АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/965/15-к Номер провадження 11-кп/786/767/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.187 Т.З.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 жовтня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Полтавської області у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
за участі
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтаві кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000300 відносно
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1

та
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , прокурора у кримінальному провадженні прокурора прокуратури м. Комсомольська Полтавської області ОСОБА_13 , на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.07.2015 року,-
В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком засуджені:
ОСОБА_14 за:

-ч.1 ст. 185 КК України на один рік позбавлення волі;
- ч.2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді семи років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна;

ОСОБА_10 за

- ч.2 ст. 187 КК України на сім років позбавлення волі із конфіскацією належного йому майна.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_15 до ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди - залишено без розгляду.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_16 до ОСОБА_10 та ОСОБА_9 про відшкодування майнової та моральної шкоди задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_16 моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Обвинувачений ОСОБА_9 , у своїй апеляційній скарзі просить пом`якшити призначене йому покарання та звільнити від його відбування, шляхом застосування ст.ст. 69,75 КК України. Вказав, що майно у потерпілого ОСОБА_17 він не викрадав, а виграв у карти. Щодо відшкодування грошових коштів потерпілому ОСОБА_16 , вказав, що мав намір віддавати гроші частинами, але потерпілий відмовився та вимагав усю суму одразу, однак таких коштів він не мав.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просила пом`якшити призначене ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст.187 КК України, шляхом застосування ст.ст. 69,75 КК України. Вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України скасувати та закрити провадження в цій частині на підставі ст. 284 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог вказала, що вирок суду не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки в судове засідання потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_18 не з`явились та не підтвердили свої свідчення, а покази потерпілого ОСОБА_18 про те, що майно викрадене, можуть бути засобом його виправдання перед матір`ю за втрачене майно.

Щодо епізоду з потерпілим ОСОБА_16 зазначила, що ОСОБА_9 визнав свою причетність до даного епізоду, частково відшкодував шкоду, розкаявся. Оскільки він є раніше не судимою особою, з`явився самостійно до міліції, дійсно розкаюється у вчиненому - просила застосувати до нього положення ст.69 та ст.75 КК України.

Захисник ОСОБА_8 в поданій в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 апеляційній скарзі просив вирок суду змінити, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_19 на ч.2 ст. 186 КК України та призначити покарання в межах санкції вказаної статті без конфіскації майна та застосувати відносно ОСОБА_10 ст. 75 КК України.
Апеляційна скарга прокурора містить прохання скасувати вирок суду в частині призначеного покарання через його невідповідність ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених в зв`язку з м`якістю. Прокурор просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна; ОСОБА_9 за ст. ч.1 ст. 185 КК України - 1 рік позбавлення волі, за ч.2 ст. 187 КК України 9 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_9 остаточне покарання в виді дев`яти років позбавлення волі.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Потерпілий ОСОБА_16 направив апеляційному суду заяву зі змісту якої вбачається, що він просить розглядати провадження за його відсутності, а при постановленні судового рішення покладається на розсуд суду.

Згідно вироку суду, 21 лютого 2015 року, ОСОБА_9 , перебуваючи на законних підставах в квартирі АДРЕСА_3 , шляхом вільного доступу, таємно викрав з приміщення вказаної вище квартири комп`ютерний системний блок марки «Zelman» вартістю 9000 грн., монітор марки «АОС 22» вартістю 4800 грн. та МР3 програвач марки «Transcend T. Sonic» 8 GB вартістю 670 грн., які на праві спільної власності належать ОСОБА_15 та ОСОБА_18 .. Після чого, з місця скоєння злочину зник та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_15 та ОСОБА_18 збитку на загальну суму 14 470 грн.

Крім того, ОСОБА_9 діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , вчинили напад на потерпілого ОСОБА_16 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства яке є небезпечним для життя та здоров"я потерпілого, за таких обставин.

14.03.2015 року, близько 21.00 год., умисно, з корисливих мотивів та мети, в умовах очевидності, погрожуючи насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_16 , що виразилось у погрозі застосування до нього заздалегідь приготованого для цих цілей предмету зовні схожого на ніж, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості, а саме тротуарі біля будинку АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 приставивши предмет зовні схожий на ніж до горла потерпілого ОСОБА_16 , а ОСОБА_10 шляхом нанесення тілесних ушкоджень у вигляді одного удару в область шиї потерпілого, заволоділи належним останньому наручним годинником марки «Ferrari» помаранчево-чорного кольору, спортивною курткою синього кольору та мобільним телефоном марки «Acer V370» з сім карткою мобільного оператора «Лайф» та флеш-карткою з об`ємом пам`яті 8 ГБ, чим заподіяли ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 3405 грн.

Заслухавши доповідь судді-доповідача; обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 , які підтримали свої апеляційні скарги та не заперечували проти апеляційних вимог захисника ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_7 ; обвинуваченого ОСОБА_10 який підтримав апеляційну скаргу свого захисника; прокурора ОСОБА_6 який не підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив залишити без змін вирок суду; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до такого.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у скоєнні розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_16 ґрунтуються на належним чином досліджених та перевірених судом доказах, а доводи захисника ОСОБА_8 щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 є аналогічними тим, що вже перевірялись та не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи судом першої інстанції.

