АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2269/15 Справа № 204/6316/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 грудня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002187, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2015 року, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 та по АДРЕСА_3 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.
Кримінальне провадження розглянуто за участю: прокурора ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки. Відповідно до ст.71 КК України призначено покарання за сукупністю вироків, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10.09.2015 року у виді двох років і одного місяця позбавлення волі, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років і одного місяця позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у порядку передбаченому ст.ст.100, 124 КПК України.

Згідно вироку суду 23 серпня 2015 року приблизно о 21 годині, знаходячись в парку ім. Калініна поблизу ТРЦ «Колізей», розташованого по вул. Щепкіна, 15-а в м. Дніпропетровську, знайшов предмет, схожий на кастет, після чого маючи раптово виниклий умисел, направлений на носіння холодної зброї, без передбаченого законом дозволу, залишив знайдений предмет собі та носив його, без передбаченого законом дозволу.

24 серпня 2015 року приблизно о 02 годині 50 хвилин, в ресторані «Abri», який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, узвіз Калініна, 1, обвинувачений був затриманий при вчиненні адміністративного правопорушення, при цьому працівники міліції в ході огляду речей, виявили та вилучили предмет, який згідно висновку експерта № 66/03-141 від 01.09.2015 року, є контактною не клинковою холодною зброєю ударно-дробильної дії, виготовлений саморобним способом по типу кастета, який обвинувачений носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та інші фактичні обставини кримінального провадження просить вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 10 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити, виключити з вироку рішення про призначення остаточного покарання на підставі ст.71 КК України, вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді трьох років позбавлення волі. Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, - виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційної скарги посилається на те, що ОСОБА_7 скоєно злочин до постановлення вироку Заводським районним судом м. Дніпродзержинська, отже суд першої інстанції порушив вимоги ч.4 ст.70 КК України, якою передбачено призначення покарання за правилами ч.ч.1-3 цієї статті, у разі якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляція підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 263 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження ґрунтуються на достовірних та узгоджених між собою доказах, визнавались, як обвинуваченим, так і іншими учасниками кримінального провадження, у зв`язку з чим судове засідання в суді першої інстанції було проведено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а також враховуючи, що в апеляційній скарзі ці висновки суду не оскаржуються, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , суд в повній мірі врахував тяжкість вчиненого злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв зазначене кримінальне правопорушення в період звільнення від відбування покарання з випробуванням, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, а саме ОСОБА_7 визнав свою вину повністю, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу з наступних підстав.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання неправильно застосував кримінальний закон.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 10 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено вироком Заводського районного суду м.Дніпродзержинська за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді п`яти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено з випробуванням строком на три роки.

При цьому, 10 листопада 2015 року ОСОБА_7 було засуджено вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на три роки за злочин, який він скоїв 23 серпня 2015 року, тобто до постановлення вироку в першій справі.

Відповідно до роз`яснень п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно

З огляду на викладене при вказаних обставинах, враховуючи зазначені норми закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, оскільки ОСОБА_7 вчинив до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який він засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

А тому, колегія суддів приходить до висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, так як зазначення в резолютивній частині оскаржуваного вироку, що на підставі ст. 71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 10.09.2015 року є недопустимим і що як наслідок є підставою для зміни цього вироку в цій частині. Необхідно зазначити, що на підставі ч.4 ст. 70 КК України, кожний вирок відносно ОСОБА_7 виконується самостійно, що не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2015 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання змінити.

Виключити з вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 листопада 2015 року рішення про призначення остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно за сукупністю злочинів призначити ОСОБА_7 покарання за даним вироком у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 вересня 2015 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.ч.1,2,4 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком три роки, виконуючи кожний вирок самостійно.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Ухвалу може бути оскаржено і на неї може бути подана касаційна скарга у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії ухвали безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

______________ _____________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4