УКРАЇНА
Апеляційний суд Житомирської області

Справа №289/659/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 жовтня 2015 року м. Житомир.
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Житомирської області в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретаря: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Борок Коростишівського району Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 ,
судимого 21.03.2001 року Житомирським обласним судом за ст. 93, п.п. «а», «е», ч. З ст. 142, ч. 2 ст. 141, ч. З ст. 141, ч. З ст. 140, ч. 2 ст. 140, ст. 215-3, 42, 43 КК України на 15 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
Постановою Рівненського районного суду від 26.12.2001 року, вирок суду приведено у відповідність до вимог Кримінального Кодексу 2001 року і ОСОБА_7 визначене покарання за ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, п.п. 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115, 42, 43 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна.
Постановою Бердичівського міського суду від 06.08.2014 року, на підставі ст. 81 КК України, ОСОБА_7 звільнено умовно-достроково з невідбутим терміном покарання 9 місяців 25 днів.
обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Білий Яр Завитинського району Амурської області РФ, без постійного місця проживання і реєстрації, не судимого,
обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.
Апеляційний розгляд відбувся з участю прокурора ОСОБА_11 , адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 ..

Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 18 лютого 2015 року близько 23 години 30 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , в місті Коростишеві неподалік під`їзду № 7 будинку АДРЕСА_2 , відкрито викрали чуже майно у ОСОБА_12 ..
При цьому ОСОБА_13 , з метою подолання опору, наніс один удар ногою по ногах потерпілої, внаслідок якого остання не втримавши рівновагу впала на асфальтове покриття, де їй ОСОБА_13 спільно з ОСОБА_10 нанесли декілька ударів ногами по тулубу, спричинили останній фізичний біль та відкрито заволоділи її особистим майном: жіночою сумочкою чорного кольору, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 50 гривень, мобільний телефон марки «Samsung», моделі «С3053» вартістю 700 грн., дві зарплаті картки «Приват Банк» на ім`я ОСОБА_12 , на якій знаходились грошові кошти в сумі 750 грн. та на ім`я ОСОБА_14 на якій знаходились грошові кошти в сумі 700 грн., кредитна картка «Приват Банк» та «Кредит Агріколь» на ім`я ОСОБА_14 на яких наявних грошових коштів не було, конверти з персональними ідентифікаційними номерами до вказаних карток, чим спричинили потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2 200 гривень.
Продовжуючи злочинну діяльність ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , 19.02.2015 року близько 06 години 10 хвилин прийшли на територію кооперативного ринку в місті Коростишів по вулиці Шевченка, 40, де шляхом вільного доступу, з кузова автомобіля марки «ГАЗель», державний знак НОМЕР_1 , власником якого являється ОСОБА_15 таємно, повторно, вчинили крадіжку сала вагою 12 кг., по ціні 40 грн. за 1 кг., на суму 480 грн..
Суд засудив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 5 років 11 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. І ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 призначене покарання у вигляді 5 років 11 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання не відбутої частини покарання визначеної вироком Житомирського обласного суду від 21.03.2001 року, призначене остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_16 , до вступу вироку в закону силу, залишений попередній - тримання під вартою.
ОСОБА_17 суд засудив за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.
На підставі ч. І ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_10 визначене покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_10 , до вступу вироку в законну силу, залишений попередній - тримання під вартою.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та виправдати його. Вважає себе незаконно засудженим. Стверджує, що слідчий до проведення впізнання показав його через двері ОСОБА_12 і потерпіла обмовила його у вчиненні відкритого викраденні чужого майна із застосуванням насильства. Про неправдивість показів потерпілої, на його думку, свідчить відсутність на її тілі тілесних ушкоджень та показання обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що він сам без домовленості з іншими особами вчинив противоправні дії і відкрито викравши речі ОСОБА_12 та таємно викрав з автомобіля сало ОСОБА_15 .. Вказує, що свідок ОСОБА_18 , який є його братом, обмовив його у вчиненні відкритого викрадення майна у ОСОБА_12 , під тиском зі сторони працівників міліції.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду внаслідок невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та ухвалити новий вирок, яким виправдати засудженого. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 , скасувати і звільнити його з під варти.
Вважає, що висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, які містять істотні суперечності. За наявності суперечливих доказів, які мали істотне значення для висновків суду, суд у своєму рішенні не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Захисник зазначив, що під час допиту у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_13 свою вину не визнав і вказав, що був лише присутнім під час пограбування потерпілої ОСОБА_12 обвинуваченим ОСОБА_10 і будь яких дій направлених на заволодіння її майном не вчиняв. На ринок, де була скоєна крадіжка сала у ОСОБА_15 прийшов разом з ОСОБА_10 , але крадіжку не скоював. Про факт крадіжки дізнався, коли був затриманий, як особа, яку бачили до крадіжки біля автомобіля потерпілого.
Непричетність ОСОБА_19 до скоєння грабежу ОСОБА_12 та крадіжки сала у ОСОБА_15 підтвердив обвинувачений ОСОБА_10 .. Він пояснив, що обидва кримінальні правопорушення скоював самостійно, змови між ним і ОСОБА_20 не було. ОСОБА_13 був лише свідком грабежу і де той знаходився під час крадіжки сала, не бачив.
Судом не було взято до уваги і не досліджено висновок судово-медичної експертизи, відповідно до якого, будь-яких тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_12 не зафіксовано, що відповідає показанням обох обвинувачених, стосовно того, що вони потерпілій ударів не наносили.
Клопотання адвоката ОСОБА_9 , про визнання недопустимим доказом, впізнання потерпілою ОСОБА_12 обвинуваченого ОСОБА_10 , через порушення процесуальних вимог до його проведення, так як впізнання було проведеним після попереднього показування потерпілій особи обвинуваченого, суд не розглянув.
По епізоду крадіжки майна у ОСОБА_15 взагалі відсутні докази причетності ОСОБА_19 до його вчинення. Допитані судом потерпілий ОСОБА_15 , свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 підтвердили лише факт перебування ОСОБА_19 на ринку, але жодну обставину, яка б підтверджувала його причетність до крадіжки, не навели.
У той же час суд у вироку вказав, що під час впізнання потерпілий ОСОБА_15 впізнав ОСОБА_19 як особу, яка здійснила крадіжку його сала і це не відповідає встановленому.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким перекваліфікувати дії ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України і з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України.
Вказує, що ОСОБА_10 19.02.2015 року близько 05 години ранку, разом із ОСОБА_20 , прийшли на територію Коростишівського кооперативного ринку купити сала у свого знайомого. Однак коли залишились самі біля «Газелі», власником якої є потерпілий ОСОБА_15 , у нього раптово виник умисел на крадіжку сала, яке побачив у кузові вказаного автомобіля. Скориставшись тимчасовою відсутністю потерпілого схопив сало і почав тікати, потім кинув його під прилавок на території ринку. Допитані судом свідки не бачила, як викрадалося сало і не підтвердили участі ОСОБА_19 до вказаного злочину.
Адвокат також вважає незаконним засудження ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України, по епізоду пограбування ОСОБА_27 .. Потерпіла показала суду, що 18.02.2015 року близько 23 години 45хв. вона йшла з роботи по вулиці Більшовицькій, як до неї підбігли двоє осіб. ОСОБА_7 наніс удар ногою по її ногах, внаслідок чого впала, а він став наносити удари по різним частинам її тіла. Далі до неї підбіг ОСОБА_10 , який також наносив удари ногами по тілу. Потім ОСОБА_13 вирвав у неї із рук сумочку і вони кинулись тікати.
Адвокат вважає показання потерпілої не правдивими, так як згідно висновку судово-медичної експертизи від 20.02.2015 року № 361 на тілі ОСОБА_12 не було виявлено жодних ушкоджень. Крім того, ОСОБА_10 дав пояснення, що до моменту проведення впізнання 19.02.2015 року його показували потерпілій ОСОБА_12 при відкритих дверях у Коростишівському райвідділі міліції. Дане клопотання залишено судом поза увагою.
На думку захисту суд першої інстанції засудив ОСОБА_10 до 4-рьох років позбавлення волі, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Суд не врахував те, що він хворіє інфекційною хворобою Дисемінований туберкульоз обох легенів, раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв розкриттю злочину, потерпілі не мають до нього жодних претензій, півроку утримується під вартою у слідчому ізоляторі і зробив належні для себе висновки. Вважає, що виправлення ОСОБА_10 можливе без ізоляції від суспільства.
В запереченні на апеляційні скарги прокурор прокуратури Коростишівського району ОСОБА_28 просить залишити апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 без задоволення, в вирок суду, без зміни.
Мотивує тим, що потерпіла ОСОБА_12 впізнала ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , як осіб, які здійснили на неї напад. Відсутність тілесних ушкоджень потерпіла пояснила наявністю на тілі зимового одягу. Свідок ОСОБА_29 підтвердив факт затримання ОСОБА_7 і ОСОБА_10 і послідуючу втечу ОСОБА_7 , який через декілька хвили по мобільному телефону ОСОБА_10 на російській мові погрожував йому і його сім`ї фізичною розправою. Викрадені у потерпілої речі були вилучені у ОСОБА_10 .. Прокурор вважає безпідставними доводи апелянтів про те, що впізнання ОСОБА_12 обвинувачених проведене з порушенням вимог чинного законодавства, попереднім показом їй ОСОБА_7 і ОСОБА_10 , оскільки таких доказів суду надано не було і від апелянтів зауважень на проведену слідчу дію, не надходило. А обвинувачений ОСОБА_7 після впізнання зник, тому оголошувався в розшук і був затриманий в місті Києві після вчинення чергового грабежу. Суд призначив покарання враховуючи особу винних.
Заслухавши доповідача, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_10 та адвокатів ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , які підтримали вимоги викладені в апеляційних скаргах, заперечення прокурора ОСОБА_11 проти задоволення апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах визначених ст. 404 КПК України, обговоривши доводи учасників судового розгляду, колегія суддів апеляційні скарги обвинуваченого і адвоката залишає без задоволення виходячи з наступного.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження колегія суддів встановила, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 і ОСОБА_10 у відкритому викраденні чужого майна поєднаному з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої ОСОБА_12 , вчинене за попередньою змовою групою осіб та у таємному викраденні чужого майна ОСОБА_15 , повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин наведених у вироку, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Суд дав оцінку показанням ОСОБА_7 про те, що він не приймав участь у вчиненні кримінальних правопорушень, а лише був свідком вчиненого ОСОБА_10 пограбування ОСОБА_12 , а під час викрадення ОСОБА_10 сала у ОСОБА_15 взагалі відійшов у своїх справах і був відсутнім. Суд також спростував доводи ОСОБА_10 про вчинення ним особисто кримінальних правопорушень і непричетність до злочинів ОСОБА_7 ..
Обгрунтовуючи вирок суд послався на показання потерпілої ОСОБА_12 яка пояснила суду, що 18.02.2015 року близько 23 год. 45 хв. вона йшла з роботи по вулиці Більшовицькій в місті Коростишеві і побачила, що до неї біжать двоє осіб. ОСОБА_13 наніс їй удар ногою по ногах внаслідок чого впала правим боком на асфальтне покриття, а нападник став наносити удари ногами по тілу. У цей час підбіг ОСОБА_10 , який також став наносити ногами удари. ОСОБА_19 добре запам`ятала, так як він нахилився над нею і виривав з лівої руки жіночу сумочку, в якій знаходилися 50 гривень, мобільний телефон, дві банківські картки «Приват Банк», та «Кредит Агріколь», документи, ключі. ОСОБА_13 вирвав з руки жіночу сумочку, після чого разом з ОСОБА_10 утекли. Відсутність на тілі тілесних ушкоджень потерпіла ОСОБА_12 пояснила тим, що була одягнена у теплий зимовий одяг.
Судом першої інстанції досліджені протоколи пред`явлення особи для впізнання та фототаблиці до нього, під час проведення якого потерпіла ОСОБА_12 у присутності понятих, з участю адвоката ОСОБА_8 вказала на обвинуваченого ОСОБА_19 як особу, яка здійснила на неї напад. Під час іншого впізнання вказала на ОСОБА_10 , як учасника пограбування. Будь яких зауважень від учасників слідчої дії заявлено не було. Інтереси ОСОБА_10 після його затримання захищала адвокат ОСОБА_9 , яка також не заявляла зауважень і клопотань відносно проведених слідчих дій (т. 1 а.с. 77-81, 68-71).
Зазначені обставини свідчать про безпідставність доводів обвинувачених та адвокатів, про фальсифікацію доказів під час досудового слідства.
По епізоду крадіжки сала з автомобіля ОСОБА_30 , обґрунтовуючи вирок суд послався на показання потерпілого, який пояснив, що близько 06 год. 10 хв. 19.02.2015 року під`їхав на власному автомобілі марки «Газель» до вхідних дверей м`ясного павільйону кооперативного ринку в міста Коростишів. Став носити м`ясо до приміщення м`ясного павільйону. В цей час біля його автомобіля зупинилося двоє молодиків. Повернувшись з павільйону через декілька хвилин виявив крадіжку сала. Побіг шукати незнайомців і біля кіоска побачив ОСОБА_10 , який заперечував викрадення сала. Потім до них підійшов ОСОБА_13 і за підтримки інших громадян затримали підозрюваних і повели до павільйону. Однак ОСОБА_13 втік зринку. На виклик приїхав наряд міліції, службовці якого у кишені штанів ОСОБА_10 виявили пластикові картки банку «Кредит Агріколь» та «Приват Банк» з надписом « ОСОБА_31 », обгортку з даної банківської картки з аналогічним написом, папірець з цифрами, які виявилися краденими у ОСОБА_12 ..
Суд також правильно послався на показання у судовому засіданні свідка ОСОБА_21 .. Він пояснив, що близько 05 год. 40 хв. 19.02.2015 року приїхав до м`ясного павільйону і здійснював торгівлю. Біля 06 години почув крики, вийшов на вулицю і побачив ОСОБА_32 , його дружину та двоє молодих людей. Вацьківські запитували у невідомих осіб навіщо вони вкрали сало та куди вони його поділи. Невідомі були в стані алкогольного сп`яніння, заперечували вчинення крадіжки. ОСОБА_15 взяв ліхтарика, пішов шукати сало, а один із затриманих - ОСОБА_13 втік у напрямку вулиці Шевченка.
Через деякий час до нього підійшов ОСОБА_10 , дав йому свій мобільний телефон і сказав, що з ним хоче говорити чоловік який побіг з базару. Взявши слухавку він побачив на екрані мобільного телефону напис «Слава». Чоловік на російській мові сказав: «после этого ходи оглядывайся, порежу тебя, жену и детей, да я 15 лет отсидел, мне ничего не страшно». Після цього викликали працівників міліції, які під час проведення огляду місця події у ОСОБА_10 виявили і вилучили пластикові картки банку «Кредит Агріколь» і «Приват Банк», з надписом «Людмила Волотівська», обгортку з даної банківської картки з аналогічним надписом.
Факт розмови після вчинення кримінальних правопорушень по мобільному телефону ОСОБА_10 з ОСОБА_7 і ОСОБА_7 з ОСОБА_21 суд обгрунтував протоколом огляду речей та документів від 19.02.2015 року, згідно якого проведено огляд CD -R диска з інформацією роздруківок з`єднань, яка знаходилася у оператора ПрАТ «Київстар», отриманого з мобільного телефону, яким користувався ОСОБА_10 свідчать про злагодженість їх дій (т. 2 а.с. 52, т. 1 а.с. 112-114).
Суд послався на показання свідка ОСОБА_22 яка пояснила, що близько 06 години 19.02.2015 року до неї підійшли ОСОБА_10 і ОСОБА_13 .. ОСОБА_10 попросив пакет, за який не дав грошей, а кинув на прилавок папірець з написом «Волотівська Людмила».
У вироку суд послався на покази свідків ОСОБА_23 і ОСОБА_25 , ОСОБА_26 які показали, що близько 06 години 19.02.2015 року почули крик поблизу м`ясного павільйону, вийшли і побачили ОСОБА_15 та інших працівників ринку, які тримали ОСОБА_10 і ОСОБА_33 .. Однак ОСОБА_13 втік, а ОСОБА_10 завели до м`ясного павільйону та викликали працівників міліції. ОСОБА_26 також вказала, що на руках ОСОБА_10 були сліди сала.
Суд дослідив протокол огляду місця події від 19.02.2015 року згідно якого, біля торгових ларьків на базарі в місті Коростишеві було виявлено 12 кг. сала викраденого з автомобіля ОСОБА_15 .. В ході огляду місця події ОСОБА_10 видав дві кредитні картка «Приват Банк» та «Кредит Агріколь» на ім`я ОСОБА_14 та конверти з персональними ідентифікаційними номерами до вказаних карток, відкрито викрадених у ОСОБА_12 (а.с. 31-37).
Під час проведення впізнання від 07.05.2015 року потерпілий ОСОБА_15 впізнав обвинуваченого ОСОБА_19 як одного з тих, хто здійснив крадіжку сала з автомобіля (т. 2 а.с. 197-200).
Зазначеними доказами спростовуються доводи апелянтів, про непричетність ОСОБА_19 до вчинення кримінальних правопорушень, а стверджується його активна участь у тому.
Суд допитав у якості свідка ОСОБА_18 , який в судовому засіданні показав, що його рідний брат ОСОБА_34 не має постійного місця проживання, інколи ночує у нього. 19.02.2015 року близько 2 години ночі до нього зайшов брат з ОСОБА_20 , разом розпивали горілку. Ствердив, що бачив у ОСОБА_19 мобільний телефон темного кольору. Відносно тиску зі сторони працівників міліції, свідок, будь якої інформації не надав.
Таким чином висновок суду про винність ОСОБА_19 та ОСОБА_10 , домовленість на вчинення дій, ґрунтується лише на тих доказах, що досліджувалися в ході судового слідства.
Суд незаперечно встановив, що обвинувачені зустрілися 18.02.2015 року, ходили по вулицях міста і близько півночі, десь о 23 год. 45 хв. пограбували ОСОБА_12 .. Далі, разом, близько 2 години ночі 19.02.2015 року відвідали ОСОБА_18 , брата ОСОБА_10 , де розпивали спиртні напої, а після 05 години прийшли на ринок міста і здійснили крадіжку сала, яке намагалися винести у целофановому пакеті купленому обманним шляхом, однак випадково були затримані потерпілим ОСОБА_15 ..
Лише внаслідок затримання, у ОСОБА_10 були вилучені речові докази, які ними були відкрито викрадені у ОСОБА_12 , що стало підставою для реєстрації кримінальних проваджень і притягнення обвинувачених до відповідальності.
Відсутність у вироку суду посилання на протоколи обшуків, проведених за місцем проживання ОСОБА_19 та відсутність посилання на висновок судово-медичної експертизи, про відсутність видимих тілесних ушкоджень у потерпілої ОСОБА_12 колегія суддів вважає такими, що не впливають на доведеність винності обвинувачених.
За наведених обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про встановлення вини ОСОБА_19 та ОСОБА_10 і вважає правильною кваліфікацією їх дій за ч. 2 ст. 186 КК України і ч. 2 ст. 185 КК України.
Суттєвих недоліків, які можуть бути підставою для скасування вироку суду і виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 та перекваліфікації дій ОСОБА_10 з ч. 2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185 КК України, з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України та призначення ОСОБА_10 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, не встановлено.
Тому, керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
Касаційна скарга на ухвалу апеляційного суду може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою,- в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.
Судді апеляційного суду
Житомирської області: