ВИРОК

21 грудня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України,
не працюючого, з середньою освітою, одруженого,
зареєстрованого та проживаючого за адресою:
АДРЕСА_1 , судимого :
- 13 червня 2008 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання двох років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 15 липня 2010 року Бориспільським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі; Ухвалою Ірпінського міського суду Київської області від 29 січня 2013 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк покарання один рік два місяці двадцять п`ять днів;
- 17 серпня 2015 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7
В С Т А Н О В И В :
Вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, за ч. 2 ст. 309 КК України два роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначене покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, та відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року, йому було призначене остаточне покарання у виді чотирьох років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності.

Відповідно до встановлених судом обставин ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, діючи умисно, у невстановленому місці, у невстановлений час, у невстановленої особи, повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який став повторно незаконно зберігати у невстановленому місці, з метою повторного незаконного збуту.
Так, 12 лютого 2015 року ОСОБА_5 у розмові з ОСОБА_8 надав згоду на незаконний збут наявного у нього особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого. Цього ж дня приблизно в 15 год. 40 хв., біля будинку № 1 по вул. Монтажників в м. Києві, ОСОБА_5 збув ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною, масою 2,637 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильованого, масою 0,128 г, за що отримав гроші в сумі 240 (двісті сорок) гривень.
05 березня 2015 року ОСОБА_5 повторно в розмові з ОСОБА_8 надав згоду збути наркотичний засіб. Цього ж дня приблизно в 15 год. 20 хв. попередньо домовившись, вони зустрілись біля залізничного переїзду, розташованому по вул. Грінченка в м. Києві, де ОСОБА_5 передав ОСОБА_8 медичний шприц з рідиною масою 1,98 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,14 г.
Крім того, ОСОБА_5 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 2 ст. 307 КК України, діючи умисно у невстановленому місці, у невстановлений час, придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, після чого став зберігати його в автомобілі «Део», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 без мети збуту до 05 березня 2015 року, коли приблизно в 17 год. 30 хв., біля будинку № 166 по вул. Горького в м. Києві працівниками міліції був вилучений медичний шприц з рідиною масою 3,10 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою 0,22 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України три роки шість місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна, та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 17 серпня 2015 року більш суворим, остаточно визначити покарання у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Прокурор вважає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ст. ч. 2 ст. 307 КК України безпідставно застосував ст. 69 КК України, та призначив покарання нижче від нижчої межі, передбаченої законом. На його думку, наявність на утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку не є обставинами, що пом`якшують покарання, а лише характеризують особу обвинуваченого. Крім того, вони ніяк не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості скоєного злочину.
Також прокурор вважає, що, призначаючи покарання, суд не в повній мірі врахував ті обставини, що ОСОБА_5 ніде не працює, звільнившись з місць позбавлення волі, знову вчиняє умисні злочин у сфері незаконного обігу наркотичних речовин, що свідчить про системність та постійність його злочинних дій. Тому визначена судом міра покарання не є справедливою і достатньою для виправлення, перевиховання та попередження вчиненню ОСОБА_5 нових злочинів.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений просить дану скаргу зашити без задоволення, а вирок залишити без змін, оскільки вважає, що судом зроблено правильний висновок щодо призначення йому міри покарання. Він вважає, що суд першої інстанції при призначенні йому покарання, правильно застосував ст. 69 КК України, оскільки він щиро розкаявся у вчинених злочинів, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину та матір похилого віку. Також судом було враховано його вік, стан здоровя, сімейний та матеріальний стан, та те, що його дружина відбуває покарання у місцях позбавлення волі.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати вирок в частині призначеного покарання, обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення даної апеляційної скарги.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про обсяг і доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 ,та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України.

Висновки суду підтверджені сукупністю наведених у вироку доказів і в частині доведення винуватості та кваліфікації дій ніким не оскаржуються.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що доводи прокурора є обґрунтованими, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд взяв до уваги вік обвинуваченого, його стан здоров`я, сімейний та матеріальний стан, перебування на його утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку, позитивні характеристики, конкретні обставини скоєного злочину, а також те, що він раніше судимий, на обліку у нарколога і психіатра не перебував, вчинив злочин, який відносить до категорії тяжких.
Крім того, суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання, щире каяття та наявність на утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку.
Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив злочину.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Проте, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 міри покарання, суд належним чином не мотивував, чому призначене обвинуваченому покарання з урахуванням обставин, зазначених у вироку суду є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів вважає, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 65 КК України, а тому він підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку судом апеляційної інстанції.
Статтею 66 ч. 1 КК України передбачені обставини, що пом`якшують покарання. Цей перелік не є вичерпним. Відповідно до ч. 2 цієї ж статті, суд може визнати такими, що пом`якшують покарання й інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Проте суд ніяким чином не мотивував, чому наявність на утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку визнав саме обставинами, що пом`якшують покарання.
Як зазначено у вироку суду ОСОБА_5 ніде не працює, надані суду документи, що характеризують особу обвинуваченого не містять даних, що його неповнолітній син і матір-пенсіонерка перебувають на його утриманні.
Отже, суд безпідставно визнав цю обставину як таку, що пом`якшує покарання.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, мотивуючи своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від нижчої межі, встановленою в санкції статті Особливої частини КК України.
Застосовуючи положення вказаної норми закону, суд призначив покарання строком на три роки шість місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, тобто нижче від нижчої межі, встановленою санкцією ч. 2 ст. 307 КК України.
Судом визнано дві обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття, наявність на утриманні малолітньої дитини та матері похилого віку. На думку колегії суддів, окрім щирого каяття, іншої обставини, що б пом`якшувала покарання немає.
Крім того, суд ніяк не мотивував як ці обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Колегія суддів вважає, що суд не в повній мірі врахував і особу винного. Суд, зазначив, що ОСОБА_5 позитивно характеризується та на обліку у нарколога і психіатра не перебуває, його дружина відбуває покарання в місцях позбавлення волі, він був судимий і вчинив тяжкий злочин.
Судом першої інстанції встановлено, що до вчинення злочинів ОСОБА_5 був двічі судимий за тяжкі злочини, зокрема, за збут наркотичних засобів. Ця обставина свідчить про те, що ОСОБА_5 не бажає стати на шлях виправлення.
У вироку суд зазначив, що враховує конкретні обставини скоєного злочину, але які саме не вказав.
В той же час, суд встановив, що ОСОБА_5 двічі збув особі особливо небезпечний наркотичний засіб, з метою збагачення, отримавши від ОСОБА_8 гроші. Ці обставини свідчать про суспільну небезпечність обвинуваченого.
Отже, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого, обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину, позитивні характеристики за місцем проживання, із установи, де він відбуває покарання та наявність двох судимостей, зокрема за злочин, пов`язаний зі збутом наркотичних засобів, повторне вчинення двох епізодів незаконного збуту наркотичних засобів, колегія суддів вважає, що ОСОБА_5 повинне бути призначено покарання в межах санкції статей, за якими доведена його винуватість, але ближче до мінімального. Саме таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_5 вчинив злочини, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до ухвалення вироку Голосіївським районним судом м. Києва від 17 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України. Отже, остаточне покарання повинно бути призначене відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_5 було затримано 05 березня 2015 року, а 07 березня 2015 року відповідно до ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та водночас визначено альтернативний запобіжний захід у вигляді застави. Отже, на підставі ст. 72 КК України строк тримання під вартою до ухваленого вироку необхідно зарахувати в строк покарання.
Керуючись, ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Соломянського районного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року задовольнити частково.

Вирок Соломянського районного суду м. Києва від 29 вересня 2015 року в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_5 , визнаного винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України, за ч. 2 ст. 309 КК України покарання до двох років шести місяців позбавлення волі;
- за ст. 307 ч. 2 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, окрім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_5 покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, окрім житла.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Голосіївським районним судом м. Києва від 17 серпня 2015 року за ч. 2 ст. 185 КК України більш суворим, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке йому належить на праві власності, окрім житла.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з 21 грудня 2015 року, зарахувати в строк відбуття покарання перебування під вартою з 05 березня 2015 року по 21 грудня 2015 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається обвинуваченому та прокурору.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3