АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний номер справи: 661/2718/14-к
провадження: 11кп/791/472/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 152 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 серпня 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі: за участю: прокурора: обвинуваченого: адвоката: потерпілої: законного представника потерпілої: ОСОБА_5 ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ОСОБА_11 ОСОБА_12

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 грудня 2014 року відносно:

ОСОБА_6 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Конзаводу №157 Зерноградського району Ростовської області РФ, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, непрацюючого, з загальною середньою освітою, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч 3 ст. 152 КК України,-

ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Морозівка Чаплинського району Херсонської області , громадянина України, не одружений, не працює, з загальною освітою, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч 3 ст. 152 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винними у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України та призначено покарання: ОСОБА_6 у виді 9 років позбавлення волі, ОСОБА_7 у виді 8 років позбавлення волі.

Міру запобіжного заходу у виді тримання під вартою залишено без змін. Строк відбування покарання обчислено із 27 жовтня 2013 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_6 солідарно на користь ОСОБА_13 80000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів та стягнення судових витрат на користь експертних установ.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що вони в період часу з 22.30 год. 26 жовтня 2013 року до 04.00 год. 27 жовтня 2013 року , перебуваючи у стані алкогольного сп"яніння, діючи із прямим умислом на порушення правового режиму забезпечення статевої недоторканості особи, поблизу кафе Максімум по вул. Гагаріна с. Преображенка Чаплинського району Херсонської області із погрозою застосування фізичного насильства до неповнолітньої ОСОБА_13 , яке виразилося у погрозі нанесення тілесних ушкоджень з використанням нестановленого предмета, який потерпіла приймала як ніж, примусили останню проти її волі сісти в салон автомобіля ВАЗ 21053 д.р.н. НОМЕР_1 під керуванням ОСОБА_6 . Після чого поїхали за межі населеного пункту у лісосмугу, що розташована неподалік від повороту на с. Рачівка Чаплинського району Херсонської області де потерпіла вискочила із автомобіля та побігла в бік с. Балтазарівка Чаплинського району Херсонської області, однак ОСОБА_6 з метою зґвалтування наздогнав ОСОБА_13 та із застосуванням фізичного насильства подолав її опір.

Потім ОСОБА_6 наказав потерпілій йти з ним до лісосмуги, де із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в ударі своєю головою в обличчя останньої. Скоїв з нею насильницький статевий акт проти їх волі, долаючи тим самим фізичний опір ОСОБА_13 .

Далі ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , яка за наказом ОСОБА_6 сіла в автомобіль, поїхали в напрямку с. Преображенка Чаплинського району де у лісосмузі не доїжджаючи до вказаного населеного пункту, ОСОБА_7 з метою зґвалтування ОСОБА_13 погрожуючи застосуванням фізичного насильства з боку ОСОБА_6 , яку потерпіла сприйняла як реальну, оскільки обстановка в якій вона опинилася , сприяла цьому, скоїв з нею насильницький статевий акт.

Після чого ОСОБА_13 знову спробувала втекти, однак ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наздогнали її , ОСОБА_6 повалив її на землю, а потім утримуючи її руки, повернули до зазначеного автомобіля де ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_13 груповим зґвалтуванням та позбавленням життя, а також застосував до неї насильство, здавивши своєю рукою шию потерпілої, подолавши тим самим опір потерпілої, ОСОБА_6 посадив останню у салон автомобіля ВАЗ 21053 д.р.з. НОМЕР_2 , де знову скоїв з ОСОБА_13 насильницький статевий акт природним способом , проти її волі.

В результаті вищевказаних злочинних дій обвинувачених потерпілій відповідно до висновку судово- медичної експертизи № 235/к-к від 04.11.2013 року спричинені легкі тілесні ушкодження у виді травматичного набряку нижньої губи зліва,синців на обох щоках, передній поверхні шиї, лівій молочній залозі, саден на правому передпліччі, попереку справа, які виникли від дії тупих предметів з обмеженою поверхнею.

В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і просить вирок щодо ОСОБА_7 скасувати, постановити новий вирок, яким дії ОСОБА_14 кваліфікувати за ч 3 ст. 152 КК України як згвалтування кваліфікуючими ознаками якого є статеві зносити із застосуванням фізичного насильства та із погрозою застосування фізичного насильства , вчинене групою осіб відносно неповнолітньої та призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. Стягнути із ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у розмірі 2302, 39 грн. Вказує на те, що суд встановив факт застосування насильства до потерпілої як з боку ОСОБА_6 так і з боку ОСОБА_7 , проте безпідставно виключив із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку- застосування насильства, чим допустив протиріччя між висновками суду та кваліфікацією дій ОСОБА_7 .
Також прокурор вказує на те, що судові витрати підлягають стягненню на користь держави, а не на користь експертної установи , яка їх проводила. Просить вирок щодо ОСОБА_6 змінити, та вказати, що слід стягнути із нього на користь держави судові витрати в сумі 2302, 39 грн. в рахунок відшкодування вартості проведених НДЕКЦ при УМВС України в Херсонській області .
В решті вирок прокурор просить залишити без змін.
Адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок щодо ОСОБА_6 скасувати та ухвалити новий. В обгрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що суд неповно з"ясував обставини, що мають істотне значення для справи, надав перевагу показанням потерпілої , свідків та висновкам експертиз, які беззаперечно не вказують на те, що мало місце згвалтування потерпілої та те, що воно було скоєне не ОСОБА_6 , проте не надав належної оцінки показанням обвинуваченого ОСОБА_6 , який як на досудовому так і під час судового розгляду не заперечував того, що він дійсно вступав із потерпілою у статевий акт за згодою останньої і що він не знав про її вік. Також суд без достатніх підстав визнав обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп"яніння, проте не навів жодного доказу на підтвердження цієї обставини. Посилається на те, що не дослідив речові докази і не зазначив, хто є власником автомобіля , який підлягає поверненню. Вважає, що обвинуваченому призначене занадто суворе покарання з огляду на те, що він характеризується задовільно, має цивільну дружину і малолітню дитину, та жалкує про скоєне.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 вказує на недоведеність його вини у зґвалтуванні , оскільки у статеві стосунки потерпіла вступила із ним добровільно, без застосування будь-якого насильства, а тому вважає вирок щодо нього несправедливим і просить його скасувати.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які наполягали на задоволенні їх апеляційних вимог, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення скарг інших учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню на таких підставах.

При перевірці матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції встановив і визнав доведеним , що під час події злочину ОСОБА_13 знову спробувала втекти, однак ОСОБА_6 та ОСОБА_7 наздогнали її , ОСОБА_6 повалив її на землю, а потім утримуючи їй руки, повернули до зазначеного автомобіля, де ОСОБА_6 в присутності ОСОБА_7 погрожував ОСОБА_13 груповим зґвалтуванням та позбавленням життя , а також застосував до неї насильство, здавивши своєю рукою шию потерпілої, подолавши тим самим опір потерпілої, ОСОБА_6 посадив останню у салон автомобіля ВАЗ 21053 д.р.з. НОМЕР_2 , де знову скоїв з ОСОБА_13 насильницький статевий акт природним способом, проти її волі.

Тобто встановивши, що і ОСОБА_6 і ОСОБА_7 наздогнали потерпілу, яка спробувала втекти і утримуючи за руки повернули її до автомобіля, де ОСОБА_6 із застосування насильства скоїв із потерпілою статевий акт, суд допустив істотні суперечності у власних висновках , виключивши із обвинувачення ОСОБА_7 кваліфікуючу ознаку зґвалтування із застосуванням фізичного насильства, і належним чином не обгрунтував такий висновок, з огляду на те, що органом досудового розслідування ОСОБА_15 та ОСОБА_7 обвинувачуються у зґвалтуванні потерпілої із застосуванням фізичного насильства , яке полягає у тому, що вони наздогнали потерпілу під час її спроби втекти, обидва вчинили дії , щоб повалити її на землю, а потім, утримуючи їй руки, повернули до свого автомобіля, де ОСОБА_6 у присутності ОСОБА_7 застосував до неї фізичне насильство і знову скоїв з потерпілою насильницький статевий акт.

Також вбачається, що ухвалою Новокаховського міського суду Херсонської області від 21 лютого 2014 року , від 07.07.2014 року обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч3 ст. 152 КК України був повернутий прокурору , як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Однією із підстав для повернення обвинувального акту суд зазначав невідповідність анкетних даних потерпілої матеріалам кримінального провадження.

04 серпня 2014 року до суду надійшов обвинувальний акт , згідно якого ОСОБА_6 та ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні кримінального правопорушення відносно потерпілої ОСОБА_13 .

Проте в ході підготовчого судового засідання суд не перевірив обвинувальний акт на дотримання вимог ст. 291 КПК України , і залишив поза увагою, що відповідно до документу, що посвідчує особу - ім"я потерпілої Ксенія , а не ОСОБА_16 , як зазначено в обвинувальному акті.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час судового провадження є обовязковим.
Однак зазначених вимог закону судом дотримано не було.
Як убачається з матеріалів провадження, зокрема робочих копій технічних записів технічного запису судового засідання 12 грудня 2014 року на технічних носіях відсутній.
Невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону які є істотними , являються підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Заслуговують на увагу і доводи прокурора щодо розподілу судових витрат у порядку визначеному ст. 124 КПК України.
Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, яким передбачено обов`язкову фіксацію судового процесу, ретельно перевірити зібрані у провадженні докази з урахуванням позицій державного обвинувача, потерпілої, обвинувачених та захисників, дати їм належну оцінку в їх сукупності з точки зору належності, допустимості, достовірності і достатності, ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
З огляду на те, що ризики визначені ст. 177 КПК України, які стали підставою для обрання щодо обвинувачених ОСОБА_6 , та ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді тримання під вартою не зменшилися, колегія суддів вважає за можливе продовжити строк тримання під вартою обвинувачених на 60 днів.
Керуючись ст. 376 , 404, 405, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційній скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_6 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 12 грудня 2014 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_6 скасувати і призначити новий судовий розгляд у тому ж суді 1 інстанції зі стадії підготовчого судового засідання в іншому складі суду.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_7 , ОСОБА_6 на 60 днів, починаючи із 20 серпня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді : ( три підписи)

копія вірна, суддя ОСОБА_2