Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/1014/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
12.11.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:
головуючого-судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
захисника-адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відео конференцзв`язку матеріали кримінального провадження № 0001055 за апеляцією прокурора на ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2015 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
обвинувачених за ч.4 ст. 187 КК України, якою повернуто прокурору Світловодської міжрайонної прокуратури ОСОБА_10 обвинувальний акт у кримінальному провадження № 0001055 для усунення недоліків.
Ухвалою суду першої інстанції обвинувальний акт повернутий прокурору для усунення недоліків, оскільки не відповідає вимогам ст. 291 КПК України.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду прокурор у своїй апеляції просить скасувати ухвалу суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та повернути до Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області для розгляду по суті. Вважає, що зазначена ухвала суду є незаконною і такою, що підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування ухвали.

Так, відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 187 ч. 4 КК України.

ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій, з проникненням у сховище, спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 187 ч. 4 КК України.

Вважає, що твердження суду є безпідставними, оскільки обвинувальний акт від 24.01.2014 року у повній мірі відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України, а саме містить усі відомості, передбачені статтею 291 КПК України, у тому числі й анкетні відомості кожного обвинуваченого (прізвище, ім`я по-батькові, дата та місце народження, місце проживання, громадянство), виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Зокрема, в ухвалі апеляційного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутня копія вироку від 26.09.2012 року Київського районного суду м. Полтава, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 2 роки 6 місяців, що відношення до змісту обвинувального акту не має взагалі.
Проте, наявності жодних відомостей щодо судимості обвинувачених та звільнення їх від відбування покарання, які має містити обвинувальний акт статтею 291 КПК України не передбачено.
Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах проти власності» - небезпечним для життя чи здоров`я насильство визначається - умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, придушення за шию, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Таким чином, вбачається, що дії обвинувачених мають ознаки складу розбійного нападу, оскільки даний злочин вчинено із застосуванням молотків, тобто спеціальних знарядь.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який наполягав на задоволенні апеляції, обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , захисникаадвоката ОСОБА_7 , які просили скасувати ухвалу суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з такого.

Відповідно до положень п.1, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з вимогами ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, істотними порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення; судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалене незаконним складом суду.
Згідно ст.415 КПК України, суд апеляційногї інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий судовий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, предбачене пунктами 2, 3, 4 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Призначаючи новий судовий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновок суду про невідповідність обвинувального акту у даному кримінальному провадженню вимогам ст.ст. 291, 109 КПК України, через що його слід повернути прокурору для усунення порушень КПК України є обґрунтованим, ґрунтується на вимогах процесуального закону та не спростований доводами апеляції.

Так, у положеннях п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 91 КПК України визначено, що у кримінальному провадженні підлягає доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Вивченням обвинувального акту від 24.01.2014 року (том 3, а.п. 122-129), дії обвинувачених кваліфіковано за ч. 4 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднання із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, з проникненням у сховище, спрямоване на заволодіння майном у особливо великих розмірах.

При цьому суд звертає увагу, що дане обвинувачення в частині заподіяння потерпілому ОСОБА_11 тілесних ушкоджень є незрозумілим та суперечливим і викладено так: «потерпілому ОСОБА_11 були спричинені тілесні ушкодження, які відповідно до висновку СМЕ відносяться до категорії легких, нанесені потерпілому руками, ногами та молотком, тобто ОСОБА_9 , разом із невстановленою досудовим слідством особою вчинено насильницькі дії, які не призвели до спричинення легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату непрацездатності, середньої тяжкості, або тяжкого тілесного ушкодження, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння, оскільки наносилися спеціальним знаряддям, а саме молотком».

В обвинувальному акті не зазначено, які саме тілесні ушкодження являються небезпечними для життя та здоров`я потерпілого та відсутнє посилання на висновок судово-медичної експертизи щодо характеру та ступеню тяжкості цих тілесних ушкоджень.

Від визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень, з`ясування фактичних обставин справи залежить правильна кваліфікація дій обвинувачених та обрання способу захисту як з боку обвинувачених, так і з боку потерпілих. Таким чином, висновок місцевого суду щодо неконкретності обвинувачення, що порушує право обвинувачених на захист, оскільки позбавляє можливості здійснювати належний захист від відповідного конкретного обвинувачення, є обґрунтованим, а доводи апеляції прокурора безпідставними і такими, що не підлягають задоволенню.

Вказані положення безпосередньо вказують, що при складанні обвинувального акту необхідно не тільки формально виконати положення ст.291 КПК України, а й усі інші положення КПК України, які стосуються цього, у тому числі зазначені раніше.
Таким чином, колегія суддів визнає необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора, а ухвалу суду про повернення обвинувального акта прокурору для усунення порушень КПК України обґрунтованою і такою, яку слід залишити без змін.
Оскільки судове провадження не закінчено, то відповідно до ч. 3 ст. 331 КПК України, суд зобов`язаний вирішити питання доцільності продовження тримання під вартою обвинувачених.
Колегія суддів, при вирішенні клопотання про скасування запобіжного заходу до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, враховує те, що вони підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення, за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 8 до 15 років, в той же час матеріали клопотання підтверджують наявність ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ст. 177 КПК України, а саме те, що вони можуть переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків, інших осіб у кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення. Про наявність вказаних ризиків свідчить той факт, що підозрюваний ОСОБА_9 проживає в АДРЕСА_1 , та зареєстрований в АДРЕСА_2 , що на думку колегії суддів, свідчить про те, що соціальні зв`язки підозрюваного в місці його проживання чи тимчасового перебування не є міцними. Дані обставини колегія суддів розцінює як реальну можливість обвинувачених знаходячись на волі переховуватися від органів досудового розслідування та суду.

Доводи захисника про відмову прокурора від обвинувачення та необхідність закриття справи і звільнення обвинувачених з-під варти є такими, що не ґрунтуються на законі, оскільки процесуальним законом, зокрема ст. 338 339 КПК України прокурору надана можливість зміни обвинувачення у суді, а тому доводи щодо того, що у зв`язку із цим прокурор відмовився від обвинувачення а нового не подав, оскільки йому не вручена копія обвинувального акту є надуманими та не підлягають задоволенню А тому підстав для закриття справи та звільнення обвинувачених з-під варти немає.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника обвинувачених адвоката ОСОБА_12 є необґрунтованими, а його клопотання щодо закриття справи та звільнення обвинувачених з-під варти слід залишити без задоволення, та ухвалу суду без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Ухвалу Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 вересня 2015 року - залишити без зміни.

Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 про закриття кримінального провадження залишити без задоволення.

Клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_9 про скасування запобіжного заходу ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та звільнення їх з-під варти залишити без задоволення.

Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на 60 днів, тобто з 17 листопада 2015 року до 15 січня 2015 року включно.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили негайно після її проголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
(підписи)
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Кіровоградської області ОСОБА_2