АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 667/7328/13-к
Головуючий у І інстанції
Провадження №11-кп /791/809/2015 ОСОБА_1
Категорія: ст.190 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року жовтня місяця 29 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючого:ОСОБА_2
Суддів:ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
При секретарі: Прокурора: Адвоката: Обвинуваченої:ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження №0000410 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 08 липня 2015 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, не одружену, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстровану за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючу: АДРЕСА_2 , раніше не судиму,

засуджено за ст.190 ч.2 КК України на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України, звільнена від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік та покладено ряд обов`язків.

ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст.1 п.«в» Закону України «Про амністію у 2014 році».

Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь Херсонської міської ради матеріальну шкоду в розмірі 117 310 грн.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винною і засуджено за те, що вона шляхом обману, який виразився в надані до управління комунальної власності Херсонської міської ради заяви від 23.11.2011 року №305 про оформлення права приватної власності на квартиру АДРЕСА_3 , що ґрунтувалася на завідомо неправдивій інформації про своє сумісне проживання та ведення спільного господарства з ОСОБА_9 в період з 2007 року по 2011 рік за вищевказаною адресою, з тим щоб отримати право власності на цю однокімнатну квартиру, вартістю 117 310 грн., спричинивши Херсонській міський ради збитки на зазначену суму.

Не погоджуючись з вироком, захисник обвинуваченої ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій вказує на незаконність, необґрунтованість судового рішення, невідповідність висновків фактичним обставинам провадження та неповноти судового розгляду.

Вважає, що вирок містить суперечності в частині визначення способу вчинення даного злочину, і в порушення ст.374 КПК України формулювання обвинувачення є неконкретним.

Посилаючись на скасоване рішення, суду першої інстанції та рішення апеляційного суду від 13.02.2012, року вважає, що дані викладені в заяві ОСОБА_8 , а саме факт сумісного проживання з ОСОБА_9 на час ухвалення вироку не спростовані в порядку цивільного судочинства.

Зазначає що покази ОСОБА_10 як зацікавленої особи не можуть бути покладені в основу обвинувачення, а свідчення ОСОБА_11 , ОСОБА_12 не спростовують факту сумісного проживання ОСОБА_8 із ОСОБА_9 в квартирі АДРЕСА_4 .

Вказує що суд необґрунтовано оцінив ці докази на користь обвинувачення.

Вважає що суд допустив істотні порушення КПК, просить з цих підстав вирок скасувати і на підставі п.1 ч.1 ст.284 КПК України закрити провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу представник Херсонської міської ради вказує на законність вироку, ухваленого на підставі об`єктивно з`ясованих обставин справи та вірно оцінених доказів.

Просить в задоволенні апеляційної скарги захисника відмовити.

Перевіривши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги та заперечень на неї, заслухавши обвинувачену і її захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, що вважав доводи апеляційної скарги необґрунтованими, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню в частині скасування вироку з таких підстав.

Судом при розгляді провадження допущені істотні порушення кримінального процесуального закону.

Як слідує з матеріалів провадження, прокурор під час розгляду справи змінив обвинувачення, склав новий обвинувальний акт (т.2 а.п.218-219) в якому сформулював неконкретне обвинувачення, не вказавши спосіб вчинення обману ОСОБА_8 , неправильно виклав правову кваліфікацію інкримінованого їй злочину.

Неконкретність такого обвинувачення порушує право ОСОБА_8 на захист, що є істотним порушенням вимог КПК України.

Проте, суд першої інстанції не звернув уваги на вказані порушення і сам порушив вимоги КПК України та ухвалив вирок який не можна визнати законним.

Згідно ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час чудового розгляду та оціненими судом відповідно ст.94 КПК України.

Суд же, визнавши ОСОБА_8 винною у вчиненні обману, не з`ясував та не вказав у вироку яким саме способом нею був вчинений обман, а тільки, як і в обвинувальному акті, зазначив що обвинувачена подала в управління комунальної власності заяву, яка ґрунтувалася на завідомо неправдивій інформації.

В той час, як обман вчиняється з прямим умислом, шляхом замовчування необхідних відомостей, повідомлення неправдивих відомостей в усній чи письмовій формі, або з використанням підроблених документів.

Однак, у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним не зазначена форма вини з якою діяла ОСОБА_8 та в який спосіб вона здійснила шахрайство, а саме обман.

Тобто, судом не з`ясовані фактичні обставини злочину.

Як слідує із заяви, поданої ОСОБА_13 до управління, вона встановленого зразку і в ній відсутня будь-яка інформація щодо сумісного проживання з ОСОБА_9 та ведення з ним спільного господарства (т.1 а.п.222).

Згідно матеріалів провадження до цієї заяви обвинуваченою долучені документи, перелік яких є обов`язковим, проте достовірність цих документів, зважаючи на кваліфікацію дій обвинуваченої, стороною обвинувачення не оспорюються (т.1 а.п.223-232).

Ці письмові докази досліджені судом але їм не дано ніякої оцінки та не наведено у вироку мотивів їх неврахування.

Судом першої інстанції допущені і інші порушення закону, так дії ОСОБА_8 кваліфіковані як закінчений злочин, що суперечить формулюванню обвинувачення визнаного доведеним, крім того, суд кваліфікував її дії за ст.190 ч.2 КК України як заволодіння правом на майно що не відповідає правовій кваліфікації даного злочину, яка передбачає заволодіння майном або придбання права на майно.

Таким чином, допущені істотні порушення закону перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що тягне за собою безумовне скасування вироку відповідно ст.409, ст.412 КПК України.

Проте, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості ухвалити новий вирок.

Тому керуючись загальними засадами кримінального провадження, на підставі ст.9 ч.6, ст.7ч.1 КПК України мають бути застосовані правила ст.ст.412, 415 КПК України, тобто вирок повинен бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції, який здійснюється за правилами ст.416 КПК України.

Керуючись ст.ст. 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково, вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 08 липня 2015 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис) ОСОБА_2
(підпис) ОСОБА_3
(підпис) ОСОБА_4 .
Згідно з оригіналом
Суддя ОСОБА_2 .