Апеляційний суд Рівненської області
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
01 лютого 2016 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області у складі:

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю прокурора ОСОБА_4

засудженого ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальної справи за апеляцією засудженого ОСОБА_5 на вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 лютого 2015 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дубно Рівненської області, де проживає по АДРЕСА_1 , зареєстрований по АДРЕСА_2 , громадянин України, не працюючий, з середньою спеціальною освітою, не одружений, раніше не судимий,

засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_5 до вступу вироку в законну силу змінено з підписки про невиїзд на тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.

Постановлено обчислювати строк відбуття покарання з 17.02.2015 року, зарахувавши до нього строк затримання з 03 січня 2012 року по 06 січня 2012 року.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів по справі.

ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він у 2011 році, за невстановлених слідством обставин, діючи всупереч ст.ст.6, 12 Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та ст.2 Закону від 15 лютого 1995 року «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів і зловживанню ними», незаконно придбав і з метою подальшого збуту зберігав на подвір`ї житлового будинку АДРЕСА_2 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 282,25 г (в перерахунку на суху речовину).

_______________________________________________________________________________________________

№ 11/787/2/ 2016 р. Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_7

Категорія: ч. 2 ст.307 КК Доповідач ОСОБА_1
31 грудня 2011 року о 12 год. 30 хв., реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_5 на подвір`ї житлового будинку АДРЕСА_2 збув за 4500 грн. ОСОБА_8 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 282,35 г (в перерахунку на суху речовину), який у останнього було вилучено працівниками міліції під час зберігання ним та перевезення в салоні автомобіля ОСОБА_9 .

В апеляції засуджений ОСОБА_5 просить скасувати вирок Дубенського міськрайонного суду та повернути справу на новий судовий розгляд суду першої інстанції. В обґрунтування заявлених вимог апелянт покликався на неповноту судового слідства та невідповідність висновків суду, викладених у вироку, обставинам справи, а також невідповідністю призначеного покарання особі засудженого.

Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_5 змінив вимоги і подав суду заяву, в якій просив застосувати щодо нього ст.69 КК України та призначити більш м?яке покарання.

Пославшись на суворість призначеного покарання, в заяві зазначив, що повністю визнав свою вину у цьому злочині, щиро кається і не вчинятиме злочинів. Просив врахувати позитивну характеристику за місцем проживання і відсутність скарг на нього до правоохоронних органів, наявність непрацездатних батьків і неповнолітньої доньки.

В останньому слові засуджений ОСОБА_5 просив призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , які просили врахувати особу винного та пом?якшуючі обставини і призначити покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, міркування прокурора ОСОБА_4 про задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали справи та наведені доводи, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно ч.1 ст.365 Кримінально-процесуального кодексу України в редакції 1960 року (далі - КПК 1960 р.) вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_5 дій за які його засуджено, ґрунтуються на показаннях ряду свідків, даних оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 та результатів обшуку житла ОСОБА_5 , висновках судових експертиз.

Зокрема свідок ОСОБА_10 показав суду, що 31.12.2011 р. було проведено оперативну закупівлю наркотичних засобів у ОСОБА_11 , якому їх збули ОСОБА_12 і ОСОБА_13 . Після цього у ОСОБА_13 були вилучені грошові кошти, номер однієї з купюр співпав з виданою на проведення оперативної закупки наркотичних засобів (т.3 а.с.138-139).

Як показав суду свідок ОСОБА_14 , за попередньою домовленістю з ОСОБА_5 вони разом поїхали в с.Підлужжя Дубенського району, де останній повинен був віддати йому борг. В с. ОСОБА_15 до них приєднався ОСОБА_16 , а потім підійшов ОСОБА_17 . У себе на подвір?ї ОСОБА_18 передав ОСОБА_19 чорний поліетиленовий пакет та отримав від останнього грошові кошти. З цих коштів ОСОБА_13 відрахував та віддав ОСОБА_12 заборговані 2200 грн. (т.3 а.с141).

Колегія суддів вважає, що показання цих свідків узгоджуються з поясненнями свідків ОСОБА_20 і ОСОБА_8 . Зокрема, перший з них в судовому засіданні показав, що коли ОСОБА_12 разом з ОСОБА_13 приїхали в с.Підлужжя, то всі разом пішли до останнього додому. Туди ж прийшов і ОСОБА_21 (т.3 а.с.139).

ОСОБА_8 пояснив, що погодився на пропозицію продати марихуану чоловіку на ім?я « ОСОБА_22 ». Для цього домовився з ОСОБА_5 про придбання в останнього 15 стаканів марихуани і в той же день 31.12.2011 р. приїхали в с.Підлужжя на автомобілі «Миколи», який для придбання наркотичних засобів дав 6 000 грн. В селі зустрів ОСОБА_5 з ОСОБА_23 і ОСОБА_24 і всі разом зайшли на подвір?я ОСОБА_13 . Там ОСОБА_5 передав йому поліетиленовий пакет з марихуаною та отримав за це 4500 грн., отриманих від « ОСОБА_22 ».

Допитаний без розкриття особи свідок під прізвищем ОСОБА_9 показав суду, що 31.12.2011 р. працівниками міліції був запрошений до Дубенського районного відділу і погодився на їх пропозицію взяти участь в оперативній закупці, про що написав заяву відповідного змісту. Там в присутності понятих йому видали 6000 грн. для проведення закупки наркотичних засобів, про що було складено протокол відповідного змісту і зазначено в ньому номінал та серію і номер кожної банкноти. Після цього зв?язався з ОСОБА_25 та домовився з ним про місце зустрічі. Зустрівшись з ОСОБА_25 , вони разом поїхали в с.Підлужжя Дубенського району, де свідок передав ОСОБА_19 гроші та став його чекати. Коли ОСОБА_21 повернувся, то приніс пакет з марихуаною, який поклав в автомобілі. Дорогою назад, їх зупинили працівники міліції та вилучили все (т.3 а.с.144).

З постанови про проведення оперативної закупівлі від 26.12.2011 р. вбачається, що з метою отримання доказів злочинної діяльності, пов?язаної з незаконним обігом наркотичних засобів, ухвалено провести оперативну закупівлю наркотичного засобу канабісу (марихуани) у ОСОБА_8 . Проведення цієї закупки доручено особі під зміненими даними ОСОБА_9 (т.1 а.с.18).

На виконання вказаної постанови від ОСОБА_9 було отримано згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу та видано 6 000 грн. готівкових коштів із зазначенням номіналу, серії і номера кожної банкноти, що підтверджується заявою і протоколами огляду грошових коштів і покупця (т.1 а.с.19, 20, 21).

Згідно протоколу оперативної закупки від 31.12.2011 р. в ОСОБА_9 вилучено пакет з сухою сипучою речовиною рослинного походження зеленого кольору, зовні схожою на наркотичну речовину марихуану. При цьому ОСОБА_9 заявив, що вказану речовину йому продав ОСОБА_8 (т.1 а.с.22).

Відповідно до висновку судової експертизи від 29.01.2012 р. №32, речовина рослинного походження зеленого кольору, придбана ОСОБА_8 у ОСОБА_14 і ОСОБА_5 31.12.2011 р. в с.Підлужжя Дубенського району Рівненської області, яку перший із зазначених осіб збув агенту, є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, вага якого становить 282, 35 г (т.1 а.с.205-208). За даними протоколу обшуку житла ОСОБА_5 - квартирі АДРЕСА_3 13.01.2012 р. вилучено банкноту номіналом 200 грн. АЄ №2097405 (т.1 а.с.190). Номінал, серія та номер цієї банкноти співпадає з даними банкноти, яку разом з іншими коштами було видано агенту для проведення оперативної закупівлі і зазначеної у протоколах огляду грошових коштів і покупця (т.1 а.с.20, 21).

Отже винність ОСОБА_5 у вчиненні зазначеного злочину встановлена сукупністю зібраних у справі доказів, яким суд дав правильну юридичну оцінку і вірно кваліфікував дії засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Згідно вимог ч.2 ст.197 КПК 1960 р., слідчий повинен ознайомити обвинуваченого з постановою про призначення експертизи і роз?яснити йому його права, встановлені цією статтею, про що складається протокол з додержанням вимог статті 85 цього Кодексу. З матеріалів справи вбачається, що вимог вказаної норми закону було дотримано обвинуваченому ОСОБА_5 роз?яснено його права при призначенні та проведені експертизи, а також його та захисника ОСОБА_26 було повідомлено про призначення експертиз наркотичних засобів (т.1 а.с.176, 203). Під час апеляційного розгляду як засуджений, так і його захисник не пояснили суду якими саме правами, передбаченими ст.197 КПК 1960 р. бажала чи бажає скористатися сторона захисту і клопотань щодо цього не подавала. За вказаних обставин, зазначені в апеляції доводи про порушення прав, передбачених вказаною нормою процесуального закону, колегія суддів вважає позбавленими підстав.

З описової частини висновку судової експертизи від 29.01.2012 р. №32 вбачається, що для вирішення питання щодо належності до наркотичних засобів представленої на експертизу речовини рослинного походження було проведено її фізико-хімічне дослідження, у ході якого використано ? 0,2 г із представленого об?єкту. Згідно науково обґрунтованої методики, посилання на яку містить цей висновок, для визначення кількості наркотичного засобу, представлену речовину, першопочатковою масою нетто (до висушування) 333,63 г, було поміщено до сушильної шафи. Після її висушування за результатами зважування встановлено, що її першопочаткова маса нетто (в перерахунку на висушену речовину) становила 282, 35 г (т.1 а.с.205-208). У придбанні, зберіганні з метою збуту та збуті саме такої кількості наркотичної речовини, відповідно до пред?явленого обвинувачення, було визнано винним ОСОБА_5 , а тому доводи щодо розбіжності першопочаткової маси наркотичного засобу не заслуговують на увагу.

Також колегія суддів вважає позбавленими підстав доводи про неповноту слідства в частині встановлення належності вилучених у господарстві батька обвинуваченого п?яти фрагментів фольги із нашаруваннями наркотичної речовини, оскільки вони спростовуються сукупністю показань як свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_20 і ОСОБА_8 , так і самого ОСОБА_5 , який не заперечував, що заходив в господарство свого батька. Разом з цим колегія зважає також і на те, що обвинувачення в цій частині ОСОБА_5 не пред?являлось.

Доводи про те, що вилучена під час обшуку житла ОСОБА_5 банкнота номіналом 200 грн. АЄ №2097405 була отримання його дружиною як соціальна допомога на утримання дитини, не ґрунтується на здобутих у ході досудового слідства та перевірених місцевим судом доказах. Так, за даними протоколів огляду грошових коштів та огляду покупця, які складені у відповідності до вимог кримінально-процесуального закону, 31.12.2011 р. було оглянуто та видано особі під прізвищем ОСОБА_9 готівкові коштів із зазначенням номіналу, серії і номера кожної банкноти (у тому числі й вказану банкноту) (т.1 а.с. 20, 21). Достовірність цих даних підтвердив суду свідок ОСОБА_27 , який був залучений до вказаних дій як понятий (т.3 а.с.142). Достовірність вилучення цієї банкноти під час обшуку житла ОСОБА_5 , що зафіксовано у протоколі від 13.01.2012 р., підтвердили суду свідки ОСОБА_28 і ОСОБА_29 , які були понятими під час виконання вказаної слідчої дії (т.3 а.с.139, 143).

Пунктом 2 частини 1 статті 306 КПК 1960 р передбачено, що суд з власної ініціативи або за клопотанням прокурора чи інших учасників судового розгляду може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадку неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива. Поважність причини, з якої суд позбавлений безпосередньо допитати свідка ОСОБА_11 , викликана виїздом вказаної особи за межі України, оскільки за даними листа головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби ОСОБА_30 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , у пункті пропуску Краківець перетнув державний кордон у напрямку виїзду (т.3 а.с.111). Факт виїзду цього свідка з місця свого постійного проживання підтверджений також рапортом працівника міліції ОСОБА_31 (т.3 а.с.5). Вказані обставини унеможливили допит вказаного свідка судом з дотриманням розумних строків розгляду, а тому оголошення у ході судового слідства показань свідка ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, не є порушенням кримінально-процесуального закону. Позбавлені підстав і доводи апеляції щодо необхідності критичної оцінки показань свідка ОСОБА_10 , оскільки ця особа є працівником міліції. Як вбачається з протоколу судового засідання, у ході розгляду справи судом першої інстанції дотримано вимог кримінально-процесуального закону, а саме: вказаний свідок був попереджений про можливу кримінальну відповідальність за ст.ст.384, 385 КК України, тобто за завідомо неправдиві показання та відмову свідка від давання показань; з?ясовано стосунки з підсудним (т.3 а.с.138). На думку колегії суддів, належність свідка до органів внутрішніх справ не служить підставою визнавати його показання неналежним доказом.

З вироку вбачається, що суд першої інстанції дав оцінку зібраним та перевіреним в судовому засіданні доказам з точки зору їх достовірності, достатності та допустимості, у тому числі й показанням свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_14 і ОСОБА_8 . Відтак доводи щодо невідповідності висновків суду обставинам справи колегія судів вважає безпідставними.

Що стосується посилання на неналежність таких доказів як табулограми вхідних та вихідних телефонних з?єднань мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_5 в період з 01.11.2011 р. по 03.01.2011 р. (у вироку зазначено роздруківки…), то колегія суддів погоджується з цими доводами апелянта, оскільки достовірність вказаних табулограм не підтверджена належним чином, вони не прошиті і не пронумеровані при отриманні (т.1 а.с.216-268, т.2 а.с.1-85). Проте вказана обставина, на думку колегії суддів, не відноситься до передбачених ст.374 КПК 1960 р. підстав для скасування вироку.

Також колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання, вимог с.2 ст.65 КК України щодо призначення винному покарання, необхідного й достатнього для його виправлення та попередження нових злочинів, належним чином не дотримав.

Так місцевий суд взяв до уваги, що за місцем проживання ОСОБА_5 характеризується позитивно, до кримінальної відповідальності притягується вперше, однак не визнав першу з них як пом?якшуючу покарання обставину.

Разом з тим, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що згідно повідомлення головного лікаря Дубенського диспансеру психосоціальної реабілітації від 15.02.2012 р. ОСОБА_5 на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (т.2 а.с.123).

Згідно приписів ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом?якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м?якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. На підставах, передбачених у частині першій цієї статті, суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов?язкове.

При розгляду справив апеляційній інстанціії обставинами, які пом?якшують покарання колегія суддів визнає: ОСОБА_5 раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягувався і відсутність даних щодо вчинення ним незаконного збуту наркотичних засобів раніше; перебування його під вартою більше одинадцяти місяців; щире каяття у вчиненому.

Враховуючи вказані пом`якшуючі обставини та особу винного, колегія суддів вважає їх такими, які дозволяють призначити ОСОБА_5 основне покарання нижче від найнижчої межі санкції ч.2 ст.307 КК України зі звільненням його від додаткового покарання.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст.365, 366 КПК України в редакції 1960 р., п.11 Перехідних положень КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляцію засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 17 лютого 2015 року стосовно засудженого ОСОБА_5 змінити.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч.ч.1, 2 ст.69 цього Кодексу на два роки позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_5 рахувати з 02 лютого 2016 року.

Зарахувати в строк відбуття покарання строк попереднього ув?язнення з 03 січня 2015 по 06 січня 2015 року та з 17 лютого 2015 року по 01 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув?язнення за два дні позбавлення волі.
Запобіжний захід залишити без зміни.
В решті вирок залишити без зміни.
С у д д і

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3