Номер производства: 11/1590/45/2012
Номер дела местного суда: 11 - 1913/11
Председательствующий в 1-й инстанции Головей
Докладчик Олініченко В. В.
АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ОДЕССКОЙ ОБЛАСТИ
17.01.2012 года г. Одесса
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Одесской области в составе:
председательствующего-судьи ОСОБА_1,
судей: - ОСОБА_2, ОСОБА_3,
с участием прокурора - Коздобы Л.М.,
защитников - ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6,
в присутствии подсудимых - ОСОБА_7, ОСОБА_8,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Одессе уголовное дело по апелляциям старшего помощника прокурора Суворовского района г. Одессы, осужденных ОСОБА_8 и ОСОБА_7, защитников осужденных ОСОБА_4, ОСОБА_5, защитника осужденного ОСОБА_7 - его матери ОСОБА_6 с дополнениями на приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 17.06.2011 г., которым
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_2, украинец, гр-н Украины, ІНФОРМАЦІЯ_3, не женатый, не работающий, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_4, зарегистрированный по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_5, ранее судимый:
02.06.1998 г. Тарутинским районным судом Одесской области по ст.ст. 17, 81 ч. 3, 89 ч. 1, 141 ч. 2, 215-3 ч. 2, 42 УК Украины к 5 годам л/св.; 17.07.2000 г. постановлением Автозаводского районного суда г. Кременчуга Полтавской области освобожден условно-досрочно на 2 года 5 месяцев 7 дней;
31.07.2001 г. Тарутинским районным судом Одесской области по ст. 140 ч. 2 УК Украины к 2 годам л/св., на основании ст. 43 УК Украины окончательно к отбытию определено 3 года 6 месяцев л/св.; 04.11.2004 г. освобожден по отбытию срока наказания;
18.12.2006 г. Суворовским районным судом г. Одессы по ст. 296 ч. 4, 69 УК Украины к 1 году л/св.
- по ст. 187 ч. 2 УК Украины к 8 годам лишения свободы;
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_6, уроженец ІНФОРМАЦІЯ_7, молдаванин, гражданин ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_8, не женатый, не работающий, проживающий в ІНФОРМАЦІЯ_9, зарегистрированный по адресу: ІНФОРМАЦІЯ_10, ранее не судимый,
- по ст. 187 ч. 2 УК Украины к 7 годам лишения свободы,
У С Т А Н О В И Л А:
Указанным приговором ОСОБА_8 и ОСОБА_7 осуждены за то, что 21.05.2010 г., примерно в 10:00 часов, находясь в состоянии алкогольного опьянения, имея умысел на открытое завладение имуществом ОСОБА_10, действуя по предварительному сговору между собой, имея при себе пистолет-зажигалку, по виду и форме напоминающий огнестрельное оружие, прибыли к ОСОБА_10, проживающему ІНФОРМАЦІЯ_11, ул. 10-я Пересыпская, г. Одесса, где с угрозой применения насилия, опасного для жизни и здоровья потерпевшего, выразившегося в том, что ОСОБА_8 наносил удары в область лица и головы гр-ну ОСОБА_10, а ОСОБА_7 угрожал пистолетом, завладели имуществом потерпевшего: наручными часами «Ориент», стоимостью 1 200 грн., мобильным телефоном «Самсунг Дуос», стоимостью 1000 грн., причинив материальный ущерб в размере 2 200 грн. Завладев указанным имуществом, подсудимые с места происшествия скрылись.
В апелляции прокурор просит приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 17.06.2011 г. отменить, постановить по делу новый приговор, которым назначить осужденным ОСОБА_8 и ОСОБА_7 наказание каждому в виде 10 лет лишения свободы с конфискацией имущества, ссылаясь на то, что назначенное наказание не соответствует тяжести преступления и личностям осужденных, суд назначил чрезмерно мягкое наказания, неправильно применил уголовный закон, выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
В своей апелляции и дополнениях к ней осужденный ОСОБА_8 просит приговор суда отменить, дело направить на дополнительное расследование, ссылаясь на то, что он невиновен в совершении инкриминируемого ему преступления, потерпевший ОСОБА_10 сам отдал ему под залог часы и телефон, у потерпевшего не было увечий, кроме того, сотрудники милиции не были уполномочены проводить обыск в его доме, его допрашивали без защитника.
Защитник осужденного ОСОБА_4 просит приговор отменить, дело направить на новое судебное рассмотрение в ином составе суда на том основании, что судебное следствие проведено неполно и судом дана ненадлежащая оценка доказательствам, не выполнены принятые судом решения.
В апелляции осужденный ОСОБА_7 просит приговор отменить, а дело в отношении него прекратить на основании п. 2 ст. 6 УПК Украины, так как в его действиях отсутствует состав преступления, отсутствуют доказательства его вины, приговор основан на предположениях и противоречивых показаниях потерпевшего ОСОБА_10, С.Н., который сам характеризуется отрицательно, неоднократно ранее судимый, досудебное и судебное следствие были проведены неполно и односторонне, нарушены требования уголовного закона, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.
Защитник осужденного адвокат ОСОБА_5 в связи с допущенной неполнотой, которую невозможно устранить в ходе судебного разбирательства, просит приговор отменить, дело направить для проведения дополнительного расследования, в ходе которого дать оценку законности возбуждения уголовного дела по ст. 187 ч.2 УК Украины, тщательно изучить личность потерпевшего, отменить постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по факту нанесения удара ножом ОСОБА_10 ОСОБА_8 19.05.2010 г., проверить следственным путем показания подсудимых об отсутствии у них пистолета-зажигалки.
В апелляции и дополнениях к ней защитник ОСОБА_6 мать подсудимого ОСОБА_7, просит приговор отменить, оправдать её сына и освободить из-под стражи.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы своей апелляции, просившего приговор отменить, а материалы дела направить на новое судебное рассмотрение, так как при постановлении приговора имело место неправильное применение уголовного закона, назначенное наказание является мягким, по делу в ходе судебного следствия допущена неполнота, в связи с чем, по мнению прокурора, апелляции подсудимых и защитников подлежат частичному удовлетворению; подсудимых и их защитников, поддержавших апелляции стороны защиты и возражавших против апелляции прокурора, изучив материалы уголовного дела и дав оценку доводам апелляций, коллегия судей считает, что апелляция защитника ОСОБА_4 подлежит удовлетворению в полном объеме, а апелляция прокурора, апелляции осужденных, защитников ОСОБА_5 и ОСОБА_6 подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
Материалы данного дела после досудебного следствия поступили в суд 22.07.2010 г. По результатам судебного рассмотрения постановлением суда от 05.10.2010 г. дело возвращено прокурору для дополнительного расследования. Однако определением апелляционного суда Одесской области от 14.12.2010 г. данное постановление отменено, материалы дела направлены в тот же суд на новое рассмотрение в ином составе суда в связи с неполнотой и неправильностью, которая была допущена в ходе судебного разбирательства. При этом апелляционный суд указал, что в ходе нового рассмотрения дела необходимо решить вопрос о допуске к участию в деле в качестве защитника ОСОБА_6, так как в УПК отсутствует процессуальное лицо общественный защитник, как это указал суд, или общественный представитель, как это указал следователь (л.д. 96 т.1), полно и всесторонне исследовать все доказательства по делу (при этом апелляционный суд обратил внимание на конкретную неполноту) и дать надлежащую оценку исследованным доказательствам в их совокупности, как того требуют положения ст. 323 УПК Украины.
Однако в нарушение требований ст. 374 ч. 7 УПК Украины суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела эти указания не выполнил и снова допустил неполноту судебного следствия.
Так, при допросе подсудимых суд не в полном объеме исследовал их показания в ходе досудебного следствия, ограничившись оглашением их показаний в качестве подозреваемого ОСОБА_8 (л.д.42-43 т.1) и обвиняемого ОСОБА_7 (л.д.124 т.1), не огласив все их показания в ходе досудебного следствия, в том числе при проведении очных ставок, не огласил показания подсудимых, которые они давали в предыдущем судебном заседании, что имеет значение для их оценки. При этом суд в приговоре на показания подсудимых в ходе досудебного следствия не сослался и никакой оценки им не дал, т.е. не принял их ни как доказательство вины и не привел доводов, почему считает эти показания несостоятельными.
Также суд неполно допросил потерпевшего ОСОБА_10, не выяснил все обстоятельства, которые следовало выяснить, не устранил противоречия в его показаниях, не огласив все его показания в ходе досудебного следствия, в том числе объяснение, отобранное 21.05.2010 г.- в день подачи им заявления в правоохранительные органы, а также его показания в судебном заседании при первоначальном рассмотрении дела, не выяснил, чем вызвано неоднократное изменение им показаний и не указал, почему определенные показания потерпевшего суд считает достоверными.
Органами досудебного следствия действия подсудимых квалифицированы по признаку угрозы применения насилия. Вместе с тем, принимая во внимание, что подсудимые утверждают, что имущество потерпевший им передал добровольно и никакое насилие к нему с их стороны не применялось, а потерпевший утверждает обратное, суду необходимо было проверить показания указанных лиц, так как это входит в обстоятельства совершенного преступления. Однако при допросе потерпевшего и свидетелей суд так и не выяснил, в связи с чем и кто конкретно вызывал скорую помощь, милицию. При пояснении потерпевшим о том, что ему делали уколы, ставили капельницы, суд не выяснил кто это делал, где, не выяснил, возможно сохранились данные в медицинских учреждениях, в том числе записи у конкретных врачей. Если потерпевшего забрала скорая помощь, то в какое лечебное учреждение его доставили, сколько он там находился и прочее. Суд также должен был выяснить у эксперта, какими объективными клиническими данными должен быть подтвержден диагноз, указанный в карте выезда скорой медицинской помощи, в том числе в части ушиба мягких тканей лица слева в скуловой области и при необходимости назначить повторную экспертизу.
Свидетель ОСОБА_11 показал, что побоев на лице потерпевшего он не видел, что не согласуется с другими доказательствами, однако он пояснил, что понял, что на ОСОБА_10 кто-то напал. При этом суд не выяснил, исходя из каких обстоятельств он понял, что имело место нападение на потерпевшего.
Потерпевший показал, что подсудимый открывал шкафчики, искал деньги, а били его на кухне на стуле, с которого он падал. Свидетель ОСОБА_12- жена потерпевшего показала, что когда пришла домой, то обнаружила сломанный стул и побитого мужа. В это время в доме уже находился участковый. При этом суд протокол осмотра места происшествия при их допросе не огласил, а в последующем огласил формально, не исследуя его, и не установил, насколько его содержание отвечает показаниям допрошенных лиц, а в случае необходимости для устранения противоречий не допросил понятых и иных участников осмотра.
Что касается наличия или отсутствия предмета в виде пистолета-зажигалки, то суд этот вопрос также надлежащим образом не исследовал. Огласив протокол первоначального заявления потерпевшего в органы милиции о совершенном преступлении, суд обязан был выяснить в какое время он составлялся, кто его составлял, огласить объяснение потерпевшего от 21.05.2010 г., которое он дал в соответствии с требованиями ст. 97 УПК Украины уже другому лицу, где указал о наличии пистолета «блестящего золотистого цвета». Далее в показаниях подсудимого и потерпевшего речь шла о предмете в виде пистолета черного цвета. В заключении экспертизы и в протоколе осмотра вещественного доказательства речь идет о предмете в виде пистолета из желтого металла. Для устранения данных противоречий суду необходимо было осмотреть в судебном заседании данное вещественное доказательство, при необходимости допросить по этому поводу понятых, присутствующих при его изъятии и при его осмотре следователем, а также самого следователя.
Допрашивая свидетеля ОСОБА_13 - участкового инспектора, который, как видно из материалов дела, был на месте происшествия с самого начала, составлял протокол устного заявления от потерпевшего, где не указано о наличии пистолета, суд не огласил его рапорт от 22.05.2010 г. (л.д.5) и не выяснил, откуда ему стало известно о наличии пистолета. В данном рапорте речь идет о том, что эти сведения он узнал из заявления потерпевшего. Суд должен выяснить все ли сведения, сообщенные потерпевшим, были занесены в данный протокол и дать оценку данному заявлению с учетом содержания объяснения потерпевшего, рапорта участкового и других доказательств.
Судом допущена и другая неполнота при рассмотрении всех обстоятельств дела, которая подлежит устранению.
Санкцией ст. 187 ч.2 УК Украины, по которой осуждены ОСОБА_8 и ОСОБА_7 к наказанию в виде лишения свободы, предусмотрено дополнительное наказание в виде конфискации имущества, которое к осужденным не применено, т.е. при постановлении приговора суд допустил неправильное применение нормы уголовного закона, что в соответствии со ст. 367 УПК Украины влечет за собой отмену приговора.
Кроме того, при постановлении приговора суд нарушил требования ст. 67 УК Украины о том, что отягчающими обстоятельствами могут быть признаны только те, которые указаны в ч.1 ст. 67 УК Украины, указав в приговоре, что при назначении наказания подсудимым учитывает то, что они «не раскаялись», в тексте приговора мотивировал назначение наказания не подсудимому ОСОБА_8, а Смирнову лицу, которое к уголовной ответственности не привлекалось.
Что касается доводов прокурора о необходимости назначить осужденным более строгое наказание в виде лишения свободы, то они несостоятельны, так как наказание назначено в пределах санкции ст. 187 ч.2 УК Украины с учетом данных о личности каждого из осужденных и с учетом обстоятельств дела.
Согласно обвинительного заключения ОСОБА_8 и ОСОБА_7 обвиняются в том, что, находясь в доме ОСОБА_10 в состоянии алкогольного опьянения, напали на последнего с целью завладения его имуществом, угрожая применить насилие, опасное для жизни и здоровья потерпевшего, что соответствует квалификации их действий по ст. 187 ч.2 УК Украины. Суд же при изложении обвинения в приговоре вышел за пределы предъявленного обвинения, указав, что подсудимые прибыли к потерпевшему с целью открытого похищения чужого имущества, что указывает на квалифицирующий признак «проникновение в жилище» и влечет за собой квалификацию по ст. 187 ч.3 УК Украины. Однако прокурор обвинение в суде не менял, суд квалифицировал действия подсудимых по ст. 187 ч.2 УК Украины. При таких обстоятельствах содержание обвинения, указанного в приговоре, не соответствует его правовой оценке, что является недопустимым.
Исходя из изложенного коллегия судей приходит к выводу о незаконности и необоснованности постановленного приговора, в связи с чем он подлежит отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
В ходе нового рассмотрения необходимо в подготовительной части судебного заседания рассмотреть вопрос о допуске к участию в деле в качестве защитника ОСОБА_6, так как в нормах УПК отсутствует такая процессуальная фигура, как общественный защитник, в ходе судебного следствия полно и всесторонне исследовать все доказательства по делу, устранить неполноту судебного следствия, на которую обращено внимание выше, а также в определении апелляционного суда от 14.12.2010 г., дать надлежащую оценку всем доказательствам по делу в их совокупности и принять законное и обоснованное решение.
Оснований для прекращения производства по делу в связи с отсутствием в действиях подсудимого ОСОБА_7 состава преступления и для изменения подсудимым меры пресечения коллегия судей не находит - судебное следствие по делу проведено неполно, в связи с чем делать выводы по существу предъявленного обвинения оснований не имеется.
Что касается доводов апелляций о необходимости направления дела на дополнительное расследование, то они также являются несостоятельными, так как допущенная неполнота может быть устранена в ходе судебного разбирательства, по результатам которого и будет решен вопрос о законности возбуждения уголовного дела. Кроме того, суд не вправе давать указания прокурору об отмене постановления об отказе в возбуждении уголовного дела. Данный вопрос решается в порядке, установленном нормами УПК, а вопрос о наличии у подсудимых пистолета-зажигалки в момент совершения инкриминируемого им преступления может быть решен судом путем оценки доказательств в их совокупности по результатам полного, всестороннего рассмотрения всех обстоятельств дела.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 366, 367, 368, 371,377 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию защитника ОСОБА_4 удовлетворить в полном объеме, апелляцию прокурора и апелляции осужденных, защитников ОСОБА_5 и ОСОБА_6 удовлетворить частично.
Приговор Суворовского районного суда г. Одессы от 17.06.2011 г. в отношении ОСОБА_8 и ОСОБА_7, осужденных по ст.187 ч. 2 УК Украины отменить, материалы дела направить в тот же суд на новое судебное рассмотрение в ином составе суда.
Меру пресечения ОСОБА_8 и ОСОБА_7 оставить прежнюю - заключение под стражу.
Определение обжалованию не подлежит.
Судьи апелляционного суда Одесской области: В.В.Олиниченко