АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
11/490/31/12 Головуючий у 1 й інстанції - Семененко
10.01.2012 Доповідач - Косенко Л.М.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2012 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого Косенка Л.М.

суддів Капелюхи В.М., Стуковенкової Т.Г.

з участю прокурора Грамма О.А.

засудженого ОСОБА_1

розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2011 року.

Цим вироком ОСОБА_1

ІНФОРМАЦІЯ_1,

судимого 06 квітня 2010 року Марганецьким міським судом за ч.2 ст.309 КК на три роки позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на три роки на підставі ст.75 КК,-

засуджено за ч.2 ст. 309 КК до покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки і шість місяців; за ч.2 ст.307 КК на пять років з конфіскацією майна.

На підставі ст.70 КК за сукупністю злочинів призначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років з конфіскацією майна.

Згідно зі ст.71 КК за сукупністю вироків остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк пять років і шість місяців з конфіскацією майна.

Згідно з вироком ОСОБА_1 визнано винним та засуджено за вчинення злочинів за таких обставин.

ОСОБА_1 незаконно придбав і зберігав без мети збуту психотропну речовину «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 6,2 мл. Місце, час та обставини вчинення цих дій не встановлено.

13 січня 2011 року приблизно о 13 годині 30 хвилин на спортивному майданчику на території середньої школи № 10, розташованій на вулиці Бульварній,1 в м. Марганець Дніпропетровської області ОСОБА_1 незаконно збув ОСОБА_3 особливо небезпечну психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 1,5 мл., який було вилучено співробітниками міліції.

Того ж дня біля 16 години поблизу будинку № 174-а на вулиці Київській у м. Марганець співробітники міліції затримали засудженого та вилучили в нього два медичних шприца: в одному знаходилися залишки рідини темного кольору, а в іншому психотропна речовина «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 2,8 мл.

Крім того, ОСОБА_1 засуджено за те, що 16 грудня 2010 року приблизно о 12 годині 55 хвилин біля будинку № 19 на вулиці Зоря в м. Марганець він незаконно збув ОСОБА_4 особливо небезпечну психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 1,9 мл., який було вилучено співробітниками міліції.

На вирок подані апеляційні скарги.

Прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, порушує питання про скасування вироку на підставі призначення засудженому покарання, яке є несправедливим внаслідок мякості, та направлення справи на новий судовий розгляд. При цьому він посилається на те, що при призначенні покарання суд не врахував такі обставини: що ОСОБА_1 учинив тяжкі злочини, які повязані з незаконним обігом психотропних речовин, раніше той був засуджений за аналогічні злочини, свою вину в названих злочинах не визнав, не розкаявся в учиненому, під час судового розгляду справи намагався увести суд в оману.

В доповненні до апеляції прокурор, просив скасувати вирок, посилаючись також на допущені судом суттєві порушення кримінально-процесуального закону та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

З огляду на апеляцію адвокат ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просила перевірити законність та обгрунтованість вироку щодо ОСОБА_1, а також скасувати його і постановити свій вирок, яким виправдати засудженого за ч.2 ст.307 КК України.

Прохання вона мотивувала тим, що ОСОБА_1 не визнав вину в збуті психотропних речовин 16 грудня 2010 року і 13 січня 2011 року, а також тим, що у справі відсутні докази вини засудженого у цих злочинах. Зазначила, що в показаннях свідків, на які суд посилався на підтвердження винуватості ОСОБА_1, є суттєві суперечності відносно обставин вчинення злочинів, однак суд у вироку на порушення вимог ст.334 КПК не вказав мотивів, з яких він прийняв до уваги одні докази та відкинув інші.

ОСОБА_1 в апеляції та доповненні до неї посилається на те, що злочинів, за які він засуджений, не вчиняв. Вважає, що допитані на слідстві та в суді свідки обмовили його, що в їх показаннях, на які посилався суд у вироку на підтвердження його вини, є суттєві суперечності. Зазначає, що в судовому засіданні не було допитано свідка ОСОБА_4, який викриває його в збуту психотропної речовини 16 грудня 2010 року. Стверджує, що під час його затримання 13 січня 2011 року співробітники міліції підкинули йому психотропну речовину, а також вказує на відсутність у справі обєктивних доказів його вини у злочинах. Скаржиться він також на необєкетивність та упередженість слідства та суду по його справі, а також на однобічність і неповноту досудового та судового слідства.

Виходячи з цього ОСОБА_1 просить, як це видно з апеляції та доповнення до скарги, про скасування вироку і постановлення щодо нього нового вироку, яким виправдати його за ч.2 ст.307 ч.2 ст.309 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, міркування прокурора Грамма О.А. про задоволення апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, і залишення без задоволення апеляцій засудженого та його захисника, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав свої та його захисника апеляційні доводи, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи поданих апеляцій, колегія суддів приходить до наступного.

Як видно з матеріалів справи, в ній на порушення вимог ч.1 ст.22 КПК про те, що слідчий та особа, яка провадить дізнання, зобовязані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного й обєктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого, допущено однобічність, неповноту досудового слідства та інші порушення кримінально-процесуального закону. Крім того, слідчі органи предявили ОСОБА_1 обвинувачення, у висновках якого містяться істотні суперечності.

Суд не тільки не усунув їх у судовому засіданні, а й теж неповно дослідив обставини справи та порушив інші вимоги кримінально-процесуального закону, а тому постановлене у справі рішення в повному обсязі не можна визнати законним і обгрунтованим.

На порушення вимог статей 132 і 223 КПК органи досудового слідства предявили ОСОБА_1 обвинувачення, в якому обставини вчинення ним злочинів викладені поверхово, воно містить в собі суперечності, чим слідчі органи порушили право обвинуваченого знати, в чому його обвинувачують.

Згідно обвинувальному висновку ОСОБА_1 незаконно придбав і зберігав за припущенням слідчих органів при собі без мети збуту психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 6,2 мл., хоч розмір психотропної речовини визначається, як це передбачено Висновком Комітету з контролю за наркотиками при Міністерству охорони здоровя України, в перерахунку на суху речовину у вагомих одиницях, а не в мілілітрах. Місце, час та обставини вчинення цих дій також не встановлено. Будь-які дані про те, що ОСОБА_1 придбав і зберігав названу психотропну речовину саме в зазначеному розміру, в матеріалах справи відсутні і не наведені в обвинувальному висновку та вироку.

Отже, з предявленого обвинувачення не можна зробити однозначного висновку про те, з якого часу, в якому розміру ОСОБА_1 зберігав названу психотропну речовину та яким чином він нею розпорядився. З огляду на те, що засуджений обвинувачується в придбанні та зберіганні психотропної речовини без мети збуту, не зрозуміло також джерело придбання ним психотропної речовини - «кустарно виготовленого препарату із ефедрину, псевдоефедрину», яку він згідно обвинувачення збував 16 грудня 2010 року і 13 січня 2011 року. У випадку, коли вказана речовина була придбана й зберігалася для особистого вживання й для збуту, органам досудового слідства слід було зазначити, в якій частині цю речовину ОСОБА_1 ужив чи планував ужити, а в якій зберігав для збуту.

Органи слідства та суд визнали ОСОБА_1 винуватим у тому, що 13 січня 2011 року приблизно о 13 годині 30 хвилин на спортивному майданчику СШ № 10 у м. Марганець він збув ОСОБА_3 1,5 мл психотропної речовини - «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину», а також зберігав при собі без мети збуту таку саму речовину в розмірі 2,8 мл, яку того ж дня біля 16 години у нього було вилучено співробітниками міліції.

На обгрунтування свого висновку про винність ОСОБА_1 у вчиненні зазначених злочинів органи досудового слідства і суд послалися на показання підсудного, свідків ОСОБА_3, ОСОБА_5, ОСОБА_6, дані протоколів огляду місця події та вилучення, висновки експертиз.

Проте з даними висновками органів досудового слідства і суду колегія суддів погодитися не може, оскільки докази, якими вони обгрунтовані, досліджені поверхово й однобічно, про що обгрунтовано зазначається в поданих апеляціях прокурора, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1

Так, як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_1 під час досудового слідства та судового розгляду справи не визнав себе винним у вчиненні цих злочинів. Стверджував, що 13 січня 2011 року після вживання наркотичного засобу «опія»він, маючи при собі медичний шприц із залишками названого наркотику, прямував додому. По дорозі його затримали співробітники міліції, наділи на руки наручники і під час обшуку підкинули йому медичний шприц, в якому знаходилася психотропна речовина.

Показання засудженого про те, що перед затриманням він вживав наркотичний засіб «опій»не спростовані. Більш того, пояснення ОСОБА_1 про вилучення 13 січня 2011 року в нього медичного шприца, в якому знаходилися залишки наркотичного засобу «опія ацетильованого»відповідають даним протоколу огляду місця події про вилучення в ОСОБА_1 медичного шприца з речовиною, яка за висновком судово-хімічної експертизи є залишками наркотичного засобу «опія ацетильованого».

Між тим ця обставина не знайшла свого відображення в обвинувальному висновку. Суд хоч і зазначив у вироку про вилучення в ОСОБА_1 двох медичних шприців, проте не вказав, сліди якої речовини (залишки наркотичного засобу «опія ацетильованого») було виявлено в одному з вилучених шприців.

В ході досудового і судового слідства не були перевірені й доводи ОСОБА_1 про те, що 13 січня 2011 року психотропну речовину йому було підкинуто співробітниками міліції.

Не перевіривши твердження ОСОБА_1 про незаконні дії співробітників міліції щодо нього, органи слідства в порушення вимог ст.22 КПК України без наведених мотивів визнали, як убачається з обвинувального висновку, що 13 січня 2011 року приблизно о 16 годині в ОСОБА_1 було вилучено психотропну речовину - «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину» в розмірі 2,8 мл, яка залишилася в обвинуваченого після збуту її і яку той незаконно зберігав (мета зберігання цієї речовини ОСОБА_1 в обвинувальному висновку не вказана).

А суд в порушення вимог ст.275 КПК вийшов за межі судового розгляду і вказав у вироку, що в ОСОБА_1 було вилучено два медичних шприца: в одному знаходилися залишки рідини темного кольору, а в іншому - психотропна речовина «кустарно виготовлений препарат із ефедрину, псевдоефедрину»в розмірі 2,8 мл.

Як зазначено в рапорту в.о. начальника ВКМСД Марганецького МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_7, під час проведення операції «зброя-вибухівка»ОСОБА_3 добровільно видав психотропну речовину «первітін».

Свідок ОСОБА_3 на досудовому й судовому слідстві давав неоднакові показання щодо обставин придбання і здачі вказаної психотропної речовини.

Так, згідно даним протоколу допиту від 19 квітня 2011 року ОСОБА_3 13 січня 2011 року на території спортивного майданчику СШ № 10 в м. Марганець придбав в знайомого ОСОБА_1 приблизно 1,5 мл наркотичного засобу «вінт»з метою вживання, а потім вирішив не вживати цей засіб і добровільно здав його в Марганецький МВВС, де розповів, у кого придбав цей наркотичний засіб (т.1 а.с.74-75). Фактично такі самі свідчення ОСОБА_3 викладені в його поясненнях від 13 січня 2011 року, які він дав начальнику СБНОН ОСОБА_8 (т.1 а.с.12).

В судовому засіданні ОСОБА_3 давав непослідовні показання щодо дати, місця і обставин придбання, як зазначено в протоколі, наркотичного засобу «вінт». При цьому заявляв, що вже не памятає час і деталі цієї події. Наголошував, що раніше він не був знайомий з ОСОБА_1 Стверджував, що речовину «вінт»він здав в дитячій кімнаті міліції ОСОБА_7, якому розповів про обставини придбання названої речовини. Свідок не зміг пояснити, чому саме він звернувся в дитячу кімнату міліції до ОСОБА_7, якого до цього не знав, яким чином було документально оформлено видачу ним наркотичного засобу «вінт»в міліції та чи були присутніми при цьому поняті.

Допитаний в суді свідок ОСОБА_7 показав, що раніше він проводив профілактичні бесіди з ОСОБА_3 у звязку з його негативною поведінкою під час навчання того в ліцеї. Розповів, що ОСОБА_3 звернувся до нього в дитячу кімнату міліції й добровільно здав наркотик, який придбав в ОСОБА_1. Стверджував, що здачу наркотичного засобу було оформлено в приміщенні Марганецького МВВС в присутності понятих, яких він зустрів на вулиці міста, після чого наркотик він здав в канцелярію.

Згідно з даними протоколу добровільної видачі 13 січня 2011 року в період часу з 14 години 30 хвилин до 15 години ОСОБА_3 добровільно в присутності понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_5 здав співробітнику міліції ОСОБА_7 приблизно 1,5 мл психотропної речовини «первітін», яку свідок придбав у хлопця за імям ОСОБА_1, кличка «Неговоров», «Негер»не на спортивному майданчику СШ № 10, як про це розповідав свідок ОСОБА_3, а поблизу будинку № 174 на вулиці Київській у м. Марганець (т.1 а.с.10).

Про те, що ОСОБА_3 придбав психотропну речовину «первітін»в ОСОБА_1 поблизу будинку № 174 на вулиці Київській у м. Марганець показали й свідки ОСОБА_6 та ОСОБА_5 на досудовому слідстві під час допиту їх 25 січня 2011 року.

Крім того, як видно з протоколів допиту названих свідків, вилучення в ОСОБА_3 чи то наркотичного засобу, чи психотропної речовини відбувалося 19 січня 2011 року о 14 годині 30 хвилин. ОСОБА_6 і ОСОБА_5 показали, що брати участь у слідчих діях їх запросили працівники міліції, що ОСОБА_3 видав зазначену речовину працівникам міліції, не називаючи їх прізвища(т.1 а.с.38-41).

В судовому засіданні свідка ОСОБА_6 про обставини вилучення в ОСОБА_3 медичного шприца з «первітіном»допитано поверхово. За свідченнями ОСОБА_6, як їх викладено в протоколі судового засідання, зазначена подія мала місце в середині січня 2011 року. Брати участь у вилученні психотропної речовини в ОСОБА_3 в якості понятого його запросив не ОСОБА_7, на чому останній наголошував у своїх показаннях, а інший співробітник міліції, який за свідченням ОСОБА_6 вийшов з приміщення Марганецького МВВС і запропонував йому бути понятим при вилученні наркотиків, у його присутності в хлопця вилучили шприц з «первітіном»(т.2 а.с.31-32).

Свідок ОСОБА_5 не був допитаний в судовому засіданні, а його показання на досудовому слідстві, які є абсолютно однаковими з показаннями ОСОБА_6, оголошені в суді.

Зважаючи на те, що дані протоколу про добровільну видачу психотропної речовини не відповідають показанням свідків ОСОБА_3, ОСОБА_7, ОСОБА_6, ОСОБА_5 про час, місце і обставини придбання ОСОБА_3 психотропної речовини та видачі її співробітникам міліції, що в показаннях самих свідків про названі обставини є суттєві розбіжності, а органи слідства і суд не дали цим обставинам належної оцінки, на що в поданих апеляціях обгрунтовано посилаються прокурор, захисник і засуджений, виникає необхідність в перевірці показань названих свідків щодо часу, місця й обставин придбання ОСОБА_3 психотропної речовини та добровільної видачі її правоохоронним органам, в зясуванні причин наявності розбіжностей в їх показаннях щодо наведених обставин.

Зокрема, слід встановити причини суперечностей у показаннях понятих ОСОБА_6 і ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_3 щодо того, в якому місці останній придбав психотропну речовину в ОСОБА_1

З цією метою мають бути більш ретельно допитані свідки та засуджений, при необхідності проведені між ними очні ставки, запрошені й залучені до справи дані про час й обставини надходження до Марганецького МВ ГУМВС України в Дніпропетровській області психотропної речовини, яку за висновком слідчих органів і суду добровільно видав ОСОБА_3

Ретельній перевірці підлягають твердження засудженого ОСОБА_1 про те, що 13 січня 2011 року його затримали співробітники міліції, наділи на руки наручники й обшукали його, що саме під час обшуку йому було підкинуто психотропну речовину співробітником міліції ОСОБА_9 Потребує зясування і питання про те, ким та на якій підставі 13 січня 2011 року біля будинку № 174-а на вулиці Киівській в м. Марганець був затриманий ОСОБА_1, про що йдеться в рапорту оперуповноваженого СБНОН Марганецького МВВС ОСОБА_10 (т.1 а.с.7) і в показаннях свідків ОСОБА_6 і ОСОБА_5, які були понятими під час затримання ОСОБА_1

Із матеріалів справи вбачається, що висновки слідчих органів і суду про вчинення ОСОБА_1 16 грудня 2010 року дій, за які його засуджено, грунтуються на даних оперативної закупівлі в нього психотропної речовини, висновках експертизи та показаннях свідків, які брали участь в названій слідчій дії.

Оперативна закупівля була проведена 16 грудня 2010 року приблизно о 12 год. 55 хв. особою під псевдонімом ОСОБА_4 на підставі постанови від 08 жовтня 2010 року, згідно з якою проведення закупівлі доручалося зазначеній особі.

У названій постанові йдеться про проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_1 психотропної речовини «первітін»на суму 100 грн. У той же час судово-хімічну експертизу, якою встановлено, що вилучена у зазначеної особи речовина є психотропною «кустарно виготовленим препаратом із ефедрину, псевдоефедрину», проведено лише 19 січня 2011 року. У звязку з цим незрозуміло, на чому грунтувалася переконаність працівників відділу боротьби з незаконним обігом наркотиків Марганецького МВВС (більш ніж за два місяці до проведення оперативної закупівлі та за три місяці до згаданої експертизи) в тому, що ОСОБА_1 збуватиме саме «первітін».

Крім того, відповідно до ч.1 ст.9 Закону від 18 лютого 1992 року № 2135-ХII «Про оперативно-розшукову діяльність»у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності порушують оперативно-розшукову справу. Без її порушення провадити такі заходи заборонено. У матеріалах же кримінальної справи немає будь-яких відомостей про проведення таких дій щодо ОСОБА_1

Як убачається з матеріалів справи оперативна закупівля психотропної речовини в ОСОБА_1 була проведена 16 грудня 2010 року.

Згідно з актом огляду покупця ОСОБА_4 під вигаданими прізвищем, імям та по батькові перед проведенням оперативної закупки працівники міліції оглянули ОСОБА_4 та вручили йому медичний шприц і гроші в сумі 100 грн. купюрами: дві по 20 грн. і по одній 50 і 10 грн. Номери та серії зазначених купюр було переписано, а також зроблені копії цих купюр, які долучено до матеріалів справи.

За протоколом оперативної закупки біля будинку № 19 на вулиці Зоря в м. Марганець Лала С.С. щось отримав від чоловіка віком приблизно 40 років, після чого покупець видав співробітникам міліції медичний шприц з прозорою рідиною (за висновком судово-хімічної експертизи надана експерту рідина має світло-жовтий колір). З огляду на зазначений протокол пояснення ОСОБА_4 про закупку «первітіну»в ОСОБА_1 було внесено ще до проведення оперативної закупівлі. Про те, куди поділися видані ОСОБА_4 100 грн., в протоколі не зазначено.

Допитаний на досудовому слідстві громадянин ОСОБА_4 під вигаданим прізвищем розповів про обставини придбання в ОСОБА_1 психотропної речовини, як це викладено в протоколі, наступне. 8 жовтня 2010 року він дав згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини «первітін»у ОСОБА_1 Відомості про те, кому і за яких обставин свідком дана така згода, де і яким чином вона була оформлена, в протоколі відсутні. Однак тільки 16 грудня 2010 року його запросили до Марганецького МВВС, де зачитали йому постанову про проведення оперативної закупки від 8 жовтня 2010 року.

З огляду на показання ОСОБА_4 в Марганецькому МВВС йому видали гроші в сумі 100 грн. і медичний шприц. При покупці психотропної речовини він передав ОСОБА_1 гроші, а той дав йому шприц з двома кубами «вінта». В подальшому цей шприц ОСОБА_4 у присутності понятих добровільно видав співробітникам міліції. Про те, куди він подів виданий в Марганецькому МВВС медичний шприц та чи здійснювався огляд його одежі після проведення оперативної закупки, ОСОБА_4 не розповідав.

Свідки ОСОБА_11 і ОСОБА_12, які були понятими під час проведення оперативної закупки, як убачається з протоколів допиту їх на досудовому слідстві, а ОСОБА_12 і в суді, теж не висловили будь-яких суджень з приводу цих обставин. Про те, з ким зустрічався ОСОБА_4 і що вони передавали один одному свідкам з огляду на протоколи допиту відомо лише зі слів покупця, тобто ОСОБА_4

Виходячи з наведеного незрозуміло, чому ОСОБА_1 не затримали одразу після закупівлі та не провели його обшук, а кримінальну справу відносно ОСОБА_1 за фактом збуту психотропної речовини ОСОБА_4 було порушено лише 25 січня 2011 року.

Як убачається з матеріалів кримінальної справи, спочатку ОСОБА_4 дав пояснення з приводу придбання психотропної речовини в ОСОБА_1 оперуповноваженому СБНОН Марганецького МВВС ОСОБА_10, який згідно постанови про проведення оперативної закупівлі був відповідальним за проведення даної дії. В подальшому його допитав слідчий (т.1 а.с.24-28). З огляду на те, що показання ОСОБА_4 щодо названих обставин, які наведені в поясненнях від 16 грудня 2010 року і протоколу допиту від 20 квітня 2011 року (т.1 а.с.72-73) абсолютно однакові, а також приймаючи до уваги посилання прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на те, що громадянина ОСОБА_4 під вигаданим прізвищем засуджено і він відбуває покарання в місцях позбавлення волі, зазначені обставини не можуть не викликати певні сумніви в законності проведення слідчим такого допиту свідка.

Між тим органи досудового слідства і суд в обгрунтування вини ОСОБА_1 за вказаним епізодом обвинувачення послались на покази свідка ОСОБА_4 У списку до обвинувального висновку вказано надумана адреса цієї особи. На виклик суду, як і передбачалось, вказана особа не зявилась. Постанову суду про її привід органи досудового слідства не виконали з оперативних міркувань.

Проте допит свідка під псевдонімом ОСОБА_4 судом був необхідним, оскільки ОСОБА_1 і на стадії розслідування справи, і в судовому засіданні категорично заперечував факт збуту ним психотропної речовини, а інші особи, причетні до проведення оперативної закупівлі та допитані як свідки, її очевидцями не були.

Якщо слідчий вказує в обвинувальному висновку на дану особу, яка підтверджує, що злочин скоєно саме цим обвинуваченим, вказана особа має бути внесена до списку осіб, що підлягають виклику в судове засідання в якості свідка. З метою нерозголошення відомостей про осіб щодо яких, у порядку передбаченому ст.52-1 та 52-3 КПК України, застосовані заходи безпеки, замість їх справжніх прізвищ, імен і по батькові, зазначається псевдонім, а замість адреси назва органу, який здійснює заходи безпеки та його адреса (ст.224 КПК України). У такому випадку суд має право в разі необхідності допитати дану особу в якості свідка, викликавши її в суд через орган досудового слідства.

