ДЗЕРЖИНСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД МІСТА КРИВОГО РОГУ
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
іменем України
Справа № 210/6194/13-к
Провадження № 1-кп/210/87/15

"02" грудня 2015 р.

Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

за участю прокурора ОСОБА_3

підсудного ОСОБА_4

адвоката ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Кривому Розі справу у кримінальному провадженні № 00002087 за обвинуваченням:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина Російської Федерації, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. 15.10.1997 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 140 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі;

2. 10.07.2000 року Довгинцівським районним судом м.Кривого Рогу за ч.2 ст.140 Кк України до 3 років позбавлення волі;

3.30.04.2004 року Довгинцевським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст. 185, ч. 3 ст.185, ч.1ст.188, ч.2 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі;

4. 02.12.2009 року Інгулецьким районним судом м.Кривого Рогу за ч. 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 21.02.2013 року умовно достроково на 1 рік 5 місяців 28 днів

у скоєні злочину, передбаченого ст.307 ч.2 КК України,-

В С Т А Н О В И Л:
26.07.2013 року , в першій половині дня ( більш конкретний час не встановлений) ОСОБА_4 , будучі особою, яка рініше вчинювала злочини за ст. 307 ч.2 та 309 ч.2 КК України, маючи умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання без мети збуту наркотичних засобів, в невстановленому слідством місці, у не встановленої слідством особи, незаконно придбавав особливо небезпечний наркотичний засіб "опій ацетильованний " у кількості приблизно 5 мл за ціною 50 гривень за 1 мл.

У цей же день, 26.07.2013 року , об 11.15 год., біля будинку № 3 по вул. Будьонного в Дзержинському районі м. Кривого Рогу працівниками міліції був затриманий гр. ОСОБА_4 ІНФОРМАЦІЯ_1 , при обшуку якого в правій внутрішній кишені його куртки було виявлено та вилучено медичний шприц ємкістю 20 мл., заповнений рідиною темного кольору, яка згідно висновку експерта № 58/10-555 від 27.07.2013 року, має масу 4,2001 г. і містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій-ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,2143 грам, який ОСОБА_4 зберігав при собі з метою особистого вживання, а також в лівому внутрішньому кармані його куртки було виявлено гроші в сумі 52 гривні та мобільний телефон марки «Самсунг» імей НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора « Київстар».

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 показав, що 20.07.2013 року знаходився у себе вдома по АДРЕСА_1 , де він мешкає разом із матір`ю. Вранці його розбудив дзвінок , телефонував знайомий чоловік на ім.»я ОСОБА_6 із прізвиськом « ОСОБА_7 », який проживає на АДРЕСА_2 , він спитав його: чи потрібна йому «доза», оскільки він є наркозалежною особою, то відповів , що « так». Після чого, знайомий запропонував йому поїхати на центральне кладовище, яке знаходиться в Довгинцівському районі м.Кривого Рогу ,щоб придбати наркотичні засоби.Вони домовились про зустріч і поїхали на кладовище, де, як їм було відомо, продають наркотики. На місці продажу наркотичних засобів « Троцик» кудись зник. При собі він мав новий медичний шприц об`ємом 20 кубів, в який йому продавець наркотиків налив 5 кубів опія ацетильованого, за що він сплатив 250 грн.Крім того, він за 1 грн. купив у продавця порожній 2-х кубовий медичний шприц , для того, щоб зробити собі ін`єкцію наркотика маленьким шприцем і вколов собі дозу, після чого зателефонував « Троцику», щоб спитати де він знаходиться. Знайомий відповів ,що він біля авторинку, в цей час в нього закінчився заряд на мобільному телефоні і він пішов у бік авторинку. Не дійшовши до місця , раптом почув позаду швидкі кроки і його затримали працівники міліції, прізвище одного з них він знає- ОСОБА_8 , а інший з УВД м.Кривого Рогу. В цей час він знаходився під впливом наркотичних засобів , працівники міліції привезли його у двір будинку АДРЕСА_3 і посадили на сріз дерева, до цього вони забрали в нього мобільний телефон « « Самсунг»,52 грн та 20 кубовий шприц с 4-ма кубами опія. В цей час було , приблизно 9-30 9.45 год. ОСОБА_9 кудись поїхав, але через годину він повернувся і оперативні працівники віддали йому медичний шприц із наркотиком, який залишився та гроші 52 грн., 50 грн. привіз ОСОБА_8 , чи це були гроші, які належали раніше йому чи інші купюри він не знає. Про те, що ці гроші помічені він не знав. Він поклав наркотик та гроші у внутрішній карман джинсового піджаку. Після чого, оперативні працівники запросили експерта та понятих. Поняті вийшли з-за гаражів разом і з оперативним працівником міліції, як пізніше він взнав їх прізвища були : ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , раніше він їх не знав. Експерт посвітив на руки і на них проявилась фарба. На місці склали протокол обшуку. Після чого, його повезли до Дзержинського РВВС, де йому сказали, що його затримують за сбут наркотичних засобів, але він не був з цим згодний. Він тільки звільнився із місць позбавлення волі і не мав наміру торгувати наркотиками.Через деякий час, дія наркотиків закінчилась , йому було погано, працівники міліції цим скористались та сказали, що у разі, якщо він не буде заперечувати на санкції у суді , йому дадуть можливість вжити наркотик. В суді він покивав головою і у райвідділку йому дали 1,5 куба опія ацетильованого. Вважає,що обвинувачення відносно нього сфабриковано, він придбав наркотик по ціні 50 грн. на той час такої ціни, як 40 грн. за 1 куб не було. Крім «Троцика» ніхто йому в цей день не телефонував. В ході досудового розслідування працівники міліції допустили ряд процесуальних порушень, фізично та психологічно впливали на нього з метою отримання вигідних їм показань Він не заперечує факт зберігання наркотичних засобів, але заперечує свою вину у скоєні кримінального правопорушення за ч. 2 ст.307 КК України, т.я. наркотики придбав для особистого вживання , без мети збуту, просить перекваліфікувати його дії на ст.309 ч.2 КК України, врахувати стан його здоров`я, а саме,що він хворий на туберкульоз та є ВІЛ-інфікованим та призначити покарання в межах вже відбутого , а також звільнити його від призначеного покарання за амністією.

Зазначені показания обвинуваченого ОСОБА_4 були перевірені судом шляхом дослідження показань свідків та наявних в матеріалах справи письмових доказів під час судового розгляду, в межах пред`явленого досудовим слідством обвинувачення за ст.307 ч.2 КК України.

Суд, здійснюючи оцінку наявних в матеріалах справи доказів, приймає до уваги тільки ті, що є власно доказами, тобто допустимими та належними у розумінні ст.ст. 85,86 КПК України.

Так, допитаний 26.01.2015 року у судовому засіданні свідок ОСОБА_12 показав, що влітку 2013 року ,дату більш точно не пам`ятає, приблизно у 8-9 годин ранку знаходився в районі магазину « Восход», до нього підішли працівники міліції, які запропонували бути понятим при закупці наркотичних засобів, у кого будуть закупатись наркотики не сказали. Він погодився і разом із працівниками міліції поїхали до Дзержинського РВВС , де у його присутності працівники міліції помітили грошові купюри якимось аерозолем, здається, це була 1 купюра у 50 гривень. При цих діях був ще один понятий , прізвища його не пам`ятає, на вигляд був нормальний , адекватний, чи знаходився цей понятий в РВ до його приїзду, він не знає, в журналі перепусток не розписувався. В якому кабінеті та на якому поверсі був, не пам`ятає. Після чого, працівники міліції привели закупника , як сказали його прізвище ОСОБА_13 , обшукали його,вручили гроші, вся процедура тривала, приблизно 30-40 хв., потім всі разом вони поїхали на вул.Будьоного. Машину поставили вздовж дороги. Закупник вийшов із машини та пішов у напрямку гаражів та сміттєзбірника, в цей час з`явився обвинувачений. Закупник та обвинувачений чим-то обмінялись і закупник повернувся у машину та показав пакетик. На протязі проведення закупки він добре бачив і закупника і обвинуваченого, т. я. знаходився в машині , приблизно на відстані 150 метрів. ОСОБА_13 спочатку підійшов до гаражів, почекав 2-3 хвилини. Закупнику працівники міліції дали помічені гроші і, начебто, 2-х кубовий шприц, порожній , запечатаний в упаковці. Чи був у ОСОБА_13 мобільний телефон не пам`ятає.Обвинувачений був одягнутий у спортивні штани та джинсовий піджак. ОСОБА_13 щось йому передав , а ОСОБА_14 , в свою чергу , щось віддав. Він не бачив, щоб ОСОБА_14 щось наливав , просто передав якусь річ, яку саме не бачив. Несена затримали після передачі наркотика закупнику, приблизно, через 2 хвилини. При обшуці обвинуваченого в нього був виявлений шприц, приблизно 10-20 кубів, ключі, здається , ножик та гроші маленькі , десь 2 гривні та 50 грн. Коли експерт просвічував йому руки, то вони були в аерозолі. Несена до факту закупки особисто не знав, особистого неприязненого відношення до нього не має. Факт передачі грошей та придбання наркотику був у першій половині дня, можливо о 9-00 годині, більш точно не пам`ятає.

Свідок , прізвище якого залегендовано, як ОСОБА_15 , будучи допитаний в режимі відео конференції із дотриманням вимог ч. 9 ст.352 КПК України, показав, що у липні 2013 року він знаходився в районі зупинки « Восход» у Дзержинському районі м.Кривого Рогу. До нього підійшли працівники міліції, 2 чоловіка, показали свої посвідчення, їх прізвищ він не пам`ятає, які запропонували йому бути закупником наркотичних засобів. Він погодився із зазначеною пропозицією.Вони пішли до Дзержинського РВ міліції,піднялись на 4-тий поверх, і в кабінеті, номеру не пам`ятає, він написав заяву, що згодний брати участь в оперативних заходах. Після цього до кабінету запросили двох понятих, чоловічої статі, прізвищ їх він не пам`ятає. У присутності понятих провели його обшук, при собі він мав тільки ключі, мобільний телефон, грошей не було.Працівники міліції в нього вилучили ключі та мобільний і дали гроші, однією купюрою в 50 грн. , при цьому пояснили, що ці гроші передаються для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у чоловіка на ім.»я ОСОБА_16 , прізвища він не пам`ятає. Разом із понятими та 2-ма працівниками міліції, він сів у машину марки « ДЕО» темного кольору та поїхали в сторону зупинки громадського транспорту « Вулиця Будьоного», де автомобіль зупинився біля будинку АДРЕСА_4 , трохи не доїхавши до зупинки. Перед виходом з машини, працівники міліції його проінструктували і він пішов до гаражів, які знаходяться у дворі будинків по АДРЕСА_3 . Від гаражів відійшов чоловік, в чому він був одягнутий не пам`ятає, який передав йому шприц 2 мл із темною речовиною, а він віддав йому 50 грн., які дали працівники міліції. Після чого, він повернувся до машини, де показав, що він придбав . Під час передачі наркотичних засобів з його місця, машину з понятими було видно, вважає, що і вони повинні були його бачити. Про що велась розмова при передачі не може сказати, т.я. обвинувачений зможе його взнати, т.я. про покупку наркотичних засобів він з ним домовлявся по телефону.Далі свідок зазначив, що можливо і не домовлявся , а просто знав, що у цьому місці ОСОБА_14 торгує наркотиками, ці обставини він не пам`ятає. З ОСОБА_14 раніше його познайомили наркомани. У райвідділку був , приблизно у 9-00 годин. Працівники міліції перед оперативною закупкою вручили йому гроші - 50 грн. однією купюрою, а чи давали шприц , він не пам`ятає. До цього він брав участь і в інших оперативних закупках. Момент затримання ОСОБА_14 не бачив, т.я. після закупки одразу поїхав з працівниками міліції до Дзержинського РВ. Додатково свідок пояснив, що є наркозалежною особою, оперативні працівники міліції про це знали і до закупки, приблизно за 10 днів звернулись до нього, т.я. їм було відомо, що саме у ОСОБА_14 він покупав раніше наркотики.

Допитаний у судовому засіданні 21.04.2015 року свідок ОСОБА_17 показав , що до даних подій обвинуваченого ОСОБА_4 не знав, особистої неприязні до нього не має. Приблизно у 2013 році, влітку, більш точно не пам`тає , він проходив по вул. Революційна в м.Кривому Розі, де його зупинили 2 працівники міліції, вони показали службові посвідчення , їх прізвища він не пам`ятає. Вони просили його бути присутнім при обшуку, кого саме не сказали або він не пам`ятає. Він погодився, із працівниками міліції був ще один понятий , вони пішли у двір житлових будинків, які знаходяться в районі зупинки вул.Будьоного, номерів будинків не пам`ятає. Вони пройшли через двір та підійшли до гаражів. В цей час обвинувачений сидів біля гаражів на чому не пам`ятає, біля нього були працівники міліції. При появі інших працівників міліції та понятих, він встав і оперативники почали проводити його обшук, в ході якого у ОСОБА_14 були виявлені якісь гроші, суму не пам`ятає, носовичок, медичний шприц, в якому була темна рідина, до якої відмітки не може сказати. Після обшуку він та інший понятий сіли до машини , в цей час до них підійшов чоловік , приблизно 30 років, який дістав із кишені медичний шприц, в якому було щось темного кольору і сказав, що це він придбав у Несена. В райвідділку в приміщенні фойє, він підписав якісь папери та пішов по своїх справах, до слідчого не підіймався. У його присутності працівниками міліції помітка грошей аерозолем не робилась. Факт передачі закупником грошей ОСОБА_14 та отримання наркотиків він не бачив. На протоколі обшуку ( а.с.5-6) стоїть його підпис , а в документах на аркушах справи № 36, 37, 38, 39 та 47-48 підпис не його.

Для усунення розбіжностей у показаннях свідків судом був проведений іх одночасний допит, в ході якого кожний наполягав на своїх показаннях, а саме: ОСОБА_12 стверджував, що бачив ОСОБА_17 ще до оперативної закупки у Дзержинському РВ, при помітки грошей і врученні їх закупнику, а ОСОБА_17 наполягав на тому , що другого понятого він вперше побачив тільки при проведенні обшуку ОСОБА_14 , який проводився у дворі будинків по вул.Будьоного. Закупник підійшов до них після обшуку.

Особа ,яка залегендована за прізвищем ОСОБА_15 додатково пояснив, що заздагеледь дав свою згоду на участь у оперативній закупці наркотичних засобів, приблизно за 2 тижні до події. Несен ОСОБА_16 продавав наркотичні засоби в різних місцях: у посадці за дитячою лікарнею по вул.Косіора, на вул. Будьонного, на м-нах Восточний та Вечірній. Понятих він не знає, 50 грн. йому надавались у присутності 2-х понятих в райвідділі міліції, разом з ними в одній машині приїхали до місця закупки. Як були одягнуті поняті він не пам`ятає. До гаражів він підійшов перший, потім з`явився Несен , який був одягнутий у спортивні штани та джинсову курточку. Він передав йому гроші, а Несен дав медичний шприц об`ємом 2 мл, в якому був 1 куб.опія, цей шприц він передав працівникам міліції, які знаходились в машині.

Зазначені показання свідків суд перевірив щодо їх правдивості та достовірності, шляхом співставлення та відповідності письмовим доказам.

Суд вважає суперечливими показання свідка залегендованого під прізвищем ОСОБА_15 , оскільки останній спочатку зазначав, що несподівано став закупником , за пропозицією працівників міліції , які звернулись до нього під час знаходження його 26.07.2013 року в районі зупинки « Восход» на вул.Косіора , потім змінив показання , вказавши, що працівники міліції ще за 2 тижні до розглядуваних судом подій, залучили його до участі у операції. Описати понятих та їх одяг свідок не міг, чи надавався йому, крім грошей, ще і медичний шприц не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_12 стверджує, що до закупки він та інший понятий знаходились у Дзержинському районному відділі внутрішніх справ КМУ , саме за їх присутності проводилась помітка грошей спеціальним аерозолем , після чого, вони були вручені закупнику. Крім того, свідок зазначає, що закупнику, начебто був ще вручений медичний шприц , який був порожній та знаходився у запечатаній упаковці. Між тим, у подальшому, даний свідок зазначив, спочатку, що закупник приніс до автомобіля пакетик, але пізніше виправився, що це був медичний шприц із темною рідиною. Що саме передавалось ОСОБА_4 закупнику він особисто не бачив, а також не бачив ,щоб при закупці останній щось наливав у шприц чи іншу ємкість.

Свідок ОСОБА_17 ,будучи двічі допитаний в ході судового розгляду, наполягав на тому, що особисто він не був присутній при передачі грошей в райвідділку міліції закупнику та сам процес закупки не бачив , він брав участь, який понятий тільки при проведенні обшуку ОСОБА_4 .

Дані показання свідків були перевірені письмовими доказами, наявними в матеріалах справи.

Так, із протоколу огляду від 26.07.2013 року , складеного начальником ОБНОН Дзержинського РВ КМУ ОСОБА_18 убачається, що при проведенні огляду в кабінеті № 401 з 9-20 до 9-40 год. громадянина ОСОБА_15 , в нього при собі не було нічого виявлено, а йому були передані гроші 50 ( п`ятдесят) гривень № ЕЗ 0413387, помічені люмінесцентною краскою та медичний шприц ємкістю 2,5 мл, запечатаний у заводській упаковці ( а.с.36 т.1). Як убачається із протоколу огляду він проведений у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , справжність підпису на даному протоколі та факт присутності при його підписанні заперечується свідком ОСОБА_17 .

Згідно протоколу помітки грошей від 26.07.2013 року, зазначені дії проведені за присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 в приміщенні Дзержинського РВ з 8-50 год до 9-15 год. ( а.с.37-38 т.1). Справжність підпису на даному протоколі та факт присутності при його підписанні заперечується свідком ОСОБА_17 .

З протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 26.07.2013 року убачається, що гр. ОСОБА_15 в салоні автомобілю ДЕО Леганза д/з НОМЕР_2 , розташованого біля будинку № 61 по вул.Косіора в м.Кривому Розі, у присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , добровільно видав медичний шприц, об`ємом 2,5 мл, заповнений до відмітки 1, 0 мл рідиною коричневого кольору, який він придбав за надані для проведення оперативної закупки грошові кошти в сумі 50 грн. Переданий шприц був покладений до пакету та опечатаний , поняті та ОСОБА_15 розписались на бірці ( а.с.39 т.1). Справжність підпису на даному протоколі заперечується свідком ОСОБА_17 .

На підставі ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності , що передбачає самостійне обстоюваня стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

В ході судового розгляду ні стороною обвинувачення , ні стороною захисту не заявлялись клопотання про призначення по справі судово- почеркознавчої експертизи для перевірки правдивості показань свідка ОСОБА_17 в частині не підписання ним ряду процесуальних документів. Між тим, обвинуваченим ОСОБА_4 було заявлено клопотання про витребування журналу доставлених, відвідуючих та запрошених до Дзержинського РВ КМУ , з метою встановлення : чи дійсно 26.07.2013 року свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_12 знаходились у приміщенні Дзержинського РВ КМУ. Зазначене клопотання було задоволено судом.

З наданої на запит суду виписки із Журналу № 3233п/т за період з 30.04.2013 року по 11.11.2013 року убачається, що початок записів 26.07.2013 року здійснювався з 10-00 год. по 22 год 55 хв. і в цей проміжок часу , як викликані чи запрошені особи свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_17 не зареєстровані. В даному журналі наявний запис тільки щодо доставлення ОСОБА_4 до Дзержинського РВ КМУ о 12 год.20 хв. ( а.с. 29, 30-32 т.3).

Суд вважає, що належних та допустимих доказів на підставі ст.ст. 85, 86 КПК України щодо неправдивості показань свідка ОСОБА_17 в частині того, що до проведення оперативної закупки наркотичних засобів 26.07.2013 року у гр.. ОСОБА_4 він не був присутній в приміщенні Дзержинського РВ КМУ та не брав участі у проведенні процесуальних дій щодо огляду закупника, вручення йому грошей та медичного шприца, помітки грошей спеціальними засобами стороною обвинувачення не було надано.

Відповідно до вимог ст.84 КПК України та ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» доказами в кримінальній справі є фактичні дані, отримані у передбаченому порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Одними із таких доказів можуть бути використані дані, одержані під час оперативно-розшукових заходів, проведених у відповідності до норм законодавства.

Крім того, згідно п.2.9 Інструкції «Про порядок проведення оперативної закупки та контрольованого постачання предметів товарів і речовин, у тому числі заборонених до обсягу, у фізичних осіб незалежно від форм власності», яка затверджена наказом МВС України, СБУ України, ДПА України 30.11.2001 р. №1065 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 19.12.2001 №1051/6242/, для проведення оперативної закупівлі використовуються кошти МВС України, СБУ України, податкової міліції ДПА України. Їх отримання та використання здійснюється згідно з відомчими актами МВС і СБУ України. Оперативна закупка проводиться на підставі постанови оперативного працівника. В цій постанові зазначається кількість оперативних закупок, що будуть проводитися, яка конкретно речовина повинна закупатися, її кількість та на яку суму. При цьому закупки повинні проводитися різними особами за наявності їх обов`язкової письмової згоди на здійснення закупки.

Між тим, в матеріалах кримінальної справи відсутнє документальне підтвердження використання грошових засобів МВС при оперативній закупці наркотичного засобу 26.07.2013 року у ОСОБА_4 , таким чином, відсутні дані щодо достовірного підтвердження законності походження коштів, котрі були використані для проведення вказаної оперативної закупівлі.

Отже, при відсутності витрат спеціального призначення оперативні працівники міліції об`єктивно не могли видати закупнику ОСОБА_15 грошові засоби, законно одержані та необхідні для проведення оперативної закупки.

При цьому, по кримінальному провадженню не встановлено фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченим ОСОБА_4 будь-яким іншим особам, як і не встановлено таких осіб.

Більш того, належні та достовірні докази на те, що обвинувачений ОСОБА_4 до проведення у нього оперативної закупки легендованою особою, займався збутом наркотичних засобів по кримінальному провадженню - відсутні.

Разом з тим, відповідно до положень Європейської конвенції з прав людини та ст. 17 Закону України від 23.02.2006 року № 3477 « Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» як джерела права, слідує, що після виявлення злочинної діяльності особи, відпадає необхідність у негласних заходах.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Європейським судом з прав людини визнано, що за умови, коли у справі відсутні дані про те, що особа займалась збутом наркотичних , психотропних засобів іншим особам, крім легендованої, у органів досудового слідства та суду достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація /правовий прецедент - рішення Європейського суду з прав людини від 15.12.2005 року по справі «Ваньян проти Россії» /Vanyan v. Russia/

Тлумачення провокації (підбурювання) Європейським судом з прав людини надано також у рішенні від 09.06.1998 року «Тейксейра де Кастро проти Португалії» /Teixeira de Castro v. Portugal/ , в якому суд зазначив, що використання власних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями , навіть у справах, пов`язаних з боротьбою з торгівлею наркотиками, суспільними інтересами не можливо виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку працівників міліції.

У рішенні від 05.02.2008 року «Раманаускас проти Литви» /Ramanauskas v. Lithuania/ зазначено, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, а впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Докази, отримані шляхом провокації, не можуть бути використані у судочинстві, оскільки це є порушенням п. 1 ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод.

Суд приходить до висновку про недопустимість доказу: показів свідка ОСОБА_15 , оскільки суд, був позбавлений можливості пересвідчитись у його особі, т.я. останній наполягав на допиті його в судовому засіданні виключно в режимі відео конференції та з прикриттям обличчя, а дані про видачу особі компетентним органом тимчасового посвідчення особи з вигаданими данними у зв`язку із застосуванням до неї заходів безпеки, в матеріалах справи відсутні. Свідки ж ОСОБА_17 та ОСОБА_12 , які брали участь у закупці, як поняті, пояснили суду, що мали візуальний контакт з особою під вигаданими даними ОСОБА_15 , даних про те , що під час контакту його обличчя було закритим , суду не повідомляли. Через наведені порушення норм кримінально-процесуального закону при проведенні оперативної закупки суд, який на підставі ст.23 КПК України безпосередньо досліджує показання, речі і докази, не може вважати правдивими та достовірними показання вищезазначених свідків, оскільки вони не усувають зазначених вище суттєвих недоліків, суперечать одне одному.

На думку суду обвинувачення за ст.307 ч.2 КК України у відношенні ОСОБА_4 ґрунтується тільки на показаннях особи, яка здійснила оперативну закупку, т.я. свідок ОСОБА_17 заперечує сам факт своєї присутності при здійсненні оперативної закупки, а свідок ОСОБА_12 не зміг підтвердити що саме було передано закупнику ОСОБА_15 ОСОБА_4 . Відкриття ним упаковки медичного шприця , переданого ОСОБА_15 для оперативної закупки він не бачив, заповнення цього шприця наркотичної рідиною, він також не бачив. Більш того, органом досудового розслідування призначалась дактилоскопічна експертиза тільки по виявленому у ОСОБА_4 медичному шприцю 20 куб і не призначалась по медичному шприцю ємкістю 2, 5 мл , який передав працівникам міліції закупник ОСОБА_15 . Змиви з рук у закупника, який , начебто, передав помічену купюру у 50 грн. при закупівлі наркотичного засобі ОСОБА_4 також не були зроблені органом досудового слідства, упаковка від відкритого медичного шприця працівниками міліції не відшукувалась та не долучалась до справи.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_4 в ході судового розгляду скаржився на застосування відносно нього недозволених методів ведення досудового слідства з боку оперативних працівників Дзержинського РВВС, з цього приводу судом 29.07.2015 року було зроблено повідомлення на ім`я прокурора Дніпропетровської області ( а.с. 93 т.3), на що посадова особа прокуратури області ОСОБА_19 надала суду відповідь за № 17/20 від 13.08. 2015 року про те, що заява суду (всупереч вимогам закону) направляється на розгляд до прокуратури Дзержинського району м.Кривого Рогу ( а.с.100 т.3). Фактично ж перевірка була проведена Дзержинським РВВС КМУ, тобто самим органом, дії посадових осіб якого оскаржуються ( а.с.104 т.3). Таким чином, суд вважає, що обвинуваченням не були доведені обставини правомірності дій оперативних працівників під час проведення досудового слідства.

В силу ст. 62 Конституції України та ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи у інкримінованому правопорушення тлумачаться на її користь.

Суд вважає, що в ході судового розгляду не була доведена вина обвинуваченого ОСОБА_4 у скоєні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України.

Між тим, на підставі досліджених доказів суд убачає наявність його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.309 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_4 не заперечує факт зберігання ним наркотичного засобу в медичному шприці об`ємом 20 кубов у кількості 4 мл, який він придбав у невстановленої слідством особи в районі центрального кладовища у Довгинцівському районі м.Кривого Рогу 26.07.2013 року для особистого вживання та визнає свою вину у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст.309 КК України.

Дані обставини підтверджуються і протоколом обшуку від 26.07.2013 року ( а.с.5-6 т.1), складеного за присутності понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_12 ( обставини проведення обшуку , складання протоколу та підписи на ньому підтверджують обидва понятих). В ході даного обшуку у ОСОБА_4 був виявлений у правому внутрішньому кармані його куртки медичний шприц ємкістю 20, 0 мл, заповнений до відмітки, приблизно 4, 5 мл, рідиною темного кольору, який був обробленим спеціальним засобом для виявлення відбитків пальців, а також 52 грн., купюрами : по 1 грн. - 2 шт. та 50 гривень 1 шт. , телефон « Самсунг С 170»; висновком експерта № 58/10-594 від 13.08.2013 року, з якого убачається, що надана на експертизу рідина , масою 3, 5626 г, вилучена у ОСОБА_4 містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований , маса якого у перерахунку на суху масу у наданій есперту кількості після прведення первинного дослідження , складає 0,1820 г. Первинно було вилучено 4, 2001 г опія ( а.с.53-58 т.1); висновком експерта № 51/01-183 від 06.08.2013 року, відповідно до якого слід пальця руки розміром 21х15 мм на липкій стрічці розміром 48х49 мм, 21х18 мм на ліпкій стрічці розміром 48х31, вилучений з медичного шприця ємкістю 20 мл, який був вилучений 26.07.2013 року в ході особистого огляду ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 придатний для ідентифікації особи та даний слід пальця залишений вказівним пальцем лівої руки ОСОБА_4 ( а.с.62-65 т.1).

На підставі наданих доказів, суд вважає доведеною вину ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України та перекваліфіковує його дії із ст.307 ч. 2 КК України та ст. 309 ч.2 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту особою, яка раніше вчиняла злочини, передбачені ст. 307, 309 КК України.

При вирішенні питання про призначення покарання , суд керується вимогами ст.ст. 5, 50, 65 КК України у відношенні зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі та у відношенні законності , справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При визначенні виду та міри покарання обвинуваченому, виходячи з вимог закону про достатність покарання для його виправлення , запобігання скоєнню ним нових злочинів, суд враховує ступень тяжкості скоєного ним злочину, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин.

На підставі ст.12 КК України обвинувачений ОСОБА_4 скоїв злочин середньої ступені тяжкості.

Обговорюючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд бере до уваги ,що він визнав вину у скоєні кримінального правопорушення за ч.2 ст.309 КК України визнав повністю, щиро розкаявся , що суд вважає пом`якшуючою покарання обставиною, яка передбачена ст.66 КК України.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд, на підставі ст.67 КК України, вважає рецидив злочину.

. Крім того, при вирішенні питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_4 , суд бере до уваги дані, які характеризують його особу, а саме: обвинувачений раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння злочину в сфері незаконного обігу наркотичних речовин та вчинив злочин в період умовно- дострокового звільнення від відбуття покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 02.12.2009 року ( а.с.82, 83 т.1), на обліку у лікаря псіхіатра не перебував ( а.с.84 т.1), але з вересня 2008 року знаходиться на обліку у лікаря- нарколога з приводу вживання опіоїдів ( а.с.84 т.1) , за місцем відбуття попереднього покарання характеризується задовільно ( а.с.85 т.1).

Приймаючи до уваги до уваги особу обвинуваченого, скоєння злочину середньої ступені тяжкості, в період умовно- дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком суду, яким він був засуджений за ст. ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України , суд вважає,що перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства є неможливим і йому слід визначити покарання , пов`язане із позбавленням волі в межах санкції ст.309 ч.2 КК України та за правилами ст.71 КК України.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 щодо застосування відносно нього амністії на підставі Закону України « Про амністію у 2014 році» не підлягає задоволено, оскільки відповідно до п. « в» ст.4 Закону України « Про застосування амністії в Україні», амністія не може бути застосована до осіб, які мають дві і більше судимостей за вчинення умисних тяжких або особливо тяжких злочинів, крім випадку індивідуальної амністії. Як убачається із довідки інформаційного центру МВС України , ОСОБА_4 тричі засуджувався за вчинення тяжких злочинів , судимості по яких на час розгляду справи не погашені в установленому законом порядку ( у 1997 році за ст.140 ч.3 КК України, у 2004 році за ст.185 ч.3 КК України, у 2009 році за ст.307 ч.2 КК України), отже правові підстави щодо застосування відносно нього амністії відсутні.

Суд, керуючись ст.65 КК України вважає, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення та запобіганню скоєнню ним нових злочинів.

Цивільний позов не заявлений

Судові витрати за залучення експерта ( а.с. 24, 52, 61 т.1) в загальній сумі 1455, 40 грн. (391,20 грн. + 673,0 грн.+ 391,20 грн.) підлягають стягненню з ОСОБА_4 на користь держави. Витрати за проведення експертизи № 70/12/2016 від 22.08.2013 року в сумі 1176, 80 грн. не підгягають стягненню з обвинуваченого, оскільки стосуються доказування обвинувачення за ст.307 ч.2 КК України, яке не було доведено в ході судового розгляду, зазначені витрати підлягають віднесенню на рахунок держави.

Питання про речові докази вирішити у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 368 , 370, 371, 374-376 КПК України суд-

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України та визначити йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально- виконавчій установі закритого типу.

На підставі ст.71 ч.1 КК України до призначеного судом покарання за даним вироком частково зарахувати невідбуте ОСОБА_4 покарання за вироком Інгулецького районного суду м.Кривого Рогу від 02.12.2009 року та остаточно до відбуття визначити йому покарання у вигляді 2 ( двох) років та 7 ( семи) місяців позбавлення волі з відбуттям покарання в кримінально- виконавчій установі закритого типу.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироку суду законної сили залишити без змін. Строк покарання засудженому ОСОБА_4 обраховувати з 26.07.2013 року.

У задоволенні клопотання ОСОБА_4 про застосування відносно нього Закону України « Про амністію у 2014 році» відмовити.

Речові докази по справі : медичний шприц об`ємом 20 мл, який містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований , маса якого після проведення експертизи становить 2,9251 гр., вилучений у ОСОБА_4 , медичний шприц об`ємом 2 мл, який містить особливо небезпечний засіб- опій ацетильований , маса якого після проведення експертизи становить 0,4023 г, який добровільно виданий ОСОБА_15 ; ватні тампони зі змивами з правої та лівої руки гр.. ОСОБА_4 , які упаковані в конверті ; папір зі зразком помітки люменісцентної краски спеціального препарату «Промінь-1», які передані на зберігання в кімнату зберігання речових доказів Дзержинського РВ КМУ по квитанції № 351 ( а.с.76,77 т.1) знищити; речові докази у кримінальній справі - гроші в сумі 52 гривень вилучені у ОСОБА_4 , здані в ФІНО КМУ ГУМВС України в Дніпропетровській області по квитанції № 001098 від 28.08.2013 року (а.с.111 т.3)- звернути на користь держави; речові докази- мобільний телефон « Самсунг» імей НОМЕР_1 , з сім карткою мобільного оператора « Київстар» , який знаходиться на сберіганні в камері схову речових доказів Дзержинського РВ КМУ по квитанції № 417 ( а.с.78,79 т.1) повернути власнику ОСОБА_4 .

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави судові витрати в загальній сумі 1455, 40 грн. за залучення експерта.

Витрати за проведення експертизи № 70/12/2016 від 22.08.2013 року в сумі 1176, 80 грн. віднести на рахунок держави.

На вирок суду може бути подана апеляція до апеляційного суду Дніпропетровської області на протязі 30 діб із моменту проголошення вироку шляхом подачи апеляції через Дзержинський районний суд м.Кривого Рогу .

Згідно ст.376 ч.6 КПК України копія вироку вручається негайно після його проголошення засудженому та прокурору. Інші учасники судового провадження можуть отримати в суді копію даного вироку.

Крім того засудженому роз`яснені вимоги ст.376 ч.3 КПК України.

Суддя: ОСОБА_1