АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/17/15 Справа № 707/2320/13-к Категорія: ч.1 ст.115 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю секретарівОСОБА_5 , ОСОБА_6
прокурорівОСОБА_7 , ОСОБА_8
засудженогоОСОБА_9
захисникаОСОБА_10
потерпілогоОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 , засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_13 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05.12.2013 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Руська Поляна, Черкаського району, Черкаської області, громадянин України, українець за національністю, з середньою освітою, не працюючий, не одружений, раніше не судимий, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнаний винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України та якому призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі.

За звинуваченням у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.187 КК України ОСОБА_9 визнано невинуватим та виправдано за відсутністю у його діях складу злочину.

В задоволенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_11 відмовлено.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Черкаській області судові витрати в сумі 1352 гривні 16 копійок.

Стягнуто з засудженого ОСОБА_9 на користь ДНДЕКЦ МВС України судові витрати в сумі 4497 гривень 86 копійок.

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно з вироком ОСОБА_9 10.07.09 року, приблизно о 09 годині 30 хвилин, перебуваючи в приватному будинку АДРЕСА_2 під час сварки з ОСОБА_14 , яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, вчинив умисне вбивство останньої за наступних обставин.

Так, ОСОБА_9 , перебуваючи в домоволодінні ОСОБА_14 , будучи невдоволений тим, що остання відмовилась позичити йому гроші та почала на нього кричати і ображати, наніс їй удар ногою по нозі, від чого вона впала на підлогу, після чого, перетягнувши її за руки в приміщення кімнати, схопив металеву ковіньку, та підійшовши до потерпілої, умисно наніс декілька ударів по голові та тулубу потерпілої. Після цього, взявши зі столу в кухні ніж, наніс останній ще декілька ударів ножем по спині, шиї та голові, спричинивши потерпілій тілесні ушкодження у виді: черепно-мозкової травми, крововиливів під м`які мозкові оболонки обох півкуль, крововиливів в м`які покрови черепа з внутрішнього боку, синців та забитих ран на голові, крововиливів на слизовій оболонці верхньої та нижньої губи, поранення голови у вигляді рани в лівій скроневій ділянці, ушкодження лівої навколовушної залози, кровоносних судин в даній ділянці та кореня язика, поранення шиї у вигляді рани на боковій поверхні шиї зліва, крайового пошкодження загальної сонної артерії та пошкодження лівої долі щитовидної залози, проникаючого поранення грудної клітки у вигляді рани на спині зліва, ушкодження міжреберних м`язів 5-го міжребер`я та ушкодження лівої легені; закритої травми грудної клітки у вигляді переломів ребер зліва; ран на лівій кисті, синців на шиї та лівому плечі. Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №581/32 від 20.10.2009 року черепно-мозкова травма, поранення голови, шиї та грудної клітки відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; закрита травма грудної клітки носить ознаки тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості; синці на шиї та лівому плечі, рана на лівій кисті носять ознаки легких тілесних ушкоджень. Внаслідок отримання вказаних ушкоджень потерпіла ОСОБА_14 померла на місці, а ОСОБА_9 з місця злочину зник.

Не погодившись з вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 05.12.2013 року прокурор, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 , засуджений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_13 подали апеляційні скарги.

Прокурор в поданій апеляції, просить вирок суду скасувати як незаконний через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст. 187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання за ч.4 ст. 187 КК України - 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за п.6 ч.2 ст.115 КК України 14 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В обґрунтування поданої апеляції прокурор вказує, що для умисного вбивства з корисливих мотивів не має значення чи досяг винний тієї матеріальної вигоди, якої прагнув, оскільки мотивом вбивства була користь. Судом взагалі не встановлено мотиву та мети вчинення ОСОБА_9 умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 та не спростовано той факт, що ОСОБА_9 дійсно заволодів майном потерпілої. Суд першої інстанції виправдавши ОСОБА_9 за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.187 КК України, прийшов до висновку, що діяння, яке ставилось у вину підсудному, ним вчинено, але кримінальним законом не визнається злочинним. Також судом не достатньо враховано і спосіб вчинення ОСОБА_9 злочину, а саме: вбивство потерпілої ОСОБА_14 вчинено різними знаряддями злочину (металевою палицею, ножем, тощо), зі спричиненням значної кількості тілесних ушкоджень, а також позиції потерпілого ОСОБА_11 , який в судовому засіданні наполягав на призначенні ОСОБА_9 суворої міри покарання.

Засуджений ОСОБА_9 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати як незаконний, а провадження по кримінальній справі закрити за недоведеністю його участі у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, посилаючись на те, що визнання обвинуваченим своєї вини може бути покладено в основу обвинувачення лише при підтвердженні сукупністю інших доказів, що є у справі. Своєї вини у вчиненому злочині він не визнавав, оскільки мав алібі, яке працівники міліції не перевіряли, але застосовували до нього фізичну силу, моральний тиск, погрожували розправою родичів, а тому він змушений був підписати явку з повинною. Працівниками міліції було грубо порушені його права на захист під час його затримання та досудового розслідування, а його зізнання не можуть бути доказом в суді та на них не може ґрунтуватися обвинувачення.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_13 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальну справу відносно ОСОБА_9 закрити за відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, звільнивши ОСОБА_9 з-під варти в залі суду.

В обґрунтування своєї апеляції вказує на те, що: висновок експерта №137 від 18.08.2009 року є необґрунтованим, оскільки всупереч Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, не містить фотознімків слідів та відбитків, в яких виявлені збіжні ознаки; під час призначення експертизи досудовим слідством порушені норми кримінально-процесуального закону, а саме: експертиза проведена 18.08.2009 року, а ОСОБА_9 ознайомлено з постановою про призначення експертизи 11.09.2009 року, тобто, після проведення експертизи, без участі адвоката; з висновком експерта від 18.08.2009 року ОСОБА_9 ознайомлено 12.12.2009 року; порушений порядок вилучення годинника, що був наданий на експертизу; надані на експертизу годинник, шкатулка та термометр не були оглянуті слідчим; ОСОБА_9 стверджував, що він не був у будинку покійної ОСОБА_14 , а тому зазначав, що його сліди рук могли бути перенесені на вилучені у будинковолодінні ОСОБА_14 предмети: годинник та шкатулку; надані на експертизу кросівки ОСОБА_9 не визнані по справі речовим доказом; висновок експерта №581/42 від 16.11.2009 року про те, що виявлені на трупі ОСОБА_14 травми могли утворитися при обставинах, на які вказував ОСОБА_9 при відтворенні обстановки та обставин події від 11.07.2009 року ґрунтується на показах ОСОБА_9 , які були в подальшому суттєво змінені; будь-які свідки того, що саме ОСОБА_9 скоїв інкримінований йому злочин, відсутні.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурорів, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, засудженого ОСОБА_9 , його захисника адвоката ОСОБА_13 , які підтримали свої апеляції та заперечили проти апеляції прокурора, думку потерпілого, дослідивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що подані ОСОБА_9 та його захисником апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, а апеляція прокурора до задоволення не підлягає.

Відповідно до вимог ст.323 КПК України (в редакції 1960 року) вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Висновок суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених в судовому засіданні та яким дана правильна юридична оцінка.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_9 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочині, суд першої інстанції правильно зазначив, що винуватість останнього доведена повністю та підтверджується:

- показаннями самого ОСОБА_9 , які він надав у присутності захисника під час допиту підозрюваного 11.07.2009 року, що оскільки був винен знайомому гроші, яких не мав, вирішив їх у когось позичити. У зв`язку з цим, 10.07.2009 року зранку він приїхав до будинку свого батька, але оскільки останнього не було вдома, він пройшов до подвір`я ОСОБА_14 . Остання впустила його до веранди будинку, де він попросив у неї 600 гривен, а вона у відповідь одразу почала його ображати називаючи алкоголіком та виганяти з будинку. Це його розлютило і він ударив ОСОБА_14 ногою по нозі, від чого та впала. Далі він перетягнув потерпілу у кімнату, узяв палицю, яка стояла біля пральної машини, і почав наносити нею удари в різні частини тіла, після чого узяв на кухні ніж та повернувшись, завдав потерпілій кілька ударів ножем у спину, шию та голову. Кинувши ніж у кухні в каструлю з водою, він в кімнаті побачив мобільний телефон, який забрав. В цей час почув, що стукнула хвіртка, й на подвір`я зайшов невідомий йому чоловік та направився до дверей будинку. Він ОСОБА_9 швидко вхопив двері з внутрішньої сторони і почав тримати. Чоловік кілька раз смикнув двері і пішов на задній двір будинку. Тоді він спробував залишити дім через кватирку у кухні. З цією метою відчинив її, але вона виявилася замалою. Після цього, він швидко через двері вибіг на двір та, перескочивши через паркан, зник на велосипеді (т.1 а.с.88).

- показаннями ОСОБА_9 даними ним під час відтворення обстановки і обставин події від 11.07.2009 року, під час яких він, в присутності захисника, повністю підтвердив дані ним покази під час допиту як підозрюваного та на місті показав як і де відбувались події (т.1 а.с.91-92);

- показаннями ОСОБА_9 , дані ним під час судового розгляду справи в Апеляційному суді Черкаської області 12.02.2010 року, згідно з якими він 10.07.2009 року зранку приїхав до будинку свого діда, залишив велосипед і пройшов на подвір`я, але оскільки того вдома не було, вирішив, що дід знаходиться у своєї родички ОСОБА_14 , яка проживала поряд. Зайшовши до неї, він спитав про діда, але оскільки вона почала на нього кричати та ображати його і його родичів, ударив потерпілу ногою по нозі, від чого та впала, але продовжувала його ображати. Далі він розізлившись схопив її за руку і перетягнув у кімнату, де узявши металеву палицю, яка стояла біля пральної машини, почав завдавати ОСОБА_14 удари в різні частини тіла. Після чого узявши на кухні ніж та повернувшись, завдав ним кілька ударів у спину, шию та голову потерпілої. Кинувши ніж у кухні в каструлю з водою, повернувся в кімнату, де побачив мобільний телефон, який забрав. В цей час він почув, що стукнула хвіртка, й на подвір`я зайшов невідомий йому чоловік та направився до дверей будинку. Він швидко вхопив двері з внутрішньої сторони і почав тримати. Чоловік смикнувши двері кілька разів, пішов на задній двір будинку. ОСОБА_9 спробував залишити дім через кватирку у кухні, але оскільки вона виявилась замалою, швидко вибіг на двір через двері та, перескочивши через паркан, зник на велосипеді (т.3 а.с.12-16).

Суд першої інстанції правильно зазначив, що вищезазначені показання ОСОБА_9 давав в присутності професійних адвокатів: під час допиту підозрюваного та при відтворенні обстановки та обставин події від 11.07.2009 року - з участю адвоката ОСОБА_15 ; а під час допиту в судовому засіданні апеляційного суду Черкаської області 12.02.2010 року - з участю адвоката ОСОБА_13 . Саме ці показання обвинуваченого взяв до уваги суд першої інстанції та визнав їх правдивими і такими, що узгоджуються з іншими доказами безпосередньо дослідженими судом.

Також суд першої інстанції правильно у своєму вироку зазначив, що детальні та ґрунтовні показання ОСОБА_9 про обставини вбивства потерпілої ОСОБА_14 , додатково підтверджуються рядом доказів досліджених в судовому засіданні:

*показаннями потерпілого ОСОБА_11 , який у судовому засіданні пояснив, що вранці 10.07.2009 року він приїхав велосипедом до ОСОБА_14 , щоб почистити погріб. Зайшовши у двір через хвіртку та підійшовши до дверей хати, спробував їх відчинити, однак вони не відчинялися. Вирішивши, що двері замкнені, а сестра знаходиться надворі, пішов на задню частину двору, але не знайшовши її, знов підійшов до дверей хати, які вже виявились відчиненими. Зайшовши у хату, побачив сестру яка лежала в кімнаті на підлозі побита та у крові й хрипіла. Побачивши це, він кинувся до велосипеда і швидко поїхав додому, щоб викликати швидку допомогу. Через декілька хвилин ОСОБА_14 померла. Також ОСОБА_11 повідомив, що зараз розуміє, що не зміг відчинити двері оскільки їх тримав злочинець, який на той час перебував у будинку, й зник, коли він пішов шукати сестру на задній двір (т.3 а.с.16-18);

*показаннями ОСОБА_16 , яка будучи допитаною під час досудового слідства та в судовому засіданні як свідок пояснила, що вранці 10.07.2009 року її чоловік, повернувшись від сестри ОСОБА_14 , сказав що останню вбили. Після чого, викликавши швидку та зайшовши у хату потерпілої, побачила, що двері були відчинені, в хаті безлад, кватирка на кухні відчинена, а ОСОБА_14 лежала на підлозі в кімнаті без однак життя (т.3 а.с.20);

*даними протоколу огляду місця події від 10.07.2009 року, де вказано, що на місці пригоди були виявлені сліди взуття, сліди папілярних ліній долоні та пальця руки, ніж. Також було зафіксовано, що кватирка в кухні будинку була відчинена (т.1 а.с.22-45);

- висновком експерта №140 від 11.09.2009 року в якому зазначено, що виявлена на металевій палиці кров людини могла походити від ОСОБА_14 (т.1 а.с.116-119);

*висновком експерта №581/32 від 20.10.2009 року в якому перелічені травми загиблої та визначені причини смерті, зокрема констатовані тяжкі тілесні ушкодження (т.1 а.с.170);

*висновком дактилоскопічної експертизи №137 від 18.08.2009 року в якому зазначено, що на вилучених з місця пригоди речах виявлений слід великого пальця лівої руки та долоні лівої руки саме ОСОБА_9 (т.1 а.с.197-205);

*висновком експерта №581/42 від 16.11.2009 року в якому зазначено, що виявлені на трупі ОСОБА_14 травми могли утворитися при обставинах, на які вказував ОСОБА_9 при відтворенні обстановки та обставин події від 11.07.2009 року (т.1 а.с.92);

*показаннями допитаного в суді експерта ОСОБА_17 , який підтвердив, що виявлені на трупі ОСОБА_14 травми могли утворитися при обставинах, на які вказував ОСОБА_9 під час відтворенні обстановки та обставин події від 11.07.2009 року (т.4 а.с.62);

Аналізуючи матеріали кримінальної справи суд першої інстанції правильно зазначив, що твердження ОСОБА_9 , що він ніколи не бував у будинку ОСОБА_14 , повністю спростовуються виявленими експертним шляхом слідами рук підсудного на місці вчиненні злочину. Висунута підсудним версія про те, що він є жертвою обставин, є надуманою, йде всупереч всім іншим доказам по справі дослідженим сукупно, повно і всебічно.

Показання підсудного ОСОБА_9 , які він дав на досудовому слідстві та під час судового слідства в апеляційному суді Черкаської області і зізнався у вчиненому, чітко і послідовно узгоджуються з іншими доказами по справі, зокрема з показаннями потерпілого щодо особи, яка тримала двері; висновками експертиз щодо слідів рук, й не спростовуються жодним доказом по справі.

Колегія суддів апеляційного суду Черкаської області звертає увагу, що судом першої інстанції було проаналізовано та дана оцінка проведеній перевірці заяви ОСОБА_9 щодо застосування до нього під час досудового розслідування недозволених методів слідства. За наслідками перевірки прокуратурою Черкаського району Черкаської області 22.11.2011 року була постановлена постанова про відмову в порушенні кримінальної справи щодо співробітників Черкаського РВ УМВС в Черкаській області за відсутністю у їх діях складів злочинів передбачених ст.ст.364, 365 КК України (т.3 а.с.199-202). Вказана постанова ніким не оскаржена і на даний час є чинною, у зв`язку з чим відсутні підстави для визнання по справі протоколу допиту ОСОБА_9 як підозрюваного та відтворення обстановки та обставин події як неналежні та недопустимі.

Також суд першої інстанції правильно критично оцінив показання свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які є батьками ОСОБА_9 , про те, що останній зранку 10.07.2009 року постійно був вдома у с. Руська Поляна і фізично не міг бути у сусідньому селі Геронимівка, тобто намагались створити йому алібі, оскільки вони зацікавлені в уникненні підсудним відповідальності, а їх показання спростовуються доказами зібраними в матеріалах кримінальної справи.

Таким чином, аналізуючи вищезазначені, безпосередньо досліджені судом докази в сукупності, колегія суддів суду першої інстанції дійшла обґрунтованого висновку, що вбивство ОСОБА_14 вчинив саме ОСОБА_9 , але його дії необхідно перекваліфікувати з п.6 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, як вбивство, тобто протиправне заподіяння смерті іншій людині, оскільки інкриміновані обвинуваченому кваліфікуючи ознаки: вбивство з корисливих мотивів під час судового розгляду свого підтвердження не знайшло.

З показань ОСОБА_9 , які той давав на досудовому слідстві і які суд бере до уваги, вбачається, що він просив ОСОБА_14 позичити йому гроші, але почувши відмову та образи на свою адресу, обурився та почав наносити їй удари ногами, ковінькою та ножем. Що стосується вбивства з корисливого мотиву, то будь-яких об`єктивних доказів які б підтверджували ці обставини, органом досудового слідства не здобуто. Відповідно до ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Також колегія суддів апеляційного суду повністю погоджується з висновками суду першої інстанції про виключення з числа належних та допустимих доказів мобільного телефону «Моtогоlа Ьlаск гагр УЗ» чорного кольору, розкладного НОМЕР_1 з сім карткою ЮМС, оскільки в матеріалах справи відсутнє джерело здобуття цього телефону та сім картки. Крім цього: огляд місця події та вилучення мобільного телефону в домоволодінні підсудного слідчим Черкаського РВ УМВС України Черкаської області був проведений всупереч вимогам ч.5 ст.177, ч.ч.1, 2, 4 ст.178, 180, 186 ч.2, 188 ч.2, 189 КПК України (1960 року) без опису його індивідуальних характеристик; при цьому, слідчий не долучив до протоколу фотокартки вилученого мобільного телефону; мобільний телефон не визнаний речовим доказом по справі та не приєднаний до справи; на дактилоскопічну експертизу мобільний телефон не надавався. Неналежним та недопустимим доказом необхідно визнати і протокол впізнання предметів зі свідком ОСОБА_20 (т.2 а.с.139), в ході якого свідок впізнав мобільний телефон нібито викрадений ОСОБА_9 на місці вчинення злочину, оскільки ця слідча дія була проведена з порушенням вимог ст..176 КПК України (1960 року) і під час якої на впізнання надавались телефони різних марок та моделей, такі як Самсунг, Нокіа, Моторола та Соні Еріксон. Не додано фотокартки телефонів та не вказано за якими саме ознаками свідок впізнав телефон.

ОСОБА_20 , будучи допитаний як свідок, в суді показав, що під час впізнання мобільного телефону, слідчим було надано на впізнання 5-6 мобільних телефонів різних моделей, але лише один з них був марки «Моторолла» і лише за цією ознакою він його впізнав (т.4 а.с.60-61).

На підставі цього, судом першої інстанції правильно було зазначено, що інших доказів, які могли б підтвердити корисливий мотив ОСОБА_9 під час вбивства потерпілої ОСОБА_14 , на стадії досудового розслідування не здобуто і в судовому засіданні прокурором не надано.

Таким чином, досліджуючи зібрані по справі докази в їх сукупності, судом першої інстанції було встановлено, що мотивом вбивства потерпілої ОСОБА_14 була раптово виникла неприязнь ОСОБА_9 до ОСОБА_14 внаслідок почутого від останньої на свою адресу.

Крім цього, ОСОБА_9 обвинувачувався органами досудового слідства у вчиненні злочину передбаченого ч.4 ст.187 КК України, проте під час судового розгляду дане обвинувачення свого підтвердження не знайшло, у зв`язку з чим суд першої інстанції правильно зазначив, що за цим епізодом підсудний ОСОБА_9 підлягає виправданню, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.4 ст.187 КК України, оскільки ОСОБА_9 , як на досудовому слідстві так і під час судового слідства в апеляційному суді Черкаської області, які суд бере до уваги і фактично, наряду з іншими доказами, поклав в основу визнання винуватості останнього у вчиненні вбивства, той не вчиняв нападу на ОСОБА_14 з метою заволодіти її коштами або майном, а лише просив позичити кошти і лише після того, як розлютився на образливі слова ОСОБА_14 , почав наносити їй удари.

На думку колегії суддів апеляційного суду Черкаської області, суд першої інстанції правильно зазначив, що органом досудового розслідування, не було з`ясовано та не підтверджено належними і допустимими доказами, окрім показань ОСОБА_9 , які він давав на досудовому розслідуванні, факт заволодіння мобільним телефоном чи іншим майном потерпілої. Суд першої інстанції приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_9 за ч.4 ст.187 КК України, врахував ту обставину, що під час судового розгляду суд виключив з обвинувачення ОСОБА_9 таку кваліфікуючу ознаку як умисне вбивство з корисливих мотивів, яка не знайшла свого підтвердження та кваліфікував його дії лише за ч.1 ст.115 КК України.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується, що дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.115 КК України, а при призначенні йому покарання за вчинений злочин суд, відповідно до вимог ст.65 КК України, достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, що є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора щодо міри покарання, викладені в апеляційній скарзі, є недостатньо обґрунтованими, оскільки факти умисного вбивства потерпілої ОСОБА_14 з корисливих мотивів та того, що ОСОБА_9 дійсно заволодів майном потерпілої, свого підтвердження під час розгляду справи в суді не знайшли, а що стосується призначеного покарання засудженому, то судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, вчинення злочину щодо особи похилого віку, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, а за місцем роботи - позитивно, відсутність попередніх судимостей, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Доводи захисника ОСОБА_13 викладені в її апеляції, поданій в інтересах засудженого та самого засудженого про скасування вироку та закриття справи відносно ОСОБА_9 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, є не обґрунтованими та безпідставними і такими, що направлені на уникнення засудженим справедливого покарання за вчинені ним дії, оскільки повністю спростовуються матеріалами справи та доказами здобутими як під час досудового так і під час судового слідства по даній справі, в тому числі і його особистими показаннями під час досудового слідства та на початку розгляду справи в апеляційній інстанції, в яких ОСОБА_9 визнав себе винуватим у вчиненні вбивства потерпілої, але не визнав себе винуватим у вчиненні вбивства з корисливих мотивів та розбійного нападу в присутності своїх захисників (т.1 а.с.181-182, т.3 а.с.14-16).

Під час апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції повністю дослідив показання ОСОБА_9 починаючи з його явки з повинною, заяви про недозволені методи слідства, порушення права на захист та інше і дійшов до висновку, що показання, які ОСОБА_9 давав як підозрюваний під час його допиту 11.07.2009 року (т.1 а.с.88-89) та відтворення обстановки та обставин події від 11.07.2009 року (т.1 а.с.91-92), він давав у присутності захисника, добровільно та без будь якого примусу. Про це свідчать: проведена прокуратурою Черкаського району Черкаської області перевірка щодо недозволених методів слідства, результатом якої стала постанова про відмову в порушенні кримінальної справи відносно працівників Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області (т.3 а.с.199-202), яка в даний час ніким не скасована і є чинною, та фотознімки під час відтворення обстановки та обставин події, де чітко видно, що у ОСОБА_9 відсутні будь які тілесні ушкодження.

Колегія суддів апеляційного суду Черкаської області звертає увагу на той факт, що крім самої постанови про відмову в порушенні кримінальної справи щодо працівників Черкаського РВ УМВС України в Черкаській області, показання ОСОБА_9 , що працівники міліції починаючи з 22.00. години 10.07.2009 року до 11.00. години 11.07.2009 року били його руками та ногами по всіх частинах тіла, спростовуються фотознімками відтворення обстановки та обставин події, де чітко видно, що у ОСОБА_9 відсутні будь які тілесні ушкодження.

Таким чином, показання ОСОБА_9 дані ним під час допиту як підозрюваного та під час відтворення обстановки та обставин події, відповідають вимогам допустимості, є належними та такими, що отримані процесуальним шляхом і відповідають практиці Європейського суду з прав людини та ніяким чином не суперечать рішенням «Галицький проти України», «Яременко проти України» та «Леонід Лазаренко проти України».

Визнаючи показання ОСОБА_9 дані ним під час допиту як підозрюваного та під час відтворення обстановки та обставин події належними і допустимими доказами, колегія суддів апеляційного суду також вважає належним і допустимим доказом висновок експерта №581/42 від 16.11.2009 року зроблений з урахуванням показань ОСОБА_9 під час відтворення обстановки та обставин події 11.07.2009 року.

Також колегією суддів апеляційного суду Черкаської області був досліджений і протокол допиту ОСОБА_9 як обвинуваченого від 21.07.2009 року (т.1 а.с.181-182), під час чого було встановлено, що ОСОБА_9 дійсно допитували з порушенням вимог КПК України без участі адвоката, але такі покази, як доказ вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України, суд першої інстанції у своєму вироку, не зазначав.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляції захисника ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_13 , що в порушення вимог КПК України (1960 року) слідчий надав на експертизу кросівки ОСОБА_9 , які були оглянуті, але не були приєднані як речові докази, та вважає їх неналежними та не допустимими доказами.

У зв`язку з цим, враховуючи неприєднання до матеріалів кримінальної справи кросівок ОСОБА_9 як речового доказу, неналежними та недопустимими доказами у справі необхідно визнати і проведені щодо них судово трасологічні експертизи: №193 від 17.10.2009 року та №194 від 17.10.2009 року.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з позицією захисту про необхідність визнання неналежними доказами годинника, шкатулки та термометра, які були вилучені під час огляду місця події 10.07.2009 року та приєднані 13.07.2009 року до матеріалів справи як речові докази, але не були оглянуті слідчим, оскільки хоча зазначені речі і не були окремо оглянуті слідчим, вони були оглянуті ним під час огляду місця події і саме з них під час проведення цієї слідчої дії, і були вилучені слід пальця руки та слід долоні руки, які слідчим описувались, і які згідно з висновком дактилоскопічної експертизи залишені засудженим.

Крім цього, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області не погоджується з посиланням адвоката про недопустимість висновку експерта №137 від 18.08.2009 року з причини невідповідності цієї експертизи Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року, оскільки експертиза не містить фотознімків слідів та відбитків, в яких виявлені збіжні ознаки. До вказаної експертизи додані фотокартки слідів та відбитків, а також зроблено висновок, що слід пальця руки розміром 28х17 мм залишений великим пальцем лівої руки ОСОБА_9 . Також колегія суддів звертає увагу, що частина зазначеної експертизи була навмисно пошкоджена.

Посилання апелянтів на порушення пов`язані з несвоєчасним ознайомленням ОСОБА_9 з постановою про призначення експертизи та з її висновками, не є істотним, а тому не можуть стати підставою для їх повторного призначення, проведення в суді першої інстанції або визнання неналежним та недопустимим доказом.

Таким чином, визнаючи кросівки та трасологічні експертизи неналежними доказами, колегія суддів апеляційного суду Черкаської області вважає, що інші докази в їх сукупності, з урахуванням вимог ст..73 КПК України (в редакції 1960 року), доводять вину ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду першої інстанції щодо засудженого ОСОБА_9 , який діючи послідовно та цілеспрямовано, наносячи металевою палицею та ножем тілесні ушкодження в життєво важливі органи потерпілої ОСОБА_14 , вчинив особливо тяжкий злочин, пов`язаний з умисним протиправним заподіянням смерті іншій людині та бажав настання її смерті, а вважає, що цей вирок необхідно змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на: протокол добровільної видачі кросівок підсудного від 11.07.2009 року; висновок судово - трасологічної експертизи №193 від 17.10.2009 року та висновок судово - трасологічної експертизи №194 від 17.10.2009 року, як на докази вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Покарання засудженому ОСОБА_9 призначено судом першої інстанції відповідно до положень Загальної частини КК України, з додержанням вимог ст.65 КК України та з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого ним злочину, даних про особу винного, всіх обставин справи, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Судом також враховано, що відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що покарання призначене судом першої інстанції ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України у виді 12 років позбавлення волі, відповідає фактичним обставинам справи, ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, який має молодий вік, не одружений (т.3 а.с.19), за місцем проживання характеризується негативно, зловживає спиртними напоями (т.3 а.с.9), хоча і вважається не судимим, але раніше притягувався до кримінальної відповідальності (т.3 а.с.14-16), на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває (т.3 а.с.11-13), з урахуванням відсутності пом`якшуючих обставин, наявність обтяжуючої обставини (вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння), на думку колегії суддів призначене покарання є достатнім та необхідним для його виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до положень ч.2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року) суд не вправі погіршувати положення підсудного в частині посилення покарання, якщо апеляційним судом попередній вирок не був скасований у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжкий злочин або коли при скасуванні вироку не визнано необхідним застосувати більш суворе покарання.

Вимоги ч.2 ст. 375 КПК України (в редакції 1960 року) судом першої інстанції додержано в повному обсязі, а тому підстав для призначення ОСОБА_9 більш суворого покарання, про що в своїй апеляції просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 362, 365, 366, 367, 373 КПК України (1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги засудженого ОСОБА_9 та його захисника адвоката ОСОБА_13 задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 05.12.2013 року за яким ОСОБА_9 засуджено за вчинення злочину передбаченого ч.1 ст.115 КК України посилання як на докази його вини:

*протокол добровільної видачі кросівок підсудного від 11.07.2009 року (т.1 а.с.77);

*висновок судово - трасологічної експертизи №193 від 17.10.2009 року (т.2 а.с.39-46);

*висновок судово - трасологічної експертизи №194 від 17.10.2009 року (т.2 а.с.50-57).

В решті вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 05.12.2013 року залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_12 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту набрання законної сили.

Головуючий
Судді