Ухвала
іменем україни

17 грудня 2015 року м. Київ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах
Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:
головуючогоОСОБА_1 ,
суддів: при секретарі судового засідання за участю прокурора ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000568 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 липня 2015 року щодо останнього,
в с т а н о в и л а:

Вироком міськрайонного суду

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Димитров Донецької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

засуджено за ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, з позбавленням права обіймати посади у органах місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки.
На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_7 позбавлено 8 рангу 4 категорії посадової особи органу місцевого самоврядування.

До вступу вироку у законну силу ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді застави, визначеної ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Донецька від 27 квітня 2013 року, у розмірі 30 мінімальних заробітних плат станом на 01 січня 2013 року, що складає 34 410 грн.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він обіймаючи посаду голови Родинської міської ради Красноармійського району Донецької області, будучи посадовою особою місцевого самоврядування 4 категорії 8 рангу, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, перебуваючи у своєму службовому кабінеті розташованому на другому поверсі будівлі АДРЕСА_3 26 квітня 2013 року близько 17 год. 10 хв. отримав від ОСОБА_8 , який діяв як представник ФОП ОСОБА_9 , у якості хабара гроші у сумі 110 000 грн. за позитивне вирішення питання щодо укладення з останнім угоди оренди частини будівлі колишнього дитячого садка « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого по АДРЕСА_4 .

Ухвалою Апеляційного суду Донецької області від 23 липня 2015 року вирок суду залишено без змін.

У касаційній скарзі захисник просить вирок та ухвалу скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції. Свої вимоги обґрунтовує тим, що два технічні носії інформації на яких зафіксований судовий процес у суді першої інстанції не відтворюються і не прослуховуються, що підтверджується довідкою секретаря судового засідання, у зв`язку з чим неможливо встановити ідентичність показань свідків, які зафіксовані на цих технічних носіях, їх показанням покладених в основу вироку.
Апеляційний суд на зазначене уваги не звернув, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 404, ч. 1 п. 1 ст. 415 КПК України та незаконно залишив вирок міськрайонного суду без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, яка підтримала касаційну скаргу захисника у повному обсязі; перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
А у п. 2 вказаної статті зазначено, що при вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
Відповідно положень ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Так, в ч. 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження суду першої інстанції.
З огляду на ч. 4 ст.107 КПК Українифіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 5 статті 27 КПК Українипередбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України. Якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції, і така фіксація була обов`язковою, судове рішення підлягає скасуванню.
Згідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.
У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.
При перевірці матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено, що на одному із технічних носіїв інформації під № 1080С301Д806954С1 відсутня фіксація судових засідань від 03.09.13 року, 01.10.13 року, 07.10.2013 року, 12.11.2013 року, 13.11.2013 року з розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 (запис не відтворюється, не прослуховується), про що у матеріалах кримінального провадження міститься відповідна довідка секретаря судового засідання від 26.03.2015 року (т. 4 а.к.п. 229), та небезпідставно зазначає захисник у касаційній скарзі.
Згідно журналів судових засідань, у згадані дні міськрайонним судом, було допитано свідків: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (т. 4 а.к.п. 33-35; 38-40), показання яких покладено в основу обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 415 КПК Українисуд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів провадження на вирок міськрайонного суду засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій він висловлював свою незгоду з вироком, просив його скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
У апеляційному суді засуджений свої вимоги, які були ним зазначені у скарзі підтримав у повному обсязі, до того ж такі вимоги були підтримані і його захисником ОСОБА_6 .
Крім того, захисник ОСОБА_6 на доповнення до апеляційної скарги свого підзахисного у судовому засіданні 23.07.2015 року, що підтверджується технічним носієм на якому зафіксовано судовий розгляд у суді апеляційної інстанції, звернув увагу цього суду на те, що на одному із технічних носіїв інформації не прослуховуються судові засідання міськрайонного суду. Наголошував на тому, що цей факт підтверджується довідкою секретаря судового засідання, яка міститься у матеріалах кримінального провадження.
Однак, апеляційний суд на вказані доводи захисника належної уваги не звернув, а у своєму рішенні зазначив, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги, а зазначені захисником доводи не були предметом апеляційної скарги засудженого.
Однак, з таким висновком колегія суддів не може погодитись, оскільки апеляційний суд, встановивши порушення п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України повинен був, згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 цього ж Кодексу, скасувати вирок міськрайонного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, однак, цього не зробив, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону, тому і його ухвала з цих підстав підлягає скасуванню.

Більше того, захисник ОСОБА_6 , який діяв в інтересах засудженого ОСОБА_7 , мав законне право з огляду на статті 393, 403, 20, 44-54 КПК України, доповнити, у тому числі і усно, апеляційну скаргу свого підзахисного, за його згодою, тим більше, що засуджений в апеляційній скарзі порушував питання про скасування вироку міськрайонного суду та закриття кримінального провадження відносно нього за відсутністю у його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. А відтак апеляційний суд порушив право обвинуваченого на захист.
Таким чином, суд апеляційної інстанції, фактично встановивши істотні порушення кримінального процесуального закону, наявність яких тягне безумовне скасування судового рішення, безпідставно не скасував вирок міськрайонного суду, мотивувавши своє рішення тим, що зазначені захисником доводи не були предметом апеляційної скарги засудженого, а також те, що на аркуші справи 29 тому 4 знаходиться довідка лікувально-профілактичної установи, яка ніяким чином не вказує на відсутність звукозапису на технічному носії, про що зазначав захисник.
Разом із тим, апеляційний суд належним чином не перевірив матеріали кримінального провадження у яких знаходиться довідка секретаря судового засідання від 26.03.2015 року (т. 4 а.к.п. 229), яка підтверджує, що на робочому та архівному дисках №№ 1080С301Д806954С1, 1080С301Д806956А1 знаходяться аудіозаписи судових засідань від 03.09.13 року, 01.10.13 року, 07.10.2013 року, 12.11.2013 року, 13.11.2013 року з розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , однак вони не відтворюються та не прослуховуються.

Крім того, із вироку вбачається, що суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, засудив останнього у редакції Закону від 18.09.2012 року, яка мовби діяла на момент скоєння злочину. Проте, колегія суддів звертає увагу міськрайонного суду на те, що такої редакції Закону України про кримінальну відповідальність не існує. На що не звернув увагу і апеляційний суд.
З урахуванням зазначеного, колегія суддів вважає, що вирок та ухвалу через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону необхідно скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції. За результатами нового судового розгляду суду слід ухвалити законне, вмотивоване судове рішення з дотриманням усіх вимог матеріального та процесуального права.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 23 лютого 2015 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 23 липня 2015 року щодо засудженого за ч. 3 ст. 368 КК України ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження призначити до нового розгляду у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3