Апеляційний суд Житомирської області
Справа № 11/0690/235/11
Категорія 296 (206) Хуліганство
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 березня 2011 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі головуючого судді Ляшука В.В.

суддів: Гузовського О.Г., Слісарчука Я.А.

з участю: прокурора Селюченко І.І.

потерпілого ОСОБА_1

засудженого ОСОБА_2

захисника ОСОБА_3

розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією прокурора, який приймав участь у розгляді справи на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2011 року, яким засуджено,

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

- за ч.1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ч.4 ст. 296 КК України на 4 (чотири) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим обрано остаточне покарання 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено засудженого від відбування покарання, якщо він протягом іспитовим строку 3 /три/ роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обовязки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання; періодично зявлятися в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід засудженому залишено попередній - підписку про невиїзд.

Зараховано в строк відбуття покарання період знаходження під вартою з 04.06.2010 р. по 07.06.2010 року.

Стягнуто з ОСОБА_2 1019.60 грн. витрат по лікуванню на користь департаменту бюджету та фінансів Житомирської міської ради, а також 1342.08 грн. витрат за проведення експертиз.

Речові докази: пістолет моделі ZORAKI MOD. 914-S № 094327 калібру 9 мм. Р.А.К., футболку, змив рідини в конверті постановлено знищити.

Згідно з вироком ОСОБА_2 поряд з магазином „Зброя, що по вул. Київській м. Житомира незаконно, без передбаченого законом дозволу, шляхом купівлі, придбав у невстановленої слідством особи заводський екземпляр стартового пістолету ZORAKI MOD. 914-S № 094327 калібру 9 мм. Р.А.К. з магазином, в якому знаходилось 10 патронів з гумовими кулями із внесеними саморобним способом суттєвими конструктивними змінами, який згідно висновку експерта №1/677 від 29 червня 2010 року є коротко ствольною вогнепальною зброєю гладкоствольним самозарядним пістолетом калібру 9 мм. ОСОБА_4 цьому невстановлена слідством особа показала ОСОБА_2 порядок внесення конструктивних змін до вищевказаного пістолету, а саме викручування заглушки з каналу ствола пістолету, внесення яких дозволяло проводити постріли з пістолету. Після цього, ОСОБА_2, утримуючи вказаний пістолет при собі, без передбаченого законом дозволу, переніс його до свого місця проживання, а саме в квартиру № 19, що по вул. Офіцерській, 7 в м. Житомирі, де заховавши, незаконно зберігав до 23 травня 2010 року. Цього ж дня, близько 18 години ОСОБА_2 взяв вказаний пістолет з своєї квартири, попередньо внісши в нього суттєві конструктивні зміни, а саме викрутив заглушку каналу ствола, та утримуючи його при собі, носив вулицями м. Житомира до 22 години 23 травня 2010 року.

23 травня 2010 року біля 22 години ОСОБА_5 разом з ОСОБА_1 на автомобілі останнього ВАЗ 2101, державний номерний знак К 343-01 ЖИ, підїхали до третього підїзду будинку №7, що по вул. Офіцерській в м. Житомирі. На вказаному місці знаходився автомобіль ОСОБА_6, яким останній відїхав та поставив поряд з вікнами своєї квартири, а саме №18, що по вул. Офіцерській, 7 в м. Житомирі, а ОСОБА_1 належний йому автомобіль поставив поряд з автомобілем ОСОБА_5

ОСОБА_2, перебуваючи в стані алкогольного спяніння підійшов до вказаних осіб та зробив їм зауваження, з приводу, що вони шумом двигунів автомобілів розбудили його доньку, в результаті чого між ОСОБА_2 ОСОБА_1, ОСОБА_6, виник конфлікт, який почула ОСОБА_7 Вийшовши на вулицю ОСОБА_7 повідомила ОСОБА_2, що автомобілі стоять поряд з її вікнами, а тому заважати йому не можуть.

ОСОБА_2 не реагуючи на зауваження ОСОБА_7, став висловлюватись в їх адресу нецензурною лайкою. ОСОБА_1, з метою припинення конфлікту підійшов до ОСОБА_2, взяв останнього своїми руками за плечі повернув останнього в напрямку 4-го підїзду будинку №7, що по вул. Офіцерській в м. Житомирі, в якому знаходиться квартира останнього та відштовхнув його в напрямку вказаного підїзду та попросив його заспокоїтись і йти відпочивати. В свою чергу, ОСОБА_2, ведучи себе нахабно та зухвало, ігноруючи загальноприйнятими правилами поведінки, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка проявилась в тому, що він дістав з поясу штанів гладко ствольний самозарядний пістолет моделі ZORAKI MOD. 914-S № 094327 калібру 9 мм. Р.А.К. використовуючи його як предмет, спеціально пристосований для нанесення тілесних ушкоджень, зробив 5 пострілів в сторону ОСОБА_1, а коли той почав втікати в 3 - й підїзд будинку №7, що по вул. Офіцерській в м. Житомирі, не припиняючи свої хуліганські дії, зробив ще 2 постріли в його напрямку.

В результаті хуліганських дій ОСОБА_2 потерпілому ОСОБА_1 Були заподіяні фізична біль та легкі тілесні ушкодження з короткочасним розладом здоровя у вигляді рани в епігастральній ділянці справа нижче реберної дуги, рани в ділянці грудної клітини зліва на середній аксилярній лінії в 8-му міжреберї, рану в ділянці лівого плеча по задньолатеральній лінії в середній третині, садно в ділянці правого плеча та садно в ділянці грудної клітини справа по середньо ключичній лінії в 8-му міжреберї, які утворились від дії тупих твердих предметів з обмеженою сферичною контактуючою поверхнею, можливо внаслідок поранення снарядами, що випущені при пострілі з пристрою для відстрілу гумових куль.

