Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/174/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10.03.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника адвоката - ОСОБА_7

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження №3000115 стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника - адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 , апеляції обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської обл. від 12 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с. Єлизаветградка Олександрівського району Кіровоградської області, проживає АДРЕСА_1 , громадянка України, циганка, освіта початкова середня, проживає в цивільному шлюбі, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_11 , не працює, в силу ст. 89 КК України, вважається не судима;

визнана винуватою та за суджена за ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі, з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить їй на праві особистої власності;

- за ч.2 ст.317 КК України на 4 (чотири) роки, позбавлення волі з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить їй на праві особистої власності;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років, з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить їй на праві особистої власності.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с.Панчево Новомиргородського району Кіровоградської області, проживає АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, проживає в цивільному шлюбі, утриманців немає, раніше судимий:

- Новомиргородським районним судом Кіровоградської обл. 22.12.1994 р. за ч.2 ст.140 КК України до 6 місяців позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку на 1 рік;

- 27.12.1995р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.1 ст.229-6 КК України до штрафу в сумі 12 млн.крб.з частковим приєднанням покарання в порядку ст..43 КК України у вигляді 3 місяців позбавлення волі;

- 21.12.1998р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2, ч.3 ст.140 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений за постановою Петровського районного суду Кіровоградської області від 02.02.2001 р. умовно - достроково на 10 місяців 6 днів;

- 03.12.2002р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням в порядку ст..75 КК України строком на 2роки;

- 06.03.2003р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ст.ст.27 ч.5, 185 ч.3, 185 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 05.02.2007р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі та звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим терміном 2 роки;

- 31.05.2007р. Новомиргородським районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.309 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений від відбування покарання умовно-достроково на 1 рік 07 днів згідно постанови Ленінського районного суду м.Кіровограда від 24.11.2010 р .

- 10.03.2011 року Новомиргородський районним судом за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений по відбуттю строку 15.05.2013 року, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена,

визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст.307 КК України на 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить йому на праві особистої власності;

за ч.2 ст.317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить йому на праві особистої власності

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років, з конфіскацією всього майна в дохід держави, що належить йому на праві особистої власності.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові витрати по кримінальному провадженню у розмірі 922 гривні 35 коп. - у дохід держави, з кожного.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винними та засуджені за незаконне виготовлення, придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених за попередньою змовою групою осіб та надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинених групою осіб, повторно, за наступних обставинах.

18 квітня 2014 року близько 15 години 30 хвилин обвинувачена ОСОБА_8 за попередньою змовою та разом обвинуваченим ОСОБА_9 , з яким проживає в цивільному шлюбі, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збула ОСОБА_12 -легендованій особі (особі із зміненими анкетними даними), за грошові кошти в сумі 50 грн. речовину світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 2,5 мл. в кількості 1 мл.. А саме наркотичний засіб, який згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 379 від 22.04.2014. являється опій ацетильований та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,013 грама, чим вчинили незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб.

Продовжуючи злочинну діяльність, 01 травня 2014 року близько 12 год. 00 хв. обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збули легендованій особі ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 20 грн. речовину світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 5 мл, в кількості 2 мл.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 436 від 12 травня 2014р., надана на дослідження речовина світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 5 мл. являється опій ацетильований та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів,оббіг яких заборонено, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,028 грама.

Крім того, продовжуючи свою злочинну діяльність 05 травня 2014року, близько 14 год.30 хв. обвинувачені ОСОБА_8 , за попередньою змовою із обвинуваченим ОСОБА_9 , знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , незаконно збули легендованій особі ОСОБА_12 за грошові кошти в сумі 100 грн. речовину світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці, ємністю 2,5 мл в кількості 2 мл.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 437 від 12.05.2014р., надана на дослідження речовина світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 2,5 мл являється опій ацетильований та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,025 грама.

Продовжуючи злочинну діяльність, у період з 18 квітня 2014 року по 05 травня 2014року, а саме: 18.04.2014р., 01.05.2014р. та 05.05.2014р. обвинувачена ОСОБА_8 за попередньою змовою та разом обвинуваченим ОСОБА_9 , з яким проживає в цивільному шлюбі, знаходячись за місцем свого проживання АДРЕСА_1 , надали легендованій особі ОСОБА_12 (особі із зміненими анкетними даними) та мешканцю с. Рівне Новоукраїнського району ОСОБА_13 приміщення однієї з кімнат домоволодіння в якому вони спільно проживають для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, шляхом ін`єкцій, чим вчинили надання приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчиненого повторно, групою осіб.

В апеляційних скаргах:

- прокурор, який брав участь при розгляді справи в суді І-ї інстанції не оспорюючи кваліфікацію дій засуджених та фактичні обставини кримінального провадження, які суд визнав доведеними, вважає, що вирок суду є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Під час призначення покарання судом не в повній мір: враховано суспільну небезпеку та тяжкість скоєних злочинів, які є тяжкими та таким, що представляють підвищену суспільну небезпеку в момент вчинення, а отже, судом залишено поза увагою вимоги п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так суд, оцінюючи характеристики ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у своєму рішенні вказав на наявність притягнення останніх до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, однак суд не врахував того, що останні ні офіційно ні по найму не працюють, а вибрали способом свого збагачення незаконну реалізацію наркотичних засобів та надання приміщень для їх вживання, чим сприяли поширенню такого негативного явища в суспільстві, як наркоманія.

Крім того, судом не прийнято до уваги, що ОСОБА_8 раніше судима 13.06.2006 Новоукраїнським районним судом за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на 1 рік, 29.07.2009 Новоукраїнським районним судом за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України до 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням на 3 роки, та ОСОБА_9 раніше судимий 31.05.2007 за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, 10.03.2011 Новомиргородським районним судом за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі за злочини пов`язані з незаконним обіг наркотичних засобів. За наведено можливо стверджувати, що вчинення злочинів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не є збігом яких життєвих обставин, а прямо випливає з їх способу мислення, та являється способом нетрудового заробітку.

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за місцем проживання характеризуються виключно з негативного боку, тож призначено судом покарання за сукупністю злочинів з урахуванням осіб ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є занадто м`яким по відношенню до вчинених ними злочинів.

Згідно з ч.2 ст.409, ст.414 КПК України невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення особам обвинувачених є підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок і постановити новий вирок.

Просить вирок Новоукраїнського районного суду від 12.11.2014, відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

Ухвалити новий вирок за яким визнати винними ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 317 КК України призначивши покарання ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, за ч.2 ст.317 КК України у виді 8 років позбавлення волі і: конфіскацією всього належного їй на праві власності майна, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

ОСОБА_9 за ч.2 ст.307 КК України призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, за ч. 2 ст. 317 КК України у виді 8 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна, на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

- Захисник адвокат ОСОБА_7 в апеляційних скаргах в інтересах засуджених за ч.2 ст. 307, ч.2ст.317 КК України ОСОБА_8 , ОСОБА_9 які є тотожними за своїм змістом зазначила, що висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, у зв`язку з чим вирок Новоукраїнського районного суду від 12.11.2014 р. підлягає скасуванню. При цьому, викладене у вироку Новоукраїнського районного суду не відповідає фактичним обставинам справи та не підтверджується доказами дослідженими в судовому засіданні.

На думку захисту під час розгляду даного кримінального провадження суд першої інстанції робив все можливе щоб приховати помилки прокуратури та не допустити підтвердження факту, що органами досудового слідства було грубо порушено вимоги кримінально процесуального закону, а саме за відсутності об`єктивних доказів вини підсудних в інкриминуємих їм злочинах органи досудового слідства побудували висунуте обвинувачення на показах однієї людини - легендованої особи ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_15 . При цьому, маючи вплив на нього в зв`язку з тим, що він сам перебував під слідством і його доля залежала від того, чи буде він співпрацювати з працівниками міліції під виглядом легендованої особи.

Таким чином, думка суду першої інстанції про відсутність залежності, підлеглості ОСОБА_16 від працівників міліції, дає захисту всі підстави вважати про упередженість суду при розгляді даної справи та ухвалення незаконного і необґрунтованого рішення.

Зазначає, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_15 надав послідовні та логічні покази, які узгоджуються з показами підсудних та матеріалами кримінального провадження, а саме свідок пояснив, що він є наркозалежною особою та був залучений у якості легендованої особи ОСОБА_14 при здійсненні контрольних закупок у ОСОБА_17 і Зборовського в травні місяці 2014 року. ОСОБА_18 погодився бути легендованою особою під тиском оперуповноваженого ОСОБА_19 , так як ОСОБА_20 перебував під слідством і ОСОБА_19 сказав йому, що у разі відмови ОСОБА_18 буде «сидіти». Таким чином, з показів свідка ОСОБА_18 вбачається, що він не давав добровільну згоду на залучення його в якості легендованої особи, якою він був під тиском працівників міліції, які фактично примусили ОСОБА_18 спровокувати придбання ним наркотичних засобів у ОСОБА_17 та ОСОБА_21 та зняти цей факт на відео. Як вбачається з показів ОСОБА_18 у ОСОБА_17 та ОСОБА_21 навіть не було необхідних інгредієнтів на виготовлення наркотичного засобу, а тому він сам забезпечив обвинувачених семенами маку та розчинником, щоб в подальшому здійснити контрольну закупку та зафіксувати її на відео. Всі ці дії ОСОБА_22 чітко спрямовані на здійснення провокації злочину зусиллями працівників правоохоронних органів.

Захист в своїх апеляційних вимогах зазначає, що усі зібрані органами досудового слідства докази вини ОСОБА_8 та ОСОБА_9 єдиною особою, яка придбавала накротичний засіб у підсудних був легендована особа ОСОБА_12 , який фактично сам провокував підсудних на вчинення злочину, який би без участі легендованої особи не відбувся. При цьому, ні свідки ні поняті допитані по даній справі особисто не бачили факт закупки легендованою особою наркотичного засобу, куди саме ходила легендована особа понятим відомо лише зі слів легендованої особи.

Вважає, що жодних інших свідків які б придбавали у підсудних наркотичний засіб чи вживали наркотики в домоволодінні ОСОБА_8 досудовим слідством не знайдено, отже, на думку захисту вина ОСОБА_23 не знайшла свого підтвердження при розгляді даної справи в суді. Так в діях ОСОБА_8 та Зборовського відсутня обов`язкова ознака суб`єктивної сторони даного складу злочину, а саме - умисел на збут наркотичного засобу іншим особам, а також не підтверджений факт надання обвинуваченими приміщення для систематичного використання різними особами, з метою вживання наркотичних засобів. На підставі викладеного, захист вважає, що судом 1-ої інстанції при розгляді справи не здобуто доказів, які б достовірно підтверджували вину ОСОБА_8 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307 ч.2 ст.317 КК України, в зв`язку з чим провадження по справі відносно неї підлягає закриттю по п.2 ст.284 КПК України.

· обвинувачений ОСОБА_9 в апеляційній скарзі з доповненням просить вирок суду першої інстанції скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд. Зазначає, що з вироком суду не згоден. Вважає, що вирок є незаконним та необґрунтованим та винесений з порушенням матеріального та процесуального права. Зазначає, що у мотивувальній частині однобічно зазначено тільки докази вини обвинуваченого ОСОБА_9 і проігноровані докази меншої вини ОСОБА_9 зазначає, що на злочини його із ОСОБА_24 спровокував міліціонером ОСОБА_25 , якому вони відмовились платити кошти, який також примушував свідків говорити те, що йому потрібно та сфабрикував справу проти ОСОБА_9 та ОСОБА_26 Зазначає, що судом не враховано, що свідки є наркозалежними і також те, що не доведена належність шприців з наркотичною речовиною саме обвинуваченим та те, що він збував наркотичні засоби іншим особам, окрім легендованої. Вказує також, що йому не у відведений термін було вручено прокурором обвинувальний акт. Вказує на ряд доказів, які були не достеменно дослідженні судом та на ряд процесуальних документів, які відсутні в матеріалах справи. Також зазначає, що прокурор ОСОБА_10 у відповідях на його звернення лиш давав відписки, про правильність ведення слідства, а також зазначає зовсім різні номери кримінальних проваджень, ніж є насправді, що свідчить про неправильну роботу прокурора та фальсифікації справи, а також, що прокурор ОСОБА_10 покриває дії працівника міліції ОСОБА_27 ;

· обвинувачена ОСОБА_8 зазначає вимоги ідентичні вимогам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , просить вирок скасувати, а справу направити на судовий розгляд.

Заслухавши доповідь судді, у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 , яка підтримала свої апеляційні скарги та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , які підтримали свої апеляційні скарги та апеляційну скаргу свого захисника та заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає,

Досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог п. 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи, та є взаємоузгодженими між собою і відповідають фактичним обставинам справи.

Належність та допустимість доказів у кримінальному провадженні, а також правильність кваліфікації дій обвинувачених за ч.2 ст.307, ч. 2 ст.317 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Незважаючи на часткове визнання своєї вини ОСОБА_8 , ОСОБА_9 лише за ч.2 ст.309 КК України, однак вина ОСОБА_8 , ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК, в повному обсязі доведена належними та допустимими доказами по справі, а саме :

показаннями свідка легендованої особи ОСОБА_12 який зазначив, що дав свою добровільну згоду працівникам міліції на проведення оперативних закупівель. З його участю провели три оперативні закупівлі наркотичного засобу - опію ацетильованного у 2014 році по вул..Суворова, 83 в с.Рівне за 50, 100, 20 грн., не заперечив, що раніше був наркозалежною особою, але вилікувався. Після проведення закупівлі повертався до працівників міліції і в присутності понятих видав наркотичний засіб у шприцу, пояснивши де, як і у кого придбавав. За результатами проведеної оперативної закупівлі складалися протоколи, акти і документи, в яких всі розписувалися. По закінченню кожної оперативної закупівлі виданий наркотичний засіб опечатувався в поліетиленовий пакет, під час однієї закупки була стороння особа, яка в будинку приймав наркотичний засіб. Зазначив, що одного разу вживав наркотичний засіб у обвинувачених вдома 18 квітня 2014 року, реалізовували наркотичні засоби ОСОБА_8 та ОСОБА_9 разом, гроші брала ОСОБА_8 , а давав наркотик ОСОБА_9 та одного разу у його присутності ОСОБА_28 вколов наркотичний засіб, шляхом ін`єкції одному чоловіку. Від працівників міліції не залежний, не підлеглий і не зацікавлений.

Показаннями свідка ОСОБА_29 який зазначив, що на прохання дільничного - працівника міліції був серед понятих під час оперативної закупки наркотичного засобу у обвинувачених в с.Рівне Новоукраїнського району гроші номіналом по 1,2 грн.. Перед врученням перевірялися номера грошових купюр та звірялися на їх копіях, а повернувшись особа видала шприц з рідиною жовтого кольору, з голкою та ваткою між шприцом., повідомивши, що придбав у ОСОБА_30 . Від працівників міліції не залежний, не підлеглий і не зацікавлений.

Показаннями свідка ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , повідомили суду тотожні обставини та підтвердили, що вони були присутні в якості понятих при проведенні ряду оперативних закупок наркотичного засобу навесні 2014 року у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 . В їх присутності працівники органів внутрішніх справ оглядали легендовану особу,не виявляли сторонніх предметів, кошти, які вручали легендованій особі та в подальшому в їх присутності у останнього вилучалася наркотична речовина та складалися документи, які підписувалися.

З учасниками оперативного заходу не знайомі, у родинних стосунках з ними не перебувають, залежності, підлеглості, підпорядкованості, не існує.

Показаннями свідка ОСОБА_33 , який зазначив, що навесні 2014 року за пропозицією працівників міліції погодився бути понятим в с. Рівне разом з іншим, якого не знає, під час проведення оперативних закупівель у ОСОБА_34 та ОСОБА_9 . Закупівля проводилася незнайомим чоловіком, якого ретельно оглядали, вручали гроші,які давали на закупку, звіряли номера купюр номіналом 2, 5 гривень, всього 20 грн із ксерокопіями та підписували складені протоколи. З учасниками оперативного заходу не знайомий, у родинних стосунках з ними не перебуває, залежності, підлеглості, підпорядкованості, не існує. Після закупки, приблизно через 20-30 хв., особа яка придбавала наркотичний засіб повернувся та видав медичний шприц об`ємом до10 см3 з голкою та рідиною об`ємом 2см3, яку останній повідомив придбав у обвинувачених. Виданий наркотичний засіб був опечатаний в поліетиленовий пакет, який прошивався нитками, кінці яких опечатувалися биркою, де ставили підписи всі учасники. По селу ходили чутки, що обвинуваченні ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розповсюджують наркотичні засоби.

Показаннями свідка ОСОБА_35 який зазначив, що обвинувачені доводяться зятем та дочкою, по їх поведінці бачив, що вини незвичайні люди, незвичні запахи перебували в хаті, але щодо продажу не бачив та вважає, що останні не могли продавати, заробляли останні на життя тим, що збирали та здавали металобрухт.

Показаннями свідка ОСОБА_36 який зазначив, що на початку травня 2014 року його запросили бути понятим, під час оперативної закупки, давши добровільно згоду за участю іншого понятого. У їх присутності ОСОБА_37 дали гроші, які були оглянуті, призначених для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу. Оглянувши гроші на суму 3 купюри номіналом 20 грн., 4 по 10 та їх ксерокопії, в яких вказувалися серія та номери купюр, вони разом з іншим понятим розписалися в акті оглянутих ними купюр та їх ксерокопіях, після чого працівники міліції вручили ОСОБА_37 для проведення оперативної закупівлі у ОСОБА_8 .

В їх присутності працівники міліції оглянули та не виявили у хлопця за ім`ям ОСОБА_38 , сторонніх предметів, речей, грошей та інших матеріальних цінностей, був складений акт огляду покупця та вручення грошей, де розписалися всі учасники. Після оформлення документів та через 20-30 хвилин ОСОБА_38 повернувся та видав шприц з об`ємом 2 см3 з рідиною коричневого кольору, працівниками міліції був складений протокол оперативної закупівлі у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , де розписалися він з іншим понятим. Крім того був понятим під час обшуку домоволодіння в АДРЕСА_1 за місцем проживання обвинувачених, де було вилучено макові пакети, медичні шприци бувші у використанні, в кущах бутилочку з рідиною коричневого кольору, про яку ОСОБА_8 повідомила, що від неї заховав чоловік, за місцем проживання обвинувачених чув запах ацетону.

Показаннями свідка ОСОБА_39 зазначив, що весною 2014 року, зателефонував ОСОБА_9 по питанню придбання ширки та придбав за 40 грн. - 1 мл наркотичного засобу, один раз йому телефонували ОСОБА_8 та запропонували купити, але у нього не було грошей і так як розмова була між ними вже записана правоохоронними органами, дав добровільну згоду бути свідком в даному кримінальному провадженні.

Показаннями свідка ОСОБА_40 який працює в Рівнянській сільській раді, куди надходили повідомлення про торгівлю наркотичними засобами ОСОБА_8 , яка постійно проживає в с. Рівне, а її чоловік не місцевий, але чи наркозалежні особи невідомо, бачив як в сільську раду привезли речові докази але в їх огляді не приймав участі.

Показаннями свідка ОСОБА_41 який проживає по сусідству із ОСОБА_8 , город в город, від мешканців села знає, що готують та продають наркотичні засоби, чув запах розчинника, але безпосередньо свідком виготовлення та збуту наркотичних засобів не був.

Показаннями свідка ОСОБА_42 який проживає на АДРЕСА_1 неподалік будинку за місцем проживання обвинувачених, близько 50 м, і часто чув специфічний запах ацетону, варіння наркотичного засобу, бачив як приходять люди певної категорії а саме наркотично залежні, декілька раз бачив як приїздив один і той же таксист та бачив як на центральній вулиці на мостику ОСОБА_8 передавала наркотичний засіб молодим людям років по 20, але по їх виду вони наркозалежні ОСОБА_8 знає років 18, а про те, що продає наркотичні засоби відомо 5 років.
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України, підтверджується дослідженими у суді першої інстанції такими доказами:

- витягом з ЄРДР № 0000115 від 20 травня 2014 року, за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317 КК України; (т.1 а.с.1,2,188, т.2а.с.1)

- матеріалами актів вручення покупцю легендованій особі ОСОБА_12 спецтехніки від 18.04.2014 року, огляду грошових купюр від 18.04.2014 року із зазначенням серії, номеру, з фотокопіями грошових купюр, номіналом 5,10,2,1 грн.(т.1,а.п.112-114),

- актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 18.04. 2014 року в присутності понятих, де перед проведенням оперативної закупки від 18.04.2014року, у відповідності до яких проведений огляд ОСОБА_12 - особи, із зміненими анкетними даними, в якої не виявлені наркотичні засоби та інші заборонені в обігу речовини та вручені гроші купюрами номіналом 5,10,2,1 грн, світлокопії яких долучені до акту,

- актом вручення спецтехніки та її вилучення; протоколом оперативної закупки від 18.04.2014 року та даними диску з відеозаписом від 18.04.2014р., відповідно до інформації на якому чітко зображено продаж та введення частини наркотичного засобу самим ОСОБА_43 в домоволодінні за місцем проживання обвинувачених та введення ОСОБА_44 рідини жовтого кольору в шприц та в руку ОСОБА_45 ;

- довідкою розшифровкою фрагментів розмов за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , фотознімком з оперативної закупки від 18.04.2014 року на якому також має чітке зображення набрання рідини в шприц ОСОБА_9 та приготування руки свідком ОСОБА_13 для ін`єкції , який відповідає інформації диску з відеозаписом оперативної закупки від 18.04.2014 року(т.1.а.с.110-117,133-138);

- висновком судово-хімічної експертизи №379 від 22.04.2014р. з фото таблицями, згідно якого речовина, яка вилучена у ОСОБА_12 та містилася у шприці являється опій ацетильований, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,013 грама.(т.1 а.с.142-145).

- актом огляду грошових купюр від 01.05.2014 року із зазначенням серії, номеру, з копіями грошових купюр, номіналом 1,2,5 грн.,

- актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 01.05.2014 року в присутності понятих, де перед проведенням оперативної закупки від 01.05.2014року, проведений огляд ОСОБА_12 - особи, із зміненими анкетними даними, в якої не виявлені наркотичні засоби та інші заборонені в обігу речовини та вручені гроші купюрами номіналом 1,2,5 гривень, світлокопії яких долучені до акту; актом вручення спецтехніки та її вилучення;

- протоколом оперативної закупки від 01.05.2014року за участі понятих, згідно якого ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції медичний шприц ємністю 5 мл, який був наповнений світло-коричневою речовиною ємністю 2 мл, яку він придбав у ОСОБА_8 за суму 20 грн.

- даними диску з відеозаписом від 01.05.2014р., довідкою розшифровкою фрагментів розмов за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_12 з оперативної закупки від 01.05.2014 року під час якої ОСОБА_12 передав 20 грн. ОСОБА_8 , яка поклала до карману, а ОСОБА_9 видав шприц, наповнений рідиною, при цьому останній зазначив що залишив 1.5 мл та з розмови ОСОБА_9 вбачається що із 7 пачок маку зварив 8 кубів та про якість вмісту пачок (т.1.а.сп.199-206,221-222);

- висновком судово-хімічної експертизи №436 від 12.05.2014року, з фото таблицями, відповідно до якої в шприці, наданому на дослідження та вилученому 01.05.2014 року у ОСОБА_12 виявлено опій ацетельований та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено та вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0.028 грама; (т.1.а.с.224-230);

- актом огляду грошових купюр від 05 травня 2014 року із зазначенням серії, номеру, з копіями грошових купюр, номіналом 10,20 грн. на суму 100 грн, актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 05.05.2014 року в присутності понятих, де перед проведенням оперативної закупки від 05.05.2014 року, у відповідності до яких проведений огляд легендованої особи ОСОБА_12 , в якої не виявлені наркотичні засоби та інші заборонені в обігу речовини, вручені гроші купюрами, номіналом 10,20 грн. на суму 100 грн., світлокопії яких долучені до акту, актом вручення спецтехніки та її вилучення; протоколом оперативної закупки від 05.05.2014 року, згідно якого ОСОБА_12 добровільно видав працівникам міліції шприц ємністю 2.5 мл, наповнений світло-коричневою рідиною ємністю 2 мл, придбаний ним у ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за 100 грн.

- відеозаписом від 05.05.2014р. та довідкою розшифровкою фрагментів розмов за участю ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , та свідка ОСОБА_12 з оперативної закупки від 05.05.2014 року під час якої ОСОБА_12 передав 100 грн. ОСОБА_8 , яка просила ще 20, а ОСОБА_9 видав шприц, наповнений рідиною та повідомив, що з ранку була сотка (т.2.а.с.10-33);

- висновком судово-хімічної експертизи №437 від 12.05.2014р., відповідно до якої речовина, яка вилучена у ОСОБА_12 05.05.2014р. та надана на дослідження речовина світло-коричневого кольору у медичному ін`єкційному шприці ємністю 2,5 мл. являється опій ацетильований та відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, оббіг яких заборонено, вага якого в перерахунку на суху речовину становить 0,025 грама. (т.1.а.с.35-40);

- протоколом обшуку домоволодіння за місцем проживання обвинувачених АДРЕСА_1 від 05.05.2014 року з відеозаписом, який міститься на ДВД - диску та був предметом перегляду в судовому засіданні, здійсненого на підставі ухвали слідчого судді Новоукраїнського районного суду Кіровоградської області від 05.05.2014 року, під час якого виявлено та вилучено посуд, пляшку з рідиною коричневого кольору, голки та шприци, пінцет, які були виявлені на столі в коробці та над дверима на поличці житлового будинку, коробочка від рослини маку, паспорта обвинувачених, прозора пластикова пляшка заповнена речовиною коричневого кольору, дві порожні пляшки, виявлені на смітнику, які упаковано та опечатано в пакети за участі понятих (т.2 а.с.46-56);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 05.05.2014 року ОСОБА_8 під час якого виявлено та вилучено у ОСОБА_8 грошові купюри номіналом 10,10,10, 20,20,1 грн, ощадну книжку на ім`я ОСОБА_8 та відповідними протоколами огляду предметів, виявлених у ОСОБА_8 з фото - таблицями, а саме загальний вид грошових купюр номіналом 10,10,10,10,20,20,1 грн.(т.2 а.п.65 -79,171) частина суми та серії яких співпадають із номерами та серіями, які вручено було покупцю ОСОБА_12 для оперативної закупки 05.05.2014 року( т.2 а.с. 12-16);

- довідкою про результати проведення НРСД №2 та відповідними даними СД р - диску із записом НСРД в період з 07.03.14р. по 05.05.2014 року, який був досліджений в судовому засіданні,встановлено, що з мобільного телефону, відповідно до голосу якого чітко упізнається голос обвинуваченої ОСОБА_8 , хоча остання номер мобільного телефону який належав їй назвати не може, до чого суд належним чином відноситься, так як обвинувачена має лише початкову освіту, згідно розмов вбачається:

20.03.2014р. звернення на ім`я « ОСОБА_46 », в якої з`ясовують чи нічого не з`явилося, та пропозиція останній привезти "ширку" та на пополам продати;

22.03.2014 р. на питання чи є 2-3 смива, відповіла що немає та пообіцяв що ввечері будуть варити; на питання не встановленого чоловіка «коли розкумариш » ОСОБА_47 пообіцяла, поїде скупиться та розкумаре;

03.04.2014р. на питання невстановленого чоловіка, чи зробила пів куба, ОСОБА_47 відповіла, що не знає, якщо що пізніше його набере, зараз немає нічого;

07.04.2014 року невідомий чоловік просить ОСОБА_26 поставити варити ті маленькі і одну на ранок, на що остання уточнює дві чорних і одна червона, але дров немає;

10.04.2014р. невідомий чоловік просить передати трубку ОСОБА_48 , якого просить «зробити змив ОСОБА_49 , а Вані куб», на що останній уточнює куб ширки;

20.04.14р. невстановлений чоловік у розмові із ОСОБА_8 , яка останньому пообіцяла за 15-20 гривень розкумарити, але через пів години, тому що тільки поставила;

01.05.2014 року невстановленому чоловіку який зателефонувала, спитала ставити варити чи ждати, на що останній відповів, ставте, зробите по 2 куба, на що остання відповіла, буде готово, я скину та прийдеш.(т.2 а.с. 157-166)

Постановами про проведення та приєднання до кримінального провадження речових доказів - носіїв інформації, отриманих в результаті застосування оперативно-технічних засобів при проведенні оперативних закупівель наркотичних засобів у ОСОБА_8 .Протоколами та постановами про огляд предметів та визнання їх речовими доказами по кримінальному провадженню.

Довідкою апеляційного суду Кіровоградської області від 17.09.2014 року, відповідно до змісту якої за клопотанням Новоукраїнського РВ УМВС, апеляційним судом надано дозвіл на проведення негласних слідчих(розшукових) дій відносно ОСОБА_8 та винесено ухвали про проведення негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів від 06.02.2014 №254 та 07.03.2014 року №458 на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області (т.3, а.с.157 ).

Колегія суддів погоджується з висновками викладеними у вироку суду першої інстанції, стосовно безпідставності доводів обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та сторони захисту щодо упередженості понятих і свідків у справі оскільки не містять належного обґрунтування з посиланням на докази.

При розгляді апеляційних скарг не знайшло підтвердження посилання на зацікавленість понятих, оскільки останні на момент їх участі у слідчих діях не були працівниками правоохоронних органів та залежними від них. Законодавець не обмежує кількісний показник на право участі громадян в якості понятих, тому сумніви захисту про такі факти не переконують суд у їх заінтересованості в результатах цього кримінального провадження. Свідки попереджалися про кримінальну відповідальність, приводилися судом до присяги та процесуальний обов`язок свідка казати правду.

Показаннями повторного допиту свідка ОСОБА_15 зазначено, що до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приходив на вимогу працівника Новоукраїнського РВ УМВС ОСОБА_27 приносив мак, а вони віддавали в шприцу засіб, точно дати вже не пам`ятає, але це було в перших числах травня 2014 року. ОСОБА_15 повідомив, що разом з останніми не вживав наркотичний засіб, гроші давав на цигарки. На питання хто такий ОСОБА_50 , зазначив, що не знає.

Зазначені пояснення відрізняються від наданих показань14.07.2014 року в яких, зазначив, що від мешканців с.Рівне стало відомо, що ОСОБА_8 займається наркотичними засобами, коли спитали працівники міліції про що і повідомив, але добре їх не знає та чи продають не знає.

Обґрунтованим є зазначення суду І-ї інстанції, що посилання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , сторони захисту, про те, що обвинувачені впізнали в легендованій особі свідка ОСОБА_51 , не підтверджено належними і допустимими доказами, так як перегляд відеозаписів контрольних закупок проводилося судом у відсутність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , за участю захисників, відеозапис контрольних закупок не містив обличчя легендованої особи, оскільки відеокамери під час контрольних закупок були розміщені на одязі особи ОСОБА_12 суд вірно прийшов до висновку, щодо припущення обвинувачених та сторони захисту.

На думку колегії суддів необхідно критично відноситись до змінених показів свідка ОСОБА_18 виходячи з наступного, якби показання свідка ОСОБА_15 відповідали дійсним обставинам справи, він би зазначив, під яким зміненим прізвищем він приймав участь в справі як легендована особа, та надавав показання в судовому засіданні. Матеріалами кримінального провадження та протоколами судового засідання спростовуються змінені показання свідка ОСОБА_18 , що саме він виступав по справі легендованою особою, та на пропозицію працівників міліції ходив до обвинувачених приносив мак, а вони віддавали в шприцу засіб, точно дати вже не пам`ятає, але це було в перших числах травня 2014 року.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо аналізу Рішень ЄСПЛ, а саме рішення від 04 листопада 2010 у справі "Банникова проти Росії», в якій була узагальнена та отримала подальший розвитку практика Суду у справах про провокації злочинів. Суд надав визначення «провокації», дане ним в постанові по справі «Раманаускас проти Литви»: «Провокація з боку поліції відбувається в тих випадках, коли співробітники правоохоронних органів або особи, що діють за їх дорученням, не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності переважно пасивно, а чинять такий вплив, що підбурюють до вчинення злочину, який інакше не було б скоєно, для того, щоб розкрити злочин, а саме отримати докази її здійснення і почати кримінальне переслідування ... ». Що ж до питання про те, чи проводилося розслідування «переважно пасивно», то Європейський Суд, розглядає підстави для проведення таємної операції, і, по-друге, дії влади в ході її виконання. Судом першої інстанції була визначена практика рішень ЄСПЛ «Ванья проти Росії», в частині твердження співробітників міліції, що у них була інформація про участь заявника в збуті наркотичних засобів, не може бути прийнято до уваги.

Невизнання наявності провокації в справі «Секейра проти Португалії», в якому особа стала співпрацювати з поліцією вже після того, як заявник звернувся до цієї особи з пропозицією організувати поставки кокаїну. Європейський Суд нагадав свою практику і підкреслив необхідність ясною і передбачуваною процедури санкціонування оперативних заходів, а також належного нагляду за ними. Зокрема, раніше в справі «Худобин проти Росії» де Європейський Суд встановив порушення, зазначивши, в тому числі те, що поліцейська операція була санкціонована простим адміністративним рішенням органу, яке містило дуже мало інформації про причини і цілі планованої «перевірочної закупівлі», при цьому операція не перебувала під судовим або будь-яким іншим незалежним контролем.

Судом першої інстанції було належним чином аргументовано визнання належними та допустимими доказами протоколів негласного слухового контролю переговорів та негласного візуального контролю із застосуванням технічних засобів від 18.04.2014 року, 01.05.2014 року та 05.05.2014 року, яке вчинялось на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області, надано дозволи на проведення оперативно-технічних заходів відносно обвинувачених по кримінальному провадженню про застосування оперативно-технічних засобів контролю за телефонними розмовами, проведення негласного візуального контролю у обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , що відповідало датам проведених у обвинувачених оперативних закупівель та фіксації телефонних розмов.

Надані дозволи узгоджуються з вимогами ст.5 ЗУ «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними», п.2 ч.1 ст.8 ЗУ «Про оперативно - розшукову діяльність» відповідно до яких правомірно задокументовано злочинну діяльність обвинувачених по цьому кримінальному провадженню, шляхом: складання протоколів оперативних закупівель, актів огляду покупця, актів огляду грошових купюр, відібрання пояснень, направлення на дослідження вилученої речовини.

Легендована ж особа ОСОБА_12 при вчиненні оперативних закупівель виступала виключно як покупець опію ацетильованого , яка відразу після закупки добровільно видавала працівникам правоохоронних органів наркотичний засіб. Дати проведених закупівель відповідають періодам у зазначених дозволах на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Кіровоградської області, тобто повністю спростовують хибні твердження обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та сторони захисту про незаконність проведення відносно них оперативно-технічних заходів з порушенням закону, так як оперативні закупки 18.04.2014 року, 01 травня 2014 року та 05.05.2014 року були під контролем суду.

Судом було досліджено матеріали оперативних закупок при розгляді справи в суді, та суд прийшов до переконливого висновку щодо відповідності інформація оперативних закупівель які міститься на трьох дисках із записом відео контролю контрольної закупки, узгоджується з протоколом перегляду відеозапису та визнанням і долученням речових доказів.

Суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про винуватість ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні ними кримінальних правопорушень за ч.2 ст. 307 та ч.2 ст. 317 КК України, якій ґрунтується на сукупності достовірних допустимих і узгоджених між собою доказах.

При визначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, суд згідно з вимогами ст..65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винних, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скоїли кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.317 КК України, яке відносяться до категорії середньої тяжкості та ч.2 ст.307 КК України, яке згідно ст.12 КК України є тяжким, своїми діями сприяли поширенню наркоманії та зростанню злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів.

За місцем проживання обвинувачена ОСОБА_8 характеризується з негативної сторони, повагою серед жителів с. Рівне Новоукраїнського району не користується, проживає в цивільному шлюбі із обвинуваченим ОСОБА_9 , має неповнолітнього сина ОСОБА_11 , не працює, згідно довідок Новоукраїнської ЦРЛ на Д обліку у лікаря-психіатра не перебуває, але перебуває на обліку у лікаря-нарколога з 2008 року, як наркозалежна особа, протипоказання до фізичної праці відсутні. ОСОБА_8 , притягувалася до кримінальної відповідальності в сфері незаконного обігу наркотичних засобів 13.06.2006 року 29.07.2009 року в силу ст..89 КК України вважається не судима та притягувалася до адміністративної відповідальності у 2014 році. Згідно заключення спеціальної комісії по наркологічним оглядам від 15 травня 2014 року обвинувачена ОСОБА_8 страждає наркотичною залежністю-опій ацетильований, потребує лікування, яке їй не протипоказане. Хронічним алкоголізмом не страждає, лікування не потребує. (т.2 а.п.172-200)

ОСОБА_9 за місцем проживання характеризується негативно, повагою серед жителів за місцем проживання та реєстрації не користується, утриманців немає, не працює, згідно довідок Новоукраїнської ЦРЛ на Д обліку у лікаря-психіатра не перебуває. Згідно заключення спеціальної комісії по наркологічним оглядам від 13 травня 2014 року обвинувачений ОСОБА_9 страждає наркоманією опійною і потребує лікування, яке йому не протипоказане, раніше неодноразово судимий в тому числі і в сфері незаконного обігу наркотичних засобів судимості в установленому законом порядку не зняті та не погашена (т.2 а.п.203-239).

Призначаючи ОСОБА_8 , ОСОБА_9 покарання у межах санкцій статей, суд виходив з доцільності, необхідності і достатності такого покарання, для її виправлення та попередження вчинення ними нових кримінальних правопорушень, що цілком відповідає тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та осам обвинувачених, оскільки допустили вчинення умисних кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Тому за переконанням суду їх виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначивши ОСОБА_8 міру покарання в мінімальному розмірі межі, встановленої санкціями статей.

Судом при розгляді кримінального провадження не встановлено обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за встановлених обставин суд вірно прийшов до висновку про відсутність підстав застосування при призначенні покарання відносно ОСОБА_52 та ОСОБА_9 положень ст.ст. 69, 75 КК України.

Однак призначаючи покарання за ст..317 КК України, судом помилково було застосовано до обвинувачених додаткову міру покарання конфіскація майна

Зважаючи на те, що обвинувачені не мали на меті отримання будь якого прибутку при наданні приміщення для незаконного вживання наркотичних засобів, вчинених групою осіб наркотичних засобів, тобто в діях ОСОБА_8 , ОСОБА_9 відсутній корисливий мотив.

Частиною 2 ст.59 КК України передбачено, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального Кодексу України.

Водночас, злочин, вчинений ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та кваліфікований за ч. 2 ст. 317 КК України, скоєно ними без корисливого мотиву, що знайшло підтвердження у судовому засіданні при розгляді справи в суді І-ї інстанції, а тому, відповідно до положень ст.65 КК України, конфіскація майна обвинуваченого не може бути застосована, а тому посилання на її застосування підлягає виключенню з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність

За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської обл. від 12 листопада 2014 року в частині призначеного покарання - зміні .

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 413, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 ,обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Новоукраїнського районного суду Кіровоградської обл. від 12 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку положення щодо конфіскації всього майна, що належить на праві особистої власності обвинуваченій ОСОБА_8 та обвинуваченому ОСОБА_9 в дохід держави за ч.2 ст. 317 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4