Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А
Іменем України

01жовтня 2015 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6
та виправданих ОСОБА_7 і ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0001125 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2015 рокущодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Борова Київської області, громадянина України, українця, з професійною-технічною освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кагарлик Київської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

які обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2015 року ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України виправдано з підстав не доведення, що в діянні останніх є склад кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачуються.
Цим же вироком, суд вирішив питання щодо речових доказів.

Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачувались у вчиненні дій, що виразились у грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, з використанням спеціально пристосованих предметів для нанесення тілесних ушкоджень, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 4 ст. 296 КК України, яке, згідно обвинувальному акту, було вчинено за наступних обставин.

4 лютого 2014 року, близько 22 години 30 хвилин, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу магазину «Великий Віз», що за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, з використанням спеціально пристосованих предметів для нанесення тілесних ушкоджень вчинили хуліганські дії відносно працівників магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Так, 4 лютого 2014 року, близько 22 години 30 хвилин, обвинувачений ОСОБА_7 перебував в приміщенні кафе, що за адресою: м. Київ, вул. Печенізька, 1/7 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 та іншими наглядно знайомими. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_7 виник конфлікт із працівниками даного закладу. В ході конфлікту обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вибігли з приміщення кафе та підбігли до автомобіля марки «Мазда», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить обвинуваченому ОСОБА_7 , при цьому останній взяв з багажнику вказаного авто хокейну ключку, а обвинувачений ОСОБА_8 - дерев`яну палицю, тобто предмети, які пристосовані для нанесення тілесних ушкоджень, після чого, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, підбігли до згаданого магазину «Великий Віз» та почали наносити тілесні ушкодження працівникам вказаного закладу ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які забігли в приміщення магазину та намагались тримати двері.

Продовжуючи виконувати свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, обвинувачений ОСОБА_7 разом із обвинуваченим ОСОБА_8 почали силою вриватися до приміщення магазину «Великий Віз» та наносити тілесні ушкодження працівникам зазначеного закладу, а саме ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , при цьому обвинувачений ОСОБА_7 , діючи умисно наніс удар хокейною ключкою по лівій руці ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тілесні ушкодження. Також ОСОБА_7 наніс удар хокейною ключкою по пальцям правої руки ОСОБА_11 .

Згідно висновку експерта № 298 встановлено, що на момент надходження ОСОБА_10 , 1984 р.н., до стаціонару 05.02.2014 у нього мали місце наступні тілесні ушкодження: синець на лівій боковій стінці живота; садна (два) по передній верхні лівої гомілки в середній третині; уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті.

Вказані ушкодження спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 04.02.2014 та відносяться: синець та садна - до легких тілесних ушкоджень (за критерієм тривалості розладу здоров`я); уламкові переломи проксимальних фаланг 2 і 3 пальців лівої кисті - до тілесних ушкоджень середньої тяжкості (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Згідно висновку експерта № 796 у громадянина ОСОБА_11 , виявлена відсутність нігтьової фаланги 5-го пальця правої кисті, в результаті проведення оперативного втручання - ампутації. Культя проксимального між фалангового суглоба вищевказаного пальця.

Вказане ушкодження спричинене тупим (тупими) предметом (предметами), характерні властивості якого (яких) в ушкодженні не відобразились, за давністю може відповідати даті до 13.02.2014 року, не є небезпечним для життя та відноситься до легких тілесних ушкоджень (за критерієм стійкої втрати працездатності 5%).

Між тим, оцінивши докази, які були досліджені в судовому засіданні, суд першої інстанції дійшов висновку про недоведеність, у даному конкретному випадку, наявності у діях обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

Не погоджуючись із прийнятим судовим рішенням, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій просить виправдувальний вирок суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України та призначити, кожному з них, покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити останніх від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки.

В обґрунтування поданої скарги прокурор посилається на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, як зазначає у скарзі прокурор, полягає у тому, що суд безпідставно не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Зокрема, судом не взяті до уваги відомості, які містяться в протоколі від 17.02.2014 року огляду CD-R диску марки «Atex», який був добровільно наданий працівниками магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » та на якому міститься відеозапис подій, що мали місце, як в приміщенні кафе, так і при виході з нього, а також сам відеозапис, який був переглянутий в судовому засіданні, в частині підтвердження вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.296 КК України.

Крім того, визнавши наведені докази належними та допустимими суд, в порушення вимог ст.ст. 94, 370, 374 КПК України, не визнав їх недостовірними та не вмотивував у чому полягає їх недостовірність.

Також, на думку прокурора, суд безпідставно не взяв до уваги інші докази по справі, а саме: протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 04 та 08.02.2014 року; протоколи пред`явлення особи для впізнання від 28 лютого та 05 березня 2014 року; довідку лікаря від 05.02.2014 року; висновки експертів, відповідно № 796 від 02.04.2014 року та № 298 від 13.03.2014 року.

Мотивуючи своє рішення суд зазначив у вироку, що ці докази, без їх перевірки шляхом отримання показань в суді від потерпілих, не можуть братися до уваги, оскільки, при відсутності змоги сторін поставити їм додаткові запитання, щоб отримати додаткову інформацію або поставити під сумнів точність їх показань, це може створити підстави для можливого висновку щодо несправедливого за своїм характером слухання справи.

Однак, як вважає прокурор, суд таким чином застосував аналогію закону до документів, які є джерелом доказів, висуваючи при цьому припущення, що її не застосування може бути трактовано, як несправедливість слухання справи, що є недопустимим.

Крім цього, як зазначається у скарзі, суд безпідставно взяв до уваги показання обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та свідків захисту ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки вони істотно різняться між собою та суперечать іншим матеріалам кримінального провадження.

В письмових запереченнях захисник виправданих адвокат ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10.06.2015 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з урахуванням доповнень до неї, внесених заступником прокурора м. Києва та просив її задовольнити; пояснення виправданих та їх захисника, які заперечували проти задоволення скарги прокурора; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово виправданих; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Частиною 2 ст. 318 КПК України передбачено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 встановлено, що судовий розгляд зазначеного кримінального провадження було здійснено за відсутності потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які не повідомлялись належним чином про дату, час і місце судових засідань.
Так, у відповідності до вимог ст.ст. 134, 135 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою, в даному випадку потерпілих, шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, як це передбачено ч. 1 ст. 136 КПК України, є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.
Між тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судовий виклик потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на перші судові засідання здійснювався не повістками про виклик, а по телефону шляхом оформлення телефонограм.
При цьому, про перше судове засідання, яке було призначене на 29 травня 2014 року, потерпілі взагалі не були повідомлені, оскільки не відповіли на телефонний дзвінок особи, яка здійснювала їх виклик.
Про друге судове засідання, призначене на 23 червня 2014 року, потерпілі, згідно телефонограми були повідомлені особисто, але дата 23 травня 2014 року, яка стоїть на цій телефонограмі викликає сумнів щодо можливості здійснення такого виклику, оскільки ще не відбулось перше судове засідання, на якому було прийнято рішення про відкладення судового розгляду на 23 червня 2014 року.
Телефонограма від 23 червня 2014 року (т. 1, а.с. 46) також не може служити підтвердженням належного повідомлення потерпілих про дату, час і місце судового засідання, яке було призначене на 07 липня 2014 року, оскільки у згаданій телефонограмі не зазначено, а ні часу, а ні дати явки потерпілих в судове засідання.
В подальшому, незважаючи на отримання викликів по телефону потерпілі двічі не з`являлись в судові засідання відповідно 22 липня та 02 вересня 2014 року, а про порядок їх виклику в судове засідання, призначене на 15 вересня 2014 року, в матеріалах провадження взагалі відсутні будь-які дані.
І лише 01 жовтня 2014 року, після чергової неявки потерпілих в судове засідання, суд наклав грошове стягнення на потерпілого ОСОБА_10 , який не виконав покладений на нього процесуальний обов`язок без поважних причин, однак відповідна ухвала суду залишилась невиконаною, так само як і не були вжиті заходи для притягнення потерпілих до відповідальності за неповагу до суду, яка передбачена ст.185-3 КУпАП.

Починаючи з вересня 2014 року виклик потерпілих почав здійснюватися шляхом направлення повісток про виклик за місцем їх реєстрації, але жодна з них не була вручена останнім, через їх повернення у зв`язку із закінченням терміну зберігання.
04 лютого 2015 року суд, задовольнивши клопотання прокурора, постановив ухвалу, якою доручив Шевченківському РУ ГУ МВС України в м. Києві провести слідчі (розшукові) дії, спрямовані на встановлення реального місця проживання потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , однак зазначена ухвала фактично була проігнорована, оскільки жодної слідчої (розшукової) дії проведено не було, а суд, отримавши на виконання своєї ухвали лише рапорт дільничного інспектора міліції Шевченківського РУ ГУ МВС України в м. Києві, в якому повідомлялось про те, що встановити особу ОСОБА_11 за адресою: АДРЕСА_3 (за місцем вчинення злочину) не виявилось можливим, а також про те, що копію матеріалів щодо застосування приводу (а не встановлення місцезнаходження) ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було направлено до Катеринопільського РВ УМВС в Черкаській області, на це ніяк не відреагував та не забезпечив належного виконання прийнятого ним судового рішення.
До цього слід також додати, що з моменту постановлення зазначеної ухвали жодного виклику, в тому числі по телефону, потерпілим не направлялось, хоча серед матеріалів, які прокурором надавались суду, містились нові дані про можливе місце їх знаходження або тимчасового перебування.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке,
згідно п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, у будь-якому разі тягне за собою скасування судового рішення, є зокрема здійснення судового провадження за відсутністю потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
За таких обставин, встановивши порушення судом першої інстанції вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2015 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду, оскільки необхідність прийняття такого рішення прямо передбачена ст. 415 КПК України.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, згідно з вимогами ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню частково лише в частині скасування виправдувального вироку щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки за наведених вище обставин, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості прийняти будь-яке інше рішення в межах наданих йому повноважень.

Крім цього, колегія суддів вважає необхідним звернути увагу на те, що приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 296 КК України, з підстав не доведення, що в діянні останніх є склад кримінального правопорушення, в якому вони обвинувачуються, суд першої інстанції навів у вироку висновки, які ставлять під сумнів обґрунтованість та вмотивованість прийнятого ним судового рішення.

Так, оцінюючи досліджені в судовому засіданні докази, зокрема кожний доказ обвинувачення, суд першої інстанції, всупереч вимогам ст. 94 КПК України, надав їм відповідну оцінку не з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а виходячи з тієї точки зору, що без їх перевірки показаннями потерпілих вони, на переконання суду, не можуть підтвердити обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , як в частині вчинення ними хуліганських дій, у тому числі із застосуванням предметів, спеціально пристосованих або заздалегідь заготовлених для нанесення тілесних ушкоджень, так і в частині нанесення потерпілим тілесних ушкоджень.

Такий підхід до оцінки кожного доказу окремо, а також сукупності зібраних доказів з урахуванням їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не може бути визнаний таким, що відповідає вимогам закону та судовій практиці Європейського суду з прав людини, оскільки, здійснивши судове провадження за відсутності потерпілих, не повідомлених належним чином про дату, час і місце судового засідання, суд першої інстанції повинен був обґрунтовувати своє рішення на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України, з урахуванням того, що обов`язок доказування обставин, передбачених ч. 1 ст. 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених кримінальним процесуальним законом випадках, - на потерпілого.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Апеляційного суду м. Києва, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 10 червня 2015 року, яким ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, виправдано за недоведеністю в їх діянні складу зазначеного кримінального правопорушення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: _____________ _____________ _____________
( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Справа № 11-кп/796/1398/2015

Категорія: ч. 4 ст. 296 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_15

Доповідач - суддя ОСОБА_1