Зокрема, вина обвинувачених підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_16 , зі змісту яких вбачається, що на нього ззаду напав ОСОБА_9 , який однією рукою його утримував, а іншою приставив до горла невеличкий ніж. При цьому ОСОБА_9 вимагав віддати гроші, мобільний телефон, золото та срібло. В цей же час, на його товариша ОСОБА_20 напав, утримував та вимагав гроші ОСОБА_10 .. Потерпілий ОСОБА_16 віддав ОСОБА_9 свій годинник та з метою допомоги ОСОБА_20 вирватись від нападника, ударив ОСОБА_10 пляшкою по голові. Після того, як ОСОБА_20 вдалося вирватись ОСОБА_10 накинувся на ОСОБА_16 на ударив його кулаком в шию. Потерпілому вдалося вирватися, а його речі та порвана курточка залишилися у нападників.

Такі показання потерпілого, в цілому, узгоджуються як з показаннями свідка ОСОБА_20 , так і обвинувачених, а також з даними отриманими в ході слідчих експериментів та з висновками судово-медичних експертиз потерпілого ОСОБА_16 та обвинуваченого ОСОБА_10 щодо виявлених у них тілесних ушкоджень, речовими доказами.

Належність та допустимість вище наведених доказів, а також інших доказів (по епізоду від 14.04.2015 року) на які послався суд у своєму вироку ніким в апеляційних скаргах не оспорюється.

Натомість, ці докази, а також характер виявлених у потерпілого ОСОБА_16 тілесних ушкоджень, а саме різані рани в ділянці шиї на долонній поверхні лівої кисті вказують, на узгодженість дій обвинувачених під час нападу, а також на те, що цей напад з метою заволодіння чужим майном був поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає, що суд правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч.2 ст.187 КК України, а тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неправильної кваліфікації дій його підзахисного є безпідставними.

В той же час, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 щодо незаконності вироку суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України.

Так, за змістом ст.ст.412,415 КПК України здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Так, в матеріалах справи відсутні відомості, які підтверджують що потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_18 належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання. Зі змісту журналу судового засідання та вироку суду вбачається, що судове провадження здійснено за відсутності вище зазначених потерпілих, а позовна заява ОСОБА_15 залишена без розгляду в зв`язку з неявкою позивача в судове засідання .

З урахуванням вище наведеного, а також позиції обвинуваченого ОСОБА_9 який не визнає своєї вини в інкримінованій йому крадіжці майна потерпілих ОСОБА_21 та доводів апеляційній них скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_7 колегія суддів вважає, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 підлягає скасуванню на підставі п.5 ч.2 ст.412 КПК України. В той же час, доводи захисника ОСОБА_7 щодо необхідності закриття апеляційним судом кримінального провадження в цій частині на підставі ст.284 КПК України через відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_9 колегія суддів вважає передчасними, оскільки не вичерпані можливості їх отримати.

Оскільки при призначенні ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, колегія суддів вважає, що скасування вироку в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України не тягне за собою пом`якшення покарання, призначеного йому за ч.2 ст.187 КК України.

Зі змісту вироку вбачається, що призначаючи обвинуваченим покарання, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи кожного з обвинувачених та обставини, що пом`якшують їх покарання. Зокрема, суд врахував вік та стан здоров`я кожного з обвинувачених, їх позитивні характеристики, відсутність судимостей, часткове відшкодування шкоди потерпілому ОСОБА_16 .. Обставин, які б обтяжували покарання винних суд не встановив.

Колегія суддів погоджується з висновками суду, що саме призначене судом мінімальне покарання в межах санкції ч.2 ст.187 КК України є необхіднім та достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Потерпілий ОСОБА_16 вирок суду не оскаржував, що вказує на те, що він згоден з таким судовим рішенням, а наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи, щодо необхідності скасування вироку суду через невідповідність призначеного покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення особам винних та необхідність постановлення нового вироку колегія суддів вважає непереконливими.

Так, колегію суддів не переконали доводи прокурора про необхідність призначення обвинуваченим більш суворого покарання лише через те, що вони не повністю, а частково відшкодували шкоду потерпілому ОСОБА_16 , частково визнали вину та побажали давати показання тільки після того, як будуть досліджені всі докази по кримінальному провадженню. Вище наведені обставини не входять до визначеного ст.67 КК України вичерпного переліку обставин, які обтяжують покарання, а за відсутності інших, передбачених цією статтею обставин не можуть бути підставою для призначення винним більш суворого покарання.

З урахуванням вище наведеного, колегія суддів вважає, що судом при призначенні покарання винним дотримані вимоги ст.65 КК України, в тому числі, враховані пом`якшуючі обставини на які посилаються апелянти, а тому підстав для пом`якшення обвинуваченим призначеного судом покарання із застосуванням ст.69 КК України також не вбачається.

В зв`язку із скасуванням вироку в частині засудження ОСОБА_22 за ч.1 ст.185 КК України, з мотивувальної частини вироку при кваліфікації дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України слід виключити таку кваліфікуючу ознаку, як повторність та посилання на призначення покарання за сукупністю злочинів.
Таким чином, переглянувши вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія знайшла підстави тільки для часткового задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника. Решта апеляційних скарг до задоволення не підлягають.

Керуючись ч.2 ст.376,ст.ст.404,407, 412,415,418 КПК України колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 частково задовольнити, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_13 залишити без задоволення.
Вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч.1 ст.185 КК України та визначення йому покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
В зв`язку з цим, вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.2 ст.187 КК України до покарання призначеного вироком суду, а саме сім років позбавлення волі з конфіскацією всього належного обвинуваченому майна.
В порядку ст.404 КПК України, виключити з мотивувальної частини вироку щодо ОСОБА_9 кваліфікуючу ознаку повторність.
В іншій частині вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 24.07.2015 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.
С У Д Д І :

ОСОБА_23 ОСОБА_24 ОСОБА_25