Ухвала
іменем україни

22 грудня 2015 року м. Київ

Вищий спеціалізований суд України
з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі колегії:

головуючогоОСОБА_1 ,
суддівОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурораОСОБА_5 ,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження № 0005419 за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 липня 2015 року,

в с т а н о в и в:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 16 квітня 2015 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, неодноразово судимого, востаннє за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 06 вересня 2012 року за ч. 2 ст. 309, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць із конфіскацією майна, звільненого від відбування цього показання ухвалою Шосткинського міськрайонного суду Одеської області від 23 травня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію» від 08 квітня 2014 року,

засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років із конфіскацією майна, яке є його власністю.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він у невстановлений час та в неустановленому місці, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав рідину, що містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.
16 жовтня 2014 року у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , незаконно збув за 120 грн ОСОБА_8 , який діяв як оперативний закупник, медичний шприц із указаною рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,033 г (у перерахунку на суху речовину).
27 жовтня 2014 року о 14.33 год. ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік будинку № 46 по вул. Щорса в м. Чернігові, діючи повторно, незаконно з метою збуту, придбав у невстановленої слідством особи жіночої статі рідину, що містила у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Відразу ж на цьому ж місці та в цей же час ОСОБА_6 незаконно збув за 180 грн ОСОБА_8 , який діяв як оперативний закупник, медичний шприц із цією рідиною, що містила опій ацетильований масою 0,029 г (у перерахунку на суху речовину).

Апеляційний суд, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , змінив вирок місцевого суду й перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України (як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно та особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України) і призначив покарання за цим законом у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок залишив без змін.

У касаційних скаргах, які є аналогічні за змістом, засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просять змінити ухвалу апеляційного суду й пом`якшити призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69, 69-1 КК України. Вважають, що суд апеляційної інстанції не врахував ряд пом`якшуючих покарання обставин, які давали суду апеляційної інстанції підстави застосувати положення ст. 69 КК України. Крім того, цим судом не враховано вимог ст. 69-1 зазначеного Кодексу, згідно яких призначене ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі не може перевищувати 3 років 4 місяців.
У клопотанні захисника ОСОБА_7 міститься прохання про здійснення касаційного розгляду за її відсутності.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг і одночасно просив виключити з рішення апеляційного суду вказівку на кваліфікуючу ознаку вчинення злочину особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, викладені у скаргах, суд касаційної інстанції дійшов такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Згідно зі ст. 434 цього Кодексу касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, а також про правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційних скаргах не заперечуються. Також у суду касаційної інстанції відсутній процесуальний привід, передбачений ст. 347 КПК України, для погіршення становища засудженого та скасування судового рішення з підстав необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи застосування більш суворішого покарання.
Апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання, окрім характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого злочину, обставин справи, урахував дані про особу винного (вживання протягом тривалого часу наркотичних засобів, стан здоров`я, наявність сім`ї, малолітнього сина та матері інваліда), ставлення винного до скоєного та інші, наведені в ухвалі, обставини. Водночас обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд не встановив, а переконливих аргументів щодо наявності таких обставин у скаргах не міститься.
Зважаючи на це доводи засудженого та його захисника про можливість пом`якшення заходу примусу не можна визнати прийнятними.
Разом з тим, в порядку ст. 433 КПК України колегія суддів вважає за необхідне вказати про допущене апеляційним судом неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, апеляційний суд, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 307 на ч. 2 ст. 309 КК України в ухвалі зазначив, що цей злочин учинено особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч.2 ст. 309 КК України. Проте такої кваліфікуючої ознаки зазначена норма кримінального закону не містить, а тому її має бути виключено з кваліфікації дій ОСОБА_6 .
Однак таке виключення не впливає на розмір призначеного заходу примусу.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування оскаржуваної ухвали апеляційного суду при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 436 КПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Касаційні скарги засудженого та його захисника залишити без задоволення.
В порядку ст. 433 КПК України ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 13 липня 2015 року щодо ОСОБА_6 змінити: виключити з кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК України посилання на те, що цей злочин вчинено особою, яка має непогашені судимості за злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3