Справа № 159/1968/13-к Провадження №11-кп/773/325/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категоріяч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 27, ч 4 ст. 369, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 364 КК України Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 серпня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000029 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_9 на вирок Ковельського міськрайонного суду від 06 листопада 2013 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянка України, уродженка с. Оженіна Острозького району Рівненської області, мешканка АДРЕСА_1 , працююча на посаді завідувача сектору благоустрою, реклами та малих архітектурних форм виконавчого комітету Ковельської міської ради, заміжня, утриманців не має, не судима, засуджена:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі;

- за ч.1 ст.366 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на 1 рік;

- за ч.2 ст.190 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі;

- за ч.1 ст.364 КК України до покарання у виді 2 років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 рік та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 4250 грн.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно до відбуття ОСОБА_9 призначено покарання 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік, зі штрафом 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

На підставі ст.ст.75,76 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання, якщо вона протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, навчання, роботи.

За ч. 4 ст. 27, ч. 4 ст. 369 КК України ОСОБА_9 виправдано.

Запобіжний захід ОСОБА_9 до набрання вироком законної сили залишено попередній особисте зобов`язання

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду ОСОБА_9 визнана винною і засуджена за те, що перебуваючи на посаді завідувача сектору благоустрою, реклами та малих архітектурних форм виконавчого комітету Ковельської міської ради, будучи службовою особою, діючи умисно, переслідуючи корисливу зацікавленість, в кінці жовтня 2012 року, у своєму службовому кабінеті виготовила підроблене розпорядження Ковельського міського голови № 343-р від 31.10.12р., в яке внесла завідомо неправдиві відомості про термін укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення пересувної торгової споруди на бульварі АДРЕСА_2 між територіальною громадою м. Ковеля та приватним підприємцем ОСОБА_10 на період з 15.10.12 р. по 15.01.13 р., коли дійсним розпорядженням прийнято рішення про укладення договору з останнім на період з 15.10.12р по 15.02.13р., завірила його печаткою загального відділу виконавчого комітету Ковельської міської ради та надала ОСОБА_11 , як представнику підприємця ОСОБА_10 .

Вона ж, під час оформлення документів щодо укладення договору з підприємцем ОСОБА_10 про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення пересувної торгової споруди, переслідуючи корисливу зацікавленість, шляхом обману ОСОБА_11 , як представника підприємця ОСОБА_10 , достовірно знаючи, що для укладення договору необхідно лише написання заяви, оскільки копії всіх документів були надані останнім під час укладення попереднього договору згідно з розпорядженням № 284-р від 10.09.2012 р. і були в наявності, повідомила йому неправдиві відомості про необхідність надання їй 7000 грн. для передачі головному архітектору виконавчого комітету Ковельської міської ради для безперешкодного укладення договору, а також надала йому підроблене розпорядження, в якому було вказано термін укладення договору 2 місяці, який не відповідав зазначеному в дійсному розпорядженні терміну 3 місяці, повідомивши ОСОБА_12 з метою отримання грошової винагороди в сумі 7000 грн., що рішення про укладення договору на 3 місяці буде прийняти лише після сплати зазначеної суми, однак не довела свій умисел до кінця з причин, що не залежали від її волі, так як вищезазначені особи відмовились від укладання договору та сплати коштів.

Вона ж, в період часу з 28.01.13р по 31.01.13р., перебуваючи на посаді завідувача сектору благоустрою, реклами та малих архітектурних форм виконавчого комітету Ковельської міської ради, діючи умисно та переслідуючи корисливу зацікавленість, повторно шляхом обману приватного підприємця ОСОБА_13 , що виразився у повідомлені йому неправдивих відомостей про те, що для безперешкодного укладення з ним договору про встановлення особистого строкового сервітуту на розміщення пересувної торгової споруди необхідно здійснити оплату 3500 грн. за офісні меблі для відділу архітектури та містобудування комітету Ковельської міської ради, змусила останнього сплатити дані кошти в магазині ІНФОРМАЦІЯ_2 по АДРЕСА_3 , чим спричинила потерпілому шкоду на вказану суму.

Вона ж, будучи службовою особою, завідувачем сектору благоустрою, реклами та малих архітектурних форм виконавчого комітету Ковельської міської ради, в обов`язки якої, згідно посадової Інструкції, не входить участь в укладенні договорів про встановлення особистих строкових сервітутів між територіальною громадою міста Ковеля із заявниками, зловживаючи своїм службовим становищем, використовуючи його з корисливих мотивів всупереч інтересам служби, в порушення вимог Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", ст. 3, 5 Закону України "Про державну службу" та посадової інструкції, достовірно знаючи порядок укладення договорів про встановлення особистих строкових сервітутів, умисно повідомила приватному підприємцю ОСОБА_13 неправдиву інформацію про те, що для прийняття його заяви необхідно здійснити оплату за офісні меблі для відділу архітектури і містобудування в магазині ІНФОРМАЦІЯ_3 в сумі 3 500 грн. і лише після пред`явлення їй чеку про оплату провела останнього у дозвільний центр ради для написання заяви про укладення договору. Своїми діями ОСОБА_9 завдала істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді підриву авторитету та престижу органів державної виконавчої влади виконавчого комітету Ковельської міської ради.

Обвинувачена ОСОБА_9 в своїй апеляції, посилається на те, що висновки суду у вироку не відповідають фактичним обставинам справи. У її діях відсутній склад інкримінованих їй кримінальних правопорушень. Вона не підробляла розпорядження Ковельського міського голови № 343 від 31.10.2012 року, а просто допустила у ньому технічну помилку, яку виявила особисто та сама виправила її, що підтвердили свідки. Усі документи на укладення договору в інтересах ОСОБА_10 вже були оформлені нею станом на 31.10.2012 р., тому необхідності в наданні їй 7000 грн. не було. Стверджує, що ОСОБА_13 вона неодноразово роз`яснювала порядок звернення для укладення договору і що для цього у нього відсутні будь-які перешкоди, однак останній нав`язливо продовжував наполягати на оплаті спонсорської допомоги за меблі в сумі 3 500 грн., чим схиляв її на отримання коштів шляхом оплати за меблі для відділу архітектури.

Зазначає, що досудовим слідством та судом не здобуто доказів її винуватості в інкримінованих кримінальних правопорушеннях, судом не дано належної оцінки наявним у провадженні доказам, які, на її думку, є суперечливими і недопустимими, а сам вирок суду ухвалено на основі припущень. Просить скасувати вирок суду, виправдати її та закрити кримінальне провадження.

В запереченні на апеляцію прокурор, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, просить вирок суду залишити без змін. Вважає, що суд вірно визнав ОСОБА_9 винною у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень та правильно призначив покарання з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України. Щодо доводів в апеляції обвинуваченої про недопустимість доказів, то вони є припущенням, оскільки досудове та судове слідство по справі проведено з дотриманням вимог чинного законодавства, без будь-якого тиску на обвинувачену та порушення її права на захист.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, повідомив ким і в якому обсязі він оскаржений, доповів суть апеляційної скарги, захисників, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга піддягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Так, висновки суду про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства та зловживання службовим становищем по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 за обставин, вказаних у вироку, стверджуються зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, яким суд дав правильну юридичну оцінку.

Згідно п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 "Про судову практику у справах про злочини проти власності" якщо обман чи зловживання довірою при шахрайстві полягають у вчиненні іншого злочину, в даному випадку зловживання службовим становищем, дії винного крім кваліфікації за ст. 190 КК, потребують додаткової кваліфікації відповідно за ст.364 КК України, тому по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 дії ОСОБА_9 вірно кваліфіковані судом за сукупністю, як шахрайство, так і зловживання службовим становищем.
Зокрема, винність ОСОБА_9 у вчиненому повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні наступними доказами:

- показаннями потерпілого ОСОБА_13 , який підтвердив, що обвинувачена за позитивне вирішення питання з приводу встановлення торгової палатки запропонувала надати їй 3500 грн., оплативши на цю суму вартість офісних меблів у зазначеному нею магазині. Здійснивши таку оплату потерпілий приніс відповідну квитанцію ОСОБА_9

- показаннями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 ;

- протоколом огляду від 31.01.13 р. (т.1, а.с. 34-35), згідно з яким у приміщенні УМВС України у Волинській обл. було оглянуто грошові кошти ОСОБА_13 в сумі 3 500 грн., що були позначені спецхімречовиною, які у подальшому були передані потерпілому;

- протоколом огляду від 31.01.13 р. (т.1, а.с. 37-38), згідно з яким було оглянуто наданий 31.01.13 р. потерпілим товарний чек, який у подальшому був оброблений спецпрепаратом і переданий потерпілому для подальшого використання під час проведення контролю за вчиненням злочину;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 01.02.13 р. (т.1 а.с. 44-46);

- протоколом про результати аудіо -, відеоконтролю місця від 08.02.13 р. (т.1 а.с. 47-49);

- протоколом освідування особи від 31.01.2013 року (т.1 а.с. 51);

- висновком криміналістичної експертизи №782 від 25.03.2013 року.

Заперечення ОСОБА_9 в вчиненні шахрайства та зловживання службовим становищем по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 перевірялись судом першої інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, оскільки саме показання свідків та інші докази, які в своїй сукупності повно відтворюють картину подій, та які суд першої інстанції правильно оцінив за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, переконливо свідчать про те, що вина ОСОБА_9 у вчиненні шахрайства та зловживання службовим становищем по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 є доведеною.

Проте, твердження обвинуваченої та сторони захисту щодо недопустимості такого доказу, як протокол огляду місця події від 31.01.2013 року на думку колегії суддів є слушними, оскільки даний огляд був проведений з грубим порушенням права на захист обвинуваченої, а саме, як було встановлено в ході судового розгляду, не наданням можливості адвокату ОСОБА_7 здійснювати захист ОСОБА_9 під час проведення даної слідчої дії, а тому у відповідності до п.3 ч.2 ст.87 КПК України його слід визнати недопустимим доказом та виключити з вироку суду посилання на нього, як на доказ, що підтверджує винуватість ОСОБА_9 .
Однак її винуватість у вчиненні шахрайства та зловживання службовим становищем по епізоду з потерпілим ОСОБА_13 підтверджується іншими наведеними вище доказами в кримінальному провадженні.
При цьому, доводи захисників про наявність підстав для визнання недопустимими інших доказів у провадженні, в тому числі протоколу освідування особи від 31.01.2013 року, доказів отриманих під час огляду місця події та інших, не заслуговують на увагу, оскільки освідування обвинуваченої 31.01.2013 року проводилося за її добровільної згоди з дотриманням вимог КПК України, а документальні докази, отримані під час огляду місця події в цей же день, належать до документообігу Ковельської міської ради та її виконавчого комітету і фактичні дані, які встановлені на підставі їх дослідження, учасниками судового розгляду не оспорюються. Істотних порушень кримінального процесуального закону при здобутті інших доказів у провадженні судом не встановлено, що свідчить про їх допустимість.

Посилання ОСОБА_9 в своїй апеляції на те, що її діями не заподіяно істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам є безпідставними, оскільки відповідно п.6 Постанови Пленуму Верховного Суду України №15 від 26.12.2003 року, якщо шкода полягає у заподіянні суспільно небезпечних наслідків нематеріального характеру, питання про її істотність вирішується з урахуванням конкретних обставин справи. Зокрема, істотною шкодою можуть визнаватися підрив авторитету та престижу органів державної влади чи органів місцевого самоврядування.
Оскільки ОСОБА_9 своїми діями, як службова особа, не тільки вчинила шахрайство, але й використала службове становище всупереч інтересам служби, чим заподіяла державним інтересам шкоду, яка полягає у підриві авторитету та престижу державних органів, а саме такі дії ОСОБА_9 мали наслідком негативну оцінку громадськістю діяльності як даної службової особи, так і виконавчого комітету Ковельської міської ради, в зв`язку з чим суд першої інстанції підставно прийшов до висновку, що завдана шкода є істотною.

Ухвалою апеляційного суду Волинської області від 28.01.2014 року вирок суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України, ч.1 ст.366 КК України скасовано, а справу провадженням закрито на підставі ч.3 ст.284 КПК України. Перекваліфіковано дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначене їй покарання за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 України з врахуванням положень ст.70 КК України. На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням. В касаційній скарзі обвинувачена просила скасувати дану ухвалу суду в частині засудження її за ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 України та закрити провадження. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 18.06.2015 року ухвалу апеляційного суду Волинської області від 28.01.2014 року скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Відповідно, апеляційний розгляд даного кримінального провадження проводиться згідно вимог ч.3 ст.439 КПК України, якої встановлено, що при новому розгляді у суді першої чи апеляційної інстанції застосування суворішого покарання або закону про більш тяжке кримінальне правопорушення допускається тільки за умови, що вирок було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника, а також якщо при новому розгляді буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжке кримінальне правопорушення, або якщо збільшився обсяг обвинувачення.

На думку колегії є передчасним та хибним висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_9 у замаху на шахрайство та службовому підробленні по епізоду злочинної діяльності з ОСОБА_11 .

Прямими доказами, які були покладені в основу обвинувачення та на підставі яких був зроблений висновок про винність ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, є показання ОСОБА_11 та копія розпорядження Ковельського міського голови №343-р від 31.10.2012 року із зазначеним строком укладення договору про встановлення особистого строкового сервітуту з приватним підприємцем ОСОБА_10 з 15.11.2012 року по 15.01.2013 року (т.1, а.с.250).

З показань свідка ОСОБА_10 вбачається, що він офіційно не уповноважував ОСОБА_11 на укладення зазначеного договору і з вересня 2012 року не спілкувався з останнім. При цьому, ОСОБА_11 не повідомляв про вимагання у нього обвинуваченою грошових коштів в сумі 7000 грн.

Також судом встановлено, що ОСОБА_11 після отримання вказаної копії розпорядження не цікавився укладенням договору сервітуту в інтересах ОСОБА_10

Сама обвинувачена суду пояснила, що допустила помилку під час підготовки розпорядження та виправила її в той же день, що підтверджується показаннями свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_24 та дослідженим розпорядженням Ковельського міського голови №343-р від 31.10.2012 року, наявним в Ковельській міській раді.

Відповідно до ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Положеннями п.3 ч.1 ст.284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Враховуючи те, що єдиним прямим доказом, який підтверджує факт замаху на шахрайство та службовому підробленні є показання ОСОБА_11 , які не являються в повній мірі достатніми, переконливими та беззаперечними, оскільки не узгоджуються повністю з показаннями свідка ОСОБА_10 та іншими доказами у провадженні щодо обставин вчинення даного епізоду злочинної діяльності, то, відповідно, колегія суддів приходить до висновку, що кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.1 ст.190, ч.1 ст.366 КК України, слід закрити, так як під час судового розгляду не встановлені достатні докази для доведення її винуватості.

У зв`язку із закриттям провадження по першому епізоду шахрайства, що виключає застосування кваліфікуючої ознаки повторність, дії ОСОБА_9 по епізоду шахрайства щодо ОСОБА_13 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.190 КК України.

Відповідно, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 слід задовольнити частково, вирок суду першої інстанції змінити та призначити покарання за ч.1 ст.190, ч.1 ст. 364 КК України.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує, що вона вчинила злочини невеликої та середньої тяжкості, особу винної, яка вперше притягується до кримінальної відповідальності, за місцем роботи та проживання характеризується позитивно, відсутність обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, та призначає покарання в межах санкцій ч.1 ст.190, ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 рік, зі штрафом 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, із застосуванням ст. 70 КК України та зі звільненням її від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, з покладенням на неї обов`язків відповідно до ст.76 КК України.

У зв`язку із зменшенням об`єму обвинувачення, колегія суддів вважає за можливе зменшити термін іспитового строку, передбаченого ст.75 КК України, до 1 року.

Дане покарання буде необхідним і достатнім для її виправлення та перевиховання і попередження нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд Волинської області
У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ковельського міськрайонного суду від 06 листопада 2013 року щодо ОСОБА_9 змінити.

В частині засудження ОСОБА_9 за ч.2 ст.15, ч.1 ст.190 КК України та ч.1 ст.366 КК України скасувати, а справу провадженням закрити на підставі ч.3 ст.284 КПК України.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_9 з ч.2 ст.190 КК України на ч.1 ст.190 КК України та призначити їй покарання за ч.1 ст.190 КК України 1 (один) рік обмеження волі.

За ч.1 ст.364 КК України призначити покарання 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями строком на 1 (один) рік та зі штрафом в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначити ОСОБА_9 до відбування покарання 2 (два) роки обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями на строк 1 (один) рік, зі штрафом 250 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 4250 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк 1 (один) рік, з покладенням на неї відповідно до ст.76 КК України обов`язку повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: