Справа № 11-1254 Головуючий у І інстанції Корнієнко
Категорія 39 14.12.2011
УХВАЛА

Іменем України

14 грудня 2011 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді Левчука О.Д.

суддів Орла А.І., Гайдай Р.М.

з участю прокурора Скрипка І.М.

захисника ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції - помічника Васильківського міжрайонного прокурора Каленіченка А.О. на вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17.06.2011 року, яким ;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та мешканця ІНФОРМАЦІЯ_2 а, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, не одруженого, не працюючого, раніше судимого: 26.04.2010 року Васильківський міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, 75 КК України до 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 3 роки; 28.05.2010 р. Васильківський міськрайонним судом Київської області за ч.1 ст. 309 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн. (сплачений підсудним 07.06.2010 р.), засуджено за ст. 307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком та остаточне покарання призначено у вигляді 6 років позбавлення волі.

Стягнуто із засудженого на користь НДЕКЦ при ГУ МВС України в Київській області судові витрати на проведення експертизи в сумі 1934 грн. 23 коп.

Вироком вирішене питання про речові докази.

Колегія суддів, -

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

21.05.2010 року близько 15 год. 45 хв. ОСОБА_3, за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_4 а по вул. Народній в с. Залісне Васильківського району Київської області, під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, незаконно збув ОСОБА_4 за 600 грн. разовий медичний шприц обємом 10 мл з рідиною опію ацительованого обємом 9,5 мл що в перерахунку на суху речовину становить 0,1007 г, який згідно «Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, який він раніше придбав при невстановлених органом досудового слідства та судом обставинах і незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

Крім того, 24.06.2010 року близько 9 год. 30 хв. ОСОБА_3 за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_4 а по вул. Народній в с. Залісне Васильківського району Київської області, під час проведення працівниками міліції оперативної закупівлі наркотичних засобів, повторно незаконно збув ОСОБА_5 за 600 грн. разовий медичний шприц обємом 10 мл з рідиною опію ацительованого обємом 9 мл що в перерахунку на суху речовину становить 0,159 г, який згідно «Списку № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в Таблиці № 1 «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» є особливо небезпечним наркотичним засобом, який він раніше придбав при невстановлених органом досудового слідства та судом обставинах і незаконно зберігав при собі з метою подальшого збуту.

На даний вироку суду подані апеляції захисником ОСОБА_2 та прокурором, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції помічником Васильківського міжрайонного прокурора Каленіченко А.О..

В апеляції захисник ОСОБА_2 просить вирок суду скасувати, справу направити на новий судовий розгляд, обґрунтовуючи апеляцію зазначає, що покази свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не слід брати до уваги, оскільки вони перебувають на обліку як наркомани, свідок ОСОБА_6 ворогує із засудженим, покази свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 суперечать фактичним обставинам справи, оперативна закупка не була технічно зафіксована, проводилася без понятих, а ОСОБА_4 був випадково затриманий в момент купівлі наркотиків.

В апеляції прокурор просить вирок скасувати у звязку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок мякості, а також у звязку з неправильним застосуванням кримінального закону і постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_3 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 с. 307 КК України та призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Обґрунтовуючи апеляцію вказує, що суд не врахував даних про особу засудженого, а саме того, що він втретє притягується до кримінальної відповідальності, злочин вчинив під час іспитового строку за попереднім вироком, не враховано рецидив злочину. Разом з тим при наявності обтяжуючих обставин та відсутності помякшуючих суд призначив засудженому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 2 с. 307 КК України та не застосував обовязкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача і просить вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_3, запропоноване прокурором в апеляції, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які підтримали апеляцію захисника і просять вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

У відповідності до ст. 323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи та вироку суду зазначеної вище вимоги закону суд першої інстанції не дотримався.

Згідно ч. 1 ст. 334 КПК України, мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форму вини і мотиви злочину. В цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких грунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд інші докази; обставини, що помякшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Як вбачається з протоколу судового засідання, судом були допитані свідки : ОСОБА_6, ОСОБА_11 та ОСОБА_12, які підтверджували твердження засудженого ОСОБА_3 про непричетність до вчинення інкримінованих йому злочинів. Однак, суд в порушення вимог ст. 334 КПК України не виклав їх у вироку, не дав їм аналізу та не зазначив, чому він не прийняв дані покази до уваги. У вироку лише даний аналіз показів свідка ОСОБА_12, однак суть самих показів у вироку не викладена.

Суд у вироку послався на покази свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_13, ОСОБА_9 та ОСОБА_10. При цьому, суд не навів у вироку покази кожного з цих свідків, зазначивши лише на які обставини ці всі свідки вказують. Проте, з протоколу судового засідання вбачається, що покази вказаних свідків різняться між собою та в деяких деталях містять суперечності.

Колегія суддів вважає, що зазначені вище обставини свідчать про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, поскільки при наявності суперечливих доказів, суд у вироку не зазначив, чому він взяв до уваги одні докази та відкинув інші.

У відповідності до ст. 367 КПК України, невідповідність висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам справи є підставою для скасування вироку суду.

Колегія суддів також знаходить за необхідне зазначити, що санкцією до ч. 2 ст. 307 КК України передбачено обовязкове додаткове покарання у вигляді конфіскації майна. Не застосування додаткового покарання можливе в даному випадку лише за умови застосування судом ст. 69 КК України з обґрунтуванням своїх висновків щодо цього у вироку.

Як вбачається з вироку суду, при визнанні винним ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначенні йому покарання за вказаною статтею, суд призначив лише основне покарання. Додаткове покарання судом застосовано не було і причини цього судом у вироку не зазначені. Тобто, судом неправильно застосовано кримінальний закон, що у відповідності до ст. 376 КПК України є підставою для скасування вироку суду.

Оскільки судом першої інстанції при постановленні вироку по даній кримінальній справі допущені невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи та неправильно застосований кримінальний закон, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Колегія суддів вважає, що вимоги апеляції прокурора в частині постановлення вироку апеляційним судом в даному випадку не можуть бути задоволені, поскільки ч. 1 ст. 378 КПК України передбачений вичерпний перелік випадків, коли апеляційний суд має право скасовуючи повністю чи частково вирок місцевого суду, постановити свій вирок. В даному випадку апеляційний суд позбавлений такої можливості в звязку з тим, що даний вирок суду підлягає скасуванню з підстав, не зазначених в ч. 1 ст. 378 КПК України.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що доводи апеляції захисника щодо непричетності ОСОБА_3 до вчинення інкримінованих йому злочинів, підлягають перевірці під час нового розгляду справи в суді першої інстанції.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції захисника ОСОБА_2 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції задовольнити частково. Вирок Васильківського міськрайонного суду Київської області від 17 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд, іншим складом суду.

Г О Л О В У Ю Ч И Й :

С У Д Д І :