Апеляційний суд Рівненської області
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України
19 листопада 2015 року м. Рівне
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Рівненської області в складі:

Суддів - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року у кримінальному провадженні №0000683 про обвинувачення:

- неповнолітнього ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, учня 10-го класу Клеванської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, неодруженого, непрацюючого, судимого 26 жовтня 2012 року Рівненським районним судом Рівненської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ст.70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік; 30 жовтня 2013 року тим же судом за ч.3 ст.185, ч.1 ст.71 КК України на 4 роки позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Соснове, Березнівського р-ну, Рівненської обл., жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, працюючого, неодруженого, судимого 01 листопада 2013 року Березнівським районним судом Рівненської області за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289, ст.104 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки;

- неповнолітнього ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Корнин, Рівненського р-ну, Рівненської обл., жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, учня 10-го класу Клеванської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, неодруженого, раніше не судимого,

- неповнолітнього ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_3 , українця, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, учня 10-го класу Клеванської спеціальної загальноосвітньої школи-інтернату, неодруженого, раніше не судимого,

за ч. 3 ст. 185 КК України, з участю:

прокурора ОСОБА_9

захисників адвокатів ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
05 грудня 2013 року приблизно о 01 год. ОСОБА_6 , умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , за допомогою металевого лома зірвали навісний замок з тильних дверей магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що в АДРЕСА_4 , та таємно проникли в середину вказаного магазину, звідки викрали: пляшку вина "Марго" ємністю 1 л., вартістю 31 грн., палку вареної ковбаси вагою 1 кг 800 гр. вартістю 36 грн. за кг., загальною вартістю 64 грн. 80 коп., пів палки копченої ковбаси вагою 300 гр. вартістю 40 грн. за кг. загальною вартістю 12 грн., три плитки шоколаду "Рошен" вартістю 10 грн. за плитку, загальною вартістю 30 грн., три плитки шоколаду "Корона" вартістю 10 грн. за плитку, загальною вартістю 30 грн., одну плитку шоколаду "Міленіум" вартістю 11 грн., дві банки згущеного молока вартістю 12 грн. 50 коп. за банку, загальною вартістю 25 грн. та упаковку запальничок в кількості 50 шт. вартістю 2 грн. 50 коп. за одну запальничку загальною вартістю 125 грн. Всього викрали товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 328 грн. 80 коп., крім того з каси магазину викрали 4000 грн. Загальна сума викраденого становить 4328 грн. 80 коп.

22 грудня 2013 року приблизно о 03 год., ОСОБА_6 повторно, умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 зірвали листок жесті з стіни магазину " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", що в с.Сапожин, Корецького р-ну, Рівненської обл. по вул. Центральна, 2а та через утворений отвір таємно проникли в середину магазину, звідки викрали: блок цигарок "Бонд" загальною вартістю 110 грн., блок цигарок "Вінстон" загальною вартістю 140 грн., блок цигарок "Елем" загальною вартістю 140 грн., пляшку коньяку "Жан-Жак" ємністю 0,5 л. вартістю 52 грн. 50 коп., пляшку коньяку "Шабо" ємністю 0,5 л. вартістю 55 грн., пляшку газованого напою "Фанта" ємністю 2л. вартістю 10 грн. 90 коп., пачку цукерок "ШокоЛапки" вагою 2 кг.800 гр. вартістю 45 грн. за кг., загальною вартістю 126 грн., пачку майонезу "Королівський смак" вартістю 15 грн. 90 коп., буханку хліба вартістю 4 грн. 10 коп., 300 гр. бочка вартістю 18 грн. 72 коп. Всього було викрадено майна на загальну суму 673 грн. 12 коп.

Вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року неповнолітнього ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст. 71, 102 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 30 жовтня 2013 року і призначено ОСОБА_5 остаточне покарання - 4(чотири) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України - 850 (вісімсот п`ятдесят) грн. штрафу, неповнолітнього ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий термін 1 (один) рік, з покладенням обов`язків згідно п.2-4 ч.1 ст.76 КК України, неповнолітнього ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання - 3 (три) роки позбавлення волі. На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання та встановлено іспитовий термін 1 (один) рік, з покладенням обов`язків згідно п.2-4 ч.1 ст.76 КК України .

Судом також вирішено питання щодо речових доказів по справі.
В поданій на вирок суду апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_6 та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок незаконним внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості. Доводить, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 , не врахував положення ст.ст. 12, 65 КК України, зокрема не враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу винного. Вказує, що суд при призначенні покарання не прийняв до уваги ту обставину, що ОСОБА_6 вчинив нові умисні, корисливі злочини в період іспитового строку, який встановлено за вироком Березнівського районного суду від 01 листопада 2013 року, яким його засуджено за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки. Вважає, що зазначене свідчить про відсутність бажання змінити спосіб життя та неможливість його виправлення без відбування реального покарання. Просить вирок Здолбунівського районного суду від 30 вересня 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України та призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу в сумі 850 грн. скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст.71, 102 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати не відбуте покарання за вироком Березнівського районного суду від 01 листопада 2013 року та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяці позбавлення волі. У решті вирок суду залишити без змін.

Винність ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення встановлена сукупністю зібраних у справі доказів, яким дана повна та всебічна оцінка, та не заперечується учасниками судового розгляду.

Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України є вірною.

Однак, вирок суду підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання ОСОБА_6 .

Згідно п.3 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, та вироку Березнівського районного суду Рівненської області від 01 листопада 2013 року (т.1 а.с 139-143) ОСОБА_6 був засуджений за ч.3 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі; за ч.3 ст.185 КК України до чотирьох років позбавлення волі; за ч.2 ст.289 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років. На підставі с.104 КК України ОСОБА_6 було звільнено від відбування покарання з випробуванням та було встановлено йому іспитовий строк тривалістю два роки та покладено відповідно до ст.76 КК України обов`язок не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органів кримінально-виконавчої системи та періодично з`являтись в ці органи для реєстрації.

Частиною 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст.ст. 71, 72 КК України.

Згідно ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком, а відповідно до ч.4 цієї статті, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 Про практику призначення судами кримінального покарання (Із змінами та доповненнями) (далі Постанова №7) у разі, коли особа була засуджена до арешту або позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання з випробуванням (статті 75, 104 КК) або була звільнена від відбування покарання умовно-достроково (статті 81, 107 КК) і в період іспитового строку або строку умовно-дострокового звільнення вчинила новий злочин, суд зобов`язаний визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі, зокрема й тоді, коли останнім за часом вироком призначаються більш м`які види покарання.

За розясненнями, що містяться в п.10 згаданої Постанови № 7, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

При постановленні вироку цих вимог закону суд не дотримався та призначив ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає вимогам ст.ст.65 та 71 КК України.

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, щодо м`якості призначеного покарання та необхідності призначення обвинуваченому більш суворого покарання за сукупністю вироків за правилами ч.1 ст.71 КК України підлягає задоволенню частково, а тому вирок суду щодо ОСОБА_6 в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

При призначенні ОСОБА_6 покарання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, особу винного, який позитивно характеризується, виховується в багатодітній сім`ї, повністю відшкодував завдані збитки, активно сприяв розкриттю злочину, щиро розкаявся у вчиненому, вчинив злочин у неповнолітньому віці, раніше судимий, злочин вчинив під час іспитового строку, тому вважає за можливе призначити йому покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкцією ч.3 ст.185 КК України.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 413, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 30 вересня 2014 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 визнати винним за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Березнівського районного суду Рівненської області від 01 листопада 2013 року та призначити ОСОБА_6 за сукупністю вироків остаточне покарання 5 (п`ять) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

Обрати ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, взявши його під варту в залі судового засідання. Строк відбування покарання рахувати з 19 листопада 2015 року.

Зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк знаходження під вартою з 22.12.2014 р. по 15.10.2015 р.

В решті вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженими, які перебувають під вартою в той самий строк з дня вручення їм копії вироку.

с у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3