Оскільки чинне кримінально-процесуальне законодавство не допускає використання показів анонімних свідків при доведенні вини підозрюваного, обвинуваченого або підсудного, суд не мав права посилатися у вироку на показання свідка ОСОБА_4, не допитавши його в судовому засіданні.

Отже, наведені вище обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, під час провадження досудового слідства та судового розгляду всупереч вимогам ст.ст.22 і 64 КПК України були поверхово досліджені і не знайшли своєї оцінки в сукупності з іншими наявними у справі доказами. Тому колегія суддів не може даний вирок щодо ОСОБА_1 визнати законним і обгрунтованим.

Оскільки органи досудового слідства допустили однобічність і неповноту, яку не було усунуто і не може бути усунуто в судовому засіданні з урахуванням особливостей судового розгляду, вирок підлягає скасуванню, а справа направленню на додаткове розслідування.

Під час нового розслідування справи необхідно усунути недоліки, перелічені в описовій частині ухвали, за потреби провести інші слідчі дії, перевірити всі наявні у справі докази: як ті, що обвинувачують, так і ті, що виправдовують обвинуваченого; дати їм належну оцінку з тим, щоб усунути всі сумніви, які можуть мати місце під час розгляду справи, і залежно від цього в установленому законом порядку вирішити питання про притягнення винної особи до кримінальної відповідальності.

Питання, що стосуються обгрунтованості засудження ОСОБА_1 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.307 КК України, правильності кваліфікації його дій, достовірності показань засудженого і свідків, а також мотивів дій, призначення покарання, наявності у справі численних порушень кримінально-процесуального закону тощо, про що йдеться в апеляційних скаргах прокурора, адвоката ОСОБА_2, засудженого ОСОБА_1, підлягають перевірці при новому розслідуванні та розгляду справи в суді.

За відсутності остаточної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності та достатності для правильного встановлення всіх обставин справи колегія суддів не знайшла підстав до задоволення апеляційних скарг адвоката ОСОБА_2 і засудженого ОСОБА_1 у частині, в якій порушується питання про недоведеність вини засудженого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та виправдання його за ч.2 ст.307 КК, а також апеляції прокурора в частині, де йдеться про необхідність повернення справи на новий судовий розгляд і призначення ОСОБА_1 більш суворого покарання.

В разі, коли суд першої інстанції при новому розгляду справи визнає ОСОБА_1 винним у вчиненні злочинів за тих самих обставин, які були встановлені цим вироком, то він має призначити цій особі покарання у відповідності з вимогами ст.65 КК України.

Згідно з матеріалами справи ОСОБА_1 раніше судимий за ч.2 ст.309 КК, обвинувачується у вчиненні в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком суду, нових злочинів, один з яких за правилами ст.12 КК України віднесено до тяжкого, не працює, під час досудового слідства по даній справі ухилявся від слідчих органів, у звязку з цим його було оголошено у розшук.

Наведені обставині свідчать про наявність підстав вважати, що ОСОБА_1 з метою уникнення кримінальної відповідальності може ухилитися від явки до органу досудового слідства та суду або перешкодити встановленню істини в справі. З урахуванням наведеного, а також для забезпечення виконання процесуальних рішень і при відсутності підстав для скасування й заміни обраного відносно нього запобіжного заходу на більш мякий, колегія суддів вважає за необхідне залишити йому міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.365,366 КПК України, колегія суддів

Ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 частково задовольнити.

Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 30 вересня 2011 року щодо ОСОБА_1 скасувати, а справу повернути на додаткове розслідування.

Залишити щодо ОСОБА_1 раніше обраний судом запобіжний захід у вигляді взяття під варту.

Судді