Справа № 11-309/11 Головуючий у 1 інстанції: Курилець А.Р.
Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 липня 2011 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Белени А.В., Макарова Ю.М.,

з участю прокурора Нижника М.Т.,

захисника ОСОБА_1,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові кримінальну справу про обвинувачення ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України за апеляціями захисника засудженого ОСОБА_1 та державного обвинувача на вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2010 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2010 року

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючий, одружений /на утриманні має одну неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_3/, судимий Галицьким районним судом м. Львова:

17.03.1999 р. за ч.2 ст.141 КК України /1960 року/ на один рік шість місяців позбавлення волі;

25.07.2003 р. за ч.2 ст.186, ст.75 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі з іспитовим строком два роки;

11.04.2005 р. за ч.2 ст.185 ст.71 КК України на пять років позбавлення волі; За ухвалою апеляційного суду Львівської області від 21.06.2005 р. вирок змінено на ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.71 КК України і призначено покарання чотири роки сім місяців позбавлення волі /на підставі постанови Шевченківського районного суду м. Львова від 21.04.2008 р. звільнений умовно-достроково звільнений /ст.81 КК України/ на один рік три місяці дванадцять днів/

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі;

Запобіжний захід взяття під варту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання рахується з 09 квітня 2010 року з часу його фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа 09 квітня 2010 року, о 13 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину-кафе "Світанок", що по вул. Бандери в м. Львові, за попередньою змовою групою осіб відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_3, а саме: ОСОБА_2 підійшов до столика, за яким сиділа ОСОБА_3, та з метою відволікти її увагу зав'язав з нею розмову та нахилився над стільцем із сумочкою, заступивши її, а в цей час невстановлена слідством особа викрала зі стільця чорну полотняну сумочку вартістю 310 грн., в якій знаходилися шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 200 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 20 грн., папка пластикова чорного кольору з файлами, в яких були ноти вартістю 20 грн., записник синього кольору вартістю 20 грн., блиск для губ "Ейвон" вартістю 40 грн., блиск для губ "Оріфлейм" вартістю 90 грн., дві банківські картки "Імекс-Банку" та "Кредобанку", видані на ім'я ОСОБА_3, на яких не було коштів, карточка на знижку в кафе "Егоїсти", яка вартості не становить, посвідчення дистриб'ютора фірми "Оріфлейм", видане на ім'я ОСОБА_4, яке вартості не представляє, а всього заволоділи майном потерпілої на загальну суму 700 грн. Будучи поміченою потерпілою ОСОБА_3, невстановлена слідством особа продовжила свої злочинні дії та вибігла з приміщення кафе.

На вирок суду захисник засудженого подав апеляцію, в якій просить вирок районного суду змінити та визнати ОСОБА_2 винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання ближче до мінімальної межі санкції цієї статті. Свої вимоги мотивує тим, що суд розглянув справу не об'єктивно та однобічно, вина ОСОБА_2 в пред'явленому йому обвинуваченні не доведена, невірно застосовано кримінальний закон, і як наслідок невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого. Неправильне застосування кримінального закону полягає у невірній кваліфікації дій ОСОБА_5, як грабіж вчинений за попередньою змовою групою осіб. З висновків суду вбачається, що попередня змова ОСОБА_5 з невстановленою слідством особою була спрямована на вчинення таємного викрадення майна потерпілої. Проте, в процесі вчинення злочину потерпіла помітила викрадення свого майна і, усвідомивши це, невстановлена слідством особа продовжила викрадення, що в свою чергу призвело до ситуації, за якої вчинене невстановленою слідством особою діяння не підпадає під ознаки співучасті, оскільки не охоплювалося умислом ОСОБА_2, тобто мав місце ексцес виконавця. Районний суд не врахував ч.3 п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2010 року "Про судову практику у справах про злочини проти власності", де вказано, що розрізняючи крадіжку і грабіж слід виходити із спрямованості умислу винної особи. Також суд помилково прийшов до висновку, що після вчинення злочину невстановлена слідством особа та ОСОБА_2 продовжили свої злочинні дії, хоча в справі відсутні докази сприяння ОСОБА_2 відкритому заволодінню невстановленою особою майна потерпілої.

Державний обвинувач теж подав апеляцію, в якій просить вирок скасувати у звязку з неповнотою судового слідства, а справу скерувати на новий судовий розгляд у той же ж суд в іншому складі суду. Свої вимоги він мотивує тим, що допитаний на досудовому слідстві ОСОБА_2 неодноразово змінював свої показання щодо обставин вчинення ним злочину, зокрема вказував, що сумку з речами потерпілої ОСОБА_3 знайшов у під"їзді будинку. Пізніше він вказував, що знайшов сумку в дворі будинку /а.с.57-60/. Як обвинувачений ОСОБА_2 уже вказував, що сумку викрав з приміщення кафе в той час, коли потерпіла за нею не спостерігала і моменту крадіжки не бачила. Потерпіла ОСОБА_3 на досудовому слідстві пояснювала, що викрадення у неї сумки відбувалося за участю ОСОБА_2, який відвертав її увагу, та ще однієї особи, яка брала сумку /а.с.26-28/. Однак судом першої інстанції в судовому засіданні не перевірені показання потерпілої внаслідок чого не спростовано показання ОСОБА_2, дані ним як на досудовому слідстві так і судовому засіданні.

На апеляцію державного обвинувача захисник засудженого ОСОБА_1 подав заперечення, в яких вказує, що твердження прокурора про те, що ОСОБА_2, будучи допитаним на досудовому слідстві, неодноразово змінював покази щодо обставин вчинення злочину, не відповідає дійсності. Оскільки, він як на досудовому слідстві, так і в суді першої інстанції показав, що він підійшов до потерпілої з метою відволікти її увагу, зав'язав з нею розмову та нахилився над стільцем із сумочкою, заступивши її, а в цей час невстановлена слідством особа викрала із стільця чорну полотняну сумочку потерпілої. Ці ж покази ОСОБА_2 підтвердила і ОСОБА_3, будучи допитаною на досудовому слідстві як потерпіла (а.с.25-27). Крім того, саме покази останньої постійно змінювались і суперечили одне одному в процесі досудового слідства. ОСОБА_3 в судові засідання жодного разу не з'явилася, що унеможливило встановлення правдивості її показів. Не можна погодитись із твердженням прокурора про необхідність скасування вироку Галицького районного суду м. Львова від 16.12.2010 р. і направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд з підстав неповноти судового слідства. Відповідно до ч.2 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок (постанову) і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу. При розгляді даної кримінальної справи не було допущено жодних істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених вимогами ст.370 КПК України. Відповідно, не можна стверджувати про необхідність скасування вищевказаного вироку і направлення справи на новий судовий розгляд. Згідно із п. 2 ч.1 ст.373 КПК України, апеляційний суд змінює вирок у випадку зміни кваліфікації злочину і застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. При постановленні вироку, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, невірно кваліфікувавши дії ОСОБА_2 за ч.2 ст.186 КК України, і як наслідок суперечність власних висновків обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді, захисника ОСОБА_1 на підтримку своєї апеляції та заперечення апеляції прокурора, думку прокурора про підтримку апеляції державного обвинувача та залишення апеляції захисника без задоволення, розглянувши матеріали кримінальної справи, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція захисника підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Суд першої інстанції при кваліфікації дій засудженого за ч.2 ст.186 КК України допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст.367, п.2 ч.1 ст.373 КПК України тягне за собою зміну вироку.

Як вбачається із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним: "ОСОБА_2 та невстановлена слідством особа 09 квітня 2010 року, о 13 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні магазину-кафе "Світанок", що по вул. Бандери в м. Львові, за попередньою змовою групою осіб відкрито заволоділи майном потерпілої ОСОБА_3, а саме: ОСОБА_2 підійшов до столика, за яким сиділа ОСОБА_3, та з метою відволікти її увагу зав'язав з нею розмову та нахилився над стільцем із сумочкою, заступивши її, а в цей час невстановлена слідством особа викрала зі стільця чорну полотняну сумочку вартістю 310 грн., в якій знаходилися шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 200 грн., в якому знаходилися гроші в сумі 20 грн., папка пластикова чорного кольору з файлами, в яких були ноти вартістю 20 грн., записник синього кольору вартістю 20 грн., блиск для губ "Ейвон" вартістю 40 грн., блиск для губ "Оріфлейм" вартістю 90 грн., дві банківські картки "Імекс-Банку" та "Кредобанку", видані на ім'я ОСОБА_3, на яких не було коштів, карточка на знижку в кафе "Егоїсти", яка вартості не становить, посвідчення дистриб'ютора фірми "Оріфлейм", видане на ім'я ОСОБА_4, яке вартості не представляє, а всього заволоділи майном потерпілої на загальну суму 700 грн. Будучи поміченою потерпілою ОСОБА_3, невстановлена слідством особа продовжила свої злочинні дії та вибігла з приміщення кафе." Тобто умисел у ОСОБА_2 та невстановленої досудовим слідством особи був за попередньою змовою групи осіб таємно заволодіти майном потерпілої ОСОБА_4 Для чого ОСОБА_2 підійшов до столика, за яким сиділа ОСОБА_3, та з метою відволікти її увагу зав'язав з нею розмову та нахилився над стільцем із сумочкою, заступивши її, а в цей час невстановлена слідством особа викрала зі стільця чорну полотняну сумочку, в якій знаходилося інше майно потерпілої.

Що стосується доведеності, що таємне заволодіння майном потерпілої ОСОБА_2 та невстановленою досудовим слідством особою, як це сформулював суд: "Будучи поміченою потерпілою ОСОБА_3, невстановлена слідством особа продовжила свої злочинні дії та вибігла з приміщення кафе.", то воно жодними доказами, які здобули досудове слідство та суд, не підтверджене.

Відповідно до розяснень Верховного Суду України грабіж - це відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлює, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.

Розрізняючи крадіжку і грабіж, слід виходити зі спрямованості умислу винної особи та даних про те, чи усвідомлював потерпілий характер вчинюваних винною особою дій. У зв'язку з цим викрадення належить кваліфікувати як крадіжку не лише тоді, коли воно здійснюється за відсутності потерпілого, але й у присутності сторонніх осіб, які не усвідомлюють факту викрадення майна і не можуть дати йому належної оцінки (психічно хворі, малолітні). Викрадення є таємним і в тому разі, коли воно відбувається у присутності потерпілої особи за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для неї, а також тоді, коли викрадення вчиняється у присутності особи, якій доручено майно, але вона перебуває в такому стані, що виключає можливість усвідомлювати значення того, що відбувається (сон, непритомність, стан сп'яніння) (п.3. постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 р. № 10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності".

Як вбачається із матеріалів справи та показань потерпілої ОСОБА_3 вона побачила, що невстановлена досудовим слідством особа заволоділа її сумкою, однак вона як власник сумки не вчинила будь-яких дій, які б давали зрозуміти як ОСОБА_2, так і невстановленій особі, що вона усвідомлює характер вчинюваних винною особою дій.

Не здобуто також будь-яких доказів того, що ОСОБА_2 або невстановлена досудовим слідством особа усвідомлювали, що їхні дії помічені потерпілою ОСОБА_3 і оцінюються нею як викрадення.

За таких обставин колегія суддів вважає, що умисел ОСОБА_2 та дії, які були спрямовані на таємне заволодіння чужим майном не переросли у відкрите заволодіння майном потерпілої, а тому його дії слід перекваліфікувати на ч.2 ст.185 КК України таємне заволодіння чужим майном за попередньою змовою групи осіб, повторно.

При цьому колегія суддів вважає за потрібне і зменшити розмір покарання ОСОБА_2 відповідно до фактично вчинених дій.

Що стосується вимог прокурора про скасування вироку та скерування справи на новий судовий розгляд, то вони не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до ч.2 ст.374 КПК України, апеляційний суд скасовує вирок і повертає справу на новий судовий розгляд в суд першої інстанції, якщо при розгляді справи в суді першої інстанції були допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення вироку чи постанови, зокрема, порушення, зазначені в пунктах 2, 3, 4, 6-10, 13 частини другої статті 370 цього Кодексу. При розгляді даної кримінальної справи не було допущено жодних істотних порушень кримінально-процесуального закону, передбачених вимогами ст.370 КПК України. Відповідно, не можна стверджувати про необхідність скасування вищевказаного вироку і направлення справи на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.365, 366, 367, п.2.ч.2 ст.373 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляцію захисника ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Галицького районного суду м. Львова від 16 грудня 2010 року відносно ОСОБА_2 змінити.

Дії ОСОБА_2 перекваліфікувати з ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.185 КК України.

Призначити ОСОБА_2 за ч.2 ст.185 КК України покарання два роки шість місяців позбавлення волі.

Апеляцію державного обвинувача залишити без задоволення.

У решті вирок залишити без зміни.

Судді: Данко В.В. Белена А.В. Макаров Ю.М.

Оригінал ухвали.