АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Справа №640/950/14-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/790/592/15 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 грудня 2015 р. м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області в складі:

Головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого та його захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 2 грудня 2014 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, не одружений, не працюючий, з вищою освітою, раніше судимий:
- 5 червня 2007 р. за ч.2 ст.307 КК України до 2 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 1 рік;
- 12 квітня 2012 р. за ч.2 ст.307, ч.1 ст.317, із застосуванням ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 3 роки, який мешкав за адресою: АДРЕСА_1 , засуджений за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком суду від 12 квітня 2012 р., остаточно визначено ОСОБА_7 6 років та 3 місяці позбавлення волі.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено без зміни тримання під вартою.
Зараховано ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою та строк відбуття покарання слід обчислювати з 29 жовтня 2013 р.
Присуджено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судово-хімічної експертизи №1840 від 30 жовтня 2013 р. в сумі 368 гривень 08 копійок.
Доля речових доказів вирішена згідно ст.100 КПК України.
Як встановив суд, близько 23 години 28 жовтня 2013 р. ОСОБА_7 знаходився за адресою: м. Харків, вул. Героїв Праці, 4-а, умисно збув за 150 гривень ОСОБА_10 медичний шприц ємкістю 5 мл з речовиною темно-жовтого кольору, яка згідно висновку експерта №1840 від 30 жовтня 2013 року є психотропною речовиною метамфітаміном, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,0022 гр.
В апеляційних скаргах:
- прокурор у кримінальному провадженні зазначає, що суд, при призначенні обвинуваченому покарання не у повному обсязі врахував, що ОСОБА_7 раніше був засуджений, що відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України, є обтяжуючою обставиною, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким, останньому призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, а на підставі ст.71 КК України остаточно визначити покарання - 9 років та 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;
- обвинувачений та його захисник в аналогічних за змістом апеляційних скаргах, посилаються на те, що висновки суду про те, що ОСОБА_7 28 жовтня 2013 року збув ОСОБА_10 метамфетамін, не відповідають дійсності, оскільки не знайшли свого підтвердження як під час досудово го, так і при проведенні судового слідства, суд не взяв до уваги покази обвинуваченого, якими він оспорює факт зустрічі з ОСОБА_10 , оскільки свідком ОСОБА_11 підтверджено, що син, разом з його знайомим ОСОБА_12 28 жовтня 2015 року до 23 години перебував вдома, а потім вони разом вийшли і син додому не повернувся.

Апелянти вказують, що обвинувачений надавав стабільні покази, як на досудовому розслідуванні, так і в суді, він підтверджував їх і при проведенні одночасних допитів з понятими ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , при яких ОСОБА_7 оспорював свою участь у збуті психотропної речовини ОСОБА_10 .

Вважають, що досудовим розслідуванням огляд покупця та вручення йому грошових коштів від 28 жовтня 2013 року проведено з грубим порушенням вимог Інструкції «Про порядок закупки і контролюємої поставки предметів, товарів та речовин, в тому числі, заборонених в обороті у фізичних осіб незалежно від форми власності», оскільки зазначені дії не фіксувалися технічними засобами, на шприцу не встановлено відбитки пальців обвинуваченого, в зв`язку з чим такі докази суд повинен був визнати не допустимими, також судом безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання обвинуваченого про витребування та дослідження відповідних документів з цього приводу.

Також судом, на думку апелянтів, безпідставно відмовлено і в ряді інших клопотань обвинуваченого, зокрема - про направлення до фінустанови запиту, чи виділялися грошові кошти для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини, оскільки такі факти органом досудового слідства не надані, про надання працівниками СБНОН матеріалів оперативно розшукової справи щодо ОСОБА_7 , про повторний допит свідка ОСОБА_10 і слідчого ОСОБА_15 з метою встановлення причин розбіжностей у показаннях понятих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_16 і ОСОБА_17 , які суд безпідставно поклав в основу обвинувального вироку.

Апелянти не погоджуються з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_7 висновком судово-хімічної експертизи №183 від 20 листопада 2013 року, оскільки з описової частини предметів, наданих на дослідження, вбачається, що надійшли змиви з однієї правої руки, однак, в заключній частині експертизи зазначено про змиви з долонь обох рук, що свідчить про недопустимість цього доказу.

Необ`єктивність суду і невідповідність його висновків матеріалам провадження, на думку обвинуваченого підтверджується тим, що епізод обвинувачення від 25 жовтня 2013 року суд правильно виключив з обвинувачення, тоді як по епізоду обвинувачення від 28 жовтня 2013 року ОСОБА_7 , при наявності аналогічних доказів був необґрунтовано засуджений.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутнє доручення слідчого співробітникам СБНОН на проведення оперативних закупок як 25 так і 28 жовтня 2013 року.

З наведених підстав захисник та обвинувачений вважають недоведеною подію злочину від 28 жовтня 2013 року, просять вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно обвинуваченого закрити, у зв`язку з недоведеністю його вини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення апелянтів, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, перевіривши вищезазначені доводи та матеріали кримінального провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційні скарги обвинуваченого і його захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, яке ухвалене компетентним судом, на підставі вимог матеріального права, з дотриманням норм, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви й підстави його ухвалення.

Разом з тим, колегія суддів вважає, що вищевказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався та постановив вирок без урахування вимог кримінального процесуального закону.

Так, відповідно до вимог ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, докази на підтвердження встановлених обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою.

Згідно ч.3 ст.374 КПК України, у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

На порушення зазначених вимог КПК України, у мотивувальній частині вироку суд першої інстанції взагалі не виклав формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, зазначивши при цьому, що по епізоду незаконного збуту ОСОБА_7 психотропної речовини він підлягає виправданню, оскільки суду не надано достатніх доказів, які б безспірно свідчили про те, що саме ОСОБА_7 збув психотропну речовину.

Всупереч вимогам п.1 ч.4 ст.374 КПК України, суд, в резолютивній частині вироку взагалі не вказав про визнання ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні та його виправданні, незважаючи на висновок у мотивувальній частині вироку про необхідність виправдання цього обвинуваченого.

Зазначені недоліки свідчать про обґрунтованість апеляційної скарги обвинуваченого, стосовно неправильної і неналежної оцінки судом доказів, пред`явленого йому звинувачення у збуті психотропної речовини.

Окрім того, оцінюючи доводи апеляційних скарг про неправильне призначення покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує наступні висновки суду першої інстанції.

Так, в мотивувальній частині вироку, суд зазначив, що кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як «незаконне зберігання, а також незаконний збут психотропної речовини, повторно».

У вступній частині вироку суд зазначив, що ОСОБА_7 раніше судимий, вперше - 5 червня 2007 року, а також 12 квітня 2012 року.

Разом з тим, обґрунтовуючи призначення ОСОБА_7 покарання, суд, в мотивувальній частині вироку зазначив, що він раніше не судимий.

Але, в мотивувальній частині вироку, суд всупереч вищезазначеному висновку, вказав, що при призначенні обвинуваченому покарання, застосовує ст.71 КК України оскільки він вчинив злочин після постановлення щодо нього вироку 12 квітня 2014 року.

Вищезазначені факти свідчать, що судом не приймався до уваги зміст ст.89 КК України, і, що судом порушено вимоги п.2 ч.3 ст.374 КПК України, згідно з якою, при визнанні особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання.

Взаємовиключне встановлення обставин, якими обґрунтовується призначення винному покарання, а також обставин, які, безпосередньо впливають на кваліфікацію дій обвинуваченого, свідчить про порушення судом вимог кримінального і кримінального процесуального законів, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що є порушенням права обвинуваченого на захист.

Згідно ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування вироку судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення кримінального процесуального закону.

Наведене, на думку колегії суддів, свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст.370 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.
Так, порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст.374 КПК України про зміст мотивувальної частини вироку не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли норми КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.2,10 ч.1 ст.7 КПК України законність, а також презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
З метою забезпечення саме цих загальних засад кримінального провадження колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд кримінального провадження у відношенні ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Враховуючи, що вирок підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд при призначенні нового судового розгляду, відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а також позбавлений можливості перевірити інші доводи зазначеної апеляційної скарги.

Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409, 411, 412, 413, 415419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Апеляційні скарги захисника і обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 2 грудня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 продовжити на 60 днів до 22 лютого 2016 року включно.

Ухвала вступає в законну силу та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: