Справа № 729/1480/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/795/18/2016
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 січня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

при апеляційному розгляді у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріалів кримінального провадження, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за № 12.013.260.020.000.132, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2015 року, постановлений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Піски, Бобровицького району Чернігівської області, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 191,ч. 1 ст. 366 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

Вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 191 КК України - у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 1 рік. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік і з покладенням обов`язків:

- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу у розмірі 850 грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 1 рік.

На підставі ст.ст. 70, 72 КК України остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з здійсненням організаційно-розпорядчих функцій в установах та організаціях будь-якої форми власності строком на 1 рік та звільнено його від відбування основного покарання з іспитовим строком на 1 рік та штрафу у розмірі 850 грн.. Кожне покарання виконувати самостійно.

Початок іспитового строку постановлено рахувати з моменту проголошення вироку.

ОСОБА_7 зобов`язано сплатити штраф у місячний строк після набрання вироком суду законної сили і повідомити про це суд шляхом представлення документа про сплату штрафу.

До набрання вироком законної сили обраний ОСОБА_7 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання не змінено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області грошові кошти у розмірі 9874 грн. 43 коп.. В задоволенні решти вимог відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведену експертизу у сумі 978 грн..

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України.

Не погодившись з вироком місцевого суду, захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу в якій просить його скасувати, а кримінальне провадження за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 191 КК України, закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України за відсутністю події кримінального правопорушення, а за ч. 1 ст. 366 КК України - закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення. Зазначає, що доказами вини обвинуваченого ОСОБА_7 під час досудового слідства були сфальсифіковані протоколи допитів депутатів Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області що під час першої сесії шостого скликання цієї ради 16 листопада 2010 року питання про оплату праці сільському голові не розглядались. Депутати ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_25 у суді показали, що протоколи допитів їх в якості свідків під час досудового розслідування неправдиві, а питання, щодо оплати праці ОСОБА_7 на 1 сесії розглядались і всі депутати голосували за дане рішення одностайно. Також зазначає, що ОСОБА_7 не вносив змін до протоколу третьої сесії шостого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 12 січня 2011 в частині питання оплати його праці, яке не виносилось та не розглядалось на сесії селищної ради, а лише поставив свій підпис. Даний факт підтверджується показами секретаря сільської ради ОСОБА_26 ..

Як встановив доведеним суд І інстанції, 16 листопада 2010 року, ОСОБА_7 , будучи службовою особою органу місцевого самоврядування, що відноситься до 4 категорії посадових осіб органів місцевого самоврядування, діючи всупереч інтересам служби, з метою заволодіння державними коштами, умисно підписав рішення першої сесії шостого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 16 листопада 2010 року, в якому містилося питання, яке не виносилося та не розглядалося на сесії сільської ради, а саме, щодо надання останньому матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань, чим порушив вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", згідно яких преміювання сільського голови та надання матеріальної допомоги призначається рішенням відповідної ради.

У подальшому Новобасанський сільський голова ОСОБА_7 , посилаючись на не існуюче рішення першої сесії шостого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 16 листопада 2010 року, в період часу з грудня 2010 року по січень 2012 року, отримав премії та матеріальної допомоги для вирішення соціально-побутових питань на загальну суму 12465,22 гривень.

Крім того ОСОБА_7 , діючи всупереч інтересам служби, повторно, 19 липня 2013 року, вніс зміни до протоколу третьої сесії шостого скликання Новобасанської сільської ради Бобровицького району Чернігівської області від 12 січня 2011 року та підписав рішення від 12 січня 2011 року, в якому містилися питання оплати його праці, які не виносилися і не розглядалися на сесії сільської ради, чим порушив вимоги Постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 "Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів", згідно яких преміювання сільського голови та надання матеріальної допомоги призначається рішенням відповідної ради.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв шкоду державному бюджету шляхом безпідставного отримання премій та матеріальної допомоги на суму 12465 грн. 22 коп..

Заслухавши доповідача, прохання захисника і обвинуваченого задовольнити апеляційну скаргу, думку прокурора про її необґрунтованість і в той же час про неправильне призначення покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню.

При призначенні виду та міри покарання, місцевий суд припустився грубої помилки, яку апеляційний суд, за відсутності відповідної апеляційної скарги когось із сторін, самостійно виправити не може.

Так, згідно ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів, що має місце у даному кримінальному провадженні, суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

При звільненні від відбування покарання, у відповідності до ст. 75 КК України, з випробуванням, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Призначивши покарання ОСОБА_7 по ч. 1 ст. 366 КК України та звільнивши його від відбування основного покарання з іспитовим строком та штрафу, постановивши кожне покарання виконувати самостійно, суд першої інстанції не вказав на підставі чого він звільняє обвинуваченого від покарання за вказаною нормою Закону і які покарання із призначених за двома статтями КК України слід виконувати самостійно.

Відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: залишити вирок або ухвалу без зміни; змінити вирок або ухвалу; скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли у вироку місцевого суду призначене покарання не відповідає вимогам закону і апеляційну скаргу з цього приводу не подано.

Через невідповідність вироку суду першої інстанції вимогам КПК України, апеляційний суд позбавлений можливості змінити вирок, ухвалити свій вирок чи закрити кримінальне провадження.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

На думку колегії суддів, вирок місцевого суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді 1-ї інстанції в іншому складі. Прийняттям саме такого рішення у даному кримінальному провадженні не буде порушено баланс прав і законних інтересів обвинуваченого та потерпілих.

При новому розгляді провадження, місцевому суду належить також ретельно перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Бобровицького районного суду Чернігівської області від 28 серпня 2015 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий судовий розгляд у суді 1-ї інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4