Справа №11-640/10 Головуючий у суді у 1 інстанції -
Номер провадження - Суддя-доповідач - ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2010 року 16 грудня колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Сумської області в складі:

суддів - Гончарова М.В., Сахнюка В.Г.,

з участю прокурора - Мусіяки В.В.

засудженого - ОСОБА_2

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Суми кримінальну справу за

апеляцією прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на вирок

Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 вересня 2010 року,

яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, мешканець м. Охтирка, Сумської області, раніше судимий:

- 11.02.1999 року за ст. 229-6 ч.2 , 14 КК України до 2 років позбавлення волі;

- 15.06.2004 року за ст. 185 ч.1, 75,76 КК України до 1 року позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- 23.09.2004 року за ст. 185 ч.2, 70 ч. 4 КК України до 4 років 5 місяців позбавлення волі;

- 13.05.2008 року за ст. 309 ч.2, 71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, -

засуджений :

за ст. 308 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатися певною діяльністю, пов'язаною з оберненням наркотичних засобів на свою користь або користь інших осіб, на строк 1 рік з конфіскацією майна;

за ст. 309 ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України остаточно призначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у вигляді позбавлення волі строком на 5 років з позбавленням права займатися певною діяльністю, пов'язаною з оберненням наркотичних засобів на свою користь або користь інших осіб, на строк 1 рік з конфіскацією майна.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно з вироком суду ОСОБА_2С визнаний винним і засуджений за те, що будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, 14 червня 2010 року побачив у дворі домоволодіння ОСОБА_3 по вул. Полтавській, 63 в м. Охтирка Сумської області, дикоростучі рослини снодійного маку. З метою подальшого виготовлення з даного маку наркотичного засобу для власного вживання, підсудний 15 червня 2010 року близько 03.00 год. проник у господарство цієї особи за вказаною вище адресою, де зірвав на клумбі в дворі, тобто незаконно, повторно, без мети збуту придбав нарковмісні рослини снодійного маку, які поклав у пакет та незаконно, повторно, без мети збуту зберігав їх при собі, тримаючи пакет з маком у руці. Коли підсудний підійшов до свого під'їзду № 3 будинку № 1 по пров. Штагера, він був затриманий працівниками міліції, які під час огляду місця події виявили та вилучили у підсудного пакет з рослинами снодійного маку, які згідно висновку експерта № 340 від 06.07.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома, маса якої у висушеному стані становить 129,06 гр, який ОСОБА_2 незаконно, повторно придбав та зберігав без мети збуту.

Крім того, підсудний ОСОБА_2С, будучи раніше судимим за вчинення злочину, пов'язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, маючи не зняту і непогашену в установленому законом порядку судимість, 14 червня 2010 року побачив у дворі домоволодіння ОСОБА_3 по вул. Полтавській, 63 в м. Охтирка Сумської області дикоростучі рослини снодійного маку. Маючи на меті незаконне вилучення нарковмісних рослин шляхом викрадення, щоб в подальшому виготовити з них наркотичний засіб для власного вживання, підсудний 15 червня 2010 року близько 03.00 год. проник у господарство ОСОБА_3 за вказаною адресою, де зірвав на клумбі, в дворі, тобто повторно викрав нарковмісні рослини снодійного маку, які поклав у пакет та поніс до себе додому на АДРЕСА_1. Біля під'їзду № 3 за вказаною адресою підсудний був затриманий працівниками міліції, які виявили та вилучили у нього пакет з рослинами снодійного маку, які згідно висновку спеціаліста № 527 від 16.06.2010 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - макова солома, маса якої у висушеному стані становить 129,06 гр.

У поданій апеляції та доповненні до неї прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, не оспорюючи кваліфікацію дій засудженого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невірним призначенням покарання. Зокрема, посилається на порушення судом вимог ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання злочинів при частковому складанні призначених покарань. Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_2 за ст. 308 ч.2 КК України суд безпідставно застосував до нього покарання у вигляді позбавлення права займатися певною діяльністю, пов'язаною з оберненням наркотичних засобів на свою користь або користь інших осіб. Також звертає увагу на відсутність у справі постанови суду про проведення попереднього розгляду кримінальної справи, тому просить вирок скасувати та направити справу на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши пояснення засудженого ОСОБА_2С, який заперечував проти апеляції, міркування прокурора Мусіяки В.В. на підтримку прокурорської апеляції, а також перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи вказаної апеляції, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог п. З ч. 1 ст. 367 КПК України, однією з підстав для скасування вироку при розгляді справи в апеляційному суді є істотне порушення кримінально-процесуального закону, а згідно з ч. 1 ст. 370 КПК України істотними порушеннями вимог кримінально-процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, кримінальна справа, відносно ОСОБА_2 надійшла до суду 25 липня 2010 року і суд, у відповідності з ст. 241 КПК України, призначив її до попереднього розгляду на 05 серпня 2010 року.

В призначений час, суд провів попередній розгляд кримінальної справи, однак не виніс постанову про попередній розгляд справи та призначення справи до судового розгляду, чим порушив вимоги ст. ст. 244, 245 КГЖ України.

В матеріалах справи мається лише протокол попереднього судового засідання від 05 серпня 2010 року ( а.с. 116) та розписки, із яких вбачається, що в одній засуджений ОСОБА_2 повідомляється про вчинення процесуальної дії о 10 годині 30 хвилин 07 вересня 2010 року ( а.с.119), а в іншій - о 10 годині 03 вересня 2010 року ( а.с.120). Також є повідомлення Охтирського міжрайонного прокурора про розгляд справи о 10 годині 03 вересня 2010 року (а.с. 122).

Вказане порушення судом вимог кримінально - процесуального закону є таким, що тягне за собою безумовне скасування вироку, а справа поверненню на новий судовий розгляд з стадій попереднього розгляду справи, в ході якого суд повинен виконати вимоги ст.ст.244, 245 КПК України.

Крім того, судом не правильно застосовано правила призначення покарань за сукупністю злочинів.

Відповідно до вимог ст. 70 КК України, при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті ( санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Отже, остаточне покарання за сукупністю злочинів при частковому складанні призначених покарань засудженому ОСОБА_2 повинно бути більшим ніж покарання призначене за один із злочинів, тобто більше ніж 5 років позбавлення волі.

Також судом до засудженого ОСОБА_2 за ст. 308 ч. 2 КК України була застосована додаткова міра покарання у виді позбавленням права займатися певною діяльністю, пов'язаною з оберненням наркотичних засобів на свою користь або користь інших осіб, на строк 1 рік з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов'язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.

Однак, як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_2 на момент вчинення злочину ніде не працював та не був пов'язаний з обігом наркотичних засобів, тому до нього не може бути застосоване додаткове покарання у виді позбавленням права займатися певною діяльністю, пов'язаною з оберненням наркотичних засобів на свою користь або користь інших осіб.

Крім того, у вступній частині вироку в анкетних даних засудженого ОСОБА_2С відсутній запис про його засудження 23.03.2001року за ст. 229-6 ч. 2 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 366, 367, 370, 371, 377 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок - задовольнити.

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 03 вересня 2010 року відносно ОСОБА_2 - скасувати, а справу повернути на новий судовий розгляд до того ж суду іншому складу суддів зі стадії попереднього розгляду.

Запобіжний захід ОСОБА_2 залишити той же - взяття під варту.

СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_4 ОСОБА_5