Справа № 133/1975/14-к
Провадження №11-кп/772/931/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді доповідача ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
потерпілої ОСОБА_7
представника потерпілої адвоката ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9
адвоката ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000775 за апеляційними скаргами прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.08.2015 яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Козятин, Вінницької області, громадянина України, одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
-за ч. 1 ст. 125 КК України виправдано в зв`язку з недоведеністю вини у скоєнні даного кримінального правопорушення.
В задоволенні цивільного позову ОСОБА_7 відмовлено в повному обсязі.
у с т а н о в и л а:
02.10.2013 року близько 12 години по провулку Заводському в м. Козятині Вінницької області ОСОБА_9 прийшов до свого будинку АДРЕСА_2 та взявши «болгарку» почав самостійно відрізати ворота, належні ОСОБА_7 , яка проживає в будинку АДРЕСА_3 цей час до ОСОБА_9 вийшла ОСОБА_7 запитати, що він робить. Під час спілкування між ОСОБА_9 та ОСОБА_7 на грунті неприязних відносин виникла словесна суперечка, під час чого ОСОБА_9 , маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, наніс один удар долонею правої руки в обличчя з ліва ОСОБА_7 , від чого остання впала на землю. В результаті ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій виличній ділянці, підшкірного крововиливу на тильній поверхні лівої кисті, підшкірної гематоми в лівій сідничній ділянці, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Виправдовуючи ОСОБА_9 суд у вироку зазначає, що у письмових доказах, які були надані при розгляді кримінального провадження, відсутня заява потерпілої ОСОБА_7 щодо заподіяння їй тілесних ушкоджень ОСОБА_9 02.10.2013.
Натомість в т. 1 на а.с. 16 є висновок про результати звернення громадянки ОСОБА_7 , де зазначено, що 02.10.2013 о 11 год 55 хв. та 03.10.2013 о 14 год 30 хв. до чергової частини Козятинського РВ за телефоном НОМЕР_1 надійшло звернення ОСОБА_7 жительки АДРЕСА_4 про те, що її сусід ОСОБА_9 самовільно без її дозволу знімає ворота на її паркані та погрожує їй фізичною розправою, а заява доньки потерпілої ОСОБА_11 , яка не є законним представником потерпілої ОСОБА_7 , не може бути приводом для порушення кримінальної справи за ст. 125 ч. 1 КК України по обвинуваченню ОСОБА_9 .
Відповідно до вимог ч.1 ст.477 КПК України кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення, в тому числі передбачене ст.125 КК України, є провадження, яке може бути розпочате слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого. Отже, кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення №0000775 від 03.10.2013 відносно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КПК України, розпочате незаконно, а за відсутності заяви потерпілої (або її законного представника) докази, отримані всупереч положенням ч.1 ст.1, ч.1 ст.86 КПК України, є недопустимими.
Крім того, суд визнав недопустимими докази: протоколи проведення слідчих експериментів з підозрюваним ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_7 ще й з підстав невідповідності їх вимогам ч.7 ст.223 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Козятинського міськрайонного суду від 21 серпня 2015 року відносно визнання невинуватим ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 125 КК України, скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням кримінального закону та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у виді виправних робіт терміном на 1 (один) рік з відрахуванням в дохід держави із суми заробітку 20%.
У ході апеляційного розгляду на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України просить провести часткове судове слідство та дослідити матеріали кримінального провадження, а саме, заяву потерпілої ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експерименту з підозрюваним ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_7 ; висновок експерта Вінницького обласного бюро судово-медичної експертизи № 1900; журнал запису звернень про невідкладну медичну допомогу Козятинської ЦРЛ; карту виїзду швидкої медичної допомоги Козятинської ЦРЛ; висновок експертів Вінницького обласного бюро судово-медичної експертизи №112-к; повідомлення в.о. начальника Вагонної дільниці ст. Київ - Пасажирський; повідомлення першого заступника ДТГО «Південно-Західна залізниця» з наданими копіями маршруту провідника Київського резерву ОСОБА_12 ; показання в судовому засіданні обвинуваченого ОСОБА_9 , потепілої ОСОБА_7 ; показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 (які безпосередньо були присутні та бачили як обвинувачений ОСОБА_9 наніс удар ОСОБА_7 в область голови від чого остання впала).
Вважає, що судом безпідставно визнано всі докази недопустимими.
В матеріалах кримінального провадження знаходиться письмова заява ОСОБА_7 про вчинений щодо неї злочину, яку вона подала 04.10.2013 перебуваючи на стаціонарному лікуванні в Козятинській ЦРЛ. Дочка ОСОБА_7 - ОСОБА_11 , подала заяву 03.10.2013 про нанесення тілесних ушкоджень її матері ОСОБА_7 , про що відомості до ЄРДР були внесені 03.10.2013, а тому, відомості щодо нанесення тілесних ушкоджень за заявою ОСОБА_7 до ЄРДР не були внесенні повторно.
Крім того, в матеріалах провадження знаходиться заява ОСОБА_7 про залучення її до провадження як потерпілої, тому відповідно до ст. 25 КПК України слідчий в межах своєї компетенції розпочав досудове розслідування під час безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення.
Також під час судового засідання було встановлено, що потерпіла ОСОБА_7 має вади слуху. З даного приводу її представником адвокатом ОСОБА_8 було надано медичну довідку, а тому суд на підставі ст. 58 КПК України, мав би визнати дочку потерпілої ОСОБА_7 - ОСОБА_11 законним представником потерпілої.
Представник потерпілої адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.08.2015 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та задовольнити цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 у повному обсязі.
Суд незаконно визнав докази здобуті досудовим слідством та судовим розглядом недопустимими, мотивуючи тим, що кримінальне провадження розпочате за заявою доньки потерпілої ОСОБА_11 , оскільки кримінальне провадження було розпочато за заявою про вчинення кримінального правопорушення та органами досудового розслідування було здійснено розслідування для охорони прав та законних інтересів потерпілої.
Крім того, потерпіла ОСОБА_7 04.10.2013 подала заяву про вчинення кримінального правопорушення відносно неї та не відмовлялась від обвинувачення, тому визнання доказів недопустимими є необґрунтованими.
ОСОБА_9 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 , в яких просив вирок суду залишити без зміни, вважаючи його законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги залишити без задоволення.
Заслухавши доповідача, потерпілу, її представника та прокурора, які просили скасувати виправдувальний вирок та постановити обвинувальний вирок щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 та його адвоката, які просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши їх доводи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити.
Висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що згідно ст.ст.409, 411 КПК України є підставою для скасування судового рішення та постановлення нового вироку.
Так статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, і однією з них є диспозитивність.
Зміст цієї засади розкрито в ст.26 КПК України: сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.
Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Згідно ст.478 КПК України потерпілий має право подати до слідчого заяву про вчинення кримінального правопорушення протягом строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення певного кримінального правопорушення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, на чому неодноразово наполягала потерпіла ОСОБА_7 в судових засідання та в ході апеляційного розгляду, вона як усно, через свою доньку, яка 03.10.2013 року подала відповідну заяву (т.1 а.с.50) так і письмово (т.1 а.с.18, 197) скористалась своїм правом: вимагала та продовжує вимагати притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності.
А тому слідчим, з дотриманням принципу диспозитивності, правильно розпочато кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення №0000775 від 03.10.2013 відносно ОСОБА_9 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КПК України.
Однак суд, незважаючи на ту обставину, що з`ясував волевиявлення потерпілої, порушуючи принцип диспозитивності, дійшов помилкового висновку, що кримінальне провадження слідчим розпочато незаконно та безпідставно визнав недопустимими всі докази у кримінальному провадженні.
Також судом необґрунтовано визнано недопустимими доказами протоколи проведення слідчих експериментів з підозрюваним ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_7 ще й з підстав невідповідності їх вимогам ч.7 ст.223 КПК України, оскільки при проведенні слідчої дії були відсутні поняті.
Порядок проведення слідчого експерименту визначається ст.240 КПК України, якою не передбачено обов`язкове залучення понятих.
Відповідно до вимог ч.7 ст.223 КПК України слідчий зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) при проведені слідчого експерименту виключно у випадку, якщо в ході даної слідчої дії здійснюється впізнання чи огляд особи, трупа, речей.
Як убачається з протоколів (т.1 а.с.52-61) слідчим уточнювались обставини отримання потерпілою тілесних ушкоджень, а тому складені у відповідності з нормами КПК, і залучень понятих не потребували.
Враховуючи, що за правилами ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо, а тому виходячи з принципу безпосередності досліджування доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо їх не було досліджено під час апеляційного розгляду справи, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити клопотання представника потерпілої та прокурора та допитати сторін, свідків, дослідити матеріали кримінального провадження в межах заявлених вимог.
В ході апеляційного розгляду:
обвинувачений ОСОБА_9 винним себе у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що з потерпілою перебуває у неприязних стосунках. 02.10.2013 року дійсно зрізав ворота, які встановила ОСОБА_7 , однак потерпілу не бачив і не бив.
Хоча згідно протоколу слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 (т.1 а.с.57-61) останній визнав, що відштовхував потерпілу.
Потерпіла ОСОБА_7 наполягає, що під час сварки із-за воріт 02.10.2015 року ОСОБА_9 не штовхнув, а таки вдарив її в обличчя рукою, від чого в неї виник синець та вона впала і побилась.
Свідчення потерпілої підтвердили свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які 02.10.2013 року встановлювали ворота на прохання ОСОБА_7 .
Згідно висновку судово-медичної експертизи №112-к від 02.10.2014 (т. 1 а.с. 123-125) ОСОБА_7 отримала тілесні ушкодження у вигляді синця в лівій виличній ділянці, підшкірного крововиливу на тильній поверхні лівої кисті, підшкірної гематоми в лівій сідничній ділянці, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, по давності могли бути спричинені в строк 02.10.2013 року та виникнути за обставин, на які посилається ОСОБА_7 .
За таких обставин, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_9 в умисному нанесені тілесних ушкоджень потерпілій доведена і його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.125 КК України як умисне легке тілесне ушкодження.
А тому, вирок суду першої інстанції слід скасувати і постановити новий вирок.
У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.
Обставин, що пом`якшують покарання, колегія суддів не вбачає.
Обставиною, що обтяжує покарання є вчинення злочину щодо особи похилого віку.
В зв`язку з викладеним ОСОБА_9 слід призначити покарання у виді штрафу.
Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки - в разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе ніж обмеження волі.
Відповідно до ст. 12 КК України злочин, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України, є злочином невеликої тяжкості, за який передбачена максимальна міра покарання у вигляді виправних робіт до 1 року.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. п. 8, 14 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23.12.2005 року № 12 "Про практику застосування судами законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.
З матеріалів справи вбачається, що злочин вчинений ОСОБА_9 мав місце 02 жовтня 2013 року. Тобто, від дня вчинення злочину, ОСОБА_9 минуло більше 2 років, тому колегія суддів вважає, що ОСОБА_9 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності
Відповідно ст. 129 ч. 1 КПК України передбачено, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє у ньому.
Відповідно до ст. 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Потерпіла просить стягнути з ОСОБА_9 на свою користь 10000 грн. заподіяної їй моральної шкоди внаслідок побиття.
Згідно ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі неправомірними діями, відшкодовується особою, яка її завдала за наявності вини.
Колегія суддів вважає, що, вирішуючи питання відшкодування моральної шкоди, з урахуванням викладених обставин, приймаючи до уваги матеріальний стан обвинуваченого, виходячи з принципів розумності та справедливості моральна шкода підлягає відшкодуванню у розмірі 3 000 грн., тому цивільний позов потерпілої слід задовольнити частково.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а :
апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 21.08.2015 відносно ОСОБА_9 скасувати.
ОСОБА_9 визнати винним за ч. 1 ст. 125 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 гривень.
На підставі ч. 5 ст. 74, п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_9 від кримінального покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення особи до кримінальної відповідальності.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 три тисячі гривен (3000грн.) в якості відшкодування моральної шкоди.
Даний вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4