АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-153/2011 р. Головуючий по 1 інстанції
Категорія ст. 364 ч. 2 КК ОСОБА_1
України Доповідач в апеляційній інстанції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" квітня 2011 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого Ятченка М.О.

суддів Євтушенка В.Г., Гончарука І.М.

за участю прокурора Лєнкової Н.Д.

адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4

засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_6

розглянула кримінальну справу за апеляціями засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6, потерпілого ОСОБА_7 та Золотоніського міжрайонного прокурора на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 жовтня 2010 р., яким

ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судима, -

засуджена за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_5 від відбуття призначеного їй основного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України на засуджену ОСОБА_5 судом покладено обов'язок - повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи;

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судима, -

засуджена за ч. 2 ст. 364 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі з позбавленням права займати посади, пов'язані зі здійсненням організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України засуджену ОСОБА_6 від відбуття призначеного їй основного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі ст. 76 КК України на засуджену ОСОБА_6 судом покладено обов'язок -повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи та періодично з'являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 моральну шкоду по 5000 гривень з кожної.

Вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно вироку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 засуджені за те, що ОСОБА_5 відповідно до наказу № 42 від 12.10.2001 по комунальному підприємству «Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» з 18.10.2001 року і по даний час, працюючи на посаді керівника Золотоніського виробничого комунального підприємства «Черкаське

обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації», будучи службовою особою наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, будучи уповноваженою відповідно до наказу директора комунального підприємства обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації ОСОБА_8 № 150 від 29.12.2006 року підписувати та завіряти печаткою Золотоніського виробничого відділку документи та відповідно до посадової інструкції керівника виробничого відділку, затвердженої директором комунального підприємства«Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації» від 10.01.2003 року, будучи зобов'язаною здійснювати перевірку та контроль за якісним і своєчасним виконанням робіт, з молодшим реєстратором цього ж відділку ОСОБА_6, зловживаючи своїм службовим становищем, тобто умисно в інтересах третіх осіб - Товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта ЛТД», що розташоване в Полтавській області м. Кременчук, Автозаводському районі, проспект 50 років Жовтня, 100, використовуючи надану їй владу та службове становище, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про наявність листа фізичної особи підприємця потерпілого ОСОБА_7 від 31.10.2007 року, в якому той звернувся до службових осіб Золотоніського відділку КП ЧООБТІ, що займаються реєстрацією права власності на нежиле приміщення (АЗС), розташованого за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль-Дніпропетровськ-Запоріжжя", вартістю 60 тис. грн. на відсутність підстав для його реєстрації на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта ЛТД» у зв'язку з невиконанням цим товариством істотних умов договору купівлі -продажу вищевказаного нежитлового приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 та ТОВ "Маранта ЛТД", згідно п.2.4. вищезазначеного договору перехід права власності здійснюється після підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_7 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, підпис продавця на цій заяві повинен бути посвідчений нотаріально, в той час коли вказані істотні умови не було виконано, умисно не перевірила та не проконтролювала правильність та якість виконання молодшим реєстратором відділку підсудною ОСОБА_6 роботи щодо державної реєстрації прав власності на вказане нежитлове приміщення за товариством обмеженою відповідальністю "Маранта ЛТД", зокрема, встановлення факту виконання ТОВ "Маранта ЛТД" всіх вищезазначених істотних умов договору купівлі-продажу, 04.12.2007 року, знаючи про наявність листа від потерпілого ОСОБА_7 від 31.10.2007 року надала вказівку молодшому реєстратору підсудній ОСОБА_6 про необхідність продовження проведення реєстраційних процедур нежилого приміщення АЗС на користь ТОВ "Маранта ЛТД", після закінчення процедури реєстрації підписала виготовлений ОСОБА_6 витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за № 16908600 від 04.12.2007 року, відповідно до якого право власності на вказане нежиле приміщення переходило до ТОВ "Маранта ЛТД", та завірила його гербовою печаткою Золотоніського відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації", тим самим позбавивши фізичну особу підприємця ОСОБА_7 права власності на вказане нежиле приміщення без підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_7 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, чим завдали йому збитків на суму 60 тис, грн. , що в 300 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України станом на 2007 рік, тобто спричинила тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця потерпілого ОСОБА_7.

ОСОБА_6, працюючи з 19.09.2005 року відповідно до наказу № 64-К по комунальному підприємству "Черкаське обласне об' єднане бюро технічної інвентаризації" на посаді молодшого реєстратора Золотоніського виробничого відділку комунальної підприємства "Черкаське обласне об'єднане бюро технічне інвентаризації", будучи службовою особою наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками та будучи відповідно до посадової інструкції реєстратора, затвердженої директором КП "Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації" від 10.01.2003 року зобов'язаною якісно та своєчасно виконувати виробничі завдання, діючи за попередньою змовою з керівником Золотоніського виробничого відділку КП "Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації" ОСОБА_5, зловживаючи службовим становищем, тобто умисно, в інтересах третіх осіб - товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта ЛТД», що розташоване в Полтавській області, м. Кременчук, Автозаводському районі, проспект 50 років Жовтня, будинок № 100, використовуючи своє службове становище, всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про наявність листа фізичної особи підприємця ОСОБА_7 від 31.10.2007 року, в якому зверталася увага службових осіб, що займатимуться реєстрацією права власності на нежиле приміщення (АЗС), розташоване за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль - Дніпропетровськ-Запоріжжя" , вартістю 60 тис. грн., на відсутність підстав для його реєстрації на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Маранта ЛТД», у зв'язку з невиконанням цим товариством істотних умов договору купівпі-продажу вищевказаного нежитлового приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 та ТОВ "Маранта ЛТД", згідно п.2.4. вищезазначеного договору перехід права власності здійснюється після підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_7 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, підпис продавця на цій заяві повинен бути посвідчений нотаріально, в той час, коли вказані істотні умови не було виконано, виконуючи усну вказівку начальника відділку ОСОБА_5І про необхідність подальшої реєстрації права власності на об'єкт нерухомості, умисно не забезпечила долучення до справи всіх вищезазначених документів, необхідних для переходу права власності, на нежиле приміщення, розташованого за адресою: Черкаська область, Золотоніський район, Піщанська сільська рада, 101 км автодороги "Бориспіль-Дніпропетровськ-Запоріжжя", вартістю 60 тис. грн., товариству з обмеженою відповідальністю "Маранта ЛТД, передбачених пунктом п.2.4. договору купівлі-продажу вищевказаного нежилого приміщення, укладеного 20.09.2007 року між фізичною особою - підприємцем ОСОБА_7 та товариством з обмеженою відповідальністю "Маранта ЛТД", а саме : підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_7 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, підпис продавця на цій заяві повинен бути посвідчений нотаріально; в той час, коли вищевказані події не було виконано, 03.12.2007 року, продовжуючи виконувати вказівку начальника відділку ОСОБА_5 про необхідність подальшої реєстрації вказаного приміщення, прийняла рішення про реєстрацію прав власності на вказане нежиле приміщення за ТОВ "Маранта ЛТД" та 04.12 2007 року внесла відповідний запис до Реєстру прав власності на нерухоме майно, після чого виготовила та підписала витяг про реєстрацію права власності на нерухоме майно за №16908600 від 04.12.2007 року, відповідно до якого право власності на вказане нежиле приміщення переходило до ТОВ "Маранта ЛТД", а підсудна ОСОБА_5 також підписала та завірила як керівник відділку гербовою печаткою Золотоніського відділку комунального підприємства "Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації", тим самим позбавивши фізичну особу-підприємця ОСОБА_7 права власності на вказане нежиле приміщення без підписання акту приймання-передачі майна сторонами договору, повної сплати загальної ціни майна покупцем, підписання ОСОБА_7 заяви про проведення повного розрахунку між сторонами, чим завдали йому збитків на суму 60 тис. грн. , що в 300 раз перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, встановлений законодавством України станом на 2007 рік, тобто спричинила тяжкі наслідки інтересам фізичної особи - підприємця потерпілого ОСОБА_7

В апеляції засуджена ОСОБА_6, посилаючись на відсутність в її діях складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України просить, як слід її розуміти зі змісту апеляції, вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Обґрунтовуючи вищезазначену вимогу засуджена ОСОБА_6 вказує, що згідно наказу № 64-К по комунальному підприємству "Черкаське обласне об'єднане бюро технічної інвентаризації" від 19.09.2005 року її було прийнято на посаду молодшого реєстратора, а у вироку суд зазначає та бере до уваги, що вона обіймала посаду не молодшого реєстратора, а реєстратора.

Згідно посадової інструкції реєстратора Золотоніського виробничого відділку , де вона працювала, зазначено, що в її обов'язки входить виконання технічної роботи по виготовленню витягів про державну реєстрацію права власності на нерухомість для фізичних та юридичних осіб та подачу виготовлених витягів на перевірку та засвідчення підписом і печаткою керівнику Золотоніського виробничого відділку. З цього слідує, що вона не є службовою особою (суб'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України) наділеною організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, але не зважаючи на це суд засудив її як службову особу наділену зазначеними обов'язками. Про лист ОСОБА_7 до Золотоніського виробничого відділку з проханням не здійснювати реєстрацію прав власності на ТОВ «Маранта ЛТД» вона не знала, так як керівництвом відділку з даним листом не була ознайомлена .

Засуджена ОСОБА_5 в своїй апеляції, також посилаючись на відсутність в її діях складу злочину передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України просить, як слід її розуміти зі змісту апеляції, вирок суду скасувати, а провадження по справі закрити за відсутністю в її діях складу злочину.

Обґрунтовуючи вищезазначену вимогу засуджена ОСОБА_5 вказує, що суд, постановляючи вирок, обмежився переліченням доказів, але ретельно їх не проаналізував. Кваліфікуючи її дії за ч. 2 ст. 364 КК України, суд не зазначив, якими саме діями вона порушила посадові обов'язки, яка особиста заінтересованість була в її діях чи в інтересах яких третіх осіб вона використала своє службове становище, також судом при розгляді справи не були визначені спеціальні ознаки для даного злочину :

а) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби;

б) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в

інтересах третіх осіб;

в) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та

інтересам окремих громадян.

Відсутність однієї із зазначених ознак, вказує засуджена ОСОБА_5, свідчить про відсутність складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України.

Потерпілий ОСОБА_7 в своїй апеляції, посилаючись на м'якість призначеного засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання та невірне вирішення судом заявленого по справі цивільного позову, просить змінити вирок і призначити ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі, стягнувши при цьому з них солідарно на його користь матеріальну шкоду в сумі 50500 гривень та моральну шкоду в сумі 30000 гривень.

Золотоніський міжрайонний прокурор в своїй апеляції, посилаючись па м'якість призначеного засудженим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 покарання, просив вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким засудити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі та 3 - х років позбавлення права обіймати відповідальні службові посади та ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України до 5 років позбавлення волі та 3-х років позбавлення права обіймати відповідальні службові посади.

Змінивши свої апеляційні вимоги, Золотоніський міжрайонний прокурор, посилаючись на порушення вимог ст. 277 КПК України просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Заслухавши доповідача, прокурора, адвокатів та засуджених, вивчивши матеріали кримінальної справи та доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція потерпілого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає, апеляції засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, а апеляція прокурора підлягає повному задоволенню зі скасуванням вироку та направленням справи на новий судовий розгляд із наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 323 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, тобто постановленим на матеріалах повністю зібраних, всебічно і повністю досліджених і правильно оцінених судом, а викладені в ньому висновки повинні відповідати фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим в судовому засіданні.

Вказані вимоги кримінально-процесуального закону України судом грубо порушені, оскільки за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у мотивувальній частині вироку не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази, визнавши їх достовірними і відкинув інші.

Це, зокрема, стосується викладених у мотивувальній частині вироку показань підсудних ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які взагалі не визнали себе винними, навівши при цьому конкретні доводи на свій захист, яким суд не дав ніякої оцінки та не спростував їх.

За наявності таких порушень норм КПК, висновки суду викладені у резолютивній частині вироку слід вважати такими, що не випливають з формулювання обвинувачення і його обґрунтування у мотивувальній частині вироку, тобто є неузгодженими між собою і містять протиріччя.

Крім цього, суд також допустив грубе порушення норм КПК України, оскільки постанова прокурора про зміну обвинувачення, яка надійшла до суду 27 жовтня 2009 року ( т. 3 а. с. 219-224) була вручена підсудним ОСОБА_5 та ОСОБА_6 лише 29 березня 2010 року ( т. 4 а. с. 40 - прот. с/з).

Відповідно до протоколу судового засідання ( т. 4 а. с. 42 - оборот та 44 - оборот) події, що відбувалися в судовому засіданні в один день та той же час, а саме 12 жовтня 2010 року 16 годин 20 хвилин явно не узгоджуються між собою та свідчать про фальсифікацію перебігу судового засідання.

Вищенаведене в сукупності відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 367 та ч. 1 ст. 369 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку в зв'язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи з направленням справи на новий судовий розгляд.

При новому судовому розгляді справи підлягають ретельній перевірці і інші доводи викладені у поданих по справі апеляціях.

На підставі вищенаведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 367, 369 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляцію потерпілого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляції засуджених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовільнити частково.

Апеляцію Золотоніського міжрайонного прокурора задовільнити повністю.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 18 жовтня 2010 року відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - скасувати в зв'язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку, фактичним обставинам справи.

Кримінальну справу відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 направити на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі.

Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишити попередню - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.

Головуючий:

Судді: