АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження №11-кп/790/108/16 Головуючий 1-ої інстанції:
Справа: № 610/1080/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309, ч.ч.1,2 ст. 185 КК
В И Р О К
Іменем України
27 січня 2016 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 10 серпня 2015 року, у відповідності з яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Нарва Естонської Республіки, особа без громадянства, з базовою загальною середньою освітою, неодружений, не працюючий, що мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 18 лютого 2015 року за ст.395 КК України до арешту строком на 2 (два) місяці,

засуджений за ч. 2 ст. 309 КК України на 3 роки позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі;

за ч. 2 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 3 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що в середині вересня 2014 р., в денний час, маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання без мети збуту, поблизу вулиці Київської, сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, серед рослин, виявив кущ дикорослої рослини коноплі, та з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту, зірвав його, чим обернув нарковмісні рослини у свою власність, що є незаконним придбанням наркотичного засобу. Після чого, переніс вищевказані рослини в лісопосадку на околиці сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, де висушив і подробив, що є незаконним виготовленням і незаконно повторно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

15 січня 2015 р. близько 12:00 год. ОСОБА_7 , взявши с собою вищевказаний наркотичний засіб, що знаходився в полімерному пакеті, помістив його до лівого чобота. Навпроти будинку АДРЕСА_2 цей наркотичний засіб було у нього вилучено працівниками міліції за таких обставин.

В цей день близько 12:39 год. при особистому огляді ОСОБА_7 , на вказаному вище місті було виявлено та вилучено незаконно придбану і збережену ним подрібнену висушену речовину рослинного походження сіро - зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 8,7079 грам, який ОСОБА_7 незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

Крім цього, в кінці вересня 2014 року, в денний час, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, для особистого вживання без мети збуту, поблизу вулиці Садової сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, серед рослин, виявив кущ дикорослої рослини коноплі та з метою подальшого виготовлення наркотичного засобу, для особистого вживання, без мети збуту, зірвав його, чим обернув нарковмісні рослини у свою власність, що є незаконним придбанням наркотичного засобу. Після цього переніс вищевказані рослини в лісопосадку, яка знаходиться на околиці сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, де висушив і подрібнив, що є незаконним виготовленням і незаконно повторно зберігав для власного вживання, без мети збуту.

26 січня 2015 р. близько 08:00 год. ОСОБА_7 , взявши з собою вищевказаний наркотичний засіб, що знаходився в полімерному пакеті, попрямував на проведення слідчих дій до Балаклійського РВ ГУМВС України за адресою: м. Балаклея вул. Жовтнева, 33, де даний наркотичний засіб було у нього виявлено та вилучено працівниками міліції за таких обставин:

Цього дня близько 17:30 год. при особистому огляді ОСОБА_7 , який знаходився в кабінеті №34 Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області, розташованого за вказаною вище адресою співробітниками міліції Балаклійського РВ ГУМВС України в Харківській області було виявлено та вилучено незаконно придбану і збережену ним подрібнену висушену речовину рослинного походження сіро - зеленого кольору, яка, згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 15,4937 грам, який ОСОБА_7 незаконно повторно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту для особистого вживання.

В кінці вересня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи на території покинутої лікарні, що розташована неподалік від вул. Київської сел. Савинці Балаклійського району Харківської області, виявив зарослі дикорослих кущів коноплі, після чого, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, знаючи, що дані рослини є наркомістними, діючи повторно, зірвав два кущі, що є незаконним придбанням наркотичного засобу і переніс їх до себе на територію домоволодіння АДРЕСА_1 . В подальшому зірвані кущі коноплі висушив та подрібнив, що є незаконним виготовленням наркотичного засобу та продовжив незаконно зберігати на горищі будинку за вищевказаною адресою, для особистого вживання, без мети збуту.

6 лютого 2015 року ОСОБА_7 висушений, подрібнений наркотичний засіб в полімерному пакеті переніс з свого домоволодіння до домоволодіння, у якому тимчасово проживав ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_3 , де не сповістивши останнього та без його дозволу, у гаражному приміщенні вжив вказаний наркотичний засіб, шляхом куріння, через виготовленні ним там же полімерні пляшки.

Цього ж дня о 14.35 годині, в ході огляду домоволодіння ОСОБА_8 за вказаною адресою працівниками міліції Балаклійського РВ ГУ МВС України в Харківській області, у гаражному приміщенні, на капоті автомобіля «ВАЗ-2108» д.н. НОМЕР_1 , були виявлені та вилученні дві деформовані полімерні пляшки об`ємом 1 та 2 л, на яких, на внутрішніх стінках виявлено нашарування темно-коричневого та світло-коричневих кольорів, яке згідно висновку судово-хімічної експертизи містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, загальна маса якого, в перерахунку на суху речовину становить 0,7246 грам, який ОСОБА_7 незаконно зберігав для подальшого особистого вживання шляхом куріння,без мети збуту.

16 березня 2015 року близько 13:10 год., ОСОБА_7 , знаходячись біля продуктового магазина «Людмила», який розташований по вул. Жовтневій, 2-а, м. Балаклія Харківської області, діючи з корисливих мотивів, таємно відчинив з водійської сторони дверцята автомобіля «Daewoo Sens» державний номерний знак « НОМЕР_2 », який належить ОСОБА_9 , і з салону автомобіля викрав мобільний телефон, який знаходився на передній панелі, марки «Nokia Asha 302 golden light», вартістю, згідно висновку судово - товарознавчої експертизи 242 грн. після чого зник з місця вчинення злочину, заподіявши, таким чином, матеріальний збиток ОСОБА_9 на вищезазначену суму.

Крім цього, в цей же день, близько 15:20 годин ОСОБА_7 , знаходячись в приміщенні магазину ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: Харківська область, м. Балаклія, вул. 1-го Травня, 28, повторно, таємно, викрав з полиці лікеро - горілчаних виробів одну пляшку коньяку «Арарат» трьохрічної витримки, об`ємом 0,5 л., вартістю 151,99 грн. та з полиці м`ясної гастрономії - палицю ковбаси «Добров Салямі Фует», вагою 0,219 кг., вартістю 33,29 грн., після чого не розрахувавшись, вийшов з торгівельного залу через касу № 7 та зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій розсуд, заподіявши, таким чином, матеріальний збиток ТОВ «АТБ - Маркет» на загальну суму 185,28 грн.

03 червня 2015 р. близько 01-00 години, ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи умисно, таємно, повторно та протиправно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, шляхом вільного доступу з території домоволодіння АДРЕСА_2 викрав два металеві стовпчики загальною вагою 96 кг, вартість яких, відповідно висновку судово-товарознавчої експертизи складає 249,60 грн., після чого зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму.

Суд розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі, за ч. 1 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України 5 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначити покарання 5 років позбавлення волі. При цьому апелянт посилається на те, що суд належним чином не мотивував своє рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також не врахував, що вже через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення воля знов розпочав вчиняти злочини та обтяжуючу покарання обставину - рецидив злочинів та обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, пояснення обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити без змін вирок суду першої інстанції, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання в межах встановлених санкції статті Особливою частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, враховуючи його ступінь тяжкості, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

За змістом ст. 75 КК України прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд вправі лише тоді, коли з урахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого від відбування призначеного йому покарання з випробуванням.
Суд, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання не навів у вироку переконливих мотивів такого рішення, безпідставно зазначивши, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України

Як зазначив суд, ОСОБА_7 раніше двічі судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває,неодружений не працює, за місцем проживання в сел. Савинці Балаклійського району Харківської області характеризуються незадовільно.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд відніс щире каяття обвинуваченого, обставин, що його обтяжують не встановив.

Кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_7 засуджується, відповідно до ст. 12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості.

Поряд с даними про особу обвинуваченого, наведених вище, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані що характеризують особу конкретні обставини справи, той факт, що викрадене майно повернуто потерпілим.

Вважаючи обґрунтованим визнання судом першої інстанції наведених обставин, які характеризують особу обвинуваченого, тяжкість вчинених злочинів, пом`якшуючу обставину, колегія суддів, разом з тим зазначає, що формально пославшись на ці обставини, суд не надав їм належної оцінки, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Тому, колегія суддів в порядку п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України скасовує вирок у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання і постановляє в цій частині свій вирок, виходячи з наступного.

Суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий до позбавлення волі за вчинення різних, у тому числі злочинів, пов`язаних з насильством та незаконним обігом наркотичних засобів.

Перший злочин, за який засуджений, він вчинив вже через 2 місяці після звільнення з місць позбавлення волі, що свідчить про стійку антисоціальну направленість обвинуваченого.

Звільнившись з місць позбавлення волі 7 липня 2014 року, ОСОБА_7 вже з вересня цього ж року почав вчиняти злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, порушувати встановлений відносно нього адміністративний нагляд, а в березні та червні 2015 року корисливі злочини, у тому числі щодо особи похилого віку, якою є потерпіла ОСОБА_10 1953 року народження. Останню обставину колегія суддів, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України визнає як обтяжуючу покарання ОСОБА_7 , Такою ж обставиною, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 67 визнається і рецидив злочину, оскільки обвинувачений маючи судимості за умисні злочини знов вчинив умисні злочині, що не утворюють повторність.

Тому судова колегія, враховуючи наведені вище дані про ступінь тяжкості злочину, особу винного, обставини пом`якшуючих та обтяжуючих покарання, дійшла висновку про неможливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, про що в своїй апеляційній скарзі вказує і прокурор.

Разом з тим, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання, яке належить призначити ОСОБА_7 , колегія суддів, з огляду на положення ч. 2 ст. 404 КПК України щодо меж апеляційних вимог, та враховуючи положення ст. 65 КК України, а також розмір шкоди, завданої потерпілим, що викрадене майно потерпілим повернуто і претензій вони не мають, вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 за вчиненні ним корисливі злочини, передбачені ч. ч.1,2 ст.185 КК України, покарання у виді позбавлення волі, але не в максимальному розмірі санкції цих норм КК України як призначив суд першої інстанції і просить в апеляційній скарзі прокурор.

З огляду на те, що злочини, вчинені ОСОБА_7 і за які він засуджується не є тотожними (в сфері незаконного обігу наркотичних засобів та корисливі), то судова колегія призначаючи покарання за сукупністю цих злочинів, застосовує принцип часткового складання покарань за кожний злочин окремо, вважаючи призначення такого остаточного покарання необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів.

Просьба в апеляційній скарзі прокурора визнати ОСОБА_7 винним є безпідставною, оскільки суд першої інстанції його не виправдовував.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 392, 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ч. 2 ст. 409, 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

П Р И С У Д И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 10 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання скасувати і призначити покарання ОСОБА_7 :

- за ч. 2 ст. 309 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, призначити остаточне покарання ОСОБА_7 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня його фактичного затримання.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: