АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 182/4336/15-к Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/774/52/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 21 січня 2016 року апеляційні скарги прокурора, що приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0001880 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця м. Нікополь, Дніпропетровської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , українця, громодянина України, освіта середня, одруженого, не працюючого, раніше судимого:
- 01.04.2006 року Нікопольським міськрайсудом за ст.ст.186 ч.2, 309 ч.1, 70 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України із іспитовим терміном строком на 2 роки;
- 04.04.2008 року Орджонікідзевським міськсудом за ст.ст.186 ч.2, 187 ч.2, 70,71 КК України до 7 років 9 місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, звільнився 03.02.2014 року по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, визнаного винним та засудженого за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі з відбуттям покарання у виправно-трудовому закладі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 матеріальну шкоду у розмірі 1314 грн. і моральну шкоду у розмірі 1000 грн., а всього стягнуто 2314 грн.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_6 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій за ст.186 ч.2 КК України, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року скасувати в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання, з застосуванням ст.75 КК України.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого за ст.186 ч.2 КК України, просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_6 змінити, виключивши з вступної частини вироку відомості про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою та зазначити у мотивувальній частині вироку, як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , вчинення злочину відносно особи похилого віку. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року ОСОБА_6 був визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК Україниза наступних обставин.

ОСОБА_6 08.06.2015 року приблизно о 15.00 годині, знаходився біля будинку №56 по вул. Гагаріна в м. Нікополі Дніпропетровської області, де побачив потерпілу ОСОБА_7 , після чого у нього виник злочинний умисел на відкрите викрадення її майна.
Реалізуючі свій злочинний умисел ОСОБА_6 , підійшовши зі спини до ОСОБА_7 і, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом ривку спричинивши різку фізичну біль, відкрито, повторно рукою зірвав з мочки вуха останньої золоту сережку 583 проби вагою 2,19 г. на суму 1314 грн., яка належить потерпілій ОСОБА_7 , 1944 р.н., чим спричинив їй матеріальну шкоду на вказану суму.
На вимогу потерпілої повернути викрадене ОСОБА_6 не реагував, з місця вчинення кримінального правопорушення втік, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 посилається на ті обставини, що при призначенні покарання суд не врахував той факт, що вину свою він визнав в повному обсязі та розкаюється в скоєному. Також завдану матеріальну шкоду потерпілій зобов`язується виплатити. Крам того, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно та має на утриманні вагітну дружину.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги прокурор посилається на ті обставини, що у вступній частині вироку не слід зазначати відомості про обраний обвинуваченому запобіжний захід, але в порушення вимог кримінального процесуального закону, судом зазначено відомості щодо обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з 15.06.2015 року. Крім того, при призначенні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом враховано вчинення злочину стосовно потерпілої літнього віку, проте в мотивувальній частині вироку зазначено що обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , відсутні.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого вимоги про призначення йому покарання з застосуванням ст.. 75 КК України, апеляційну скаргу прокурора залишив на розсуд суду.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор просив задовольнити змінену апеляційну скаргу прокурора в повному обсязі, змінивши вирок суду першої інстанції ,а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого відмовити.

Відповідно до ст.402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, , учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 та зміненій апеляції прокурора необхідно відмовити з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 кримінального правопорушення, при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ст.186 ч.2 КК України в апеляційних скаргах не оскаржуються, а тому відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.

Доводи апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу скасування вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року в частині призначеного йому покарання та призначення йому більш м`якого покарання, з застосуванням ст.75 КК України, не підлягають задоволенню, так як призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам ст.65 КК України.

Згідно вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступень тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, обставини, які пом`якшують його покарання, згідно ст.66 КК України, а саме щиросердне каяття. Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом не виявлено, але враховано похилий вік потерпілої.

Відповідно до п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, а саме з вироку суду, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував всі необхідні дані про особу обвинуваченого для призначення справедливого покарання (том 2 а.кп.56-57).

Судом враховані дані про особу ОСОБА_6 , а саме ті обставини, що він свою вину в скоєному визнав в повному обсязі, за місцем мешкання характеризується посередньо (том 1 а.кп.49), раніше судимий за умисні корисливі злочини, звільнився з місць позбавлення волі 03 02 2014 року по відбуттю строку покарання та вчинив новий корисливий злочин маючи не зняту і не погашену судимість (том 1 а.кп.43,48), скоїв злочин стосовно особи літнього віку, не відшкодував заподіяну потерпілій шкоду.

В зв`язку з вищевикладеним, на думку колегії суддів, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 достатнє покарання для перевиховання та виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових злочинів, тому законних підстав для застосування до нього положень ст.ст.75, 76 КК України колегія суддів не вбачає.

Що стосується вимог зміненої апеляційної скарги прокурора з приводу внесення змін до вступної та мотивувальної частин оскаржуваного вироку, колегія суддів вважає їх такими, що також не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Так вказані відомості у вступній частині вироку про обраний обвинуваченому запобіжний захід, не впливає на вид , розмір покарання та кваліфікацію дій обвинуваченого, тому не є підставою для зміни судового рішення .

Крім того, неможливе і посилання у вироку на ст. 67 КК України, так як у обвинувальному акті не вказано про обтяжуючі обставини, відповідно до ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення, а суд апеляційної інстанції керуючись ст.404 КПК України не може погіршувати становище обвинуваченого.

В той же час , законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року, внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України.
Ст.5 КК України передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність, або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.
Згідно з ч.5 ст.72 КК України (в ред. від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на наведене, з урахуванням вимог ст.5, ч.5 ст.72 КК України, попереднє ув`язнення ОСОБА_6 має бути зараховано в строк призначеного йому покарання, з моменту фактичного затримання обвинуваченого, до набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 ,зміненої апеляції прокурора не підлягають задоволенню, а вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року не підлягає зміні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України , колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , змінену апеляційну скаргу прокурора - залишити без задоволення.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 12 листопада 2015 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без змін.

Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді тримання під вартою залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 15 червня 2015 року до 21 січня 2016 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала підлягає до негайного виконання, але може бути оскаржена до Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим у той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4