АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 595/1962/14-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/275/15 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 1 ст.189 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 вересня 2015 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Бучацького районного суду від 27 травня 2015 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, працючий вчителем фізичної культури Пишківецької загальноосвітньої школи І-ІІ ступенів Бучацького району Тернопільської області, не судимий,

визнаний невинним та виправданий за ч.1 ст. 189, ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку з недоведеності, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 є склад кримінальних правопорушень.

Органами досудового розслідуванням ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що 27 липня 2014 року у ранковий час, коли він знаходився на площі Ринок у м. Бучач Тернопільської області у нього виник злочинний намір, направлений на вчинення хуліганських дій.

Реалізуючи свій злочинний намір в той день, приблизно о 9 год., ОСОБА_9 , перебуваючи на площі Ринок у м. Бучач Тернопільської області, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, ігноруючи загальноприйняті норми моралі, елементарні правила поведінки, моральності та добропристойності з метою самоутвердитись в очах свідка ОСОБА_10 , який був обурений його діями, за рахунок приниження потерпілого ОСОБА_11 діючи з особливою зухвалістю, яка виразилась у заподіянні тілесного ушкодження, безпричинно наніс потерпілому ОСОБА_11 один удар в обличчя, спричинивши при цьому останньому тілесне ушкодження у вигляді синця носа, яке згідно висновку судово-медичного експерта належить до легкого тілесного ушкодження.

В результаті злочинної діяльності ОСОБА_9 було спричинено шкоду особистим інтересам потерпілого ОСОБА_11 , наданим йому Конституцією України, правам на повагу до гідності, свободу та особисту недоторканність.

Крім цього, в період часу з 27 липня 2014 року по 29 липня 2014 року, у ОСОБА_9 виник злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів у ОСОБА_11 , з метою незаконного збагачення.

Реалізуючи свій злочинний намір, 29 липня 2014 року, ОСОБА_9 через ОСОБА_12 пред`явив ОСОБА_11 вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 500 доларів США, не повідомивши за що.

Надалі, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_11 , 30 липня 2014 року, приблизно о 13 год., ОСОБА_9 під час зустрічі із ОСОБА_11 в центрі м.Бучач Тернопільської області, пред`явив вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 3000 гривень, виражаючись при цьому нецензурною лексикою та погрожуючи йому спричиненням фізичного насильства у випадку не передачі вказаної суми грошових коштів.

В подальшому 12 серпня 2014 року, приблизно о 14 год. 30 хв. під час проведення контролю за вчиненням злочину, потерпілий ОСОБА_11 , сприймаючи погрози ОСОБА_9 про спричинення йому фізичного насильства як реальну загрозу для себе, перебуваючи на площі Ринок у м.Бучач Тернопільської області, зустрівся із ОСОБА_9 , де в салоні автомобіля марки Мерседес Бенс 200Б, д.н.з. НОМЕР_1 , передав йому грошові кошти в сумі 3000 гривень, які останній у нього вимагав.

Прийняте рішення суд мотивував тим, що вина ОСОБА_9 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях не доведена, оскільки його дії не супроводжувалися грубим порушенням громадського порядку, яке є обов`язковою ознакою хуліганства, а також те, що вимогу обвинуваченого ОСОБА_9 про передачу йому потерпілим ОСОБА_11 3000 гривень не слід вважати незаконною, а такою що була направлена на відшкодування заподіяної потерпілим шкоди.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор у кримінальному провадженні - старший прокурор відділу прокуратури Тернопільської області просить вирок суду щодо ОСОБА_9 скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, а справу направити на новий судовий розгляд.

Зокрема, 21 січня 2015 року прокурором подано до суду заяву про відвід судді ОСОБА_1 , оскільки в ході розгляду кримінального провадження по суті у сторони обвинувачення виникли сумніви щодо неупередженості судді Бучацького районного суду ОСОБА_1 , оскільки ОСОБА_7 та ОСОБА_1 одночасно, а саме з 1 жовтня 1990 року по 22 жовтня 1992 року працювали в слідчому відділі внутрішніх справ Бучацького райвиконкому Тернопільської області. Вищезазначені обставини вказують на наявність професійної співпраці та дружніх відносин між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 в структурі МВС України існує пряме підпорядкування, а вказаний факт свідчить про підпорядкування ОСОБА_1 ОСОБА_7 як старшому по посаді так і по званню. В судовому засіданні заява прокурора про відвід судді була доповнена іншими фактами, які викликали сумніви в неупередженості судді, а саме:

-суддею в ході судового розгляду задовольнялися клопотання сторони захисту щодо долучення до судового провадження характеризуючих даних на потерпілого, які не мали жодного відношення до даного кримінального провадження, при чому без відповідного відкриття матеріалів, передбаченого ст.290 КПК України;

-в порушення вимог ст.290 КПК України здійснювалися допити свідків сторони захисту, які не були допитані під час досудового розслідування, хоча стороні захисту було достеменно відомо про наявність таких свідків ще під час досудового розслідування та їхнє відкриття в порядку визначеному КПК України не здійснювалося.

-крім того, суддя ОСОБА_1 знаючи, що запобіжний захід відносно обвинуваченого ОСОБА_9 закінчувався 12 лютого 2015 року свідомо переніс розгляд судового засідання, яке призначалося на 3 лютого 2015 року на 16 лютого 2015 року. Вказана обставина позбавила прокурора можливості заявити клопотання про продовження терміну запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту. Як наслідок ОСОБА_9 без запобіжного заходу міг впливати на свідків та потерпілого у даному кримінальному провадженні з метою дачі ними неправдивих показів.

-в порушення вимог ст.28 КПК України щодо розумних строків суддею допускалася тяганина судового розгляду. Про цей факт свідчить тривалий розгляд кримінального провадження судом, а саме понад 8 місяців.

-ухвалою голови Бучацького районного суду ОСОБА_13 від 27 лютого 2015 року заяву прокурора про відвід судді ОСОБА_1 залишено без задоволення. Однак, як слідує з вищевказаної ухвали суду, наданим прокурором доповненням до заяви про відвід взагалі не надавалась будь-яка правова оцінка.

Також зазначає, що неповнота судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінально процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, через незастосування закону, який підлягає застосуванню, полягає в тому, що:

-судом першої інстанції у виправдувальному вироку відносно ОСОБА_9 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.296, ч.1 ст.189 КК України не враховано висновок судово-медичної експертизи №1208 від 21 серпня 2014 року про вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень стосовно ОСОБА_11 , а саме спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 ОСОБА_9 , які за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень (кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.125 КК України).

-висновок суду про те, що вимогу обвинуваченого ОСОБА_9 про передачу йому потерпілим ОСОБА_11 3000 гривень не слід вважати незаконною, а такою, що була направлена на відшкодування заподіяної потерпілим ОСОБА_11 шкоди, чим суддя констатує і описує склад кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.355 КК України. Тобто вчинення кримінальних правопорушень, правова кваліфікація яких покращує становище особи щодо якої здійснюється кримінальне провадження. Суд залишив поза увагою доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інших кримінальних правопорушень, виніс необґрунтований виправдувальний вирок, не сформулював обвинувачення в межах раніше висунутого, зазначеного в обвинувальному акті, і з урахуванням позицій прокурора та потерпілого в суді, не обрав покарання ОСОБА_9 відповідно до вимог ст.65 КК України.

-суд безпідставно не взято до уваги покази ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вони перебували на місці скоєння правопорушення, відвозили потерпілого додому і бачили розташування обвинуваченого стосовно потерпілого, зокрема той факт, що після спілкування з обвинуваченим, у потерпілого ОСОБА_11 утворилися тілесні ушкодження, кров на обличчі та в салоні автомобіля потерпілого. Крім вищевказаних свідків тілесні ушкодження та кров в автомобілі потерпілого бачили його родичі - ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17

-судом безпідставно вказано, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 не супроводжувалися грубим порушенням громадського порядку, яке є обов`язковою ознакою хуліганства, і були викликані неправомірними діями потерпілого ОСОБА_11 , які проявилися в тому, що він в стані алкогольного сп`яніння заїхав своїм автомобілем на площу Ринок м.Бучача, оскільки судом залишено, поза увагою місце та час спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, а саме те, що вказана подія відбувалась на площі Ринок м.Бучача Тернопільської області, де розташований базар, а 27 липня 2014 року, тобто в неділю вихідний день, в 10 год. ранку. Зазначені обставини свідчать про перебування значної кількості людей у даному громадському місці в зазначений час.

-висновки суду про перебування потерпілого в стані алкогольного сп`яніння нічим не підтверджені, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь які доводи чи судово-медичні обстеження, окрім показів обвинуваченого ОСОБА_9 , а тому такі посилання взагалі не могли бути покладені в основу виправдувального вироку, і їх слід вважати безпідставними та надуманими, задля виправдання протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9

-судом залишено поза увагою та без надання правової оцінки висновку судово-медичної експертизи №1208 від 21 серпня 2014 року, згідно якого у ОСОБА_11 виявлений синець носа, який відноситься до легких тілесних ушкоджень. Також не взято до уваги та не оцінено протокол з додатками про проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення від 12 серпня 2014 року, протокол огляду підозрюваного ОСОБА_9 та вилучення грошових коштів в сумі 3000 гривень, які йому передав потерпілий та протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, що свідчать про неповноту судового розгляду та порушення вимог ч.3 ст.374 КПК України в частині мотивів не врахування одних доказів та врахування інших.

-судом залишено без правової оцінки протокол огляду автомобіля Хюндай Туксон від 25 вересня 2014 року, який належить ОСОБА_9 в ході якого виявленні численні пошкодження лакофарбового покриття по усьому кузову вказаного автомобіля, та натомість взято до уваги звіт №18 від 10 вересня 2014 року щодо оцінки пошкоджень правої кузовної частини автомобіля на загальну суму 3536,85 грн., який не досліджувався в судовому засіданні, тобто суд не взяв до уваги, що автомобіль Хюндай Туксон містив численні пошкодження лакофарбового покриття по усьому кузову. Таким чином, неможливо встановити походження вищевказаних пошкоджень, оскільки звіт №18, на який послався суд першої інстанції був проведений лише через 45 днів після події, яка мала місце 27 липня 2014 року. Таким чином зазначає, що суд дійшов до хибного висновку, що вимогу обвинуваченого ОСОБА_9 про передачу йому потерпілим ОСОБА_11 3000 гривень не слід вважати незаконною, а такою, що була направлена на відшкодування заподіяної потерпілим ОСОБА_11 шкоди, а стороною обвинувачення не доведено, що ця вимога була поєднана з погрозою насильства над потерпілим.

-оцінка пошкоджень автомобіля проводилася 10 вересня 2014 року, а факт вимоги передати грошові кошти 29 липня 2014 року, сама ж передача відбулася 12 серпня 2014 року, тобто оцінка пошкоджень була проведена вже після факту вимоги грошових коштів та самої передачі.

-судом задоволено клопотання захисників обвинуваченого ОСОБА_9 щодо допиту свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які їм були відомі під час досудового слідства, однак про вказаних свідків сторону обвинувачення вони не повідомили і самі допит вказаних осіб не проводили. В судовому засіданні суд задовольнивши клопотання захисту про допит вищевказаних осіб порушив вимоги ч.12 ст.290 КПК України щодо відкриття сторонами кримінального провадження одне одному додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. В порушення ч.12 ст.290 КПК України суд визнав допустимими свідчення вищевказаних свідків без належного відкриття, попри заперечення прокурора та послався на них у вироку, щодо виправдання ОСОБА_9 за ч.1 ст.296 та ч.1 ст.189 КК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінально процесуального закону.

-висновок суду про те, що аудіо запис містить розмову між потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_9 є безпідставним, свідчить про порушення вимог, передбачених ч.1 ст.242 КПК України. У разі виникнення в суду сумнівів щодо відповідності голосу обвинуваченого ОСОБА_9 записаного на диктофон, виданий потерпілим, суду необхідно було за власною ініціативою призначити фонографічну експертизу з метою встановлення істини та ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

-судом безпідставно при винесенні виправдувального вироку відносно обвинуваченого ОСОБА_9 не враховані покази свідка ОСОБА_20 , надані в залі судового засідання, який бачив потерпілого ОСОБА_11 28-29 липня 2014 року з тілесними ушкодженням, знав про вимогу ОСОБА_9 передати 500 доларів США, інакше буде бити потерпілого ОСОБА_11 де тільки бачитиме, чув запис із диктофону потерпілого ОСОБА_11 про вимагання у нього грошей ОСОБА_9 та порадив потерпілому звернутися в правоохоронні органи.

-судом безпідставно проігноровані вимоги ст.97 КПК України щодо показань з чужих слів, оскільки свідок ОСОБА_20 надав покази ідентичні з потерпілим ОСОБА_11 про обставини нанесення тілесних ушкоджень та вимагання грошових коштів у потерпілого ОСОБА_9

-суддею Бучацького районного суду ОСОБА_1 грубо проігноровані вимоги ст.367 КПК України. Так, виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_9 проголошено 27 травня 2015 року, однак на законне прохання прокурора прокуратури Бучацького району ОСОБА_21 , який входить до складу групи процесуальних керівників та був присутнім при його проголошенні, негайно надати копію вироку суддя усно пояснив, що у вироку є граматичні помилки і тому вирок надати він не може. Лише на третій день 29 травня 2015 року після проголошення виправдувального вироку стосовно ОСОБА_9 суддя Бучацького районного суду ОСОБА_1 надав копію вищевказаного вироку. Вказаний факт підтверджується відміткою про отримання копії вироку, яка міститься в матеріалах кримінального провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу та доповнення до неї захисник ОСОБА_8 просить залишити їх без задоволення, а вирок суду без змін, оскільки суд всебічно та об`єктивно перевірив і дослідив всі зібрані у кримінальному провадженні докази, вірно визнав ОСОБА_9 невинуватим та виправдав за. ч.1 ст.189, ч.1 ст. 296 КК України у зв`язку за недоведеністю, що в його діях є склад кримінальних правопорушень. Зокрема:
-перебування ОСОБА_1 і ОСОБА_7 23 роки тому одночасно на слідчій роботі в одному органі влади чи місцевого самоврядування, не стверджує про існування тепер між ними дружніх стосунків і про упередженість судді. В заяві про відвід вказана єдина підстава для її подання - припущення прокурора про існування між суддею ОСОБА_1 та адвокатом ОСОБА_7 дружніх стосунків, бо ці особи колись одночасно перебували на слідчій роботі. Але у ст. 75 КПК про перелік підстав для відводу судді - не згадується така підстава. Ніщо не перешкоджало прокурору до початку судового розгляду ознайомитися з трудовими біографіями судді та адвоката. Прокурор несвоєчасно і безпідставно подав заяву про відвід судді.

-висновки сторони обвинувачення про те, що суддя ОСОБА_1 під час судового розгляду незаконно задовольняв клопотання сторони захисту про долучення до судового провадження характеризуючих даних на потерпілого, здійснював допит свідків сторони захисту, є лише припущення, які нічим неконкретизовані і необгрунтовані.

-клопотання прокурора про застосування щодо обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту датоване 16 березня 2015 р. Того дня воно було заявлене в судовому засіданні і задоволене судом. В лютому 2015 р. і до 16 березня 2015 р. прокурор не подавав такого клопотання, хоч ніщо не перешкоджало йому це зробити. Якби воно було подане до 12 лютого 2015 р., то його суд би розглянув у строки, встановлені ст.186 КПК. Призначене на 3 лютого 2015 р. судове засідання було перенесене не тому, що суддя захотів надати обвинуваченому можливість позбутися на декілька днів домашнього арешту, а інша поважна причина,

-кримінальне провадження було розглянуте в розумні строки, зважаючи на його складність та поведінку потерпілого, який без поважних причин пропустив більшу частину судових засідань.

-суд обґрунтовував своє рішення про виправдання ОСОБА_9 тим, що дії обвинуваченого не супроводжувалися грубим порушенням громадського порядку, а вимога обвинуваченого про передачу йому 3000 грн. потерпілим ОСОБА_11 була законною. Тому суд дійшов висновку про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 296 КК України погоджується з таким висновком суду.

-за наявності суперечливих показань потерпілого ніхто із згаданих свідків не підтвердив, що 27 липня 2014 р. Близько 9.00 год. на площі Ринок у м. Бучачі обвинувачений грубо порушував громадський порядок, проявив особливу зухвалість, безпричинно завдав потерпілому ОСОБА_11 один удар в обличчя, чим спричинив йому легке тілесне ушкодження.

-судом установлено, що дії обвинуваченого не супроводжувалися грубим порушенням громадського порядку і були викликані неправомірними діями потерпілого, який у нетверезому стані заїхав своїм автомобілем на центральну площу Бучача. Але суд не врахував, що події відбувалися в неділю на центральній площі Бучача і там перебувало багато людей. Погоджуюється, що обвинувачений не порушував громадського порядку, а потерпілий діяв неправомірно. Перебування обвинуваченого в громадському місці це не хуліганство.

-відповідають фактичним обставинам висновки суду про алкогольне сп`яніння потерпілого 27 липня 2014р. Близько 9.00 год., якщо він тоді був тверезим, то чому з переломом кісток носа не звернувся за медичною допомогою. Свідки ОСОБА_15 дружина потерпілого, ОСОБА_16 його мати, ОСОБА_17 його теща зацікавлені у справі. Вони бачили потерпілого через 1-2 години після його конфлікту з обвинуваченим. Потерпілий міг протверезіти. Але незацікавлені свідки обвинувачення ОСОБА_10 , ОСОБА_22 , ОСОБА_12 , свідки захисту ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , а також обвинувачений стверджували в суді, що тоді потерпілий був у нетверезому стані.

-суд вірно не врахував висновок судово-медичної експертизи № 1208, згідно з яким у потерпілого виявлене легке тілесне ушкодження синець носа. В судовому засіданні судмедексперт ОСОБА_23 пояснив, що він оглядав потерпілого 13 серпня 2014 р. Це означає, що синець міг утворитися в період 23-30 липня 2014 р., тобто до і після злочину, інкримінованого обвинуваченому.

-суд врахував протокол з додатками про проведення контролю за вчиненням кримінального правопорушення від 12 серпня 2014 р., протокол огляду підозрюваного ОСОБА_24 та вилучення в нього 3000 грн., протокол дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів і дійшов обґрунтованого висновку, що обвинувачений отримав 3000 грн. від потерпілого за те, що останній пошкодив автомобіль обвинуваченого. Відбулося відшкодування шкоди без будь-яких погроз і насильства.

-суд обгрунтовано врахував у Вироку звіт від 10 вересня 2014 р. № 18 про оцінку пошкоджень, виявлених на автомобілі обвинуваченого..

-суд задовольнив клопотання сторони захисту про допит свідків ОСОБА_18 і ОСОБА_19 бо стороні захисту під час досудового слідства свідок ОСОБА_19 не був відомий, а свідок ОСОБА_18 не міг бути допитаний на досудовому слідстві, бо тоді перебував за кордоном. Сторона захисту повідомляла слідчого про цього свідка.

-суд не призначав судово-фонографічної експертизи диктофонного запису бо він проводився незаконно і диктофон не був в установленому порядку визнаний речовим доказом.

-суддя під час проголошення вироку міг випадково пропустити деякі слова, які є у друкованому варіанті вироку, але це не є підставою для його скасування.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні захисник ОСОБА_7 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду без змін. Зокрема,

-відмовляючи в задоволенні заяви прокурора про відвід судді, голова суду у своїй ухвалі від 27 лютого 2015 року виходив з того, що наявність професійних ділових стосунків за час спільної роботи в слідчому підрозділі Бучацького райвідділу внутрішніх справ в 1990-1992 роках судді ОСОБА_1 та адвоката ОСОБА_7 не свідчить про дружні відносини. Прокурором не було надано жодних доказів існування дружніх стосунків, які вплинули чи могли вплинути на результат судового розгляду даного кримінального провадження.

-допитаний в суді свідок ОСОБА_19 не був відомий стороні захисту на досудовому слідстві, про нього стало відомо тільки в судді, а тому про це не було можливості повідомити сторону обвинувачення до судового розгляду.

-у зв`язку з періодичною неявкою потерпілого, свідків обвинувачення судові засідання неодноразово переносились. Судове засідання, яке призначалось на 3 лютого 2015 року і не відбулось у зв`язку з неявкою потерпілого було перенесене на 16 лютого 2015 року з відома і за погодженням з прокурором. Крім того, внаслідок поданої прокурором заяви про відвід, судове засідання не проводились з 16 лютого по 16 березня 2015 року. По вині сторони захисту чи суду тяганини не було. Таким чином, ніякого порушення вимог ст.28 КПК України щодо розумних строків судом не допущено.

-суд першої інстанції вірно не вийшов за межі висунутого обвинувачення стосовно ОСОБА_9 в частині зміни правової кваліфікації, що покращує становище обвинувачегого. За змістом апеляційної скарги прокурора повинна була би відбутись зміна кваліфікації на ч.1 ст.125 КК України спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень та на ч.1 ст.355 КК України примушування до виконання чи невиконання цивільно-правових зобов`язань. Стороною обвинувачення в судовому засіданні, не доведено заподіяння ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень. Відповідно до ст.477 КПК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК Українки відноситься до кримінального провадження приватного звинувачення, яке може бути розпочало слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. Така заява потерпілого в матеріалах кримінального провадження відсутня. Для кваліфікації за ч.1 ст. 355 КК України необхідно, щоб вимога виконання чи не виконання цивільно-правове зобов`язання була поєднана з погрозою насильства, що стороною обвинувачення теж не доведено.

-оскільки свідки обвинувачення ОСОБА_14 , ОСОБА_12 в ході судового засідання показали, що синець на носі потерпілого ОСОБА_11 був задовго до конфлікту з обвинуваченим ОСОБА_9 , то висновок експерта №1208 від 21 серпня 2014 року в якому описаний тільки один синець і тільки на підставі цього експерта дійшов висновку про наявність легких тілесних ушкоджень ОСОБА_9 . Відповідно до ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.

-стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_11 доведено показами допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_25 , обвинуваченого ОСОБА_9

-обвинувачений ОСОБА_9 під час затриманні 12 серпня 2014 року при огляді його особистих речей з приводу виявлених 3000 грн. відразу заявив, що ці гроші він отримав від потерпілого за пошкоджений 27 липня 2014 року автомобіль. Для органу досудового слідства не було ніяких перешкод 12 серпня 2014 року чи в наступний день оглянути автомобіль на предмет виявлення пошкоджень та призначити експертизу. 28 липня 2014 року ОСОБА_9 звернувся з заявою до експерта-оцінювача, який 10 вересня 2014 року оглянув автомобіль і склав звіт № 18, щодо оцінки пошкоджень транспортного засобу. Протокол огляду автомобіля складений слідчим 25 вересня 2014 року суд дослідив. Оскільки він був складений значно пізніше і лише підтвердив наявність пошкоджень автомобіля, суд цілком закономірно взяв його до уваги.

-експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. В судовому засіданні достовірно встановлено, що звукозапис на диктофоні, який добровільно виданий ОСОБА_11 здійснено з порушенням вимог чинного законодавства, прав та свобод людини і громадянина. Конверт з аудіодиском, на якому міститься звукозапис, був відкритий прокурором до початку судового засідання, аудіодиск представлений в судове засідання в розпакованому вигляді, що є недопустимим з точки зору дотримання вимог КПК України. Виходячи з наведеного суд не вважав за доцільне призначати фоноскопічну експертизу, оскільки надані стороною обвинувачення диктофон з флешкою, як носії, а також сам звукозапис є не допустимим доказом.

-щодо строків надання копії вироку судом прокурору відповідно до вимог ч.7 ст.376 КПК України копія вирок від 27 травня 2015 року наступного дня 28 травня 2015 року за даними канцелярії Бучацького районного суду була надіслана прокурору ОСОБА_6 який не був присутнім в судовому засіданні під час ухвалення вироку.

Заслухавши суддю доповідача, в судових дебатах:

-прокурора, який просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

-захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 які просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Бучацького районного суду суду без змін.

-в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_9 який просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що воно підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Законним є вирок, ухвалений компетентним судом і постановлений за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при провадженні у справі кримінального процесуального закону.

Проте, як вибачається з матеріалів кримінального провадження, при їх розгляді ці та інші вимоги кримінального процесуального закону судом дотримані не були.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вирок суду, що проголошений в судовому засіданні 27 травня 2015 року зафіксований на носії інформації № 31 79 10 81 LB 41573.

У матеріалах кримінального провадження запис судового засідання від 27 травня 2015 року на цьому носії інформації неповний, проголошений вирок не відповідає друкованому тексту вироку, долученому до матеріалів кримінального провадження.

Зокрема, судом не проголошено анкетні дані обвинуваченого ОСОБА_9 , повний текст окремих речень та посилання на томи і аркуші кримінального провадження на аркушах 1,2,3,6,7.

Таким чином, у матеріалах кримінального провадження відсутній технічний носій інформації на якому повністю зафіксовано судове провадження у суді першої інстанції за 27 травня 2015 року.

Відповідно до ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод 1950 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи. Судове рішення оголошується публічно. Отже, процесуальна вимога статті 6 Конвенції стосується публічності оголошення судового рішення. Форма публічності проголошення судового рішення має визначатись у даному випадку, відповідно ст. 376 КПК України.

Невідповідність тексту вироку у кримінальному провадженні щодо обвинувачених носію інформації, що до нього долучено, колегія судів розцінює як його відсутність, порушення вимог ст. 376 КПК України і принципу публічності оголошення судового рішення.

Суд допустив істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке згідно п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що судове рішення скасовується в повному обсязі із-за порушень норм кримінально-процесуального закону то інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні та в запереченнях захисників ОСОБА_8 і ОСОБА_7 необхідно перевірити при новому розгляді справи по суті.

Керуючись ст.ст.407,409, 412,415 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - старшого прокурора відділу прокуратури Тернопільської області задовольнити.

Вирок Бучацького районного суду від 27 травня 2015 року щодо ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд Бучацькому районному суду в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

Головуючий - підпис

Судді - два підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2