АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ДНЕПРОПЕТРОВСКОЙ ОБЛАСТИ
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда
Днепропетровской области в составе:
председательствующего судьи Богдана В.В.
судей Шевченко Н.А., Пистун А.А.
при секретаре Горбачевской И.П.
с участием прокурора Буйленковой И.М.
осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3
рассмотрев 27 декабря 2011 года в открытом судебном заседании в г. Кривом Роге уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_3, на приговор суда Терновского района г. Кривого Рога от 05 сентября 2011 года, которым были осуждены -
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, ОСОБА_4 - Франковской области, гражданин Украины, украинец, ранее судимый:
- 31.03.2011 года по ст. ст. 15 ч.3, 185 ч.1, 15 ч.3 185 ч.3, 185 ч. 3, 70, 75, 76 УК
Украины к трем годам лишения свободы с испытательным сроком на два года;
По -ч.2 ст.185 УК Украины к лишению свободы сроком на 2 года;
По -ч.3 ст.185 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев;
По -ч.2 ст.186 УК Украины к лишению свободы сроком на 4 года.
На основании ст.70 ч.1 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно к отбытию определено наказание в виде 4 лет лишения свободы.
Согласно ч.4 ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 31.03.2011 года и окончательно к отбытию определено наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_4, гражданин Украины, украинец, ранее судимый:
- 17.12.2009 года по ст. 185 ч.2 УК Украины к 2 годам лишения свободы. На
основании ст. 75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным
- 23.03.2011 года по ст. 309 ч.1, 71 УК Украины к 2,5 годам лишения свободы.
- по ч. 3 ст.185 УК Украины к 4 годам лишения свободы.
На основании ч.4 ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 23.03.2011 года и окончательно к отбытию определено наказание в виде 5 лет лишения свободы.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_5, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_6, гражданин Украины, украинец, ранее судимый:
*25.04.2007 года по ст. 187 ч.1, 69 УК Украины к 2 годам лишения свободы;
*10.03.2011 года по ст.ст. 15 ч.3, 185 ч.3 УК Украины к 3 годам лишения свободы. На основании ст. 75 УК Украины от отбытия наказания освобожден с испытательным сроком на 3 года.
- по ч. 3 ст.185 УК Украины к 4 годам лишения свободы.
На основании ч.4 ст.71 УК Украины, к назначенному наказанию частично присоединено наказание по приговору от 10.03.2011 года и окончательно к отбытию определено наказание в виде 5 лет лишения свободы.
Взыскано с ОСОБА_1 в пользу ОСОБА_4 2345.0 грн. материального ущерба и 2000 грн. морального вреда, всего 4345.0 грн.
Вещественные доказательства: 30 колосников переданных под сохранную расписку мастеру участка ЦПО -2 ОСОБА_5 -возвращены ПАТ "СевГОК", 8 пультов дистанционного управления и 2 микрофона переданных под сохранную расписку потерпевшему ОСОБА_6 -возвращены последнему.
Приговором суда ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 признаны виновными в совершении преступлений при следующих обстоятельствах.
Повторно, 15.11.2010 года примерно в 18.00 часов ОСОБА_1, находясь в помещении магазина "Атлант" расположенного по ул. А.Головко, 44а в Терновском районе г. Кривого Рога, арендуемого физическим лицом-предпринимателем ОСОБА_6 спустился в подвальное помещение указанного магазина, где увидел необорудованный дверью и запорными устройствами вход в помещение склада, где хранилось имущество, принадлежащее последнему.
ОСОБА_1, в этот же день, 15.11.2010 года, примерно в 18.30 час, путем проник в помещение и тайно похитил имущество, принадлежащее физическому лицу-предпринимателю ОСОБА_6, всего на общую сумму 1935 гривен, чем причинил последнему материальный ущерб на указанную сумму.
Повторно, 13.01.2011 года примерно в 17.00 часов, ОСОБА_1 пришел в помещение почтового отделения № 83, расположенного по ул. Федоренко, 32 в Терновском районе г. Кривого Рога, где проник в помещение зала операционной сортировки корреспонденции, расположенного в помещении указанного почтового отделения, тайно похитил с рабочего стола начальника отделения ОСОБА_4 , принадлежащее ей имущество, чем причинил потерпевшей ОСОБА_4 материальный ущерб на общую сумму 2345 гривен.
Повторно, 18.03.2011 года, примерно в 18.25 часов, ОСОБА_1 находился возле торгового хлебного киоска "Господарочка", расположенного по ул. Ухтомского, 1 в Терновском районе г. Кривого Рога, проникнув рукой через незапертые входные двери в помещение торгового киоска, тайно похитил с прилавка указанного торгового хлебного киоска, имущество, принадлежащее потерпевшей ОСОБА_7, всего на общую сумму 825 гривен, чем причинил последней материальный ущерб на указанную сумму.
30 марта 2011 года, примерно в 20.00 часов ОСОБА_1, находясь возле дома № 23 по ул. Ухтомского в Терновском районе г. Кривого Рога, предложил своим знакомым ОСОБА_3 и ОСОБА_2, совершить кражу чужого имущества, на что последние дали свое согласие и таким образом вступили с ОСОБА_1 в предварительный сговор на совершение преступления - кражи чужого имущества.
Повторно, 31.03.2011 года, примерно в 01.00 часов ОСОБА_1 совместно с ОСОБА_3 и ОСОБА_2 осуществляя свои преступные намерения на неустановленном следствием автомобиле-такси под управлением неустановленного следствием лица, приехали к охраняемой территории ОАО ""СевГОК в Терновском районе г. Кривого Рога. После чего, ОСОБА_1 совместно с ОСОБА_3 и ОСОБА_2 прошли к помещению ЦПО-2, расположенному на охраняемой территории ОАО "СевГОК", где проникли в помещение цеха по производству окатышей № 2 , прошли к конвейеру обжиговой машины "Б", расположенной в указанном помещении, где тайно, совместно похитили имущество, принадлежащее ОАО "СевГОК", чем причинили ОАО "СевГОК"материальный ущерб на сумму 5049 гривен.
Повторно, 14.02.2011 года, примерно в 02.00 часов ОСОБА_1, находился в кафе-клуб "Адреналин", расположенном по ул. Маршака, 15а в Терновском районе г. Кривого Рога. 14.02.2011 года, примерно в 02.10 часов ОСОБА_1, тайно похитил имущество, принадлежащее ОСОБА_8, чем причинил последнему материальный ущерб на сумму 2075 гривен.
16.02.2011 года, примерно в 02.10 час. ОСОБА_1, проник в салон указанного автомобиля, откуда тайно похитил имущество, принадлежащее ОСОБА_9, всего на общую сумму 1300 гривен, чем причинил последнему ущерб на указанную сумму.
Кроме этого, повторно, 26.03.2011 года, примерно в 16.50 часов ОСОБА_1, находился возле торгового киоска "А- Мобайл", расположенного по ул. Адмирала Головко, 40Б в Терновском районе г. Кривого Рога, который арендует физическое лицо-предприниматель ОСОБА_10
В этот же день, 26.03.2011 года, примерно в 17.00 час. попросил у продавца указанного торгового киоска ОСОБА_11 мобильный телефон "Нокиа-6233", не намереваясь его возвращать.
ОСОБА_11, исходя из доверия к ОСОБА_1 и ошибочной убежденности в правомерности и добросовестности его действий, передала ОСОБА_1 принадлежащее физическому лицу-предпринимателю ОСОБА_10 имущество - мобильный телефон "Нокиа-6233"стоимостью 750 гривен.
ОСОБА_1, осознавая, что его действия являются явными для ОСОБА_11 и действуя с целью достижения преступного результата- открытого похищения чужого имущества, игнорируя обстоятельство очевидности для ОСОБА_11, которая осознавала преступный характер его действий, с похищенным имуществом с места преступления скрылся, чем причинил потерпевшему ОСОБА_12 материальный ущерб на общую сумму 750 гривен.
Прокурор, принимавший участие при рассмотрении дела судом первой инстанции, в измененной апелляции просит приговор суда изменить ввиду нарушения норм материального и уголовно-процессуального законодательства.
Исключить из мотивировочной части приговора указания на явки с повинной осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3, поскольку указанными лицами явки с повинной не заявлялись.
Так же суд, в приговоре ошибочно дважды проанализировал личность ОСОБА_2, не дав анализ личности ОСОБА_3
При назначении наказания ОСОБА_1 судом первой инстанции неправомерно применены положения ч.4 ст.71 УК Украины, поскольку преступления были им совершены до постановления предыдущего приговора суда, а поэтому ссылка на положения указанной статьи должна быть исключена.
Назначая наказание ОСОБА_2 и ОСОБА_3 суд необоснованно применил ч.4 ст.71 УК Украины, поскольку в данном случае следовало бы применить положения ч.1 ст.71 УК Украины.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_3 просит снизить назначенное судом наказание, применив положения ст.69 УК Украины.
В обоснование ссылается на смягчающие наказание обстоятельства, и просит взять во внимание процессуальные нарушения, допущенные в период судебного и досудебного следствия.
Так, по мнению апеллянта, в период досудебного следствия не проводилось воспроизведение обстановки и обстоятельств события преступления, а во время судебного рассмотрения дела было нарушено право осужденного на защиту, и в должной мере не рассмотрены его ходатайства.
Заслушав доклад судьи апелляционного суда, прокурора, поддержавшего измененную апелляцию, осужденного ОСОБА_3, поддержавшего свою апелляцию, осужденных ОСОБА_1 поддержавшего апелляцию прокурора, ОСОБА_2, который просил смягчить ему наказание, изучив материалы дела и доводы апелляций, коллегия судей считает, что измененная апелляция прокурора подлежит удовлетворению, а апелляция осужденного ОСОБА_3 удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.
При этом исходит из следующего.
Выводы суда о виновности осужденных ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 основаны на рассмотренных в судебном заседании, приведенных в приговоре доказательствах, и сторонами не оспариваются.
Осужденные ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 на досудебном следствии и в суде виновными себя признали полностью и раскаялись в содеянном, а судебное следствие было проведено по правилам ст. 299 УПК Украины (т.2 л.д. 182-184), поэтому в соответствии со ст.365 УПК Украины апелляция рассматривается только в части доводов о возможных нарушениях права осужденных на защиту.
По мнению коллегии судей, надуманными являются доводы апелляции ОСОБА_3 относительно того в нарушение норм уголовно-процессуального законодательства, с ним не проводилось воспроизведение обстановки и обстоятельств события преступления.
Согласно ст. 194 УПК Украины, целью указанного следственного действия является проверка и уточнение данных, в случае необходимости такового. Данное следственное действие не является обязательным, а его не проведение не есть нарушением норм уголовно-процессуального права.
Кроме того, согласно протокола судебного заседания осужденный ОСОБА_3 выразил желание самостоятельно защищать свои права. (т.2 л.д. 180,182).
Все заявленные осужденным ОСОБА_3 ходатайства рассмотрены в установленном законом порядке и в установленные законом сроки.
Вместе с тем, по мнению коллегии судей, заслуживают внимания доводы измененной апелляции прокурора относительно того, что в мотивировочной части приговора суд первой инстанции необоснованно сослался на явки с повинной осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3
Как усматривается из материалов дела, последними явки с повинной не заявлялись, в связи с чем указания на них подлежат исключению из приговора.
Подлежат удовлетворению доводы апелляции прокурора в части того, что суд первой инстанции неправильно назначил наказание осужденному ОСОБА_1, по совокупности приговоров, применив положения ч.4 ст.71 УК Украины.
Так, согласно п.23 Постановления Пленума Верховного Суда Украины от 24 октября 2003 года «О практике назначения судами уголовного наказания» если лицо, в отношении которого применено условное освобождение, совершило до постановления приговора по первому делу другое преступление, за которое оно осуждается к наказанию, которое необходимо отбывать реально, применение принципов поглощения, частичного или полного сложения назначенных наказаний не допускается, при таких обстоятельствах каждый приговор исполняется самостоятельно.
Предыдущий приговор суда, в отношении ОСОБА_1 был постановлен 31 марта 2011 года, а преступления были совершены осужденным до его постановления.
От назначенного судом наказания ОСОБА_1 был освобожден с испытанием, на основании ст. 75 УК Украины.
На основании изложенного, коллегия судей полагает, что приговор от 31 марта 2011 года и приговор от 05 сентября 2011 года должны исполняться самостоятельно.
Поэтому приговор подлежит изменению, а из резолютивной части приговора в отношении ОСОБА_1 должно быть исключено назначенное ему по правилам ч.4 ст. 71 УК Украины, окончательное наказание в виде частичного присоединения к назначенному наказанию, наказания по приговору Терновского районного суда гор. Кривого Рога от 31.03.2011 года в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы.
Кроме того, при назначении наказания ОСОБА_2 и ОСОБА_3, суд первой инстанции руководствовался положениями ч.4 ст.71 УК Украины, однако указанная норма закона в данной случае не может быть применена.
Так, согласно ч.1 ст.71 УК Украины, если осужденный после постановления приговора, но до его полного отбытия совершил новое преступление, суд, к наказанию назначенному за новое преступление полностью или частично присоединяет не отбытую часть наказания по предыдущему приговору.
Коллегия судей полагает, что окончательное наказание осужденным ОСОБА_2 и ОСОБА_3 должно быть назначено на основании ч.1 ст.71 УК Украины, поскольку ОСОБА_2 и ОСОБА_3 после постановления приговора, но до его полного отбытия совершили новое преступление, поэтому суд, к наказанию назначенному за новое преступление полностью или частично присоединяет не отбытую часть наказания по предыдущему приговору.
Из материалов характеризующих личность ОСОБА_3, которые были предметом исследования, следует, что он ранее судим, по месту жительства характеризуется посредственно, ущерб возместил в полном объеме, в содеянном чистосердечно раскаялся.
Суд первой инстанции, при назначении наказания, учел степень тяжести совершенного ОСОБА_3 и другими осужденными деяния, дал правильную оценку личности, обстоятельствам смягчающим и отягчающим наказание, включая те, на которые ссылается осужденный ОСОБА_3
Назначенное судом наказание является необходимым и достаточным для исправления ОСОБА_3 и других осужденных и предупреждения новых преступлений, соответствует требованиям ст. 65 УК Украины.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Измененную апелляцию прокурора, принимавшего участие при рассмотрении дела судом первой инстанции - удовлетворить, а апелляцию осужденного ОСОБА_3 -оставить без удовлетворения.
Приговор суда Терновского района, города Кривого Рога от 05 сентября 2011 года, которым осуждены ОСОБА_1, ОСОБА_2 и ОСОБА_3 в части назначенного наказания - изменить.
Считать ОСОБА_1 осужденным по:
- ст. 185 ч. 2 УК Украины к лишению свободы сроком на 2 года;
- ст. 185 ч. 3 УК Украины к лишению свободы сроком на 3 года 6 месяцев;
- ст. 186 ч. 2 УК Украины к лишению свободы сроком на 4 года;
На основании ч.1 ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, окончательно назначить ОСОБА_1 наказание в виде 4 лет лишения свободы.
Исключить наказание, назначенное ОСОБА_1 по правилам ч.4 ст. 71 УК Украины, в виде частичного присоединения к назначенному наказанию, наказания по приговору Терновского районного суда гор. Кривого Рога от 31.03.2011 года.
Приговор суда Терновского района, города Кривого Рога от 31 марта 2011 года в отношении ОСОБА_1 исполнять самостоятельно.
ОСОБА_2 и ОСОБА_3 считать осужденным по ч.3 ст.185 УК Украины и назначить им наказание в виде 4 лет лишения свободы каждому.
На основании ч. 1 ст. 71 УК Украины, к назначенному частично, присоединить наказание назначенное ОСОБА_2 по приговору Терновского районного суда г. Кривого Рога от 23.03.2011 года и окончательно назначить ОСОБА_2 наказание в виде 5 лет лишения свободы.
На основании ч. 1 ст. 71 УК Украины, к назначенному частично присоединить, наказание назначенное ОСОБА_3 по приговору Терновского районного суда г. Кривого Рога от 10.03.2011 года и окончательно назначить ОСОБА_3 наказание в виде 5 лет лишения свободы.
Исключить из мотивировочной части приговора указания на явки с повинной осужденных ОСОБА_2 и ОСОБА_3
В мотивировочной части приговора, в сведениях характеризующих личность указать, что ОСОБА_3 ранее судим, по месту жительства характеризуется посредственно, ущерб возместил в полном объеме, в содеянном чистосердечно раскаялся.
В остальной части приговор в отношении ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, - оставить без изменения.
Определение может быть обжаловано в Высший специализированный суд Украины по рассмотрению уголовных и гражданских дел, в течение 3-х месяцев.
Судьи апелляционного
суда:
___________________________________________________________________________________
Категория - ст. 185 ч.3 УК Украины Докладчик судья Богдан В.В.