АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 593/960/13-кГоловуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/789/34/14 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2014 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області в складі:

Головуючого - ОСОБА_2
Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5
з участю :
прокурора ОСОБА_6
виправданого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою старшого прокурора прокуратури Бережанського району ОСОБА_8 на вирок Бережанського районного суду від 04 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_7 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, судимого 22 червня 2010 року Бережанським районним судом Тернопільської області за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, до 5 років позбавлення волі, згідно ст.75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,-
визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та виправдано його .
Вироком також вирішено питання щодо речових доказів.
Досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що 01 травня 2013 року близько 17 години, біля дороги неподалік хутора Малинівка Бережанського району він з допомогою підводи, запряженої конем таємно намагався викрасти інформаційний знак з написом Природнозаповідний фонд України Лапшинська сільська рада. Гідрологічна пам`ятка природи місцевого значення, джерело зелена криниця 0,20 га охороняється Законом вартістю 150 грн., але свій намір довести до кінця не зумів, оскільки в цей час по дорозі із с. Нараїв в напрямку м. Бережани службовим автомобілем проїжджали працівники міліції, які припинили його дії.
Суд, перевіривши та дослідивши представлені докази, та оцінивши їх в сукупності, прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому кримінального правопорушення, в зв`язку з чим постановив виправдувальний вирок.
На даний вирок поступила апеляційна скарга прокурора ОСОБА_8 , в якій вона просить скасувати його, як не законний, в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду та постановити новий вирок, згідно якого ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим приєднати покарання за вироком Бережанського районного суду від 22.06.2010 року і призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.
Прокурор вважає, що обвинувальний акт підтверджується доказами, зібраними в судовому засіданні, яким суд дав неправильну оцінку, а докази захисту представлені суду з порушенням вимог кримінально-процесуального Закону, в них є розбіжності і вони не підтверджуються матеріалами кримінального провадження. Судом не долучено до матеріалів провадження розписки ОСОБА_9 від 01.05.2013 року. Відповідно до ст. ст.223, 237 та ч.1 ст.214 КПК України огляд місця події на місцевості може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та без участі понятих, а тому суд безпідставно вказаний доказ визнав недопустимим.
Оглядом місця події від 01.05.2013 року доводиться механізм вчинення кримінального правопорушення, що спростовує показання ОСОБА_7 .. В судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 показали, що на місці вчинення кримінального правопорушення 01.05.2013 року ОСОБА_7 безпосередньо їм особисто повідомив про намір викрасти інформаційний знак, а також мету- зробити драбину для квітів. Разом з тим суд в вироку зробив висновок, що вказані показання не можуть бути доказами, оскільки є показами з чужих слів. Також суд не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 давав путані показання, зокрема, щодо сокири та щодо присутності на місці пригоди ОСОБА_14 і про ці факти на досудовому слідстві не повідомлялося. Показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 в вироку викладені не так, як вони говорили в суді. Крім того, прокурор стверджує, що судом допущено порушення ст.ст.7,11 КПК України. Про допит свідка ОСОБА_14 та ОСОБА_15 захистом матеріали не були відкриті прокурору, а тому суд незаконно послався на ці показання.
Прокурор також вважає, що в вироку суд безпідставно послався на порушення права ОСОБА_7 на захист, оскільки йому роз`яснювалося право на безоплатну правову допомогу і він відмовився від захисника. В ході підготовчого провадження питання про виклик свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не вирішувалося, клопотання про допит цих свідків задоволено судом з порушенням вимог закону.
Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора ОСОБА_6 , який підтримав подану апеляційну скаргу, пояснення ОСОБА_7 , який просить не судити його, перевіривши матеріали справи, та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на неповноту судового розгляду колегія суддів вважає безпідставними, оскільки суд першої інстанції розглянув всі докази, представлені стороною обвинувачення і згідно ст.22 КПК України тягар доказів повинна нести прокуратура, а суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно матеріалів кримінального провадження досудовим слідством ОСОБА_7 обвинувачується в незакінченому замаху на таємне викрадення інформаційного знака залишковою вартістю 150 грн., встановленого на обочині дороги Бережани-Нараїв-Брюховичі неподалік х. Малинівка, Бережанського району, вчинене повторно, тобто у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
За змістом ст.ст.15, 185 КК України замах на крадіжку чужого майна з суб`єктивної сторони можливий лише з прямим умислом, що потрібно було довести стороні обвинувачення в даному випадку.
Разом з тим в судовому засіданні ОСОБА_7 пояснив, що він не мав умислу викрадати знак. Тоді, 01 травня 2013 року, з сестрою він поїхав, щоб в лісі біля дороги нарубати тичок на квасолю, і до вказаного знака прив`язав підводу.
На спростування показань ОСОБА_7 щодо відсутності в нього умислу на крадіжку знака сторона обвинувачення представила свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які в суді показали, що на місці пригоди ОСОБА_7 говорив їм, що хотів викрасти цей знак.
Показання в цій частині вказаних свідків суд оцінив, як показання з чужих слів, в розумінні ст.97 КПК України, і, оскільки вони не підтверджені іншими доказами, то у відповідності до ч.6 вказаної статті визнав їх недопустимими.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду, враховуючи наступні обставини.
ОСОБА_20 працює заступником начальника кримінальної міліції, а ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є оперуповноваженими служби кримінального розшуку Бережанського РВ, тобто всі вони є співробітниками оперативного підрозділу, що розкриває злочини. Як пояснили ці свідки в суді, в цей день вони були на роботі і зупинилися біля ОСОБА_7 , знаючи його як раніше судимого, що перебуває на обліку, щоб перевірити, що він там робить, і в подальшому були присутні при оформленні матеріалів.
У відповідності до ч.7 ст.97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення кримінального провадження.
Таким чином, доводи прокурора з цього приводу не грунтуються на вимогах закону.
Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні допитувався щодо складання ним протоколу огляду і щодо участі при цьому понятих, що і відмічено в вироку. Щодо пояснень, які давалися ОСОБА_7 , в процесі проведення цього огляду, на що посилається прокурор в апеляційній скарзі, то на них суд підставно не посилався, оскільки ОСОБА_13 розслідував дану справу як слідчий і його показання з чужих слів, що стали йому відомі під час здійснення кримінального провадження, є недопустимим доказом, що обгрунтовано вище.
З приводу показань вказаних свідків щодо обставин вчинення злочину, то вони є суперечливими і такими, що не відтворюють обстановку, яка мала місце на цей час.
Так, вказані свідки в суді по різному пояснювали про місце перебування ОСОБА_7 , коли вони під`їхали до нього. Свідок ОСОБА_10 пояснював, що ОСОБА_7 був за підводою, біля самого знаку. ОСОБА_11 пояснював, що ОСОБА_21 був на підводі. Потім на запитання головуючого сказав, що був на підводі, або біля переднього колеса, точно не пам`ятає. ОСОБА_12 пояснював, що ОСОБА_7 тягнув знак.
Стосовно сокири ОСОБА_7 , то в суді ОСОБА_11 показав, що вона була на місці пригоди, а ОСОБА_10 та ОСОБА_12 сокири не бачили.
Крім показань свідка ОСОБА_12 , жоден із свідків не бачив, що ОСОБА_7 тягнув самостійно, чи за допомогою підводи інформаційний знак.
Тому суд правильно оцінив критично показання свідка ОСОБА_12 , оскільки вони нічим не підтверджені.
Щодо обставин вчинення злочину, які б могли підтверджувати про те, що в ОСОБА_7 був умисел на крадіжку знака, то в суді вказані свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 показали, що коні так не прив`язуються для стоянки. Разом з тим, це суб`єктивна думка вказаних заінтересованих свідків, яка нічим не підтверджена.
В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на показання цих свідків, стверджує, що спосіб та характер того, яким чином підвода була прив`язана до знаку, свідчить про те, що в ОСОБА_7 був умисел на викрадення даного знаку, на підставу чого прийшов прокурор до такого висновку теж не зрозуміло, оскільки жодних доказів, які б підтверджували це стороною обвинувачення, не представлено.
Разом з тим, в суді ОСОБА_7 показав, що кульпаком заднього колеса вирвати знак неможливо. Ці обставини ніким не перевірялися.
У відповідності до ст.62 Конституції України та частин 3,4 ст.17 КПК України обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Щодо протоколу огляду місця події від 01 травня 2013 року, то стверджування прокурора в апеляції про те, що цей доказ судом визнаний недопустимим, тому що не внесений в єдиний реєстр і проведений без понятих не відповідає дійсності, оскільки він досліджений судом відповідно до ст.358 КПК України.
Разом з тим, в процесі дослідження вказаного доказу встановлено, що відповідно до ч.1 ст.237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Тобто під час проведення огляду місця події з`ясовуються зовнішні фактори, що характеризують виявлене порушення й особу, що підозрюється в його здійсненні, однак не з`ясовується суб`єктивні фактори пояснення особи, яка підозрюється у його вчиненні.
Виходячи з цього, суд прийшов до обгрунтованого висновку, що дані в вказаному протоколі про те, що зі слів ОСОБА_7 , даний знак він хотів викрасти за допомогою підводи та запряженого (коня) кобили коричневого кольору, вирвати знак з землі, є недопустимим доказом, оскільки містять відомості, які можуть бути отримані під час допиту підозрюваного (обвинуваченого) чи під час слідчого експеременту проведення яких можливе лише після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до єдиного реєстру судових розслідувань.
Підставно суд поставив під сумнів і інші дані, наведені в протоколі огляду місця події, оскільки для його проведення були залучені поняті, які в суді пояснили, що фактично не брали участі в вказаній слідчій дії.
Відповідно до ст. ст.223, 237 КПК України огляд місця події на місцевості може бути проведений без залучення понятих, але коли вони були залучені до цього і розписалися в протоколі, то мають достовірно знати про все, що робилося в процесі його проведення. Інакше це ставить під сумнів такий доказ, на що правильно послався суд в вироку.
Також колегія суддів вважає, що суд правильно визнав недопустимим доказом рапорт ст. оперуповноваженого служби кримінального розшуку Бережанського РВ ОСОБА_10 , який згідно відомчої інструкції є внутрішнім документом і не може бути доказом по справі. Щодо обставин правопорушення ОСОБА_10 дав показання в суді і їм дана належна оцінка.
Вказуючи на невідповідність показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , викладених в вироку, тому як вони говорили в судовому засіданні, прокурор в апеляції не наводить в чому вони виражаються. Прослуховуванням носія запису розбіжностей не встановлено, а тому це ствердження прокурора не відповідає дійсності.
Не грунтуються на вимогах Закону стверджування прокурора в апеляції, що судом не долучено до матеріалів кримінального провадження, та не досліджено як доказ розписку ОСОБА_9 від 01.05.2013 року, оскільки стороною обвинувачення вона суду не надавалася як доказ, а у відповідності до ч.2 ст.22 КПК України докази надають сторони кримінального провадження. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Незрозумілим є те, що прокурор в апеляційній скарзі викладає вимоги ст.ст.412, 415 КПК України, але не вказує в чому заключається порушення судом вимог вказаних статей. Колегією суддів таких порушень не встановлено.
Інших доказів. які б підтверджували суб`єктивну сторону обвинувачення ОСОБА_7 стороною обвинувачення не представлено.
Тому суд прийшов до обгрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України.
Крім того, в процесі перегляду справи колегією суддів встановлено, що згідно довідки за підписом Лапшинського сільського голови ОСОБА_22 залишкова вартість інформаційного знака становить 150 грн..
Разом з тим в суді ОСОБА_22 пояснив, що знак встановлений за спонсорські кошти і чи є документоване підтвердження вартості знака, він не знає.
Даний знак речовим доказом не визнаний і не був предметом дослідження в суді першої інстанції.
У відповідності до п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 Про судову практику у справах про злочини проти власності вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
Таким чином, сторона обвинувачення не представила суду належних доказів про дійсну вартість вказаного майна, тобто не доведено об`єктивну сторону крадіжки, обов`язковою ознакою якої є позитивна матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю.
Вказані обставини теж є підставою для постановлення стосовно ОСОБА_7 виправдувального вироку в зв`язку з недоведеністю однієї з ознак об`єктивної сторони інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Разом з тим, згідно діючого кримінального закону доказами по справі є показання обвинуваченого, дані в судовому засіданні. Тому висновки суду в вироку, що, даючи показання на досудовому слідстві без захисника, обмежено право ОСОБА_7 на захист, не грунтується на вимогах закону, оскільки мати захисника він не бажав. Тому це стверджування суду слід виключити з мотивувальної частини вироку, чим частково задовольняється апеляційна скарга прокурора.
Стосовно допиту в судовому засіданні свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , то після закінчення розслідування сторона захисту не відкрила цих даних стороні обвинувачення. Клопотання про допит цих свідків було заявлено в судовому засіданні, яке суд задовольнив і в вироку послався на показання цих свідків.
У відповідності до п.п.11, 12 ст.290 КПК України сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.
Тому з мотивувальної частини вироку слід виключити посилання суду на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 , чим також частково задовольняється апеляційна скарга прокурора.
Щодо показів свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_23 , то вони викликалися і допитувалися в суді за клопотанням захисника як поняті, які брали участь в огляді місця події від 01.05.2013 року, з метою з`ясування обставин, пов`язаних із проведенням даного огляду та складання протоколу. Тобто їх допити не відносяться до додаткових доказів, які сторони кримінального провадження мали відкривати одна одній. Тому в цій частині доводи прокурора не грунтуються на вимогах закону, а тому задоволенню не підлягають.
Недоліки, допущені судом, які наведені вище, колегія суддів вважає незначними, які не тягнуть за собою скасування вироку суду.
Підстав для скасування вироку суду та постановлення обвинувального вироку, як про це просить в апеляційній скарзі прокурор, колегія суддів не вбачає.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Бережанського районного суду від 04 грудня 2013 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду обгрунтування про обмеження права ОСОБА_7 на захист та посилання суду на показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_16 .
В решті даний вирок суду залишити без зміни.

Судді - три підписи

З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду Тернопільської області ОСОБА_2