АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
Справа № 11-кп/796/1494/2015 Суддя у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 190 КК України Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року у кримінальному провадженні № 0003357 стосовно обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Саратов Російської Федерації, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- 21 липня 1997 року Білоцерківським районним судом Київської області за ч. 2

ст. 140 КК України 1960 року до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного йому майна;

- 10 червня 2002 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- 04 грудня 2007 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185, ч. 3

ст. 185, ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років,

за участю прокурора ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року

ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та на нього покладені обов`язки, передбачені

п. 2, 3, 4 ч. 1 ст. 76 КК України.

Як встановив суд у вироку, 04 травня 2014 року близько 18 години ОСОБА_7 , перебуваючи по пр. Г. Сталінграда, 16-Г в м. Києві, побачив у ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Samsung Galaxy N700» та вирішив їм повторно заволодіти шляхом зловживання довірою потерпілого, а тому, реалізуючи свій злочинний намір, за згодою ОСОБА_10 взяв його мобільний телефон марки «Samsung Galaxy N 700», вартістю 4 700 грн., повідомив потерпілому, що йому потрібно ненадовго відійти і зателефонувати знайомому, на що отримав згоду, але, відійшовши від ОСОБА_10 , з місця вчинення злочину зник, заволодівши та розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичні обставини провадження, встановлені судом, доведеність винуватості та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність і, як наслідок, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через його м`якість, просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В обґрунтування апеляційних вимог прокурор указує, що суд першої інстанції не надав належної та достатньої оцінки конкретним обставинам вчинення ОСОБА_7 злочину, не врахував особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення корисливих злочинів проти власності та відбував реальне покарання у виді позбавлення волі, але вчинив новий злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його прагнення вести злочинний спосіб життя, а тому суд помилково дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, тобто незаконно призначив йому невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого та захисника, котрі заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили залишити вирок без змін, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши надані стороною захисту додаткові документи щодо особи обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час судового провадження колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про призначення обвинуваченому невиправдано м`якого покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, зокрема, застосування положень ст. 75 КК України, які, за твердженням апелянта, не могли бути застосовані до обвинуваченого, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, положення ст. 50 КК України передбачають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того, положеннями ст. 75 КК України передбачено звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд першої інстанції, як вважає колегія суддів, дотримав зазначені вимоги закону.

З матеріалів кримінального провадження та змісту вироку слідує, що, призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за вчинений злочин та звільняючи його від відбування цього покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, відношення обвинуваченого до своїх дій та їх засудження, щире каяття, визнавши це обставиною, яка пом`якшує покарання та обставину, що його обтяжує, - рецидив злочинів, з огляду на попередні судимості обвинуваченого; прийняв до уваги дані про особу ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

Враховуючи, що санкція ч. 2 ст. 190 КК України передбачає альтернативні види покарання і позбавлення волі є найбільш суворим, колегія суддів приходить до висновку, що призначений судом першої інстанції ОСОБА_7 вид покарання та його розмір повністю узгоджуються з приписами ст. 65 КК України, тобто правильним є висновок суду, що ОСОБА_7 заслуговує покарання у виді позбавлення волі тривалістю 2 роки та його виправлення можливе без реального відбування цього покарання.

Доводи прокурора про те, що ОСОБА_7 раніше судимий, а тому вчинення ним нового злочину свідчить про неможливість виправлення без ізоляції від суспільства, є непереконливими, оскільки при призначенні покарання, крім тяжкості злочину та обставин провадження, судом оцінюються й дані про особу винного, в їх сукупності, а саме, негативні, і в даному випадку це та обставина, що ОСОБА_7 раніше судимий, та позитивні, тобто такі, які доводять виправлення особи або її намір стати на шлях виправлення. При цьому, досліджуючи зазначене питання на підставі матеріалів кримінального провадження та додаткових документів, наданих стороною захисту щодо особи обвинуваченого, колегією суддів встановлено, що на даний час ОСОБА_7 характеризується виключно позитивно, з травня 2014 року по січень 2015 року приймав участь у бойових діях у зоні АТО як доброволець та двічі був поранений, з травня 2015 року працює у громадській спілці «Спілка учасників АТО України» на посаді керівника волонтерського сектору і зазначена громадська організація, охарактеризувавши ОСОБА_7 як особу, котра твердо стала на шлях виправлення, звернулася до суду з проханням дати можливість обвинуваченому виправитися самостійно. ОСОБА_7 має сім`ю, малолітню дитину на утриманні та з місця проживання характеризується також позитивно. В матеріалах провадження, крім відомостей про попередні судимості ОСОБА_7 , відсутні дані, які б характеризували обвинуваченого негативно, а його громадська позиція доводить, що він твердо став на шлях виправлення, водночас і спростовує твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що перевиховання ОСОБА_7 можливе виключно в умовах ізоляції від суспільства.

З урахуванням викладеного, приймаючи до уваги фактичні обставини провадження та особу ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що обвинувачений довів своє щире каяття, став на шлях виправлення і на даний час не становить підвищеної суспільної небезпеки, а тому суд першої інстанції, звільнивши його на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, правильно застосував закон про кримінальну відповідальність.

Оскільки істотних порушень вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції не допущено, підстав для висновку про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність колегією суддів не встановлено, а призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65, 75 КК України, апеляційна скарга заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 має бути залишена без задоволення, а вирок суду щодо ОСОБА_7 без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 червня 2015 року стосовно ОСОБА_7 без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ __________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4