11-кп/775/434/2015(м)
221/2561/15-к

Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Донецької області
у складі: головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Волноваського районного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Волноваха Донецької області, громадянин України, раніше судимий: 1) 18.12.2006 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з випробувальним строком на 2 роки; 2) 28.07.2008 року Волноваським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 289, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, 71 КК України до 7 років позбавлення волі без конфіскації майна; 3) 26.12.2008 року Кіровським судом м. Донецька за ч. 2 ст. 289, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений 13.01.2015 року, що мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Рибинське Волноваського району Донецької області, громадянин України, раніше судимий: 1) 24.12.2014 року Волноваським судом Донецької області за ч. 2 ст. 289, 75, 104, 76 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна з випробувальним строком 1 рік, що мешкає за адресою: АДРЕСА_3 ,

засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання частково приєднана не відбута частина покарання за вироком Волноваського районного суду Донецької області від 24 грудня 2014 року у виді 2 років позбавлення волі і остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

Стягнуто з ОСОБА_8 , ОСОБА_9 в солідарному порядку на користь потерпілого ОСОБА_10 70 076 грн. матеріальної шкоди, 2 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

У разі відсутності у неповнолітнього ОСОБА_9 майна достатнього для відшкодування завданої ним шкоди, стягнути з його батьків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на користь потерпілого ОСОБА_10 35038 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Вказаним вироком ОСОБА_8 і неповнолітній ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за те, що вони 11 червня 2015 року приблизно о 23:00 годині за попередньою змовою проникли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали майно належне ОСОБА_10 , а саме: планшет "LENOVO YOCA В6000» вартістю 6765 грн., планшет «CHYWI VI8» вартістю 3300 гривень, 2 планшети «ARKCHOS» вартістю 2650 грн. кожен, 2 планшети «ALLWIHER» вартістю 1450 грн. кожен, мобільний телефон «LENOVO А560» вартістю 1865 грн., мобільний телефон «LENOVO А320» вартістю 1450 грн., мобільний телефон «NOKIA 8ХТ» вартістю 785 грн., мобільний телефон «І CARD» вартістю 635 грн., 5 мобільних телефонів «NOKIA L5» вартістю 485 грн. кожен, мобільний телефон «SAMSUNG El202» вартістю 480 грн., 4 мульти-медіа плеєра «VOTO VT-CH900HD» вартістю 695 грн. кожен, радіостанція «BAOVENC UY-5R» вартістю 1275 грн., 4 плеєра МП-3 вартістю 125 грн., 14 акумуляторних батарей мобільних телефонів вартістю 115 грн. кожна, 15 акумуляторних батарей мобільних телефонів «NOKIA» вартістю 90гр. кожна, дорожній зарядний пристрій вартістю 85 грн., 25 карток пам`яті "MICRO» 2 ГБ вартістю 95 грн. кожна, 42 карти пам`яті «MICRO SD» 4 ГБ вартістю 135 грн. кожна, 42 карти пам`яті «MICRO SD» 8 ГБ вартістю 175 грн. кожна, 32 карти пам`яті «MICRO SD» 16 ГБ вартістю 275 грн. кожна, 31 карти пам`яті «MICRO SD» 32 ГБ вартістю 375 грн. кожна, карту пам`яті «ХО» об`ємом 1 ГБ вартістю 275 грн., 20 ваучерів поповнення рахунку «Київстар» вартістю по 25 грн. кожен, 15 ваучерів поповнення рахунку «Київстар» вартістю по 40 грн. кожен, 3 ваучери поповнення рахунку «Київстар» вартістю по 100 грн. кожен, 5 ваучерів поповнення рахунку «Укртелеком» вартістю по 40 грн. кожен, 4 ваучери поповнення рахунку «Укртелеком» вартістю по 70 грн. кожен, ваучер поповнення рахунку «Укртелеком» вартістю по 105 грн., грошові кошти на загальну суму 8126 грн., заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 84 211 грн., після чого з міста вчинення кримінального правопорушення зникли.

В своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, щодо розміру заподіяної потерпілому матеріальної та моральної шкоди, фактичним збиткам, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , просить вирок в частині цивільного позову та призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 змінити та призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє документальне підтвердження недостачі товару, оскільки органами досудового розслідування та судом не встановлений її розмір. Так, зі слів потерпілого інвентаризація проводилася ніби то 12 червня 2012 року, за якою була виявлена недостача на суму 84 211 грн. Разом з тим, ухвалою слідчого судді Волноваського районного суду Донецької області від 30 червня 2015 року установлена сума збитків у розмірі 24 035 грн., яку у повному обсязі визнали обидва обвинувачених. Вважає, що саме ця сума і є розміром збитку та з урахуванням повернутого майна на суму 14 135 грн., стягненню підлягає саме 9 900 грн. До того ж, враховуючи що ОСОБА_8 повернув товар на суму 14 135 грн., а законний представник обвинуваченого ОСОБА_9 ОСОБА_12 визнав позовні вимоги у розмірі 9 900 грн., то і стягнення цього залишку матеріальної шкоди підлягає саме з останнього.

Також вважає, що позовні вимоги в частині стягнення моральної шкоди задоволені судом безпідставно, оскільки у судовому засіданні потерпілий не довів у чому вона відобразилася та чим обґрунтовується.

Стосовно призначеного покарання ОСОБА_8 зауважує, що судом не в повному обсязі враховані обставини, які пом`якшують покарання, що саме він повернув частину викраденого майна на суму 14 135 грн. і саме ця обставина дозволяє застосувати щодо останнього міру покарання не пов`язану з позбавленням волі.

В своїх запереченнях на апеляційну скаргу потерпілий ОСОБА_10 зазначив, що під час судового засідання він надав усі підтверджуючи недостачу документи, тому розмір матеріальної шкоди ним доведений. Більш того, занижений оскільки він не враховував пошкоджені двері та телефони, які вилучені у свідків, мають пошкодження, у зв`язку із чим вони підлягають уцінці.

Щодо заподіяної йому моральної шкоди, вказує, що діями обвинувачених був створений дискомфорт у роботі, так як він вимушений був проводити інвентаризацію, ремонт дверей, ходити на допит до слідчого та у судові засідання. Всі ці обставини порушили звичний спосіб його життя.

Вважає, що судом правильно відносно обвинуваченого ОСОБА_8 застосоване покарання у виді позбавлення волі, оскільки він вчинив тяжке кримінальне правопорушення, вину визнав частково, раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального правопорушення, на шлях виправлення не став.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про законність і обгрунтованність судового рішення, перевіривши матеріали кримінального провадження і, обговоривши доводи апеляційної скарги в їх межах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених доказах та в апеляційному порядку не оскаржується.

Відповідно зі ст. 370 КПК України та роз`яснень, які містяться у п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 3 від 31.03.1989 року ( зі змінами, внесеними постановами Пленуму № 13 від 25.12.1992 року та № 12 від 03.12.1997 року) « Про практику застосування судами України законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочином, і стягнення безпідставно нажитого майна» судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При розгляді кримінального провадження суд зобов`язаний на основі всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження з`ясувати характер і розмір матеріальної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, наявність причинного зв`язку між вчиненим і шкодою, що настала, роль і ступень участі кожного із обвинувачених в її заподіянні, а також, чи відшкодовано її повністю або частково до судового розгляду кримінального провадження, і у вироку дати належну оцінку зазначеним обставинам.

Вказані норми кримінального процесуального закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України судом дотримані і враховані не в повному обсязі.

Так, суд цілком дійшов правильного висновку про розмір заподіяної потерпілому спільними протиправними діями обвинувачених матеріальної шкоди та про розмір її відшкодування з урахуванням повернутого майна, хоча і достатньо не мотивував свої міркування з цього приводу. Визначений розмір матеріальної шкоди підтверджується довідкою потерпілого, який є суб`єктом господарської діяльності і власником викраденого майна, та актом інвентаризації, складеним комісією. Вказані документи є належними доказами, зазначені в них відомості про розмір шкоди не суперечать Закону України від 06.06.1995 року «Про визначення розміру збитків, завданих підприємству, установі, організації розкраданням , знищенням (псуванням), недостачею, або втратою дорогоцінних металів, дорогоцінного каміння та валютних цінностей» і Порядку визначення розміру збитків від розкрадання, нестачі, знищення (псування) матеріальних цінностей, затвердженого постановою КМУ від 22.01. 1996 року № 16 ( зі змінами, внесеними постановами від 27.08.1996 року № 1009 та від 20.01.1997 року № 34), тому обґрунтовано прийняті судом до уваги.

Апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 про те, що при визначенні розміру відшкодування потерпілому матеріальної шкоди обвинуваченим ОСОБА_8 необхідно врахувати суму повернутого ним майна, є безпідставними, оскільки судом визначений розмір відшкодування неповернутого майна, а не заподіяної шкоди.

Щодо розміру відшкодування моральної шкоди, то він визначений судом з урахуванням порушення спільними діями обвинувачених права власності потерпілого на майно, характеру та обсягу заподіяних йому страждань, наслідків, яки настали, а саме в створені дискомфорту у роботі та порушенні його звичайного активного громадського життя.

Разом з тим, стягнуто солідарно з обвинувачених заподіяну потерпілому матеріальну та моральну шкоду в порушення положень ст. 1179, 1167 ЦК України, змісту зазначених роз`яснень Пленуму Верховного Суду України та роз`яснень, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України № 6 від 27.03.1992 року «Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди» ( із змінами, внесеними постановами Пленумів № 7 від 08.07.1994 року, № 11 від 30.09.1994 року, № 15 від 25.05.1998 року, № 9 від 24.10.2003 року), згідно яких шкода, заподіяна дорослим у групі з неповнолітнім від 14 до 18 років відшкодовується винними особами у дольовому порядку. При відсутності у неповнолітнього цього віку майна або заробітку, достатніх для відшкодування, відповідний обов`язок покладається на його батьків ( усиновителів) або піклувальників, які відповідають перед потерпілим за принципом дольової відповідальності, оскільки між їх діями та заподіяною шкодою відсутній прямий причинний зв`язок, який є підставою для відповідальності зазначеної неповнолітньої особи за заподіяну шкоду кримінальним правопорушенням у загальному порядку.

Враховуючи наведене, особи обвинувачених, характер і розмір матеріальної шкоди, роль і ступінь участі кожного в її заподіянні, підлягає стягненню з них на користь потерпілого матеріальна та моральна шкода в дольовому порядку, визначеному судом у разі стягнення цієї шкоди з батьків неповнолітнього ОСОБА_9 . При цьому, на підставі ч. 3 ст. 1179 ЦПК України, суд у вироку повинен був зазначити, що при досягненні ОСОБА_9 повноліття обов`язок його батьків щодо відповідальності перед потерпілим припиняється. Однак, у вирішення цього питання колегія суддів не втручається за відсутністю апеляційної скарги потерпілого.

Тому апеляційні доводи захисника з цього приводу підлягають частковому задоволенню.

Відповідно до положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення кримінального покарання, між інших обставин враховуються ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимого кримінального закону судом дотримані у повному обсязі.

Так, суд врахував тяжкість вчиненого обвинуваченим ОСОБА_8 кримінального правопорушення та данні про його особу - негативну характеристику, думку потерпілого про призначення йому найбільш суворого виду покарання.

Неодноразові судимості ОСОБА_8 за вчинення корисних кримінальних правопорушень, які суд не врахував при призначенні покарання, також характеризують його з негативного боку, як особу, яка належних висновків для себе не зробила, на шлях виправлення становитися не бажає, тому призначене покарання є справедливим та достатнім для його перевиховання і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційні доводи захисника ОСОБА_7 з цього приводу є безпідставними, не ґрунтуються на законі та матеріалах кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 404,405,407 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 вересня 2015 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в частині цивільного позову змінити. Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь потерпілого ОСОБА_10 в дольовому порядку матеріальну шкоду у розмірі по 35038 грн. з кожного, моральну шкоду у розмірі по 1000 грн. з кожного.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_8 і ОСОБА_9 у той же строк після вручення їм копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4