АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/2028/15 Справа № 191/1973/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за № 0000352 від 05 березня 2014 року за апеляційними скаргами старшого прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, відносно:
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився м. Синельникове, українця, зареєстрованого та проживаючого : АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-19.06.2013 року Синельниківським міськрайонним судом за ч.3 ст.185,75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився м. Синельникове, українця, , зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, -
за участю:
- прокурора: ОСОБА_13
-захисників: ОСОБА_7
-потерпілого: ОСОБА_14

В с т а н о в и л а :
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.ст. 75,76 КК України засудженого ОСОБА_10 , звільнено від відбування призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;
ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України остаточно призначено йому до відбування покарання у вигляді 5 років років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.
Судом вирішена доля речових доказів відповідно до вимог закону.

Згідно з вироком суду 04.03.2014 року приблизно о 19-10 годині неповнолітній ОСОБА_9 , за попередньою змовою групою осіб з неповнолітнім ,матеріали кримінального провадження відносно якого ухвалою суду від 17.09.2015 року виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, на перехресті вулиць 40 років Жовтня та Петровського м. Синельникове Дніпропетровської області, біля аптеки ФОП « ОСОБА_15 », шляхом вільного доступу, таємно, умисно, на власну користь, незаконно заволоділи транспортним засобом, мопедом марки «Spark» зеленого кольору, рама № НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , та зникли з місця скоєння злочину і розпорядилися викраденим за власним розсудом, чим спричинили потерпілому матеріальну шкоду на суму 2700 грн.
Матеріальну шкоду відшкодовано шляхом повернення потерпілому ОСОБА_14 мопеду робітниками міліції.
Позов не заявлено.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 289 КК України змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку посилання на рецидив, як обтяжуючу обставину призначення покарання, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування зазначає, що вирок підлягає зміні в наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Судом у мотивувальній частині вироку обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_9 , зазначено рецидив злочину, оскільки як вбачається з Постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 04.06.2010 р. «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» (п.19) п.1 ч. 1 ст. 67 КК України передбачає як обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину повторно та рецидив злочинів.

Оскільки будь які спеціальні застереження щодо визначення повторності та рецидиву злочинів у цій статті відсутні, при встановленні змісту даної обставини як такої, що обтяжує покарання, необхідно керуватися ст. 32 та 34 КК України.

Якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 ст. 67 КК України як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

До судового розгляду,прокурором надано до суду зміни до апеляційної скарги, де прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України , т.я. судовий розгляд в порушенні вимог КПК не фіксувався технічними засобами.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду в частині визнання винним ОСОБА_9 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати невинуватим у вчиненні злочину, за ч. 2 ст. 289 КК України та виправдати.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду винесене незаконно та несправедливо, з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Згідно журналу судового засідання від 16 квітня 2015 року була оголошена ухвала про об`єднання кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_16 із даним кримінальним провадженням.

Однак в матеріалах справи відсутній запис на технічному носії інформації судового засідання від 16 квітня 2015 року, а з журналу судового засідання вбачається, що у даному судовому засіданні були допитані обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_16 .

В усіх інших судових засіданнях по данній справі, які записані на технічному носії, обвинувачені не давали конкретних пояснень по суті обвинувачення, а лише зазначили, що свою вину не визнають.

Також вказує на те, що ОСОБА_10 в ході допиту в одному із судових засідань по справі, пояснив, що він заволодів мопедом потерпілого сам, без участі ОСОБА_9 .

Свідки, законні представники та потерпілий, допитані у судовому засіданні так і на досудовому розслідуванні жодного разу не згадали про ОСОБА_9 , та ніхто не вказав на його причетність до скоєння даного злочину.

Вказує на те, що під час допиту ОСОБА_10 в якості підозрюваного від 23.07.2014 року, проводився у присутності адвоката, підпис самого підозрюваного та адвоката під показаннями у протоколі допиту, який покладений в основу обвинувального вироку, на зворотному боці відсутні. І взагалі не зрозуміло, що за адвокат приймав участь у даному допиті.

Зазначає, що доручення керівника слідчого органу про проведення досудового розслідування не підписано, та можно вважати, що воно відсутнє як таке, що є грубим порушенням ч. 1 ст. 214 КПК України.

В матеріалах справи відсутня оціночна вартість викраденого мопеду « Spark » , яку не можна встановити за довідкою невідомого підприємця, яка без дати її видачі і ним не підписана, що впливає на правильну кваліфікацію даного порушення.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_8 , просить вирок суду скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.

В обґрунтування зазначає, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, так як висновки суду не підтверджуються жодними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_16 не визнали себе винними у скоєнні даного кримінального правопорушення.

ОСОБА_10 заявив у судовому засіданні, що скоїв кримінальне правопорушення один.

Не має жодного доказу про виконання ОСОБА_9 будь- якої дії, яка б відносилась до об`єктивної сторони складу злочину.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи захисту з приводу скасування вироку суду,думку прокурора, яка просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК, доводи потерпілого, який не заперечував проти апеляційних скарг,перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг за наступних підстав.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення

.

Тобто, фіксування за допомогою технічних засобів підготовчого судового провадження та ухвалення судового рішення, є обов`язковим.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації відсутні дані про фіксування судового засідання від 16 квітня 2015 року , що зафіксовано в апеляційному суді актом за участю спеціаліста інформаційних технологій та помічником, секретарем суду.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

За наведених обставин судове рішення не можна визнати законними та обґрунтованими, тому з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону воно підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суд має врахувати наведене та дотримуючись вимог кримінального процесуального закону постановити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

П о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги прокурора Синельниківської міжрайонної прокуратури ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 17 вересня 2015 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати.
Призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3