Апеляційний суд Кіровоградської області
Провадження № 11-кп/781/1035/15 Головуючий у суді І інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 3 ст. 185 КК України Доповідач у суді ІІ інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.12.2015 року. м. Кіровоград
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 0000939 від 28.09.2014 року за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2015 року.

Цим вироком:

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бельці Республіки Молдови, громадянина Російської Федерації, росіянина, із базовою загальною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого АДРЕСА_1 , судимого:

-03.11.2014 Кіровоградським районним судом Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст.70 КК України, до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільненого від покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

-19.03.2015 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст.70 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на 1 рік і 6 місяців;

-06.07.2015 Кіровським районним м. Кіровограда за ч. 2 ст. 185 КК України, на 1 рік і 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим та призначено покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання за вироком Кіровським районним м. Кіровограда від 06.07.2015, остаточно призначено покарання ОСОБА_14 у виді 4 (чотирьох) років і 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Стягнуто із обвинуваченого ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_16 1000 грн..

Стягнуто із ОСОБА_14 на користь держави 770 (сімсот сімдесят) грн. 80 к. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експертів.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком суду першої інстанції засуджено ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 вирок стосовно яких у апеляційному порядку не оскаржено.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 визнано винуватими у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої за попередньою змовою групою осіб, поєднаної із проникненням у житло та таємному викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднаної із проникненням у житло, а також, ОСОБА_14 у вчиненні таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненої повторно.

Так, в двадцятих числах вересня 2014 року, близько 00 год. 30 хв. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прийшли до дачного будинку АДРЕСА_2 , належного ОСОБА_17 , де шляхом зламу вхідних дверей, проникли до середини дачного будинку, звідки таємно викрали телевізор «Samsung» без пульту дистанційного керування, вартістю 450 грн., морозильну камеру «Vestfrost VD 151 FW», вартістю 2258 грн. 20 коп., а всього викрали майна на загальну суму 2708 грн. 20 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зникли викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Після чого продовжуючи свій злочинний намір ОСОБА_10 разом із ОСОБА_13 та ОСОБА_12 прийшли до дачного будинку АДРЕСА_3 , належного ОСОБА_18 , де шляхом зламу вхідних дверей проникли до середини дачного будинку. Звідки умисно, таємно, повторно викрали електродриль «Sparky Professional BR 100 E», вартістю 674 грн. 86 к., біохімічний тренажер-стимулятор, вартістю 500 грн., килим розміром 2х3 м, вартістю 450 грн., телевізор «JVC», вартістю 1200 грн., пилосос «Вихрь», вартістю 250 грн., настінний годинник «MIRON», вартістю 165 грн., праску «Vitek VT01292», вартістю 30 грн., праску «PHILIPS», вартістю 60 грн., тепло-вентилятор «ROTEX RAS01-Z», вартістю 100 грн., овальне дзеркало, вартістю 50 грн., електрочайник «Schtaiger SHG-8035», вартістю 70 грн., килим розміром 2х3 м, вартістю 450 грн., стереомагнітолу «Вега РМ-235С-1», вартістю 120 грн., електроплита «Мрія ЭСТШ5-2-3,2/2-220, вартістю 489 грн., а всього викради майна на загальну суму 4608 грн. 86 коп. з місця вчинення кримінального правопорушення зникли викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в ніч з 19 жовтня на 20 жовтня 2014 року ОСОБА_10 повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_11 прийшли до дачного будинку АДРЕСА_4 , належного ОСОБА_19 , де віджали металеві решітки та зняли віконне скло та проникли до середини дачного будинку, звідки умисно, таємно викрали телевізор «Philips 21 PT 1654|58C», вартістю 750 грн., DVD-програвач «ВВК DB 319-SI», вартістю 100 грн., болгарку «DWT OP 13-180 TV», вартістю 911 грн. 73 к., дриль, вартістю 100 грн., саморобний зварювальний апарат, вартістю 600 грн., а всього викрали майна на загальну суму 2712 грн. 16 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зникли викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в кінці жовтня 2014 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 прийшли до дачного будинку АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_16 , шляхом зламу дверей проникли до середини дачного будинку, звідки умисно, повторно, таємно викрали мотоблок «HUSOVARNA», червоного кольору, двигун «GH 160 Honda 5,5» вартістю 3500 грн., гумовий надувний човен, темно-жовтого кольору для рибальства, вартістю 550 грн., воєнний рятувальний плот ПСН-10, вартістю 2500 грн., саморобні рибацькі сітки, виготовлені із капронової нитки, розмірами 4х100 м, вартістю 1200 грн., а всього викрали майна на загальну суму 7750 грн. З місця кримінального правопорушення зникли викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_11 та ОСОБА_14 прийшли до дачного будинку АДРЕСА_5 , належного ОСОБА_20 , шляхом зламу навісного замка проникли до середини дачного будинку, звідки умисно, повторно, таємно викрали бензинову косарку «POWERTEC PT 2954/2», вартістю 885 грн. 60 к., телевізор «Samsung Multi System», вартістю 450 грн., електрообігрівач «Elenberg FH 11-20», вартістю 82 грн. 80 к., електропіч зі вставним склом на дверці вартістю 170 грн., балон пропан № 14830 вагою 2 кг, МП-3,7 кг, вартістю 100 грн., електроплитку «Электрик» ЗПШ 0,8, 220 800 Вт, ГОСТ 1491983, вартістю 55 грн., ручний повітряний насос «Ні-Output Pump Double Quick II Intex», вартістю 20 грн., ручний повітряний насос «Double Action Hand Pump» 2х1400 см куб., а всього викрали майна на загальну суму 1783 грн. 40 коп. З місця вчинення кримінального правопорушення зникли викраденим розпорядилися на власний розсуд.

Крім того, в кінці листопада 2014 року ОСОБА_14 , проходячи повз автомобільну газонаповнювальну станцію, розташовану в с. Шостаківка Кіровоградського району Кіровоградської області, побачив припаркований велосипед, шляхом вільного доступу, умисно повторно таємно викрав велосипед марки «Ardis» серії 26 CITY BKE CTB біло-червоного кольору, вартістю якого 2232 грн., належний ОСОБА_21 .. З місця вчинення кримінального правопорушення зник викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи та юридичну кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення, просив вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , постановити новий вирок, яким останнього визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч.3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань остаточно призначити покарання ОСОБА_14 з урахуванням вироку Кіровського районного суду Кіровоградської області від 06.07.2015, у виді позбавлення волі строком на 5 років. Посилаючись на те, що відповідно до ст.71 КК України, якщо обвинувачений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або часткового приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Зазначив, що попередній вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_14 постановлено Кіровським районним судом Кіровоградської області 06.07.2015 року. Злочини, за вчинення яких вироком Кіровоградського районного суду від 16.09.2015 останнього визнано винним, вчинені в кінці жовтня та в кінці листопада 2014 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду Кіровоградської області від 06.07.2015 року, а тому суд першої інстанції безпідставно застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України.

Вказав, що в даному випадку при призначенні обвинуваченому ОСОБА_14 остаточного покарання суд мав застосувати вимоги ч.4 ст.70 КК України.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримала апеляцію прокурора частково, підтримала в частині застосування ч.4 ст.70 КК України, в частині призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі в розмірі 5 років, не підтримала.
Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляцію прокурора частково, підтримала в частині застосування ч.4 ст.70 КК України, в частині призначення більш суворого покарання у виді позбавлення волі в розмірі 5 років не підтримала, обвинуваченого ОСОБА_14 та в його інтересах захисника - адвоката ОСОБА_9 , які в частині застосування ч.4 ст.70 КК України висловились на розсуд суду, а в іншій частині апеляції прокурора просили відмовити, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , які висловилися на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно ч.4 ст.408 КПК України апеляційний суд змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до ч. 4 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Викладені у вироку висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказах, які в повному обсязі досліджені судом першої інстанції, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із учасників процесу не оспорюються, а тому колегія суддів, відповідно до ст.404 КПК України, не входить в оцінку доказів кримінального провадження і доходить висновку, що суд першої інстанції обґрунтовано визнав винуватим ОСОБА_14 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та його дії правильно кваліфіковані за ч. 2 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно та за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно за попередньою змовою групою осіб, поєднана із проникненням у житло.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_14 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, особу обвинуваченого який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання та роботи характеризується посередньо, проживає разом із співмешканкою та її донькою, на обліку в психіатричній лікарні та наркологічному диспансері не перебуває. Врахував обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне часткове відшкодування завданих збитків, врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання та прийшов до правильного висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе тільки в місцях позбавлення волі.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за вчинені кримінальні правопорушення, передбачені ч.2, ч.3 ст.185 КК України, як і призначене остаточне покарання за своїм видом та розміром відповідає меті покарання та засадам його призначення, є не тільки обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами, але й є справедливим.

Доводи прокурора викладені в апеляції з приводу того, що ОСОБА_14 слід призначити більш суворе остаточне покарання у виді позбавлення волі у розмірі 5 років, є необґрунтованими та безпідставними.

На переконання колегії суддів призначене обвинуваченому ОСОБА_14 покарання за своїм видом і розміром судом першої інстанції призначено з дотриманням вимог ст. 50, 65 КК України, так як в повній мірі враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Разом з цим, як обґрунтовано вказав в апеляційній скарзі прокурор, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_14 остаточного покарання, суд першої інстанції, в порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. Так, суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_14 застосував ст. 71 КК України, в той час коли мав застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

За сукупністю вироків ст. 71 КК України, покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Зважаючи на викладене, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні з призначенням ОСОБА_14 остаточного покарання за сукупністю злочинів, у відповідності до вимог ч. 4 ст. 70 КК України з таких підстав.

Так, вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 липня 2015 року ОСОБА_14 засуджений за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження вбачається, що злочини, за вчинення яких вироком Кіровоградського районного суду від 16.09.2015 року останнього визнано винним, вчинені в кінці жовтня та в кінці листопада 2014 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2015 року, а тому суд першої інстанції безпідставно застосував закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.71 КК України, у зв`язку з чим доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі в цій частині знайшли своє підтвердження.

За таких обставин, призначаючи ОСОБА_14 остаточне покарання, колегія суддів керується вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, та призначає покарання за видом і розміром, яке відповідає покаранню, яке призначив суд першої інстанції.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а вирок суду першої інстанції зміні відповідно до положень ст. 408 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_15 задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 16 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_14 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_14 засудженим та призначити покарання за:

- ч.2 ст. ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст. ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_14 покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуту частину покарання за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.07.2015 року, і остаточно до відбування призначити ОСОБА_14 покарання, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4