Справа №480/3129/13-к 24.09.2015 24.09.2015 24.09.2015
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
24 вересня 2015 року м. Миколаїв

Апеляційний суд Миколаївської області у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
Головуючого судді: ОСОБА_1 ,
Суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря: ОСОБА_4
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 31.07.2015 року, відносно

ОСОБА_5 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Трихати Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ст. 122 ч. 1 КК України.
Учасники судового провадження.
прокурор: ОСОБА_7 ,

потерпілий ОСОБА_8 ,

обвинувачений: ОСОБА_5 ,

захисник: ОСОБА_6 ,

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.
Обвинувачений ОСОБА_5 з його захисником просить скасувати вирок та, визнавши його не винуватим у вчиненні злочину, закрити кримінальне провадження.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
ОСОБА_5 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.122 ч.1 КК України, та призначено покарання у вигляді виправних робіт на строк 2 роки за місцем роботи, з відрахування 20% заробітку в дохід держави.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 у рахунок відшкодування моральної шкоди 15000 грн.

Провадження №11-кп/784/700/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9

Категорія: ст.122 ч.1 КК України Доповідач апеляційної інстанції: ОСОБА_1

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
За змістом апеляційних скарг апелянти вважають, що висновки суду, викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам провадження.

Апелянт ОСОБА_5 визнає нанесення удару рукою ОСОБА_8 під час конфлікту з ним. Проте, зазначає про інше місце локалізації удару - в область потилиці.

Звертає увагу на розбіжності у деяких матеріалах провадження (висновку СМЕ) щодо часу конфлікту між ним і потерпілим ОСОБА_8 , що, на його думку, свідчить про те, що перелом щелепи ОСОБА_8 спричинений іншою особою в іншому місці.

Вважає, що показання ОСОБА_8 про спричинення перелому ОСОБА_5 суперечать показанням свідка ОСОБА_10 , згідно яких ОСОБА_5 наніс удар по потилиці ОСОБА_8 , від якого він побіг без ознак фізичного болю.

Стверджує, що діяв в стані необхідної оборони, оскільки ОСОБА_8 його ображав лайкою та погрожував фізичною розправою. Посилається на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , згідно яких ініціатором конфлікту був ОСОБА_8 .

Твердить про необхідність надання судом правової оцінки діям потерпілого ОСОБА_8 під час конфлікту, які, на його думку, містять ознаки дрібного хуліганства, а також злочинів, передбачених ст.296, 122 КК України.

Апелянт ОСОБА_5 зазначає, що суд відмовив у доступі до документів, які знаходяться в матеріалах провадження.

Вважає, що цивільний позов потерпілим ОСОБА_8 заявлений не своєчасно, оскільки про нього не зазначено в обвинувальному акті.

Також вважає, що відсутні підстави для задоволення цивільного позову, оскільки відсутні докази його винуватості.

Не погоджується з розміром відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_8 з огляду на вимоги ст.421 КПК України.

Поросить повторно дослідити обставини кримінального провадження, в досліджені яких судом безпідставно було відмовлено під час судового розгляду попри клопотання сторони захисту: допитати свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , які супроводжували ОСОБА_8 до лікарні після спричинення йому тілесних ушкоджень; лікарів, які приймали в лікарню ОСОБА_8 ; батька потерпілого та брата обвинуваченого з приводу з`ясування між ними розміру відшкодування, експерта ОСОБА_16 для підтвердження висновків СМЕ.

Крім того, апелянти вважають, що в судовому провадженні в суді 1 інстанції брав участь не повноважний прокурор прокуратури Миколаївського району Миколаївської області, оскільки відповідно до Закону України «Про прокуратуру» з 15.07.2015 року обвинувачення повинен підтримувати прокурор Миколаївської прокуратури №1.

Водночас апелянти вважають, що суд призначаючи покарання не врахував всіх обставин, а також даних про особу обвинуваченого, який перебуває в цивільному шлюбі з ОСОБА_17 , яка не працює і знаходиться на його утриманні разом з їх малолітньою дитиною.

Встановлені судом першої інстанції обставини.
21.10.2012 року близько 19 години ОСОБА_5 , знаходячись біля Будинку культури по вул. Леніна в смт. Ольшанське, Миколаївського району, Миколаївської області, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, вступив в конфлікт з ОСОБА_8 , в ході якого наніс один удар кулаком правої руки в область щелепи ОСОБА_8 , спричинивши йому тілесні ушкодження.
Відповідно до висновків судово-медичних експертиз №943 від 14.06.2013 року та №2465-12 від 07.11.2013 року, у ОСОБА_8 виявлено тілесне ушкодження у вигляді перелому нижньої щелепи зліва без зміщення, яке утворилося від дії тупого твердого предмета. За ступенем тяжкості дане ушкодження належить до категорії середнього ступеню тяжкості, за ознаками тривалості розладу здоров`я.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку апеляційних скарг, потерпілого ОСОБА_8 , який просив відмовити в їх задоволенні, думку прокурора ОСОБА_7 , яка вважала вирок законним, обґрунтованим і просила залишити його без зміни, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг в її межах, апеляційний суд прийшов до таких висновків.
Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст.121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наведених у вироку обставин, підтверджуються дослідженими в суді доказами.
Як вбачається з змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , не оскаржуючи обставин конфлікту з ОСОБА_8 за наведених у вироку обставин, він заперечує лише місце локалізації завданого потерпілому удару зазначаючи, що наніс удар по потилиці. І за такого, з врахуванням розбіжностей у визначені часу цих подій в деяких документах, припускає, що перелом щелепи ОСОБА_8 спричинений в інший час, іншою особою і в іншому місці.
Проте, така позиція апелянта ОСОБА_5 спростовується сукупністю досліджених в суді доказів. Так, згідно звукозапису судового засідання з показань потерпілого ОСОБА_8 в суді вбачається, що 21.10.2012 року, між 19 та 20 годинами біля Будинку культури в смт. Ольшанське до нього підійшов ОСОБА_5 і, висловившись нецензурною лайкою, завдав удар кулаком правої руки в обличчя - в область нижньої щелепи зліва, від чого він відчув сильну біль та пішов в бік свого місця проживання. В зв`язку з цим звернувся до лікарні, де було діагностовано перелом нижньої щелепи зліва, від якого тривало лікувався. Про наявність інших конфліктів з іншими особами в цей період часу не повідомив. Цивільний позов підтримав в повному обсязі та пояснив, що моральна шкода полягає в ушкодження здоров`я.
Такі показання потерпілого ОСОБА_8 щодо обставин злочину, інкримінованого обвинуваченому ОСОБА_5 , зокрема, й про спричинення йому перелому щелепи саме від завданого ОСОБА_5 удару в обличчя, узгоджуються з показаннями інших очевидців подій, допитаних в суді, експертним висновком щодо наявності і тяжкості спричинених йому тілесних ушкоджень, а також іншими доказами, дослідженими в суді.
Тому суд 1 інстанції обґрунтовано визнав їх достовірними і послідовними та поклав в обґрунтування обвинувального вироку.
Так, з показань свідка ОСОБА_13 вбачається, що у жовтні 2012 року у вечірній час біля Будинку культури в смт. Ольшанське між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 виник конфлікт, пов`язаний з розмовами по мобільному телефону. ОСОБА_5 намагався завдати удар ОСОБА_8 він його утримував двома руками. Коли ОСОБА_5 вислизнув від нього в сторону ОСОБА_8 , почув хлопок ніби відбувся удар, самого завдання удару він не бачив, потім ОСОБА_8 швидко пішов нахиливши голову.
З показань свідка ОСОБА_12 вбачається, що у жовтні 2012 року, біля Будинку культури в смт.Ольшанське стався конфлікт між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Деталі не бачив так як знаходився на відстані від місця конфлікту. Бачив лише намагання ОСОБА_5 завдати удар ОСОБА_8 .
З показань свідка ОСОБА_11 в суді вбачається, що у жовтні 2012 року біля Будинку культури в смт. Ольшанське стався конфлікт між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 . Він бачив, як ОСОБА_5 завдав один удар долонею правої руки в потилицю ОСОБА_8 .
З висновку судово-медичної експертизи №943 від 14.06.2013 року вбачається, що в ОСОБА_8 виявлений перелом нижньої щелепи зліва без зміщення - тілесні ушкодження середньої тяжкості за ознаками тривалості розладу здоров`я. Згідно висновку додаткової судово-медичної експертизи №1934/943/2465-12 від 06.12.2013 року підтверджена ймовірність утворення вищевказаного тілесного ушкодження ОСОБА_8 при проведенні слідчого експерименту з його участю.
Сам ОСОБА_5 в суді не заперечуючи нанесення удару в голову ОСОБА_8 за наведених у вироку обставин, зазначив лише, що наніс його по потилиці.

Врахувавши викладене, суд 1 інстанції, дав належну оцінку дослідженим доказам, обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_8 за наведених у вироку обставин та вірно кваліфікував його дії за ст.122 ч.1 КК України.

Деякі розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_11 щодо локалізації місця удару нанесеного ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 не спростовують висновку суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину з огляду на показання потерпілого ОСОБА_8 про те, що інших конфліктів в цей період часу не мав і ні хто, крім ОСОБА_5 , ударів йому не наносив, які узгоджуються з показання інших свідків, а також висновком вищевказаної судово-медичної експертизи. Щодо відсутності в ОСОБА_8 ознак фізичного болю після удару ОСОБА_5 , то зазначене є лише припущенням і на обґрунтованість висновку суду не впливає.

Деякі розбіжності у визначені часу подій між показаннями ОСОБА_8 і висновком судово-медичної експертизи є неістотними і на правильність висновків суду не впливають з огляду на наведені вище обставини.

Є безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_5 про перебування в стані необхідної оборони або крайньої необхідності під час конфлікту з ОСОБА_8 , який лаявся і погрожував йому фізичною розправою, оскільки матеріали кримінального провадження не містять даних про реальну та невідворотну небезпеку для ОСОБА_5 з боку ОСОБА_8 в даній ситуації, яку б не можна було усунути іншими засобами.

За такого є безпідставним і посилання апелянта ОСОБА_5 на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , згідно яких ОСОБА_8 став лаятися, чим розпочав конфлікт, оскільки зазначена обставина не може бути підставою для застосування фізичного насильства до потерпілого.

Що стосується твердження апелянта ОСОБА_5 про те, що суд відмовив йому в доступі до документів, які знаходяться в матеріалах провадження, то в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_5 сам спростував його, заявивши, що з всіма матеріалами кримінального провадження судом ознайомлений повністю.
Є безпідставним твердження апелянта ОСОБА_5 про необхідність надання судом правової оцінки діям потерпілого ОСОБА_8 під час конфлікту, які, на його думку, містять ознаки дрібного хуліганства, а також злочинів, передбачених ст.296, 122 КК України, оскільки у зазначеному кримінальному провадженні відсутні будь-які дані про протиправну поведінку ОСОБА_8 .

Щодо тверджень апелянтів про відсутність повноважень в прокурора, який брав участь в судовому провадженні в суді 1 інстанції, які вони мотивують реформуванням органів прокуратури (згідно Закону України «Про прокуратуру») з створенням з 15.07.2015 року замість прокуратури Миколаївського району Миколаївської області Миколаївської прокуратури №1, то згідно внесених до цього закону змін, зазначене реформування відтерміновано.
Що стосується покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , то воно призначено судом без достатньої мотивації і врахування всіх даних про особу обвинуваченого.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває.
Саме з врахуванням цих обставин, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість призначення обвинуваченому ОСОБА_5 максимального розміру покарання, встановленого для виправних робіт санкцією ст.122 ч.1 КК України, з призначенням максимального розміру відсотків відрахувань, передбаченого ст.57 КК України.
Проте, згідно матеріалів провадження ОСОБА_5 працює, перебуває в фактичних шлюбних відносинах з ОСОБА_17 , яка не працює та перебуває на його утриманні разом з їх малолітньою дитиною.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є занадто суворим і його належить пом`якшити, зменшивши його строк та розмір відрахувань в дохід держави, в зв`язку з чим доводи апелянтів в цій частині підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Крім того, вирок суду підлягає зміні і в частині цивільного позову, виходячи з наступного.
Так, суд вірно встановив підстави для відшкодування моральної шкоди потерпілому ОСОБА_8 в зв`язку з ушкодженням його здоров`я, саме виходячи з наявності вини обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні умисного злочину, якім завдані тілесні ушкодження потерпілому.

Разом з тим, розмір такого відшкодування в сумі 15 000 грн. встановлений судом невірно без врахування попереднього вироку суду від 02.04.2014 року, скасованого судом апеляційної інстанції за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника. Згідно цього вироку розмір відшкодування моральної шкоди, завданої обвинуваченим ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_8 встановлений в розмірі 5000 грн. З таким рішенням суду погодився потерпілий ОСОБА_8 , який вказаний вирок взагалі не оскаржував.
Таким чином, суд першої інстанції, розглядаючи справу вдруге, з огляду на вимоги ст.421 КПК України, не мав права погіршувати становище обвинуваченого і збільшувати суми, які підлягають стягненню з останнього.
За таких обставин, розмір відшкодування потерпілому моральної шкоди в оскаржуваному вироку встановлений судом не вірно, в зв`язку з чим підлягає зменшенню до 5000 грн., а вирок в цій частині зміні.

Є безпідставним твердження апелянта ОСОБА_5 про несвоєчасне подання до суду цивільного позову потерпілим ОСОБА_8 , оскільки згідно матеріалів провадження цивільний позов заявлений відповідно до вимог ст.128 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419, 421, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_18 задовольнити частково.
Вирок Миколаївського районного суду Миколаївської області від 31.07.2015 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Пом`якшити покарання ОСОБА_5 до виправних робіт на строк 1 рік з відрахуванням 10% суми заробітку в дохід держави.
Зменшити розмір відшкодування моральної шкоди.
Стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 у відшкодування моральної шкоди 5 000 (п`ять тисяч) гривен.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: