Справа № 11-166,2011р. Головуючий у 1-й інстанції Головко О.В.
Категорія: ч.2 ст.190 Доповідач Ковальова Н.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

1 лютого 2011 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області в складі :

Головуючого : судді Ковальової Н.М.

Суддів : Заіченка В.Л., Красновського І.В.

З участю прокурора Литвиненка О.О.

потерпілої ОСОБА_1

засудженого: ОСОБА_2

захисника адвоката ОСОБА_3

Розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 на вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26.11.2010 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 раніше не судимий, засуджений за ч.2 ст. 190 КК України на три роки позбавлення волі, за ч.3 ст. 364 КК України на пять років позбавлення волі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на три роки та з позбавленням спеціального звання старший лейтенант міліції.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів. шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено пять років позбавлення волі з позбавленням права працювати в правоохоронних органах строком на три роки та з позбавленням спеціального звання старший лейтенант міліції.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком в один рік та на нього відповідно до ст.76 КК України покладені обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично зявлятися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Міра запобіжного заходу підписка про невиїзд залишена без зміни до набрання вироку чинності.

Вирішено питання про цивільний позов, речові докази та судові витрати.

ОСОБА_2 визнаний винним і засуджений судом за те, що він, будучи заступником начальника слідчого відділення Суворовського ВМ ХМВ УМВС України в Херсонській області, зловживаючи владою, всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, маючи умисел, направлений на заволодіння обманним шляхом грошових коштів потерпілої ОСОБА_1, та не маючи ніякого відношення до кримінальної справи за звинуваченням сина потерпілої ОСОБА_4, створював вигляд службової необхідності, запропонував потерпілій за грошову винагороду у розмірі 8000 доларів США посприяти звільненню її сина від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, та в ніч на 04.09.2009 р., перебуваючи в квартирі №31 корпус 4 будинку №53 по вул.Покришева у м.Херсоні, отримав від ОСОБА_1 частину винагороди - 1000 доларів США, що становило 7985 грн., чим завдав значної матеріальної шкоди потерпілій та завдав істотної шкоди державним інтересам.

Продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_2, створюючи враження виконання необхідних дій для звільнення сина потерпілої ОСОБА_1 від відбування покарання у вигляді позбавлення волі, та зловживаючи владою, шляхом обману 06.10.2009 р. близько 1100год., біля підїзду №3 будинку №4 по вул. Маяковського у м.Херсоні, отримав та привласнив від потерпілої 7000 доларів США, що по курсу НБУ становить 56700 грн., завдавши останній істотної шкоди, та його діями завдано істотної шкоди державним інтересам.

В апеляціях:

- прокурор, приймавший участь у розгляді справи у суді першої інстанції, не оспорюючи доведеності вини, прохає скасувати вирок у звязку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, та не вказав на підставі якої статті кримінального закону суд позбавив спеціального звання старший лейтенант міліції, а справу направити на новий судовий розгляд ;

- засуджений ОСОБА_2 наводить доводи на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушення норм кримінально-процесуального законодавства, та прохає вирок скасувати і провадження по справі закрити;

- захисник адвокат ОСОБА_3 посилаючись на те, що ОСОБА_2 не вчиняв злочину за який засуджений, прохає вирок скасувати, а провадження по справі закрити.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, підтримавшого свою апеляцію, а апеляції засудженого та його захисника не підтримав, потерпілу, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали свої апеляції, а апеляцію прокурора вважають, що слід відхилити, останнє слово засудженого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, судова колегія вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню, а апеляції засудженого та його захисника задоволенню не підлягають зі слідуючих підстав.

Висновки суду щодо винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, при встановлених у вироку обставинах відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені розглянутими у судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_1 підтвердила, що ОСОБА_2, представившись працівником міліції, обіцяв допомогти уникнути покарання повязаного з позбавленням волі притягнутого до кримінальної відповідальності її сина ОСОБА_4, кримінальна справа якого перебувала у провадженні слідчого ЛВ міліції. Він зустрічався з нею декілька разів, влаштував побачення у слідчому ізолятору з сином, заходив до кабінету слідчого, в той час, як син перебував у кабінеті слідчого, розмовляв з сином, та наполягав на передачі йому грошей для звільнення сина, за своєю ініціативою знайшов покупця на автомобіль, який вона продавала, оскільки грошей у неї з чоловіком не було. 03.09.2010 р. близько дванадцятої години вечора, він привіз 10 тисяч доларів США за проданий автомобіль, і з її згоди забрав 1000 доларів США, як пояснив для розкрутки звільнення сина. 29.09.2010 р. близько 20.00 год. ОСОБА_2 приїхав до них додому, та повідомив, що ще потрібні 7000 доларів США. Працівники СБУ помітили гроші, і вона з чоловіком передала їх ОСОБА_2 06.10.2010 р. у дворі будинку №4 по вул.Маяковського. Він перерахував, сказав що все добре, у газетному згортку положив їх до кишені. При приближенні до них працівників міліції, він викинув згорток і був затриманий. Вона з чоловіком записувала всі розмови з ОСОБА_2 на свій диктофон та на диктофон, який отримала від працівників СБУ.

Свідок ОСОБА_5 також підтвердив свідчення потерпілої ОСОБА_1

Свідок ОСОБА_6 підтвердив, що від потерпілої ОСОБА_1 дізнався, що працівник міліції на імя ОСОБА_6 вимагає від них гроші, та вона передала йому спочатку 1000 доларів США, а згодом звернулася до СБУ. Він бачив, як у приміщенні суду потерпіла розмовляла на підвищених тонах з ОСОБА_2. Згодом від неї дізнався, що при передачі ОСОБА_2 7000 доларів США, він був затриманий працівниками міліції.

Свідки ОСОБА_7, ОСОБА_8 також підтвердили, що знали ОСОБА_2 як працівника міліції, він декілька разів приходив до них, та цікавився ходом розслідування та перспективою кримінальної справи щодо ОСОБА_4, яка перебувала у їхньому провадженні.

Свідок ОСОБА_4, свідчення якого належним чином перевірені судом, підтвердив, що в умовах слідчого ізолятора він мав побачення з матірю та знайомим ОСОБА_3 щодо продажу автомобіля, та на виручені кошти ОСОБА_2 допоможе йому уникнути позбавлення волі, на таку пропозицію він погодився. Від матері дізнався, що побачення влаштував ОСОБА_2. Потім в кабінеті слідчого, у лінійному відділенні міліції, де він перебував, заходив ОСОБА_2 та підтвердив, що буде йому допомагати, але необхідно відмовитись від адвоката, визнати у суді вину, та щоб мати передала йому гроші. ОСОБА_2 приходив і ще, коли він перебував у підвальному приміщенні суду, та сказав, що батьки не дають грошей, а тому буде відбувати покарання у вигляді позбавлення волі. Пізніше від матері дізнався, що вона передала ОСОБА_2 1000 доларів США, а пізніше 7000 та, що він був затриманий співробітниками міліції.

Свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 підтвердили, що були понятими під час затримання ОСОБА_2 та бачили, як він викинув пакет, потім з рук брали змиви, які світилися.

Крім того, судом досліджувались: протокол огляду місця події від 06.09.2010 р. відповідно до якого біля підїзду №3 будинку №4 по вул. Маяковського у м.Херсоні вилучений газетний пакет перевязаний двома гумовими кільцями з купюрами по 100 доларів США, на загальну суму 7000 доларів США, та зроблені змиви з рук ОСОБА_2; висновки фізико-хімічної експертизи №1/458 від 05.11.2009 р., відповідно до яких на вилучених 70 купюрах загальною сумою 7000 доларів США, переважно на торцях купюр, на двох гумових кільцях червоного та жовтого кольору, на двох паперових тампонах зі змивами лівої та правої рук ОСОБА_2, на газетному пакунку, в якому знаходились грошові купюри, виявлена спеціальна хімічна речовина що люмінісцирується в ультрафіолетових променях жовто-зеленого кольору, яка однорідна по фізико-хімічному складу основних компонентів зі спеціальною хімічною речовиною нанесеною у якості контрольного зразка порівнювання; накази про призначення ОСОБА_2 та його звільнення з органів внутрішніх справ, його функціональні обовязки, як заступника начальника слідчого відділу; заява потерпілої до УСБУ в Херсонській області в якому вказує, що від неї працівник міліції на імя ОСОБА_2 вимагає вісім тисяч доларів США за звільнення з під-варти її сина.

Суд ретельно оцінивши ці та інші докази по справі у їх сукупності, дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_2 і правильно кваліфікував його злочинні дії за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно, що завдало значної шкоди потерпілому, та за ч.3 ст.364 КК України зловживання владою, тобто умисне, з корисливих мотивів використання службовою особою влади всупереч інтересам служби, що заподіяло істотної шкоди державним інтересам, вчинене працівником правоохоронного органу.

Отже, доводи засудженого ОСОБА_2 та його адвоката ОСОБА_3 про те, що досудовим слідством та судом у судовому засіданні не доведена вина засудженого, є безпідставні, оскільки спростовуються наведеними вище доказами.

Факт провокації, на що посилається в апеляції як засуджений, так і його адвокат, не ґрунтуються на матеріалах справи, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_2 був ініціатором знаходження покупця на автомобіль потерпілої, сам приніс потерпілим гроші за проданий автомобіль у пізній час - та зразу ж, для розкрутки отримав 1000 доларів США, також в подальшому був ініціатором отримання грошей, а саме, будучи працівником міліції, безперешкодно спілкувався з перебуваючим під вартою обвинуваченим ОСОБА_4 як у кабінеті слідчого лінійного відділення міліції, так і при перебуванні його у підвальному приміщенні суду куди був доставлений для розгляду кримінальної справи, та конкретно давав ОСОБА_4, вказівки, що останньому слід робити, та що мати повинна передати йому гроші, оскільки буде допомагати йому, а пізніше повідомив, що мати не передає кошти і йому прийдеться відбувати покарання повязане з позбавленням волі.

Не заслуговують на увагу доводи засудженого і його захисника що кваліфікації злочинів, за які засуджений ОСОБА_2, не повязані з трудовою діяльністю останнього в органах внутрішніх справ, так як не будучи працівником міліції ОСОБА_2 не зміг би перебувати у кабінеті слідчого лінійного відділення міліції куди був доставлений ОСОБА_4, не зміг би спілкуватись зі слідчими, в провадженні яких перебувала кримінальна справа за звинуваченням ОСОБА_4 щодо перспективи цієї справи, оскільки слідчі знали його як співробітника міліції, крім того, він не зміг би спілкуватись з ОСОБА_4 у приміщенні суду, куди був доставлений для розгляду справи, та інше.

Доводи апеляції засудженого і його захисника щодо порушення кримінального процесу на досудовому слідстві при проведенні звукозапису розмов потерпілої з засудженим та роздруківки з них, не спростовують висновки суду щодо винності засудженого.

Не можна погодитись з доводами апеляцій засудженого та його захисника щодо порушення вимог кримінально-процесуального закону при порушенні кримінальної справи, оскільки після порушення кримінальної справи за ст.368 КК України, слідчим в подальшому було змінено підстави до порушення кримінальної справи зі ст.368 на ст.190 КК України (а.с.52 т.2) та змінено предявлене обвинувачення (а.с.56-58 т.2).

Огляд місця події від 06.10.2009 р. проведений до порушення кримінальної справи органом дізнання оперативним працівником одразу після отримання засудженим грошей від потерпілої у дворі будинку №34 по вул. Маяковського у м.Херсоні, що не суперечить повноваженням наданих органу дізнання, а тому посилання у апеляціях, що огляд місця події проведений некомпетентною особою, є необґрунтованим (а.с. 46-47 т.1).

По справі проведена фізико-хімічна експертиза (а.с.107-111 т.1) головним експертом сектора відділу спеціальних видів дослідження НДЕКЦ при УМВС України у м. Севастополі з правом проведення експертизи спеціальних хімічних речовин, а тому не можна погодитись з доводами апелянтів, що хімічна експертиза проведена некомпетентною особою.

Посилання у апеляції засудженого, що судом перекручені свідчення свідків слідчих лінійного відділу, не відповідає дійсності, оскільки ознайомившись з протоколом судового засідання, він не вніс зауваження на протокол щодо неправильного запису їхніх свідчень.

При призначенні покарання ОСОБА_2, судом першої інстанції обґрунтовано були застосовані загальні засади призначення покарання, які передбачені ст.ст.50,65 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_2 раніше не судимий, вчинив тяжкий та середньої тяжкості злочини вперше, позитивно характеризується як за місцем проживання, так і колишньої роботи та навчання, має на утриманні малолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 та дружину. З урахуванням всіх викладених вище обставин, суд першої інстанції визнав за необхідне в даному випадку застосувати засади, передбачені ст.75 КК України і звільнити ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням.

Не можна погодитись з доводами апеляції прокурора, що суд необґрунтовано застосував ст.75 КК України, оскільки відповідно до диспозиції ст. 75 КК України, умовою звільнення від відбування покарання з випробуванням є призначення покарання до позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховується тяжкість злочину, особа винного та інші обставини справи, що було і враховано судом.

Крім того, ОСОБА_2 звільнений з органів внутрішніх справ, а тому зменшена його суспільна небезпечність, на що посилається у апеляції прокурор. Також посилання апелянта, що засуджений добровільно не відшкодував шкоду потерпілій, у звязку з чим, на думку прокурора, характеризує його з негативної сторони та байдужого ставлення до скоєного, є безпідставними, оскільки потерпіла від добровільного відшкодування їй засудженим матеріальної шкоди відмовилась (а.с.141, т.1).

Отже, посилання у апеляції прокурора на мякість призначеного покарання, не ґрунтуються на матеріалах справи, а тому вирок суду є законним і обґрунтованим і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.

Позбавляючи ОСОБА_2 спеціального звання старший лейтенант міліції, суд взагалі не вмотивував такого рішення, що є підставою для зміни вироку.

Порушень кримінально-процесуального закону при розслідуванні і оцінці доказів, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 365,366 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляцію прокурора, який приймав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити частково.

Апеляції засудженого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_3 залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Херсона від 26.11.2010 року, щодо ОСОБА_2 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про позбавлення ОСОБА_2 спеціального звання старший лейтенант міліції.

В решті вирок залишити без змін.

Головуючий:

Судді: