Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/110/16 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
04.02.2016 року м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001219 від 05 вересня 2015 року стосовно ОСОБА_9 за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_10 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2015 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Безводня Кіровоградського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, що не працює, зареєстрований та проживаєза адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, такий що не має судимості,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1рік.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Згідно п. 2, 3 та 4 ст. 76 КК України ОСОБА_9 зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також періодично з`являтись в кримінально-виконавчу інспекцію для реєстрації.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:
За вироком ОСОБА_11 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжку) при слідуючих обставинах.

30 серпня 2015 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію сусіднього домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки викрав колісні диски до вантажного автомобіля ГАЗ-53, які перебували у справному стані та належать ОСОБА_7 , вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 398 від 11 вересня 2015 року становить 2 326, 54 грн.

Викрадене у ОСОБА_7 колісні диски ОСОБА_9 перекинув через паркан на територію власного домоволодіння та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

Прокурор у даному кримінальному провадженні ОСОБА_10 , який брав участь в розгляді справи судом першої інстанції просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам цієї справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового, згідно з яким ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у вигляді трьох років, позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що під час досудового розслідування встановлено та зібрано достатньо доказів та об`єктивних даних, які свідчать про те, що ОСОБА_9 проник на огороджену територію домоволодіння потерпілого ОСОБА_7 , яка охороняється двома собаками і використовувалась ним як сховище, разом з тим, на думку прокурора суд безпідставно та необґрунтовано перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.3 на ч.1 ст.185 КК України, як крадіжку.

Як на підставу для задоволення апеляційних вимог прокурор посилається на постанову Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», стверджує про необ`єктивність та неповноту у з`ясуванні судом фактичних обставин справи та оцінки доказів, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного ним вироку.

Провівши за клопотанням прокурора, проти задоволення якого ніхто з учасників судового розгляду не заперечував, судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_7 , дослідження протоколу огляду місця події з фототаблицями та характеризуючих даних обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, потерпілого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу і просили суд її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про подію злочину та про винуватість обвинуваченого у його вчиненні з достовірністю випливають з матеріалів справи.

Для цього у вироку повинні бути проаналізовані і оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які як підтверджують висновок суду, так і спростовуютьйого.

Проте, ці вимоги закону під час розгляду данного кримінального провадження судом першої інстанції не виконані.

Так, мотивуючи своє рішення в частині кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України, суд з посиланням на показання обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_7 під час розгляду справи, положень п.22 постанови Пленуму ВСУ № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», а також позицію Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, викладену в ухвалі від 26 червня 2014 року в справі № 5-2316кМ14, зазначив про те, що наявність огорожі на території домоволодіння ОСОБА_7 , яка встановлює лише її видимі межі та запобігає вільному доступу до неї сторонніх осіб, тварин тощо без спеціальної охорони та сигналізації не є достатньою підставою для визнання його сховищем, а тому в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , який переліз через паркан і потрапив на територію домоволодіння ОСОБА_7 з метою крадіжки металу, за висновком суду немає такої кваліфікуючої ознаки як крадіжка з проникненням в сховище.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції не ґрунтується на законі, ухвалений з порушенням кримінального та кримінального процесуального закону, не відповідає фактичним обставинам цієї справи та зібраним доказам, що відповідно до положень ч. 1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для його скасування, з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Згідно диспозиції ч.3 ст. 185 КК України відповідальність за вчинення даного кримінального правопорушення настає у разі крадіжки, поєднаної з проникнення у житло, інше приміщення чи сховище або що завдало значної шкоди потерпілому.

Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

Зовнішній прояв проникнення розкриває внутрішній (психологічний) процес діяння, окреслює суб`єктивне ставлення особи до вчинюваних нею дій, які в сукупності з іншими обставинами визначають кримінально-правовий зміст суспільно небезпечного діяння.

Вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої

кваліфікуючої ознаки необхідно з`ясовувати, з якою метою особа

опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме в неї

виник умисел на заволодіння майном.

Залежно від того, які фактичні ознаки складу суспільно небезпечного діяння будуть установлені судом, як ці ознаки будуть співвідноситися з ознаками складу злочину, що містяться у кримінально-правовій нормі, та від того, як вони трактуються й застосовуються на практиці, можна виділити фізичний і юридичний (психологічний) критерії розуміння поняття «проникнення». Характерними рисами першого є: а) факт входження чи потрапляння у приміщення; б) спосіб, місце, час та обставини (існуючий режим доступу до майна, яке там знаходилось), за яких відбулося входження чи потрапляння у приміщення. Характерними рисами другого є: а) незаконність входження у приміщення (за відсутності в особи права перебувати там, де знаходиться майно, на заволодіння яким спрямовані її дії); б) мета, яку переслідує особа, що вчиняє таке входження, усвідомлення характеру (перебігу) вчинюваного нею суспільно небезпечного діяння, зокрема й факту незаконного проникнення (входження чи потрапляння) у приміщення, передбачення наслідків свого діяння.

Спосіб проникнення значення для кваліфікації не має.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище розуміється незаконне вторгнення до них будь-яким способом (із застосуванням засобів подолання перешкод або без їх використання; шляхом обману; з використанням підроблених документів тощо або за допомогою інших засобів), який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища.

У постанові також зазначено, що, вирішуючи питання про наявність у діях винної особи названої кваліфікуючої ознаки, суди повинні з`ясовувати з якою метою особа опинилась у житлі, іншому приміщенні чи сховищі та коли саме у неї виник умисел на заволодіння майном.

Факт входження, потрапляння у приміщення чи поява у ньому іншим способом у поєднанні з іншими зовнішніми поведінковими проявами дають можливість визначити об`єктивну сторону суспільно небезпечного діяння.

Із хронології та послідовності цих дій можна з`ясувати, зокрема, чи існували і які саме обмеження в доступі до майна, а також визначити, що, встановлюючи у певний спосіб безперешкодний (вільний) режим доступу до майна, його власник чи володілець не обмежує в цьому нікого, серед них, по суті, й особу, яка входить туди з умислом заволодіти чужим майном і використовує такий доступ як зручні, сприятливі умови для скоєння злочину.

Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в житло, інше приміщення чи сховище незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні (сховищі) з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як крадіжка, поєднана з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище.

Під сховищем слід розуміти певне місце чи територію, відведену для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей, яка обладнана огорожею або технічним засобами чи забезпечена іншою охороною.

Судова практика не визнає сховищем неогороджену і таку, що не охороняється, площу території, ним визнається лише територія, спеціально відведена для постійного чи тимчасового зберігання матеріальних цінностей.

В даному випадку, фактичні обставини цієї справи та їх об`єктивна оцінка свідчать про те, що 30 серпня 2015 року приблизно 16.30 год. ОСОБА_9 , який проживає по сусідству з домоволодінням ОСОБА_7 , скориставшись його відсутністю, з метою крадіжки металу та подальшої здачі його у металобрухт, умисно, з корисливих мотивів, переліз через паркан і в такий спосіб проник на територію домоволодіння ОСОБА_7 .

Після цього, ОСОБА_9 , знаючи заздалегідь в якому місці ОСОБА_7 зберігає вироби з металу, взяв два металеві диски до грузового автомобіля, переніс їх і через паркан перекинув на свою частину домоволодіння, після чого за допомогою велосипеда відвіз і здав викрадене у ОСОБА_7 майно у найближчий пункт прийому металобрухту, отримані в результаті крадіжки кошти, ОСОБА_9 використав на власні потреби.

Більш того, як пояснив сам ОСОБА_9 під час його допиту в судовому засіданні апеляційного суду, він знав і бачив, що на території ОСОБА_7 знаходиться метал, коли останній від`їжджає і територія будинку, яка огороджена парканом та охороняється собаками залишається без догляду, чим він і скористався, вчинивши крадіжку.

Потерпілий ОСОБА_7 з приводу обставин крадіжки також пояснив, що після смерті його тітки, він у спадщину отримав будинок з прилеглою прибудинковою територією та земельною ділянкою під садівництво в с. Безводня, Кіровоградського району та області, на території селищної ради має земельний пай, обробляє землю своєю сільгосптехнікою, вантажними автомобілями, запасні частини та деталі до якої, а також робочий метал ( уголок, швелер, прут та ін. ) складує та зберігає у себе на подвір`ї, декілька раз виявляв нестачу металу, підозрював ОСОБА_9 та попереджав його, однак після останніх подій, вирішив звернутися до органів внутрішніх справ з відповідною заявою про крадіжку, разом з працівниками міліції виявив на пункті прийому металобрухту викрадені у нього диски до вантажного автомобіля, які перед цим спеціально помітив.

Крім того, ОСОБА_7 зазначив, що не наполягає на призначенні ОСОБА_9 суворого покарання та позбавлення його волі.

Колегією суддів апеляційного суду встановлено, що30 серпня 2015 року приблизно о 16.00 год. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, проник на огороджену територію сусіднього домоволодіння АДРЕСА_1 , звідки викрав колісні диски до вантажного автомобіля ГАЗ-53, які перебували у справному стані та належать ОСОБА_7 , вартість яких, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 398 від 11 вересня 2015 року становить 2 326, 54 грн.

Викрадені у ОСОБА_7 колісні диски ОСОБА_9 перекинув через паркан на територію власного домоволодіння та розпорядився ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.

При фактичних обставинах цієї справи, під час досудового розслідування дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням до сховище, а його вина повністю підтверджується сукупністю зібраних в справі доказів, достатність, достовірність, належність та допустимість яких, ніким з учасників кримінального провадженняне оспорюється.

Більш того, про наявність у ОСОБА_9 умислу на крадіжку з проникненням на огороджену та охорон яєму собаками територію домоволодіння, яку потерпілий ОСОБА_7 використовує для зберігання майна, свідчать показання самого обвинуваченого ОСОБА_9 , які узгоджуються з іншими зібраними в справі доказами та показаннями потерпілого.

Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, а не ч.1 ст. 185 КК України, як зазначено в оскаржуваному вироку підтверджується протоколами огляду місць події від 04.09.2015 року домоволодіння ОСОБА_7 , розташованого в АДРЕСА_2 та пункту прийому металобрухту (а.п. 40-49), висновком експерта № 398 від 11.09.2015 року про ринкову вартість двох колісних дисків до вантажного автомобіля марки ГАЗ-53 (а.п.57-60); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2015 року (а.п. 63-64); протоколом проведення слідчого експерименту від 17.09.2015, в ході якого ОСОБА_9 показав і на місці події розказав про обставини вчинення ним інкримінованого йому кримінального правопорушення( а.а. 79-85).

Колегія судів відмічає, що необ`єктивність та неповнота у дослідженні судом першої інстанції наявних в справі доказів вплинула на правильність висновків суду щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_12 з ч.3 ст.185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України.

На підставі зазначеного вище, колегія суддів апеляційного суду дійшла переконливого висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 органом досудового розслідування за ч.3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у інше сховище, кваліфіковані правильно, а його вина з урахуванням вищевикладених обставин судом доведена повністю.

Відповідно до положень ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, колегія суддів враховує, що він вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, в силу ст. 89 КК України вважається таким, що має судимості, свою вину у вчинені крадіжки визнав, розкаявся, по місцю проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому покарання, суд визнає щире каяття та активне сприяння ОСОБА_9 у розкритті злочину.

Обставиною, яка обтяжують ОСОБА_9 покарання судом не встановлено.

З огляду на викладене, колегії суддів дійшла до переконливого висновку про те, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 можливо і без ізоляції його від суспільства з призначенням йому покарання, в межах санкції ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, з випробування з іспитовим строк на 1 рік, з покладенням на ОСОБА_9 обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Таке рішення, буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Оскільки, викрадене у потерпілого ОСОБА_7 майно, знаходиться у нього на зберіганні і підлягає поверненню, то в задоволенні цивільного позову потерпілому слід відмовити.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407,409,411, 413, 418, 420, 424 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 13 листопада 2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч.1 ст. 185 КК України -скасувати.

ОСОБА_9 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1рік.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирати.

Стягнути із ОСОБА_9 на користь держави судові витрати в сумі 20, 00 грн.

Речові докази - два колісні диски вантажного автомобіля «ГАЗ-53» повернути потерпілому ОСОБА_7 .

В задоволенні цивільного позову потерпілому ОСОБА_7 відмовити.

Вирок апеляційного суду Кіровоградської області може бути оскаржений у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4