Справа № 1/1304/82/12 Головуючий у 1 інстанції: Стрельбицький В.В.
Провадження № 11/1390/678/12 Доповідач: Данко В. В.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 липня 2012 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючого-судді Данка В.В.,

суддів Грищука В.О., Гончарук Л.Я.,

при секретарі Гирович В.В.,

з участю прокурора Горин У.І.,

захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові справу за апеляціями державного обвинувача Мельника О.М., засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_1 засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_2 на вирок Галицького районного суду м. Львова від 22 березня 2012 року про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України,

в с т а н о в и л а:

Вироком Галицького районного суду м. Львова від 22 лютого 2012 року

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і мешканець АДРЕСА_1, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_2, не одружений, не працюючий, раніше судимий 23 лютого 2010 р. Залізничним районним судом м. Львова за ч.1 ст.186 КК України до штрафу в розмірі 1190 гривень

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

Запобіжний захід взяття під варту залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання рахується з 28 лютого 2012 року з часу його фактичного затримання.

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_3, уродженець і мешканець АДРЕСА_2, громадянин України, українець, ІНФОРМАЦІЯ_4, не одружений, не працюючий, раніше судимий вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 червня 2010 р. за ч.1 ст.185, ст.75 КК України КК України на один рік шість місяців позбавлення волі з іспитовим строком один рік шість місяців

засуджений за ч.2 ст.186 КК України на чотири роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання до обраного покарання частини невідбутого покарання за вироком Галицького районного суду м. Львова від 18 червня 2010 року остаточне покарання призначено чотири роки шість місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання рахується з 28 листопада 2012 року з часу фактичного затримання.

Запобіжний захід засудженим до вступу вироку в законну силу залишено взяття під варту.

Відповідно до ст.ст.81,93 КПК України вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Суть обвинувачення: ОСОБА_5 та ОСОБА_6, будучи особами, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності, а саме: ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ст.186 КК України, а ОСОБА_6 ст.185 ч.1 КК України, 24.02.2011 року, в 21.40 год., на вул. Театральній в м. Львові, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, маючи на меті незаконно заволодіти майном потерпілого ОСОБА_8, відкрито заволоділи мобільним телефоном марки "Sony Ericsson G 502", вартістю 1400 гривень, який належав останньому.

Державний обвинувач подав апеляцію в якій просить вирок відносно засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 скасувати у зв'язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особам засуджених, постановити новий вирок та призначити покарання ОСОБА_5 за ч.2 ст.186 КК України чотири роки шість місяців позбавлення волі, ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України чотири роки шість місяців позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання п'ять років позбавлення волі. Свої вимоги він мотивує тим, що районним судом не було належним чином враховано те, що вчинений злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України, є корисливим, відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, в ході досудового і судового слідства обвинувачені вини в інкримінованому їм злочині не визнали, фактично перешкодили встановленню істини у справі, що свідчить про відсутність у останніх належної оцінки вчиненого кримінально-караного діяння та усвідомлення вини у скоєному. За наявності зазначених вище обставин судом неналежно оцінено тяжкість вчиненого злочину та осіб засуджених, а тому прийнято незаконне рішення про можливість виправлення їх, призначивши мінімальне покарання, передбачене в санкції ч.2 ст.186 КК України.

Адвокат ОСОБА_1 в інтересах засудженого ОСОБА_5 подав апеляцію, в якій просить змінити вирок відносно свого підзахисного, виправдати його за ч.2 ст.186 КК України, та призначити йому мінімальне покарання, передбачене ч.2 ст.190 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що при постановленні вироку судом не було враховано ряд фактів, які суттєво впливають на кваліфікацію дій засудженого. ОСОБА_5 та ОСОБА_6 постійно давали одні і ті ж покази про те, що в них не було умислу на відкрите викрадення майна /грабіж/ потерпілого ОСОБА_8 ОСОБА_5 лише попросив мобільний телефон у потерпілого щоб передзвонити, а вже після цього у ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння майном потерпілого. При цьому намагався брату потерпілого дати 100 грн., як компенсацію за телефон, однак останній не взяв грошей. Тому він вважає, що дії засудженого містять склад злочину, передбаченого ст.190 КК України, тобто шахрайство. Сам засуджений визнав вину у вчиненні шахрайства, в скоєному розкаявся, жодних претензій потерпілий до ОСОБА_5 немає. Крім цього, просить строк відбуття покарання рахувати засудженому з 24 лютого 2011 року, тобто з часу затримання ОСОБА_5 працівниками міліції, а не з 28 лютого 2011 року часу оформлення протоколу затримання.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_6 подав апеляцію, в якій просить змінити вирок, а саме змінити кваліфікацію злочину, вчиненого ОСОБА_6, і застосувати кримінальний закон про менш тяжкий злочин (злочин, передбачений ст.190 КК України); виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 вчинення злочину в стані алкогольного спяніння. Вказаний вирок підлягає зміні у звязку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням кримінального закону щодо кваліфікації діяння, вчиненого ОСОБА_6, а також щодо визнання обставиною, що обтяжує покарання, - вчинення злочину в стані алкогольного спяніння. Висновки суду про доведеність вини його підзахисного є безпідставними і спростовуються низкою доказів. Так, ОСОБА_6 ні в процесі досудового слідства, ні в процесі розгляду судом першої інстанції не заперечував своєї причетності до незаконного заволодіння майном (мобільним телефоном) потерпілого ОСОБА_8 В судовому засіданні він дав детальні покази щодо обставин вчиненого злочину і визнав себе винним у вчиненні шахрайських дій відносно потерпілого, висловив жаль з приводу вчиненого, вибачився перед потерпілим. З показань ОСОБА_6 вбачається, що мобільний телефон у потерпілого шляхом обману (під приводом необхідності зателефонувати) було отримано ОСОБА_5, а в подальшому вказаний телефон було передано йому, ОСОБА_6 Потерпілий добровільно передав телефон ОСОБА_5, жодних дій, спрямованих на відкрите викрадення майна, застосування насильства чи погроз застосування такого ні ОСОБА_6, ні ОСОБА_5 не вчинялося. Такі показання повністю підтверджуються показами самого потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_9, даними ними в процесі розгляду справи по суті. Про те, що його телефоном заволоділи шахрайським способом, потерпілий ОСОБА_8 зазначив і у заяві про злочин (а.с.3). також просить рахувати час відбуття покарання ОСОБА_6 з 24 лютого 2011 року, тобто з часу його фактичного затримання, а не з часу складання протоколу про затримання.

Відповідно до ч.2 п.17 постанови Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 р. № 10 „Про судову практику у справах про злочини проти власності" обов'язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Оскільки в даному випадку мала місце саме добровільна передача майна ОСОБА_8 ОСОБА_5, яке в подальшому було передано ОСОБА_6, то дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ст.190 КК України.

В апеляції засуджений ОСОБА_6 просить змінити вирок районного суду та пом'якшити призначене йому покарання з застосуванням ст.69 КК України. Свої вимоги мотивує тим, що призначене судом покарання є занадто суворим, просить врахувати незадовільний стан його здоров'я /хворіє туберкульозом/, перебуває на обліку в психо-неврологічному диспансері, має серцево-судинну недостатність. Також на його утриманні матір, та баба інвалід другої групи. Просить рахувати час відбуття ним призначеного покарання з 24 лютого 2011 року, а не з 28 лютого 2011 року, як вказано в протоколі затримання.

Засуджений ОСОБА_5 з вироком суду не погодився, і теж подав апеляцію, в якій просить обрати йому покарання не пов'язане з позбавленням волі. Стверджує, що наміру на викрадення мобільного телефону не мав, потерпілий сам передав йому телефон, вважає, що заволодів телефоном за допомогою обману, та зловживання довірою. Заперечує факт алкогольного сп'яніння, стверджує, що випив пляшку пива. Просить час відбуття ним покарання зарахувати з 24 лютого 2011 року, тобто з часу його фактичного затримання, а не з часу, що вказаний в протоколі затримання 28 лютого 2011 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора про підтримання апеляції і доповнень до неї державного обвинувача та заперечення апеляцій захисників та засуджених, думки засуджених та їх захисників про підтримання їх апеляцій та заперечення апеляції державного обвинувача, провівши судове слідство, обговоривши наведені в апеляціях доводи й дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляції засуджених та їх захисників підлягають частковому задоволенню, а апеляція державного обвинувача задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи, що підтверджується доказами, дослідженими у ході судового слідства і аналіз, яких дано судом у вироку.

Твердження засуджених про те, що вони не вчиняли злочину, поставленого їм у вину, не беруться до уваги колегією суддів. Адже судом першої інстанції було всесторонньо і обєктивно досліджено і перевірено зібрані по справі докази і дано правильну юридичну оцінку діянням засудженого.

Так, висновок суду про вчинення ОСОБА_5 та ОСОБА_6 злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, ґрунтується на доказах, яким дано оцінку у вироку:

показаннях потерпілого ОСОБА_8, даними ним в судовому засіданні, згідно з якими, він 24.02.2011 року, близько 21 год. 40 хв., разом зі своїм братом ОСОБА_9 проходили по вул. Театральній у м. Львові. До них підійшли підсудні та запитали чи є в них мобільний телефон, щоб подзвонити. Вони (ОСОБА_8 та ОСОБА_9Д.) сказали, що телефону в них немає. Однак, у відповідь почули від ОСОБА_5 та ОСОБА_6, що якщо телефон не дадуть добровільно, то їх обшукають і, якщо знайдуть, то заберуть його. Після цього, він передав телефон ОСОБА_5, який вставив в телефон свою сім-картку і передав телефон ОСОБА_6, а той поклав його в кишеню куртки. На їхні прохання підсудні відмовились повертати мобільний телефон, начебто через те, що вони обманули їх спершу, кажучи, що не мають мобільного телефону. Усвідомивши той факт, що підсудні не збираються повертати телефон, а також боячись, що до нього та брата можуть застосувати фізичне насильство, оскільки ОСОБА_5 та ОСОБА_6 переважали їх у фізичному розвитку, він почав тікати. Побачивши працівників міліції, він повідомив їм про обставини події, яка мала місце між ним, його братом ОСОБА_9 та підсудними та разом з працівниками ДАІ повернувся на місце події, де підсудні були затримані. На даний час жодних претензій до підсудних немає;

показаннях свідка ОСОБА_9, який в судовому засіданні показав, що 24.02.2011 року, близько 21 год. 40 хв., він разом зі своїм братом ОСОБА_8 проходили по вул. Театральній у м. Львові. До них підійшли підсудні і попросили мобільний телефон, щоб подзвонити, вони спочатку відмовили та сказали, що в них немає мобільного телефону, але їм пригрозили, що обшукають і заберуть телефон і брат, злякавшись, передав свій мобільний телефон ОСОБА_5 та ОСОБА_6 На їхні прохання підсудні відмовились повертати мобільний телефон, мотивуючи це тим, що вони обманули їх, кажучи, що не мають мобільного телефону при собі;

показаннях свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, працівників органів МВС, даними ними на досудовому слідстві та оголошеними в судовому засіданні, | про те, що 24.02.2011 року ними було затримано ОСОБА_5 та ОСОБА_6, на яких і вказав потерпілий ОСОБА_8, як на осіб, що в нього викрали мобільний телефон. При цьому при поверхневому огляді в лівій зовнішній кишені куртки ОСОБА_6 був виявлений мобільний телефон"Sony Ericsson G 502", який було вилучено в останнього;

протоколі вилучення від 24.02.2011 року, згідно з яким у ОСОБА_6 було вилучено мобільний телефон "Sony Ericsson G 502" /т.1, а.с.15/.

Оцінюючи покази підсудних ОСОБА_5 0.3. та ОСОБА_6 про те, що вони не вчиняли відкритого викрадення чужого майна, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб, а вчинили по відношенню до потерпілого шахрайство, суд, на думку колегії суддів, вірно розцінив їх як такі, що дані підсудними з метою уникнути відповідальності за фактично скоєне та помякшити її, і відхилив ці показання.

В основу вироку суд вірно поклав покази потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, які узгоджуються між пособою та з іншими доказами по справі. Крім того, як встановлено в судовому засіданні, у - потерпілого ОСОБА_8 та вказаних свідків немає ніяких підстав оговорювати ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Суд не надав віри показам ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в частині заперечення ними факту вчинення відкритого викрадення майна потерпілого та вчиненні шахрайство по стосовно ОСОБА_8, оскільки їх покази спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_8, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_13 та іншими доказами по справі. Крім цього, суд взяв до уваги той факт, що підсудні судовому засіданні фактично визнали ту обставину, що в них був умисел на заволодіння - майном потерпілого і вони не збиралися повертати телефон потерпілому. Крім того, в судовому засіданні встановлено, що потерпілий не бажав передавати ОСОБА_5 та ОСОБА_6 свій телефон і погодився на це лише після погрози обшуку та заволодіння телефоном у разі його виявлення, оскільки вони були старші за віком по відношенню до нього та ОСОБА_9 і переважали їх у фізичному розвитку, що також підтверджується тим фактом, що він при першій нагоді втік з місця події та звернувся за допомогою до працівників міліції.

Крім того, суд вірно прийняв до уваги і той факт, що підсудні на досудовому слідстві повністю визнавали вину у вчиненні інкримінованого їм злочину і лише в судовому засіданні змінили свої покази, пояснивши це тим, що були недостатньо обізнані та не усвідомлювали наслідки своїх дій під час проведення досудового слідства через свою недосвідченість. Разом з тим, встановлено, що кожний з підсудних вже притягувався до кримінальної відповідальності, а тому цю обставину, суд також розцінив як намагання підсудних уникнути відповідальності за скоєне.

А тому, оцінюючі зібрані по справі докази в їх сукупності, суд вірно прийшов до висновку, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вчинили відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що покарання, які призначені засудженим, то вони призначені судом з дотриманням вимог ст.65 КК України: відповідають тяжкості вчиненого злочину; обране з врахуванням особи засуджених та з врахуванням помякшуючих обставин визнання вини у вчиненому, розкаяння, позитивну характеристику та призначене в межах, ближчих до мінімального, що встановленого санкцією ч.2 ст.186, а також і при призначенні остаточного покарання.

Разом з тим колегія суддів погоджується з вимогами як засуджених так і їх захисників про те, що строк відбуття покарання засудженим слід рахувати з дня їх фактичного затримання 24 лютого 2011 року, а не з 28 лютого 2011 року, як це зазначено в протоколах затримання /т.1, а.с.29,33/, оскільки ці вимоги підтверджуються обєктивно: обидва засуджених були затримані 24 лютого 2011 року і з цього часу знаходилися в міліції.

Керуючись ст.ст.365,366,367 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Апеляції засуджених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 та їх захисників ОСОБА_1 та ОСОБА_2 задовольнити частково.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 рахувати з 24 лютого 2011 року, тобто з часу їх фактичного затримання, а не з 28 лютого 2011 року, як вказано в протоколах про їхнє затримання.

Апеляцію державного обвинувача залишити без задоволення. У вступній та резолютивній частинах вироку уточнити анкетні дані ОСОБА_7 і надалі іменувати його ОСОБА_5, як вказано в паспорті.

У решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді:

Оригінал ухвали.