АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1923/15 Справа № 199/8872/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Дніпропетровськ кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №00534 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1

який народився у м. Дніпропетровську,

проживає за адресою

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого за ч.2 ст.194 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_9

потерпілого - ОСОБА_10

обвинуваченого ОСОБА_7

захисників- ОСОБА_8 , ОСОБА_11

ВСТАНОВИЛА:

Прокурором у кримінальному провадженні принесена апеляційна скарга, якій він просить вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року скасувати в частині призначення покарання та постановити свій, яким призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.194 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі, та вимоги заявленого цивільного позову на суму 419 269 гривень задовольнити у повному обсязі.

Адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.2ст.194 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи у суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Згідно вироку Амур Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.194 КК України на 4 роки позбавлення волі.

В обґрунтування доводі апеляційної скарги прокурор вказав на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого, оскільки під час досудового та судового розгляду ОСОБА_7 чинив перешкоди, намагався сфальсифікувати докази, здійснював незаконний тиск на суд та свідків, в тому числі на свідка ОСОБА_12 . Зазначає про те, що судом не допущено жодних процесуальних порушень при розподілі кримінального провадження через автоматизовану систему документообігу, так як станом на 20 жовтня 2014 року суд керувався ст.35 КПК України та Положенням про автоматизовану систему документообігу суду№30 від 26 листопада 2010 року із змінами та доповненнями від 25 січня 2013 року №2, якими не було передбачено обов`язкове долучення до матеріалів провадження протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями. Вважає співрозмірною суму заявлено цивільного позову з тяжкістю спричинених моральних страждань та незручностями, завданих злочином.

Обґрунтовуючи доводи своєї скарги, адвокат вказує на незаконність та необґрунтованість прийнятого рішення, порушення права на захист, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення норм кримінально процесуального закону. Зазначає про те, що досудове розслідування проведено не уповноваженими на те особами слідчими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки в матеріалах справи відсутнє доручення керівника про проведення розслідування даними слідчими, у зв`язку з чим сторона захисту вважає, що отримані в результаті їхньої діяльності докази є недопустимими, так як зібрані не уповноваженими на те особами. Не надання доручення керівника органу досудового розслідування є порушенням принципів безпосередності та положень ст.94 КПК України;

порушено право на захист, яке виразилось у не роз`ясненні обвинуваченому його прав та обов`язків передбачених ст.42 КПК України;

судове рішення ухвалено незаконним складом суду, оскільки в матеріалах справи відсутній протокол автоматизованого розподілу справи, у зв`язку з чим стороною захисту був заявлений відвід судді, який розглянуто з порушенням вимог КПК України;

під час проведення досудового розслідування слідчим ОСОБА_15 було отримано явку з повинною гр. ОСОБА_16 , про те, що автомобіль в гаражному кооперативі по АДРЕСА_2 був підпалений саме ним, однак судом не надано належної оцінки даному факту та безпідставно відмовлено в задоволенні клопотання про допит даного свідка. Також в судовому засіданні об`єктивно не встановлено час затримання та обрання запобіжного заходу щодо ОСОБА_16 , що є істотним та не виключає скоєння ним інкримінованого ОСОБА_7 злочину; вказує на недопустимість доказів, які було судом покладено в основу обвинувального вироку.

Зазначає про неповноту та невідповідність даних вказаним в журналі судового засідання. Орган досудового розслідування в порушення норм ст.228 КПК України провів впізнання особи за участю свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які безпосереднім свідком вчинення злочину не були, які ході досудового слідства не допитувались. Звертає на фальсифікацію протоколу слідчого експерименту, оскільки учасники про кримінальну відповідальність не попереджались, процесуальні права не роз`яснювались. Вказує на те, що під час досудового розслідування належність номеру мобільного телефону НОМЕР_1 саме ОСОБА_7 не встановлено, відповідні роздруківки не долучені до справи.

Зауважує на тому, що під час судово медичної експертизи на тілі ОСОБА_7 не тілесних ушкоджень не виявлено, а згідно протоколу огляду речей обвинуваченого на останніх відсутні пошкодження чи забруднення, пов`язаних з паливно-мастильними або іншими горючими матеріалами.

Вказує про те, що суд, позбавивши обвинуваченого права давати покази в судовому засіданні, порушив права останнього на захист.

Згідно вироку суду ОСОБА_7 засуджено за те, що він 08 березня 2014 року близько 00.10 години, знаходячись на території гаражного кооперативу «Воронцовський» за адресою вул.Радистів, 3-а в м.Дніпропетровську, біля гаражу № НОМЕР_2 , умисно облив невстановленою легкозаймистою речовиною автомобіль марки «Volkswagen Touareg» легковий-універсал- НОМЕР_3 , VIN- НОМЕР_4 , д/н НОМЕР_5 , після чого палицею розбив праве переднє пасажирське вікно вказаного автомобіля та налив невстановлену легкозаймисту речовину у салон, запалив сірники і кинув їх у салон автомобіля, після чого з місця скоєння злочину зник, завдавши своїми діями, згідно висновку експерта №70/05-20 від 10 квітня 2014 року потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 319269,10 гривень.

Під час апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_9 підтримала доводи апеляційної скарги державного обвинувача та заперечувала проти доводів та задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_19 , просила скасувати вирок суду та ухвалити свій, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.194 КК України у виді 8 років позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_10 підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти доводів апеляційної скарги сторони захисту.

Обвинувачений підтримав доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити, оскільки він не скоював злочину, за вчинення якого його засуджено.

Захисник ОСОБА_8 підтримав доводи своєї апеляційної скарга та підзахисного, просив вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити з підстав, передбачених п.3 ч.1 ст.284 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників кримінального провадження, вивчивши та перевіривши матеріали кримінального провадження разом з доводами апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, вмотивованим і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на поставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви для підстави його ухвалення.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження 20 травня 2015 року головуючому судді в кримінальному провадженні стороною захисту було заявлено відвід, який було вирішено у встановленому КПК України порядку. Після чого 12 червня 2015 року стороною захисту було знову заявлено відвід головуючому судді з інших підстав, а саме з підстав відсутності в матеріалах кримінального провадження протоколу автоматизованого розподілу справи, яким визначаються повноваження судді.

Статтею 81 КПК України визначено порядок вирішення питання про відвід,за яким у разі заявлення відводу слідчому суді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. Усі інші відводи під час судового провадження розглядає суд, який його здійснює. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою судді. Якщо повторно заявлений відвід має ознаки зловживання правом на відвід з метою затягування кримінального провадження, суд, який здійснює провадження, має право залишити таку заяву без розгляду.

Заяву про відвід головуючому судді від 12 червня 2015 року, фактично було вирішено тим же суддею, якому заявлено відвід, в судовому засіданні, в порушення порядку, встановленого частиною першою статті 81 КПК України, та частиною третьою статті 35 цього Кодексу, що встановлено з журналу судового засідання та технічного запису (т.2 а.п.191). Головуючий суддя, не вислухавши думку учасників кримінального провадження щодо підстав заявленого йому відводу, прийшов до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви про відвід.

Тим самим було допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону передбачені ст.412 КПК України., які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, на що посилається захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, та зазначені обставини є підставою для скасування судового рішення відповідно п.3 ч.1 ст.409 КК України.

Згідно п.2 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:...судове рішення ухвалене незаконним складом суду, під яким розуміють порушення вимог ст.31 КПК України та інших положень щодо участі судді в ухваленні судового рішення, зокрема, якщо суд у встановленому законом прядку не розглянув клопотання про відвід судді або присяжного.

За вимогами п.1 ч.1 ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст.412 КПК України.

З огляду на зазначене, колегія суддів приходить до висновку, що вказаний вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, з направленням кримінального провадження на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно повно та всебічно дослідити обставини кримінального провадження та докази як сторони обвинувачення так і сторони захисту, оцінити їх на предмет допустимості, що зазначено в апеляційні скарзі адвоката ОСОБА_8 , дати відповідь на інші доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження, дати юридичну оцінку діям обвинуваченого після дослідження всіх обставин провадження в їх сукупності.

Зважаючи на вимоги ч.2 ст.415 КПК України, відповідно яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів перед іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів не входить в оцінку доводів сторони обвинувачення стосовно м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Амур Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03 вересня 2015 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.
Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді