АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/257/16
Категорія ч. 3 ст. 309 КК України Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 лютого 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі суддів:
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0005207 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополь, Запорізької області, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України;

за участю: прокурора ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2014 року

в с т а н о в и л а:
в апеляційній скарзі заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_9 посилається на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

При цьому зазначає, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого за ознакою придбання наркотичних засобів, оскільки не врахував приписи викладені в абз. 5 п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», виходячи з яких дії ОСОБА_6 щодо вирощування семи кущів коноплі, їх зрізання, сушіння та зберігання за місцем проживання, не відносяться до ознак придбання.

Крім того, звільняючи ОСОБА_6 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням безпідставно врахував в якості обставин, що характеризують особу обвинуваченого та пом`якшують покарання, те, що останній в силу ст. 89 КК України є не судимим та за місцем проживання характеризується задовільно. Між тим, не врахував в достатній мірі кількість особливо небезпечного наркотичного засобу, який виготовив та зберігав ОСОБА_6 - 5149 г., що є особливо великим розміром.

Тому просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі. Виключити з кваліфікації дії обвинуваченого придбання наркотичних засобів.

У запереченнях захисник ОСОБА_8 просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 без змін.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, зокрема в останньому слові, які просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з огляду на наступне.

Вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2014 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України і призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 витрати на проведення судової хімічної експертизи у сумі 368 грн. 94 коп. Вирішена доля речових доказів.
Згідно зі змістом судового рішення, на початку квітня 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці домоволодіння АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне виготовлення, придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, висадив у відкритий ґрунт сім рослин конопель, та з метою доведення їх до стадії дозрівання, здійснював їх культивування шляхом догляду за розсадою у відкритому ґрунті, підживлення добривами, знищення бур`янів, рихлення ґрунту та поливу.

Продовжуючи свої злочинні дії, направленні на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, в особливо великих розмірах, наприкінці жовтня 2014 року, в денний час, знаходячись за місцем свого проживання, на присадибній ділянці зазначеного вище домоволодіння, ОСОБА_6 незаконно без мети збуту, шляхом зрізання під корінь незаконно вирощених ним при вищевказаних обставинах семи кущів рослин конопель, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуану), в особливо великих розмірах, який того ж дня, незаконно, без мети збуту, переніс у приміщення господарської споруди, розташованого у дворі вищевказаного домоволодіння, де знаходячись у приміщенні вказаної споруди, з метою подальшого виготовлення для особистого вживання особливого небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу (марихуани), поклав придбаний при вищезазначених обставинах наркотичний засіб на підлогу для висихання, тим самим, незаконно без мети збуту виготовив в особливо великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуану), який незаконно без мети збуту продовжував зберігати, за місцем свого проживання, у приміщенні господарської споруди, розташованого на території домоволодіння АДРЕСА_2 до 09 години 25 хвилин 07 листопада 2014 року, коли працівниками міліції, при проведенні обшуку вищевказаного домоволодіння, за місцем проживання ОСОБА_6 було виявлено та вилучено вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (марихуану), загальна маса якого, у перерахунку на суху речовину, становить - 5149 грам, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту, за місцем свого проживання.

Висновки районного суду про наявність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за вказаними у вироку обставинами, підтверджена дослідженими у судовому засіданні доказами, яким надана належна правова оцінка, та які не оскаржуються в апеляційній скарзі прокурора.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 правильно кваліфіковані судом за ч. 3 ст. 309 КК України.

Між тим, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що районний суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ознакою придбання наркотичних засобів, оскільки не врахував приписи викладені в абз. 5 п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 26.04.2002 р. «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів», виходячи з яких дії ОСОБА_6 щодо вирощування семи кущів коноплі, їх зрізання, сушіння та зберігання за місцем проживання, не відносяться до ознак придбання, а тому кваліфікація дій останнього, як незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту, підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, як зайва.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано що останній щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв в розкритті злочину, за місцем проживання характеризується задовільно, в силу ст. 89 КК України є не судимим, обтяжуючи покарання обвинуваченого обставини відсутні, а тому районний суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і правильно застосував до нього ст. 75 КК України.

Доводи прокурора про те, що обвинувачений не міг не визнавати свою вину та виражати щире каяття, оскільки така позиція лише б погіршила його становище, є необґрунтованими, оскільки ОСОБА_6 дав критичну оцінку своїй злочинній поведінці, шляхом визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, про це зокрема свідчить як оцінка поведінки останнього, слідчим та прокурором під час досудового розслідування, які визнали обставинами, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину (а.п. 2), так і позитивна посткримінальна поведінка ОСОБА_6 після ухвалення вироку судом, зокрема про це свідчить позитивна характеристика за місцем проживання, а також лист начальника Мелітопольського МРВ КВІ УДПтС України в Запорізькій області ОСОБА_10 , із якого вбачається, що станом на 03.02.2016 року останній умови та порядок відбування покарання не порушував, обов`язки покладені на нього виконує в повному обсязі, до адміністративної та кримінальної відповідальності за вчинення нових правопорушень не притягувався, згідно з характеристик з місця проживання, які містяться у особовій справі, він характеризується позитивно.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає безпідставними і доводи прокурора про те, що мотивуючи застосування ст. 75 КК України, суд необґрунтовано взяв до уваги те, що ОСОБА_6 в силу ст. 89 КК України є раніше не судимим та за місцем проживання характеризується задовільно, крім того, по-перше, колегія суддів звертає увагу на те, що наявність судимості має правове значення тільки у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України (ч. 2 ст. 88 КК України), тобто відсутність судимості ніякого негативного правового значення не має, а по-друге, наявність задовільної характеристики не може негативно характеризувати особу винного.

Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, який віднесено законом до категорії тяжких, оскільки наркотичний засіб був незаконно виготовлений та зберігався в особливо великих розмірах (5149 гр.) є також безпідставними, оскільки тяжкість злочину, не є перешкодою для застосуванні щодо останнього ст. 75 КК України, а наявність великої кількості особливо небезпечного наркотичного засобу (ступінь тяжкості вчиненого злочину) була врахована судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 виду і розміру покарання 5 років позбавлення волі, з чим, зокрема погодився в апеляційній скарзі і прокурор (а.п. 71).
Враховуючи вищевказане, а також те, що, по-перше, ОСОБА_6 має постійне місце проживання, власний будинок та земельну ділянку (0,0802 га), де вирощує сільськогосподарську продукцію, яка є одним із засобів існування, як для нього, так і для його матері - ОСОБА_11 (1942 року народження), яка є людиною похилого віку (дитина війни), і за якою останній здійснює нагляд, оскільки інших дітей у неї немає, а по-друге, під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_6 заявив про те, що він зробив для себе правильні висновки після вчинення ним злочину і більше не вживає наркотичні засоби. Для підтвердження цього 04.02.2016 року в умовах стаціонарного відділення наркології КУ «Мелітопольський психіатричний диспансер» він добровільно пройшов експрес тест на 7 видів наркотиків (включаючи конабіноіди) та отримав негативний результат, що підтверджується довідкою (вих. № 07/03-02-106) від 04.02.2016 року, колегія суддів вважає, що у ОСОБА_6 відпали обставини, які раніше спонукали його вчиняти незаконні дії з наркотичними засобами для власних потреб, а тому рішення місцевого суду про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення дворічного іспитового строку та встановлення контролю за його поведінкою, є законним.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:
апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 24 грудня 2014 року відносно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України, незаконне придбання наркотичних засобів без мети збуту.

В решті вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала Апеляційного суду Запорізької області набирає законної сили з моменту її проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з часу її проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4