В апеляції прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи просить вирок скасувати за мякістю призначеного покарання. Вважає, що суд звільняючи ОСОБА_2 від відбування покарання не врахував обставини вчинення злочину, поведінку засудженого, який носив при собі вогнепальну зброю, та використавши незначний привід застосував її, не припинив свої дії навіть тоді коли потерпілий став втікати. Суд безпідставно врахував як помякшуючу покарання обставину щире каяття, оскільки засуджений визнав себе винним лише під тиском доказів, намагався применшити свою вину переклавши її частково на потерпілого. Прокурор просить постановити новий вирок та засудити ОСОБА_2 до реального покарання визначеного судом першої інстанції без застосування ст.75 КК України.

Крім того, в доповненні до апеляції, прокурор вказує, що судом в мотивувальній частині вироку не зазначено кваліфікуючу ознаку хуліганства особлива зухвалість, хоча при кваліфікації дій засудженого досудовим слідством вона мала місце. Також, суд залишив без розгляду цивільний позов потерпілого ОСОБА_1 у звязку з добровільним відшкодуванням, хоча, це суперечить положенням ст. 328 КПК України. Зазначає, що суд повинен був відмовити в задоволенні позову. Просить кваліфікувати дії ОСОБА_1 за кваліфікуючою ознакою ст. 296 КК України особлива зухвалість та відмовити в задоволенні цивільного позову потерпілого у звязку з добровільним відшкодуванням збитків.

Враховуючи, що внесення змін до апеляції, в яких ставиться питання про погіршення становища засудженого за межами строків на апеляційне оскарження, відповідно з ч.2 ст. 355 КПК України, не допускається, колегія суддів доповнення, в частині, що стосується внесення змін, в мотивувальну частину вироку при кваліфікації дій ОСОБА_2 за кваліфікуючою ознакою особлива зухвалість не розглядає.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляцію державного обвинувача, пояснення засудженого, захисника та потерпілого, які просили залишити вирок без змін, а апеляцію прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінальної справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, зазначених у вироку, по суті не оспорюються і підтверджуються сукупністю доказів, зібраних у встановленому законом порядку, і досліджених судом, яким дана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду.

Кваліфікація злочинних дій ОСОБА_2 за ст. 296 ч. 4, ст. 263 ч. 1 КК України є правильною і в колегії суддів сумніву не викликає.

Призначене засудженому ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, оскільки суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу засудженого та обставини що помякшують його покарання.

Так, зокрема судом враховано щире каяття засудженого, добровільне відшкодування шкоди потерпілому та часткове державі, публічне вибачення перед потерпілим.

Відповідно до вимог ст. 66 КК України, щире каяття як обставина, яка помякшує покарання, припускає критичну оцінку особою своєї злочинної поведінки через її щирий осуд, визнання вини та готовності нести кримінальну відповідальність.

Як засвідчують матеріали справи, такі обставини під час розгляду справи були встановленні, ОСОБА_2, в суді при виступі у дебатах визнав свою вину та засудив свої дії, що підтвердив і при апеляційному розгляді, відшкодував шкоду та вибачився перед потерпілим.

Ці помякшуючі покарання обставини, разом з даними, які характеризують особу засудженого, а саме наявність місця роботи, виключно позитивні характеристики, відсутність судимостей, сімейний стан, наявність на утриманні неповнолітніх дітей, матері пенсіонерки, дружини, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, думки потерпілого, який вибачив засудженого та наполягав на призначенні йому покарання не повязаного з позбавленням волі давали суду усі

підстави для висновку про можливість звільнення ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції також беручи до уваги характер та обставини вчинення хуліганства, яке в певній мірі було спровоковано віктимною поведінкою потерпілого, який як встановлено в суді, перебував в стані алкогольного спяніння, неадекватно відреагував на зауваження засудженого припинити шуміти під вікнами та першим застосував до нього фізичну силу „...розвернув та відштовхнув від себе... /т.2 а.с.7,9/

На переконання колегії суддів таке покарання буде відповідати положенням ст.50 КК України та вимогам ст.65 ч.2 КК України, відповідно до яких особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. ст.291, 328 КПК України рішення про залишення позову без розгляду суд приймає лише у випадках неявки в судове засідання цивільного позивача та виправдання підсудного через відсутність складу злочину.

Однак, суд залишив позов потерпілого без розгляду з іншої непередбаченої законом підстави добровільного відшкодування шкоди.

Колегія суддів вважає, що за даних обставин суд першої інстанції повинен був керуватися нормами цивільно процесуального законодавства, оскільки це питання не врегульовано нормами кримінально процесуального кодексу.

Згідно ст. 174 ЦПК України у разі відмови позивача від позову, що як вбачається з матеріалів справи мало місце, суд закриває провадження у справі.

За таких обставин колегія суддів виправляє помилку суду першої інстанції та закриває провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2

В решті вирок суду першої інстанції на думку колегії суддів слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 28 січня 2011 року щодо ОСОБА_2, в частині цивільного позову змінити.

Закрити провадження по справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2, в звязку з відмовою від позову.

В решті вирок суду залишити без змін.

Судді: