Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/974/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
адвоката ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_8 та його представника-адвоката ОСОБА_10 на вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2013 року, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липняжка Добревеличківського району Кіровоградської області, громадянина України, з вищою освітою, не одружений, приватний підприємець, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий, що проживає по АДРЕСА_1 ,
визнаний винуватим і засуджений за ст.128 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням майнової шкоди - 901 гривню 64 копійки та у відшкодування моральної шкоди - 3000 гривень.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в вчиненні необережного тяжкого тілесного ушкодження.
Встановлені наступні обставини вчинення кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 , 28 квітня 2013 року, приблизно о 17 годині 30 хвилин, знаходячись на ганку власного будинку, що розташований по АДРЕСА_1 , під час сварки з потерпілим ОСОБА_8 , на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків, які виникли у зв`язку з нанесенням йому потерпілим удару в ділянку обличчя, не передбачаючи можливості настання шкідливих наслідків своїх дій, руками відштовхнув ОСОБА_8 від себе, внаслідок чого останній з прискоренням впав обличчям на куски розбитої цегли, що знаходилися на подвір`ї. В результаті протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_8 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми: забійної рани лобної ділянки, забою м`яких тканин носа забою головного мозку легкого ступеня, уламкового вдавленого перелому зовнішньої і внутрішньої стінки лобної пазухи зліва, які в сукупності несуть ознаки тяжких, як небезпечних для життя.
В апеляційних скаргах:

представник потерпілого просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч.І ст.121 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого 1551 грн.64 коп. в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди та 20000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Свої вимоги мотивує тим, що суд взяв за основу показання обвинуваченого і відкинув показання потерпілого, який стверджував, що саме потерпілий спровокував бійку в процесі якої наніс удари ОСОБА_8 цеглиною в обличчя, потилицю, при цьому погрожував убивством.
Представник вважає, що показання потерпілого повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. На думку особи, яка подала апеляційну скаргу, суд не взяв до уваги показання цих свідків, зазначивши, що перша є близьким родичем потерпілого, а інші перебувають у неприязних стосунках з обвинуваченим, а тому є зацікавленими в результатах розгляду справи.
Водночас суд взяв за основу показання співмешканки обвинуваченого ОСОБА_15 та її подруги ОСОБА_16 . Вважає, що судом у вироку недостовірно виклав показання судово-медичного експерта ОСОБА_17 про те, що виявлені на тілі потерпілого ушкодження могли виникнути від дії не більше як двох-трьох травматичних впливів та його припущення, що за умови наявності у потерпілого тілесних ушкоджень у вигляді забою м`яких тканин потиличної ділянки голови, воно мало бути виявленим лікарями при візуальному огляді, що на його переконання явно протирічить висновку судово-медичної експертизи №73 від 18.06.2013 року, у якому встановлено, що згідно наданої експерту медичної картки стаціонарного хворого №8640 на ім`я ОСОБА_8 Кіровоградської обласної лікарні, нейрохірургічного відділення, у ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми.
Представник потерпілого вважає, що суд упереджено віднісся до доказів, які були на користь ОСОБА_8 та неправильно встановив фактичні обставини справи.
Обґрунтовуючи свої вимоги щодо збільшення стягнення коштів на відшкодування моральної шкоди представник зазначає, що в процесі побиття ОСОБА_8 отримав больовий шок та стрес. У нього з`явилося відчуття страху, настороженості і тривоги, гостра потреба в прийнятті допомоги зі сторони оточуючих та близьких, відчуття звуження життєвого простору і нездоланих перешкод.
У доповненні до апеляційної скарги представник потерпілого просить скасувати ухвалу Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 23.10.2013 року в частині накладення грошевих стягнень у розмірі 1150 грн. на свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .
Особа, яка подала апеляційну скаргу, зазначає, що вказані особи є свідками сторони обвинувачення і їх прибуття забезпечував представник потерпілого адвокат ОСОБА_18 .. Перед судовим засіданням у зв`язку з тим, що у даного представника стався перелом ноги, він повідомив телефоном суддю ОСОБА_1 про дані обставини, та попередив, що не може прибути в судове засідання і не зможе забезпечити явку даних свідків. При цьому представник зазначає, що всі ці свідки являються пенсіонерами і самостійно добратися до Добровеличківського районного суду не мали можливості. Але в наступному судовому засіданні, в якому вже апелянт став представляти інтереси потерпілого ОСОБА_8 , ним була забезпечена явка всіх свідків за їх власним бажанням без виконання приводу;
потерпілий ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого 1551 грн.64 коп. в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди та 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Свої вимоги мотивує тим, що суд взяв за основу показання обвинуваченого і відкинув показання потерпілого, який стверджував, що саме потерпілий спровокував бійку в процесі якої наніс удари ОСОБА_8 цеглиною в обличчя, потилицю, при цьому погрожував убивством.
Вважає, що показання потерпілого повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .. На думку апелянта, суд не взяв до уваги показання цих свідків, зазначивши, що перша є близьким родичем потерпілого, а інші перебувають у неприязних стосунках з обвинуваченим, а тому є зацікавленими в результатах розгляду справи. Водночас суд взяв за основу показання співмешканки обвинуваченого - ОСОБА_15 та її подруги ОСОБА_16 .. Вважає, що судом у вироку недостовірно виклав показання судово- медичного експерта ОСОБА_17 про те, що виявлені на тілі потерпілого ушкодження могли виникнути від дії не більше як двох-трьох травматичних впливів та його припущення, що за умови наявності у потерпілого тілесних ушкоджень у вигляді забою м`яких тканин потиличної ділянки голови, воно мало бути виявленим лікарями при візуальному огляді, що на його переконання явно протирічить висновку судово-медичної експертизи №73 від 18.06.2013 року, у якому встановлено, що згідно наданої експерту медичної картки стаціонарного хворого №8640 на ім`я ОСОБА_8 Кіровоградської обласної лікарні, нейрохірургічного відділення, у ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми. Представник потерпілого вважає, що суд упереджено віднісся до доказів, які були на користь ОСОБА_8 та неправильно встановив фактичні обставини справи.
Обґрунтовуючи свої вимоги щодо збільшення стягнення коштів на відшкодування моральної шкоди представник зазначає, що в процесі побиття ОСОБА_8 отримав больовий шок та стрес. У нього з`явилося відчуття страху, настороженості і тривоги, гостра потреба в прийнятті допомоги зі сторони оточуючих та близьких, відчуття звуження життєвого простору і нездоланих перешкод.
У запереченні на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_19 , якій діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , зазначає, що апеляційні вимоги сторони захисту є необґрунтованими та такими, що не містять жодних об`єктивних і достатніх підстав для скасування вироку суду.
Зазначає, що доводи апеляційних скарг спростовуються дослідженими у судовому засіданні доказами. Посилається на непослідовність і суперечливість показань самого потерпілого протягом досудового і судового слідства. Щодо цього зазначає, що саме потерпілий прибув до домоволодіння обвинуваченого де з надуманих причин розпочав конфлікт, почав ображати обвинуваченого і його дружину та намагався вчинити насильство стосовно ОСОБА_15 безпосередньо на порозі домоволодіння обвинуваченого.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку потерпілого ОСОБА_8 , котрий в повному обсязі підтримав подані ним та його представником в його інтересах апеляційні скарги, просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ч. 1 ст. 121 КК України і призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого 1551 грн.64 коп. в рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди та 20 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди, обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах адвокат ОСОБА_9 просили вирок суду першої інстанції залишити без зміни або ж скасувати та призначити новий судовий розгляд, оскільки обвинувачений не погоджується із висновками експертизи, прокурор висловився на підтримку апеляційних скарг, поданих потерпілим та його представником, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про задоволення апеляційних скарг частково, та скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції.
Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, ними є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, також істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
По причині скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, - суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, полягає у такому.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.
Під час судового розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції допитано як свідків наступних осіб: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (том 2, аркуші провадження 8-9, 9-9 зворот, 10, журнал судового засідання від 14.11.2015 року).
При цьому, як убачається із вироку суду першої інстанції, - судом не взято до уваги показання вказаних осіб як докази.
Зазначення пояснень цих свідків не відтворені у вироку суду.
Крім того, судом порушено вимоги кримінального процесуального закону України.
Статтею 94 Кримінального процесуального кодексу України вимагається: слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як то встановлено главою 4 § 3, показання свідків є доказами у кримінальному провадженні.
Згідно із ч. 1 та ч. 3 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. При цьому, як вимагає п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, зокрема, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону України судом першої інстанції порушено.
Судом першої інстанції не надано оцінки таким доказам, як показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ці показання судом не досліджені, обставини, встановлені показаннями цих свідків, також не оцінені. Показанням означених осіб не надано оцінки у сукупності із іншими доказами у кримінальному провадженні, також у їх взаємозв`язку із показаннями інших свідків.
Судом першої інстанції у вироку лише зазначено про те, що до показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 суд ставиться критично, оскільки перша є близьким родичем потерпілого, останні перебувають у неприязних відносинах із обвинуваченим. За таких обставин суд першої інстанції зробив висновок, що вказані особи є зацікавленими у результаті розгляду кримінального провадження.
При цьому, що це за показання, судом у вироку на відтворено, у чому ці показання суперечать або не узгоджуються із іншими доказами у кримінальному провадженні, з чого убачається неправдивість показань, у чому виявлена судом зацікавленість означених свідків судом не мотивовано.
Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження лише тоді, коли ця невідповідність вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.
У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зважаючи на зазначені обставини та наведені вище норми Кримінального процесуального кодексу України, вирок суду першої інстанції підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду слід належним чином дослідити всі обставини кримінального провадження, надати юридичну оцінку доводам, які викладені в апеляційних скаргах, та прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Крім того, не надаючи оцінки кваліфікації дій обвинуваченого, застосуванню того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зауважує на те, що при новому судовому розгляді суду першої інстанції слід звернути увагу на висновки, викладені в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 10 вересня 2015 року.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_8 та його представника-адвоката ОСОБА_10 - задовольнити частково.
Вирок Добровеличківського районного суду Кіровоградської області від 11 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити в Добровеличківському районному суді Кіровоградської області новий судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді: /підписи/
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .
Відповідає оригіналу:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2