АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД КІРОВОГРАДСЬКОЇ ОБЛАСТІ
№ провадження 11-кп/781/505/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.09.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кіровограді матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 , поданими на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, не одруженого, із середньою освітою, такого, який не працює, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
03.03.1997 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
04.11.1998 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 101, ст. 43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років;
11.07.2007 року Кременчуцьким районним судом Полтавської області за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років, звільнений умовно-достроково 09 грудня 2009 року на один рік п`ять місяців двадцять три дні;
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк дев`ять років; на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк десять років один місяць;
виправдано за ч. 1 ст. 119 КК України.
Ухвалено стягнути процесуальні витрати на користь держави у розмірі 1 279 гривень 36 копійок на залучення експертів.
Ухвалено задовольнити частково цивільний позов, заявлений по кримінальному провадженні потерпілою ОСОБА_9 , стягнути на користь останньої 100 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, що спричинило смерть потерпілого.
Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.
ОСОБА_7 , 28 квітня 2010 року, приблизно о 16 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні будинку АДРЕСА_2 , у стані алкогольного сп`яніння, умисно, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин із ОСОБА_10 , кулаком правої руки та стопами обох ніг спричинив останньому умисні тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми грудної клітини, численних переломів ребер зліва, 4-7 по середньо-ключичній лінії, 8 по середньо-пахвовій та середньо-ключичній лінії, 9-11 ребер по лопаточній лінії, з права 5-7 ребер по навкологрудинній лінії, шоку, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння ОСОБА_10 , від яких останній помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Судове рішення оскаржено в апеляційному порядку прокурором у кримінальному провадженні та обвинуваченим.

В апеляційних скаргах:
прокурор у кримінальному провадженні у зміненій апеляції просить вирок суду першої інстанції скасувати з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, допущеними під час судового слідства, призначити новий судовий розгляд справи.
Обґрунтовуючи доводи апеляції, прокурор зазначає, що судом першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, не з достатньою повнотою враховано те, що останній вину у вчиненому кримінальному правопорушенні не визнав, вчинив кримінальне правопорушення відноситься до категорії тяжких, що вказує на підвищену суспільну небезпечність винуватого. Крім того, у матеріалах кримінального провадження відсутні журнали судових засідань, що відбулися 13.03.2014 та 21.03.2014 року. Також в матеріалах провадження відсутній аудіо запис судових засідань від 12.12.2013 року, а аудіо записи від 05.08.2013 та 09.09.2013 року є неякісними, що унеможливлює їх прослуховування.
Зазначає, що у відповідності до вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Не погоджується із ухваленим стосовно нього вироком суду, у зв`язку із тим, що вирок є незаконним, необґрунтованим, ухваленим суддею із обвинувальним нахилом, із порушенням його права на захист.
Вважає, що його вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України доказами матеріалів кримінального провадження не доведена, таких доказів не здобуто в ході досудового розслідування, двох повторних досудових розслідувань, а також і під час судового слідства.
Переконаний, суд мав ухвалити стосовно нього вирок за ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство через необережність.
В основу обвинувального вироку судом покладено ряд неналежних та недопустимих доказів, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що досудовим розслідуванням та у суді не встановлено конкретного часу смерті потерпілого ОСОБА_10 , експертом зазначено лише час приблизний, за три дні до огляду трупа потерпілого.
Вважає висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на належно досліджених доказах.
Зазначає, що вирок є незаконним, оскільки суд першої інстанції є упередженим до нього, суддя тиснув на нього та вимагав надавати показання.
Також, судом першої інстанції проігноровано допит свідків за клопотанням, що мав відбутися 24-25 лютого 2015 року (прізвища свідків обвинувачений не конкретизує).
Потерпіла ОСОБА_9 , яка висловилась про підтримку обвинувачення за ч. 2 ст. 121 КК України, і мала це обвинувачення підтримувати в суді, не з`являлась у судові засідання з різних причин.
Вказує, що був позбавлений права на належне ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.
Крім того, був позбавлений суддею права виступити у судових дебатах. Його клопотання про надання часу для його підготовки до судових дебатів судом ігноровано, суд надав йому для такої підготовки 20 хвилин.
Також, він був позбавлений суддею останнього слова, і 26 лютого 2015 року, не зважаючи на означене, проголошено вирок.
Також, вказує на неповно проведене досудове розслідування та два наступних додаткових досудових розслідування, що виявилося у не встановленні істотних обставин, що належать до предмету доказування (які саме, - не вказується аркуш провадження 17, том 12 апеляційна скарга обвинуваченого).
Вважає не встановленою причину сварки між ним і потерпілим ОСОБА_10 , якщо така була, чи мала місце бійка між ними, та відносно цього не допитано ряд певних осіб (аркуш провадження -17 зворот том 12).
Не проводилися очні ставки, не встановлені інші особи, що могли бути причетні до даного кримінального правопорушення, не встановлено наявність стану необхідної оборони, інші доводи обвинуваченого на свій захист.
Зазначає, - причина смерті потерпілого ОСОБА_10 не визначена точно, оскільки спершу пред`явлено обвинувачення, де причина смерті є плеропольмональний шок та розрив плеври від пошкодження ребра, також у фабулі обвинувачення відсутнє конкретний опис (спосіб) нанесення ним травмуючи ударів, у протоколі відтворення обстановки та обставин події від 01.05.2010 року не відображено взаємне розташування обвинуваченого та потерпілого під час бійки, спрямованість ударів, сила їх спричинення, механізм спричинення, не розмежовано, які удари спричинені ногами, які руками (аркуш провадження 20 том 12).
Вважає не встановленим належно причинно-наслідковий зв`язок між діями обвинуваченого та настанням смерті потерпілого.
Посилається також на те, що під час допиту експерта ОСОБА_11 в судовому засіданні, встановлено поясненнями останнього, що особа не знайома із медициною, не може передбачати при нанесенні ударів можливе настання смерті, крім того, експерт вказав на наявність у потерпілого ОСОБА_10 тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а не тяжких, як встановлено обвинуваченням.
Наведене, на думку обвинуваченого, вказує, що обвинувачення ґрунтується на домислах та припущеннях.
Крім того, під час судового засідання суддею безпідставно відмовлено у задоволенні його клопотань про допит осіб, призначення експертиз, дослідження тих чи інших доказів, що свідчить про упередженість суду /яких саме осіб, експертиз та доказів обвинувачений не вказує/ (аркуш провадження 31 том 12 апеляційна скарга).
Зазначає, що протокол відтворення обстановки та обставин події від 01.05.2010 року є незаконним, як доказ є неналежним та недопустимим. Свідок ОСОБА_12 внесена у даний протокол як ОСОБА_13 , а ОСОБА_14 як ОСОБА_15 , однак вказані особи були запрошені як поняті. Окрім зазначеного, дані поняті під час проведення огляду місця події в будинок не заходили взагалі, ніяких протоколів не підписували.
Судом першої інстанції не взято до уваги показання свідка ОСОБА_16 , котра вказувала, що ініціатором конфлікту був саме потерпілий ОСОБА_10 котрий погрожував їй ножем, а обвинувачений ОСОБА_7 лише захищав її, вибив ножа з рук ОСОБА_10 , останній впав та ударився головою об стіну.
Вважає, факти, що свідчили б про його дії як про умисні, такі, що заплановані раніше, спрямовані на спричинення потерпілому ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, - у кримінальному провадженні не встановлені. Навпаки, є встановленим, що його дії були спрямовані на припинення незаконних дій самого потерпілого ОСОБА_10 , котрий перебував у стані алкогольного сп`яніння та погрожував ножем.
Крім того, напередодні вчинення кримінального правопорушення, потерпілий ОСОБА_10 був у своєї матері, та вже від неї приїхав побитий.
Прямих же доказів того, що саме внаслідок його дій сталася смерть потерпілого ОСОБА_10 не існує.
Окремо обвинувачений, який подав апеляційну скаргу, вказує на незаконність рішення суду в частині стягнення з нього процесуальних витрат та задоволення цивільного позову потерпілої в частині стягнення моральної шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням (аркуші провадження 46 зворот 47 том 12 апеляційна скарга).
Посилається на положення Закону України «Про судову експертизу», відповідно до яких проведення судових експертиз державними спец установами у кримінальних провадженнях здійснюється за рахунок коштів, які цільовим призначенням виділяються експертним установа з Державного бюджету України.
Тому, за переконанням обвинуваченого, питання процесуальних витрат слід вирішувати на підставі ч. 2 ст. 15 означеного Закону України.
Щодо стягнення на користь потерпілої 100 000 гривень у відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, зазначає наступне.
По-перше, йому не вручалися позовні вимоги потерпілої, по-друге, цивільний позов у судовому засіданні суду взагалі не розглядався, по-третє, цивільний позов слід залишити без розгляду, у зв`язку із постійною неявкою потерпілої.
Крім того, оскільки його винуватість у смерті потерпілого не доведена відсутні підстави до стягнення з нього коштів на відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.
Особа, яка подала апеляційну скаргу, вказує на незаконність його затримання 30 квітня 2010 року, оскільки його затримали без належного оформлення документів, записів у журналах чергової частини, незаконно утримували в кабінеті слідчого більше доби, до нього застосовувався фізичний та психологічний тиск працівниками міліції.
Внаслідок надання ним під тиском пояснень, він був незаконно поміщений у слідчий ізолятор, де незаконно утримувався під вартою.
Не зазначено у протоколі його затримання місця та часу, також підстав затримання.
Допущено порушення кримінального процесуального закону і при обранні йому запобіжного заходу районним судом у 2010 році.
При його затриманні порушено його право на захист не оформлено його відмову від захисника окремим процесуальним протоколом.
Обвинувальний акт він відмовився отримувати, оскільки той складений мовою, котрої він не розуміє.
Також і вирок суду першої інстанції складений мовою, яку він не розуміє, копію йому вручено без перекладу.
Вважає, судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки він з 2013 року неодноразово заявляв судді відвід, у якому йому безпідставно відмовлено.
Переконаний, - його обвинувачення ґрунтується, фактично, на показаннях зацікавлених осіб, - потерпілої ОСОБА_9 , яка є матір`ю ОСОБА_10 , та свідка ОСОБА_17 , яка є сестрою загиблого.
Зважаючи на викладені ним у апеляційній скарзі обставини, вважає, всі докази, на які посилався суд як на доказ його винуватості, - цієї винуватості не доводять, а тому висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок ухвалений із грубим порушенням вимог Кримінального процесуального кодексу України, упереджено та з порушенням права на захист обвинуваченого.
У доповненні до апеляційної скарги, окрім вже наведених обставин, вказує: у матеріалах кримінального провадження, за наслідками судових засідань від 12.12.2013 року, 04.03.2014 року, 13.03.2014 року, 21.03.2014 року відсутні технічні носії інформації, а технічні носії інформації судових засідань 05.08.2013 року, 02.09.2013 року, 19.12.2013 року непридатні до прослуховування та достеменного встановлення певних обставин справи.
Заслухавши доповідача, в дебатах обвинуваченого, котрий повністю підтримав свою апеляційну скаргу, просив вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, захисника обвинуваченого ОСОБА_8 , котра підтримала процесуальну позицію свого підзахисного, прокурора, який просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу та вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, допущеними під час судового слідства, призначити новий судовий розгляд справи, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

В зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 не входить.

Згідно з вимогами вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок та призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, в матеріалах кримінального провадження за - 12.12.2013 року, 04.03.2014 року, 13.03.2014 року, 21.03.2014 року відсутні технічні носії інформації, судових засідань, а технічні носії інформації судових засідань 05.08.2013 року, 02.09.2013 року, 19.12.2013 року непридатні до прослуховування.
З урахуванням викладеного вище, у колегії суддів наявні достатні підстави вважати, що під час судового провадження судом першої інстанції порушено процесуальні права сторін кримінального провадження, оскільки як сторона захисту, так і сторона обвинувачення безпосередньо вказують на зазначені порушення та просять з цих підстав скасувати вирок суду першої інстанції.

Відтак, з огляду на вказані обставини, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне, враховуючи особу обвинуваченого, обставини справи, наявність попереднього вироку стосовно ОСОБА_7 , за яким останній покарання не відбув, продовжити ОСОБА_7 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 26 лютого 2015 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України скасувати.
Призначити новий судовий розгляд справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч.2 ст.121 КК України в тому ж суді в іншому складі.
Продовжити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком на 60 днів з 11-30 09.09.2015 року по 11-30 07.11.2015 рік.
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4