АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/2047/15 Головуючий І-ої інстанції
Справа № 623/3064/15-к ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

за участю: прокурора ОСОБА_7 ,

потерпілого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження по обвинуваченню ОСОБА_10 за апеляційними скаргами заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_9 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29 липня 2015 року, -

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Ізюм Харківської області, громадянин України, українець, з базовою загальною середньою освітою, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , раніше судимий:

- 12.01.1995 року Ізюмським міським судом Харківської обл. за ст.ст. 206 ч.3, 141 ч.2, 105, 42 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 16.08.2002 року Ізюмським міським судом Харківської обл. за ст.ст. 185 ч.3, 309 ч.2 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

10.01.2008 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської обл. за ст. 309 ч. 2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75,76 КК України звільнений з випробувальним терміном на 3 роки;

- 15.09.2009 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської обл. за ст. 185 ч.ч. 2,3 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;

- 17.12.2014 року Ізюмським міськрайонним судом Харківської обл. за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнений з випробувальним терміном на 2 роки,
визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.395 КК України і йому призначено покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання 3 роки і 6 місяців позбавлення волі.

- за ст.395 КК України 3 місяці арешту.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року більш суворим остаточно призначено 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за ст.395 КК України у виді 3 місяців арешту, що відповідає 3 місяцям позбавлення волі і остаточно призначено покарання 3 роки 9 місяців позбавлення волі.

Постановлено стягнути з ОСОБА_10 на користь ПАТ «Укртелеком» в особі Харківської філії 2915грн. 86коп.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Як встановив суд, ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в нічний час, маючи умисел на крадіжку чужого майна, перелізши через паркан, проник на територію двору будинку АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав металеві речі, а саме: 2 алюмінієві каструлі, об`ємом 35 л., вартістю за 1 - 325 грн., на суму 650 грн.; сокиру, вартістю 40 грн.; закаточну машинку вартістю 33 грн.; м`ясорубку, вартістю 50 грн.; точило на однофазовому двигуні, вартістю 323 грн.; 3 металеві труби, діаметром 150 мм., довжиною 4 м. кожна, загальною довжиною 12 м, вартістю 161 грн. за 1 м., на суму 1932 грн.; 7 металевих труб, діаметром 76 мм., довжиною 4 м. кожна, загальною довжиною 28 м, вартістю 68 грн. за 1 м., на суму 1904 грн., що належали ОСОБА_8 , чим останньому завдав матеріальної шкоди на загальну суму 4932 грн.

19 серпня 2014 року, в нічний час, ОСОБА_10 , знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , таємно викрав телефонний кабель, марки ТПП 50x2x0,4, довжиною 35 м., вартістю 22 грн. 60 коп. за 1 м, на суму 791грн., чим завдав ЦхТП №6 Харківської філії ПАТ «Укртелеком» матеріальну шкоду на вказану суму.

ОСОБА_10 , достовірно знаючи про встановлення щодо нього адміністративного нагляду, згідно постанови Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 28 січня 2015 року, строком на 12 місяців (з якою він був ознайомлений під підпис), 21 квітня 2015 року, з метою ухилення від адміністративного нагляду, самовільно, без поважних причин і повідомлення працівників міліції, здійснюючих нагляд, залишив своє місце проживання за адресою: АДРЕСА_1 та про місце свого перебування не повідомив, тим самим ухилився від адміністративного нагляду.
На вирок були подані апеляційні скарги прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_12 , заступником прокурора Харківської області ОСОБА_11 та захисником адвокатом ОСОБА_9 .

До початку розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, прокурор ОСОБА_12 , скориставшись правом передбаченим ст. 403 КПК України, відмовився від поданої ним апеляційної скарги, про що надав колегії суддів письмову заяву.
В апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області ОСОБА_11 просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та постановити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі, за ч.2 ст.185 КК України 2 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити 4 роки позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити від зазначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки. на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Ізюмського районного суду Харківської області від 17.12.2014р. більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання 4 роки позбавлення волі, звільнивши його на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки. Призначити ОСОБА_10 за ст.395 КК України покарання у виді арешту строком на 3 місяці, на підставі ст.71 КК України до зазначеного покарання повністю приєднати покарання у виді 4 років позбавлення волі та остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 місяці. Як вказує заступник прокурора області, судом після призначення обвинуваченому остаточного покарання за ч.2 ст.185 та ч.3 ст.185 КК України відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі застосовано норму кримінального закону, яка не підлягає застосуванню, а саме ч.4 ст.70 КК України, після цього на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднано невідбуте покарання за ст.395 КК України та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 9 місяців. Крім того, вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував, що обвинувачений раніше був неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких корисливих злочинів, відбував покарання у місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не зробив та продовжив злочинну діяльність, скоївши 3 епізоди кримінальних правопорушень, одне з яких відноситься до категорії тяжких корисливих злочинів, та один із злочинів скоєно у період іспитового строку, спричинені збитки потерпілим у повному обсязі не відшкодував, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого, а тому, як зазначає апелянт, призначене обвинуваченому покарання є несправедливим та недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_9 просить змінити вирок, пом`якшивши призначене обвинуваченому покарання. Просить врахувати, що обвинувачений має постійне місце проживання, повністю визнав свою вину в інкримінованих злочинах, розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував потерпілому збитки шляхом повернення викраденого майна, що, на думку захисника, є обставинами, які пом`якшують покарання, натомість обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
В запереченні на апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та заступника прокурора Харківської області потерпілий ОСОБА_8 вказує, що доводи сторони обвинувачення є необґрунтованими та просить призначити обвинуваченому покарання з іспитовим строком.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав та просив задовольнити апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області у повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника та пом`якшити призначене ОСОБА_10 покарання, потерпілого ОСОБА_8 , який просив звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, обмежившись відбутим, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185, ст.395 КК України за обставин, викладених у вироку, ґрунтуються на перевірених судом, за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст.349 КПК України доказах.

Фактичні обставини справи, та винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочинів ніким не оскаржуються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє та переглядає його в межах апеляційних скарг.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо допущених судом порушень закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_10 був засуджений вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, зі звільненням від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з іспитовим строком 2 роки.

Злочини, передбачені ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України, були вчинені ОСОБА_10 10 липня 2014 року та 19 серпня 2014 року відповідно, тобто до постановлення зазначеного вироку.

Оскарженим вироком суд призначив ОСОБА_10 за сукупністю злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, яке належить відбувати реально. Після цього суд призначив покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року більш суворим, призначеним за даним вироком, і остаточно визначив покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

При цьому, судом не враховано, що за вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17 грудня 2014 року ОСОБА_10 був звільнений від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, а за нові злочини судом призначено покарання, що належить відбувати реально, а тому застосування у даному випадку положень ч.4 ст.70 КК України та призначення остаточного покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, є неприпустимим.

Так, згідно з рекомендаціями, викладеними у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.
Стосовно доводів апеляційних скарг щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
В постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» Пленум Верховного Суду України звернув увагу судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи ОСОБА_10 покарання за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі в умовах його реального відбування, суд посилався на ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого: раніше судимий, за місцем проживання характеризується негативно, за місцем відбування покарання посередньо, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2009 року перебуває на обліку у лікаря нарколога. В якості обставин, що пом`якшують покарання, судом визнане щире каяття обвинуваченого у скоєному злочині, часткове відшкодування збитків потерпілому шляхом повернення викраденого майна. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено. Інших мотивів та обставин, які б обтяжували покарання винного, суд не навів.

Разом з тим, колегія суддів враховує конкретні обставини справи, а саме те, що обвинуваченим вчинено по одному епізоду зазначених злочинів, позицію потерпілого ОСОБА_13 , який просив звільнити обвинуваченого від відбування призначеного йому покарання, а також те, що обвинуваченим частково відшкодовані спричинені злочином збитки, його активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Такі обставини в сукупності суттєво знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України, а тому колегія суддів вважає необхідним і обґрунтованим застосувати положення ст.75 КК України щодо звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного йому покарання за ч.ч.2,3 ст.185 КК України, про що просить в апеляційній скарзі заступник прокурора Харківської області.

Стовно наведених обґрунтувань в мотивувальній частині апеляційної скарги заступника прокурора Харківської області щодо невідповідності призначеного судом покарання тяжкості злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, то вони суперечать його вимогам до апеляційного суду, згідно з якими, він, хоча і просить призначити ОСОБА_10 за ч.3 ст.185 КК України більш суворе покарання а саме 4 роки позбавлення волі, однак в подальшому ставить питання про застосування, зокрема і щодо цього злочину, положень ст.75 КК України, які не були застосовані судом першої інстанції.
При призначенні ОСОБА_10 остаточного покарання колегія суддів враховує рекомендації, викладені в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст.70, так і ст.71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку; після цього за правилами ч.4 ст.70 КК України; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 414 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги заступника прокурора Харківської області ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29 липня 2015 року у відношенні ОСОБА_10 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_10 до покарання:

- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_10 покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (ТРИ) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів з урахуванням вироку Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 17.12.2014р. шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, призначеним за даним вироком, остаточно призначити покарання 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 (ТРИ) роки.
- за ст.395 КК України до 3 місяці арешту.
На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, та за сукупністю вироків, враховуючи положення п.1 ч.1 ст.72 КК України, призначити остаточне покарання 3 (ТРИ) роки 9 (ДЕВ`ЯТЬ) місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_5