в якому допущена натуралізація, підлягає скасуванню як такий, що принижує гідність потерпілої особи.

Отже, таке порушення судом першої інстанції вимог ст. 334 КПК України, колегія суддів визнає істотним у відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України та приходить до висновку про необхідність скасування вироку стосовно ОСОБА_7 з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Окрім цього, під час нового розгляду у суді першої інстанції необхідно належним чином перевірити доводи апеляційних скарг та дати їм обґрунтовану правову оцінку для ухвалення законного, обґрунтованого і вмотивованого судового рішення.

Щодо доводів апеляційної скарги адвоката ОСОБА_8 про скасування ухвали Васильківського міськрайонного суду від 28 грудня 2015 року про виправлення описки в резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_7 то на думку колегії суддів вони є обґрунтованими і підлягають до задоволення, оскільки ні у мотивувальній ні у резолютивній частині вироку суд не зазначав про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому не могло бути і описки.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що раніше обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою має бути залишений без зміни, враховуючи дані про його особу та ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, у вчиненні яких він обвинувачується.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 01 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_7 скасувати, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвалу Васильківського міськрайонного суду Київської області від 28 грудня 2015 року, щодо ОСОБА_7 про виправлення описки у вироку від 01 грудня 2015 року скасувати.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 30 днів до 09 березня 2016 року включно.

СУДДІ: