Справа № 127/5321/15-к
Провадження №11-кп/772/914/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 грудня 2015 рокум. Вінниця

Апеляційний суд Вінницької області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянув 25 грудня 2015 р. у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційними скаргами заступника прокурора Вінницької області ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14 серпня 2015 року, яким

ОСОБА_10 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,уродженця

с. Южне Кирилівського району Вологодської області,

громадянина України, з неповною середньою освітою

непрацюючого,неодруженого,раніше судимого,

16.06.2006 року Замостянським районним судом м. Вінниці зач.2 ст.15,ч.2ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

17.02.2015 року Вінницьким міським судом Вінницької області за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України - 3 років позбавлення волі; за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі , за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання ОСОБА_10 у виді 4 років позбавлення волі. За ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.02.2015р. більш суворим призначеним покаранням визначено ОСОБА_10 покарання у виді 4 років позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарання за вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.02.2015 р. призначено покарання за ч.2 ст. 309 та ч.3ст. 185 КК України визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 4(чотирьох) років 2( двох) місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 ,уродженця

м. Вінниці, громадянина України, з неповною

середньою освітою, не працюючого, одруженого

раніше судимого

16.06.2006 р. Ленінським районним судом м. Вінниці зач.1 ст. 186 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

27.02.2007 р. Ленінським районним судом м. Вінниці за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі;

Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, за ст. 198 КК України у виді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначивши ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3( трьох) років позбавлення волі. Вирішено питання з речовими доказами.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_10 в рівних частках на користь держави1538 грн.48 коп. вартості проведення криміналістичних досліджень.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 921 грн.30коп. вартості проведення криміналістичних досліджень ; на користь ОСОБА_11 1423 грн. 58 коп. матеріальної шкоди.

Як встановлено вироком суду, 14.01.2015 р. ОСОБА_10 перебував у гостях у свого знайомого ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , де останній під час відпочинку та розпивання спиртних напоїв з ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 побачив на столі мобільний телефон марки «Samsung», що належав ОСОБА_13 . В цей час у ОСОБА_10 виник умисел, направлений на таємне викрадення даного мобільного телефону. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 викрав вищевказаний мобільний телефон марки «Samsung» вартістю згідно з висновком експерта № 151 від 25.02.2015 р. 411,13 грн. Після цього ОСОБА_10 викраденим мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд, здавши його до ломбарду, заподіявши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 411,13 грн.

Крім того, 11.02.2015 р. біля 14.00 год. ОСОБА_10 , перебуваючи у дворі будинку № 11 по просп. Коцюбинського в м. Вінниці, зустрів знайомого неповнолітнього ОСОБА_14 , з яким розпочав розмову. В ході вказаної розмови у зв`язку зі скрутним матеріальним становищем ОСОБА_10 попросив ОСОБА_14 надати йому грошові кошти або здати належний йому мобільний телефон до ломбарду з подальшим отриманням грошових коштів. Однак, на дане прохання ОСОБА_14 відповів відмовою. В цей час на мобільний телефон ОСОБА_14 було здійснено дзвінок ОСОБА_15 . ОСОБА_10 , підбурюваний жагою особистої наживи та незаконного збагачення, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, попросив ОСОБА_14 надати йому для спілкування з ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Nokia» вартістю згідно з висновком експерта № 298/15-21 від 04.03.2015 р. 1423,58 грн. На вказану пропозицію ОСОБА_14 погодився і передав ОСОБА_10 вказаний мобільний телефон. В подальшому ОСОБА_10 отримавши доступ до мобільного телефону ОСОБА_14 , заволодів ним та, ігноруючи неодноразові прохання останнього щодо повернення мобільного телефону, направився до ломбарду «УМВК і Ко», розташованого за адресою: просп. Коцюбинського, 4 в м. Вінниці. Перебуваючи у зазначеному ломбарді, ОСОБА_10 попросив свого знайомого - ОСОБА_8 - здати вищевказаний мобільний телефон на свій паспорт громадянина України.

ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що ОСОБА_10 незаконно заволодів мобільним телефоном марки «Nokia», який належить ОСОБА_14 , не маючи попередньої домовленості на збут викраденого майна, умисно здав отриманий від ОСОБА_10 мобільний телефон до ПТ «Ломбард «УМВК і Ко», розташованого за адресою: просп. Коцюбинського, 4 в м. Вінниці, шляхом укладання від свого імені відповідного договору № 78-5870, згідно з яким ОСОБА_8 отримав грошові кошти в сумі 550 грн. Отримані кошти ОСОБА_8 в подальшому передав ОСОБА_10 , який, ними розпорядився на власний розсуд, заподіявши законному представнику неповнолітнього потерпілого ОСОБА_11 - матеріальної шкоди на суму 1423,58 грн.

Також 21.04.2015 р. біля 14.00 год. ОСОБА_10 за попередньою домовленістю з ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, піднялись на четвертий поверх будинку АДРЕСА_2 , де підійшли до дверей квартири АДРЕСА_3 . Після цього ОСОБА_10 , використовуючи заздалегідь приготовлені розвідний ключ, кусачки та викрутку, шляхом пошкодження циліндричного механізму замка вхідних дверей вказаної квартири, таємно з ОСОБА_8 проник до вищевказаної квартири. В подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_8 викрали з вищевказаної квартири ноутбук марки «Dell», ноутбук марки «Asus», нетбук марки «Aplle», мобільний телефон марки «Nokia», які належать ОСОБА_16 .

Згідно з висновком експерта № 468 від 05.06.2015 р. залишкова вартість комп`ютерної мишки марки «4 Tech» на момент проведення експертизи могла складати 171,00 грн., залишкова вартість нетбуку марки «Aplle» могла складати 20235,75 грн., залишкова вартість мобільного телефону марки «Nokia» могла складати 270,00 грн.

ОСОБА_10 та ОСОБА_8 викраденим розпорядились на власний розсуд, заподіявши ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 30 тис. грн.

Крім того, 15.04.2015 р. біля 22.45 год. ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік будинку № 106 по вул. Некрасова в м. Вінниці, знайшов подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка була поміщена до пакету з полімерного матеріалу. Після цього, переконавшись, що вказана подрібнена речовина є канабісом, ОСОБА_10 вирішив зберігати її для власних потреб без мети збуту, помістивши її до лівої внутрішньої кишені своєї куртки.

В подальшому 15.04.2015 р. ОСОБА_10 був зупинений працівниками міліції біля будинку № 115 по вул. Некрасова в м. Вінниці, якими біля 23.05 год. за його добровільної згоди під час проведення огляду у лівій внутрішній кишені було виявлено та вилучено полімерний пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору.

Згідно з висновком експерта № 479 від 23.04.2015 р. речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом масою 22,55 г у перерахунку на висушену речовину.

В апеляційній скарзі прокурора ОСОБА_9 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду від14.08.2015 року в частині призначення покарання ОСОБА_10 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 413 КПК України.

Апеляційна скарга мотивована тим, що відповідно до роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Практику призначення судами кримінального покарання «,коли після постановлення вироку справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах , одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку , покарання за останнім за часом вироку призначається із застосуванням ст. 70 , так і ст. 71 КК України: спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку ; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

В апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку та винесення нового, законного та обґрунтованого, з призначенням покаранням не пов`язаного з позбавленням волі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції при винесенні вироку не були враховані характеризуючи особу ОСОБА_8 обставини,а саме те, що на його утриманні перебуває малолітній син ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та хвора бабуся пенсіонерка ОСОБА_18 . ОСОБА_8 вказує на те, що дані обставини не були враховані з вини його захисника.

Також ОСОБА_8 посилається на те, що суд першої інстанції в основу вироку поклав докази, які були здобуті з порушенням права на захист, а саме за відсутності захисника та понятих було вилучено доказ,який направлений на експертизу. На підставі даного доказу було проведено експертизу та зроблено висновок експерта № 533 від 21.05.2015 р.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу,просив змінити вирок Вінницького міського суду від 14.08.2015р. в частині призначення покарання ОСОБА_10 , обвинуваченого ОСОБА_8 , який підтримав свою апеляційну скаргу, просив її задовольнити, скасувати вирок та винести новий, де призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 , провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора ОСОБА_9 підлягає задоволенню, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо кваліфікації та доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в інкримінованих їм кримінальних правопорушеннях ґрунтуються на сукупності доказів, які досліджені в судовому засіданні і є правильними.

Ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, висновках експертизи, показах потерпілих, свідків, власних показах обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , які ніким не заперечуються а тому зазначені обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_8 суд призначив відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, в межах санкції статті Особливої частини.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання не було враховано в якості пом`якшувальних обставин те, що в останнього на утриманні перебуває малолітній син ОСОБА_17 та хвора бабуся ОСОБА_18 не є підставою для зміни вироку та призначення йому більш м`якого покарання.

Крім того, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим було враховано ряд інших обставин, а саме: в якості пом`якшуючої обставини щире каяття, а також було враховано в якості обтяжуючої обставини ОСОБА_8 рецидив злочинів, й те, що останній вчинив умисні злочини середньої тяжкості та тяжкий злочин, раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває,за місцем проживання характеризується позитивно, крім того суд також прийняв до уваги й те, що завдані збитки потерпілому ОСОБА_16 не відшкодовані.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про те, суд першої інстанції в основу вироку поклав докази, які були здобуті з порушенням права на захист, а саме за відсутності захисника та понятих, було вилучено доказ, який направлений на експертизу, на підставі якого було зроблено висновок експерта № 533 від 21.05.2015 р. не відповідають дійсності з наступних підстав. Так, висновок експерта № 533 від 21.05.2015 р. було зроблено на підставі сліду взуття вилученого при огляді місця події за фактом крадіжки з квартири ОСОБА_16 за адресою: АДРЕСА_4 , залишений кросівкою на ліву ногу, вилученим у ОСОБА_8 .

Отже, для проведення даної експертизи було надано слід взуття , який було вилучено при огляді місця події, а відповідно ч.3 ст. 237 КПК України для участі в огляді може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, законний представник та інші учасники кримінального провадження, тобто обов`язкова участь захисника при огляді місця події не передбачена. Другим предметом дослідження були кросівки ОСОБА_8 , які, як вбачається з матеріалів кримінального провадження були добровільно видані ОСОБА_8 у присутності понятих ОСОБА_19 та ОСОБА_20 .

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що право на захист обвинуваченого ОСОБА_8 порушено не було, докази для проведення даної експертизи здобуті законним шляхом.

З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Прокурором вірно зазначено у апеляційній скарзі про те, що Вінницьким міським судом при призначенні покарання ОСОБА_10 неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність на підставі п.4 ч.1 ст. 409 та ст. 413 КПК України .

Відповідно до роз`яснень п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 « Практику призначення судами кримінального покарання «,коли після постановлення вироку справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах , одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироку призначається із застосуванням ст. 70, так і ст. 71 КК України:спочатку за правилами ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановлення першого вироку ; після цього за правилами ч.4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_10 вчинив крадіжку мобільного телефону у ОСОБА_13 14.01.2015 та 11.02.2015 відкрито викрав телефон у ОСОБА_14 , тобто до постановлення попереднього вироку Вінницьким міським судом 17.02.2015, а крадіжку особистих речей, що належали ОСОБА_16 , ОСОБА_10 вчинив 21.04.2015 та 15.04.2015 незаконно придбав та зберігав наркотичний засіб без мети збуту, тобто після ухвалення зазначеного вироку та в період не відбутого покарання.

За таких обставин, при ухваленні вироку суду необхідно було призначати покарання за окремі правопорушення, одні з яких вчинені до (ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України), а інші після (ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України) ухвалення попереднього вироку у справі, бо це є обов`язковою умовою правильного визначення судом остаточного покарання, як за сукупністю покарань, так і за сукупністю вироків, що залишилось поза увагою суду.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_10 покарання судом першої інстанції неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, тому апеляційний суд приходить до висновку, що вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14серпня 2015 року в цій частині підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу заступника прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 14.08.2015 року щодо ОСОБА_10 за ч. ч. 1,3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 309 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_10 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_10 засудженим за ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати засудженим на 4 роки позбавлення волі.

За ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_10 вважати засудженим на З роки позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 роки позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів вважати засудженим на 3 роки позбавлення волі та на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків вважати призначеним шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Вінницького міського суду від 17.02.2015 у виді 4 років та 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ на протязі 3-х місяців з дня її проголошення.

Судді:

З оригіналом вірно: