Справа № 308/3482/14-к
А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

12.05.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області у складі суддів: ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарях судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , за участі прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Ужгороді матеріали кримінального провадження № 11-кп/777/36/15 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.10.2014.
Зазначеним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , з вищою освітою, неодружений, непрацюючий, несудимий визнаний винуватим з призначенням йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна; початок строку відбування ОСОБА_7 покарання ухвалено рахувати з дня його затримання 04.03.2014.
Вирішено долю речових доказів: 1) грошову банкноту номіналом 50 гривень серії КИ № 4682171 повернуто УМВС України в Закарпатській області; 2) міні DV-касету із записом проведення слідчого експерименту, два оптичні диски для лазерних систем зчитування та одну флеш карту пам`яті «мікро-SD» об`ємом 8 Gb з результатами проведення НС(Р)Д залишено при матеріалах справи; 3) поліетиленовий пакунок та два окремі паперові згортки з наркотичним засобом «марихуана» всередині, які знаходяться в камері зберігання речових доказів Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області ухвалено знищити.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 832,50 грн. процесуальних витрат, пов`язаних із залученням експерта.
Застосований щодо ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.
Згідно оскарженого вироку судом першої інстанції встановлено наступне.
Так, 24.01.2014 працівниками СБНОН спільно з СВ Ужгородського РВ УМВС України в Закарпатській області на підставі постанови процесуального керівника від 15.01.2014 проведено контроль за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 (далі контроль за вчиненням злочину) без затримання особи, в ході якої останній 24.01.2014 біля речового ринку «АТП 1207», що в с. В. Лази, по вул. Східній, б/н Ужгородського району, отримав від ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , мешканця АДРЕСА_2 , 300 грн. в якості оплати за попередньо обумовлений наркотичний засіб «марихуана гідропоніка» вагою 2 г.
24.01.2014, біля 17 год., ОСОБА_7 , попередньо визначивши за допомогою засобів зв`язку місце зустрічі та збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , зустрівся з останнім в с. Сторожниця, по вул. Перемоги Ужгородського району, поблизу автосалону «Пежо», де незаконно збув йому за попередньо отримані 300 грн. 0,647 г загорнутої у поліетиленовий згорток подрібненої речовини рослинного походження канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений (далі канабіс).
05.02.2014, під час контролю за вчиненням злочину без затримання особи, по вул. Гагаріна, в м. Ужгород, поблизу продуктового ринку, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 300 грн. в якості оплати за попередньо обумовлений наркотичний засіб у виді «марихуани гідропоніки» вагою 2 г.
14.02.2014, біля 16 год., ОСОБА_7 , попередньо визначивши за допомогою засобів зв`язку місце зустрічі та збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , зустрівся з останнім в м. Ужгород, по вул. Гранітній, поблизу входу до заводу «Конвектор», якому повторно незаконно збув за попередньо отримані 300 грн. 0,381 г загорнутого у паперовий згорток канабісу (марихуани).
04.03.2014, під час контролю за вчиненням злочину із затриманням особи, поблизу речового ринку «АТП 1207», в с. В. Лази, вул. Східна, б/н Ужгородського району, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 300 грн. в якості оплати за попередньо обумовлений наркотичний засіб канабіс вагою 2 г.
Цієї ж доби, біля 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , попередньо визначивши за допомогою засобів зв`язку місце зустрічі та збуту наркотичного засобу ОСОБА_9 , зустрівся з останнім біля центральних воріт входу речового ринку «АТП 1207» за вказаною адресою, якому повторно незаконно збув за попередньо отримані 300 грн. 0,6291 г загорнутого у паперовий згорток канабісу (марихуани).
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 вказує, що зазначений вирок щодо ОСОБА_7 є незаконним, ґрунтується на недопустимих доказах і припущеннях, викладені у ньому висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у судовому засіданні доказам.
Так, місцевий суд визнав основним доказом винуватості ОСОБА_10 виключно показання ОСОБА_9 , які є сумнівними та недостовірними з огляду на те, що такі надані суду із використанням технічних засобів з іншого приміщення, у спосіб, що унеможливлює ідентифікацію даної особи, такі не знайшли свого підтвердження та спростовуються дослідженими в судовому засіданні іншими доказами.
Під час допиту у судовому засіданні особа, яка назвала себе ОСОБА_9 , не змогла пояснити, учасником яких негласних слідчих дій він був та з якою метою вони проводилися, які процесуальні документи при цьому складалися; його показання не в повній мірі узгоджувалися зі змістом протоколів слідчих (розшукових) дій, в яких він нібито приймав участь.
Зміст наданих ОСОБА_9 показань під час судового розгляду різниться з тим, що викладений у вироку.
Протокол допиту свідка ОСОБА_9 на досудовому слідстві від 05.03.2014 в судовому засіданні не досліджувався, а отже посилання у судовому рішенні на показання ОСОБА_9 , викладені у цьому протоколі є неприпустимими.
Одночасно місцевий суд помилково обґрунтував свої висновки й на інших зазначених у вироку доказах.
ОСОБА_11 під час проведення щодо нього заходів з контролю за вчиненням злочину, внаслідок провокування (підбурювання) його до вчинення злочину вчинив дії, які були спрямовані на спільне з ОСОБА_9 придбання та вживання наркотичної речовини (марихуани), що стверджується показаннями першого, наданими в суді.
З ОСОБА_9 ОСОБА_11 познайомився 24.01.2014 за посередництвом свого знайомого на ім`я ОСОБА_12 , через якого ОСОБА_13 запропонував ОСОБА_14 спільно придбати марихуану для спільного особистого вживання і з цією метою передав 300 грн.
В подальшому, діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_9 , ОСОБА_11 у візуально знайомого йому молодого чоловіка на ім`я ОСОБА_15 придбав біля двох грамів наркотичної речовини (марихуани), з яких частину ОСОБА_9 , згідно досягнутої домовленості, передав ОСОБА_14 , яку той спожив.
По закінченні зустрічі 24.01.2014 ОСОБА_9 повідомив, що в подальшому вони разом з ОСОБА_16 зможуть знову спільно придбати для особистого вживання марихуану, коли у першого для цього будуть грошові кошти.
За аналогічних обставин за ініціативою ОСОБА_9 , який вчинив пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів провокаційні дії щодо ОСОБА_10 , останній ще двічі,- з 05.02.2014 по 04.03.2014, спільно з ОСОБА_9 придбавав марихуану для їх спільного особистого вживання.
Під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_11 в категоричній формі ствердив, що не вчиняв би будь-яких дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, якщо б його до цього не підбурював ОСОБА_9 , а також зазначив, що не вчиняв будь-яких дій у минулому, спрямованих на збут наркотичних засобів.
Вищевказані показання ОСОБА_10 повністю підтверджуються дослідженими судом доказами.
Відповідно до протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 27.01.2014 та додатків у вигляді відео- та аудіозаписів, встановлено, що під час зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 24.01.2014 останні не обговорюють умов спільного придбання наркотичного засобу для спільного особистого вживання, оскільки ці обставини були раніше обумовлені в телефонній розмові, яка відбулася між ОСОБА_12 та ОСОБА_17 .
В протоколі та додатках зафіксовано обставини зустрічей та факт розподілу наркотичної речовини марихуани, яка була спільно придбана ОСОБА_9 і ОСОБА_16 для їх спільного вживання.
Факт передачі ОСОБА_9 частини придбаної спільно марихуани для спільного вживання ОСОБА_14 також зазначається в тексті протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 24.01.2014.
Те саме стосується і протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії від 18.02.2014 щодо зустрічей між ОСОБА_9 та ОСОБА_16 05.02.2014 та 14.02.2014, яким також зафіксовано розмову, під час якої ОСОБА_9 цікавиться у ОСОБА_10 , чи той взяв собі частину придбаної спільно марихуани для спільного вживання, на що отримує ствердну відповідь ОСОБА_18 .
Зазначена обставина в черговий раз підтверджує показання ОСОБА_10 про існування домовленості між ним та ОСОБА_9 про придбання марихуани для спільного вживання.
Відповідно до текстів протоколів про результати контролю за вчиненням злочину від 24.01.2014, від 14.02.2014 та від 04.03.2014, ОСОБА_9 в кожному випадку повідомляє, що домовився з ОСОБА_16 про придбання марихуани вагою біля 2 г.
В той же час, ОСОБА_9 добровільно видає працівникам міліції тільки половину вищезазначеної ваги марихуани (канабісу), оскільки іншу половину передавав підзахисному ОСОБА_14 по досягнутій спільній домовленості.
Зазначені фактичні обставини кримінального провадження підтверджуються висновками судово-хімічних експертиз, зміст яких свідчить про вилучення у ОСОБА_9 половини придбаної ОСОБА_16 наркотичної речовини.
Показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , які були присутні в якості понятих під час проведення процесуальних дій за участю ОСОБА_9 , відтворені зі слів останнього, а тому відповідно до ч.7 ст.97 КПК України не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів стосовно пояснень, наданих слідчому та працівникам оперативного підрозділу міліції під час здійснення ними кримінального провадження.
Крім цього, викладені у вироку показання зазначених свідків не відповідають тим, які вони надавали суду під час судового розгляду.
У вироку відображено показання свідків та ОСОБА_9 з протоколів їх допитів під час досудового слідства.
Протокол проведення слідчого експерименту від 13.03.2014, на який йдеться посилання в судовому рішенні, як на доказ вини підзахисного ОСОБА_10 , є недопустимим доказом відповідно до ст.87 КПК України, оскільки цей доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав ОСОБА_10 на захист 05.03.2014 під час його попереднього допиту без участі захисника.
На протоколах негласних слідчих (розшукових) дій за участю ОСОБА_9 відсутні підписи останнього, що не виключає можливості проведення зазначених процесуальних дій у його відсутності.
Враховуючи викладене, захисник вважає, що вищезазначені процесуальні документи слід було визнати недопустимими доказами.
Обґрунтовуючи наведений вище факт провокаційних дій у відношенні до ОСОБА_7 , захисник також звертає увагу апеляційного суду на рішення Європейського суду з прав людини у справах, пов`язаних із обігом наркотиків, зокрема, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998, яке стосувалась засудження заявника за торгівлю наркотиками в результаті провокації агентів поліції.
Суд відмітив, що використання агентів під прикриттям повинно бути обмежено, а також повинні бути надані гарантії навіть у справах, що стосуються боротьби із обігом наркотиків. Суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих в результаті поліцейського підбурювання.
Європейський суд звертає увагу на те, що проводити оперативну закупку слід лише за наявності об`єктивної підозри у причетності особи до злочинної діяльності або схильності до вчинення злочинів, інформація про те, що особа мала намір вчинити злочин, має ретельно перевірятися. Органи влади зобов`язані продемонструвати, що в них були вагомі підстави для проведення такої операції.
Рішенням «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 визнано, що підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

У рішенні «Ваньян проти Росії» від 15.12.2005, Європейський суд підкреслив, що звичайне твердження працівників міліції про те, що в них була інформація про участь заявника у збуті наркотичних засобів, не може братися до уваги.

У кримінальному провадженні за обвинуваченням підзахисного ОСОБА_11 є тільки рапорт начальника СБНОН Ужгородського РВ УМВС ОСОБА_21 від 13.01.2014, де декларується теза, що нібито ОСОБА_11 займається збутом наркотичного засобу марихуани. В підтвердження даної тези стороною обвинувачення не було надано іншого будь-якого доказу.

Натомість, у відповідності до довідки про судимість, обвинувачений ОСОБА_11 до кримінальної відповідальності не притягався, а за результатами проведення обшуку у його помешканні (протокол обшуку від 04.03.2014) будь-яких наркотичних засобів не виявлено.

Крім цього, за результатами візуального спостереження за особою в публічно доступних місцях із використанням відеозапису, фотографування спеціальними технічними засобами для спостереження (протокол про результати здійснення проведеної негласної слідчої (розшукової) дії від 17.03.2014), встановлено, що ОСОБА_11 протягом 24.01 05.02.2014 не вчиняв будь-яких дій, спрямованих на збут наркотичних засобів.

ОСОБА_11 має позитивну характеристику за місцем проживання, має на утриманні малолітню дитину, яка потребує систематичного догляду та медичної допомоги у зв`язку із тяжким захворюванням. Все це не дає підстав стверджувати, що обвинувачений був схильний до вчинення злочинів.

Наведені стороною захисту зазначені доводи проігноровані судом першої інстанції, не спростовані та взагалі не відображені в судовому рішенні, доказам не надано відповідної оцінки.

Під час досудового слідства проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді оперативної закупки наркотичних засобів від 24.01, 14.02 та 04.03.2014 грубо порушено вимоги ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона б не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Крім цього, судом не враховано вимог ст.90 КПК України, згідно якої рішення національного суду або міжнародної судової установи, яке набрало законної сили і ним встановлено порушення прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією України і міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, має преюдиціальне значення для суду, який вирішує питання про допустимість доказів.

Посилаючись на наведене, а також на положення ст.62 Конституції України, захисник ОСОБА_8 просив апеляційний суд: 1) дослідити відображені на технічному носії інформації надані в суді першої інстанціїпоказання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_22 та ОСОБА_20 ; 2) повторно дослідити ряд зазначених в апеляційній скарзі документів; 3) вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.10.2014 щодо ОСОБА_7 скасувати, а ОСОБА_7 виправдати (провадження у кримінальній справі щодо нього закрити в порядку ст.417 КПК України) у зв`язку із відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та обвинуваченого на підтримання поданої стороною захисту апеляційної скарги, прокурора про обґрунтованість рішення та залишення вироку щодо ОСОБА_7 від 17.10.2014 без змін, як законного та обґрунтованого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи сторін, апеляційний суд визнає, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню частково, враховуючи наступне.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого; якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Відповідно до вимог ч.1,2 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим; законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Отже, законним є вирок, ухвалений судом за умови правильного застосування в ньому матеріального закону і дотримання в кримінальному провадженні кримінально-процесуального закону під час всіх стадій кримінального провадження.
Згідно п.20 ч.1 ст.7, ч.5 ст.27 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами. Під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Відповідно до ч.1, п.7 ч.2 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такіпорушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Як встановлено апеляційним судом, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 27, 103 п.2, 107 ч.4 КПК України в частині повного фіксування судового провадження технічними засобами.
Так, в матеріалах кримінального провадження хоч і наявнийтехнічний носій інформації, на якому зафіксовано перебіг судового засідання в суді першої інстанції, однак такий не містить аудіозапису наданих в судовому засіданні показань свідка ОСОБА_9 , які відображені в оскарженому вироку від 17.10.2014 (а.к.п. 146, абз. 1-2 знизу, 147-148).
Статтею 84 КПК України визначено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню . Процесуальними джерелами доказів є, зокрема, показання.

В апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що судом першої інстанції як основний доказ винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 враховано надані суду показання свідка ОСОБА_9 , які захисник просив дослідити в апеляційному суді шляхом їх відтворення з технічного носія інформації (т.2, а.к.п.162, абз.1; а.к.п. 169 абз.7).
Дане клопотання задоволено апеляційним судом, однак дослідити показання свідка ОСОБА_9 шляхом їх відтворення не надалось можливим, оскільки такі, як зазначалося вище, взагалі не відображені на наявному при матеріалах кримінального провадження технічному носії інформації. Крім того, з журналу судового засідання вбачається, що допит вказаного свідка тривав 2 секунди з 09:41:22 по 09:41:24 (т.2, а.к.п. 135,153).
Згідно ч. 4,6 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Отже, допущені судом першої інстанції на стадії судового розгляду зазначені вище істотні порушення кримінально-процесуального закону є безумовною підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_7 від 17.10.2014 згідно вимог п.7 ч.2 ст.412 КПК України, а кримінальне провадження відповідно до ст.ст. 415,416 КПК України призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції згідно з вимогами розділу IV цього Кодексу в іншому складі суду.
Під час нового розгляду провадження в суді першої інстанції слід врахувати наведені в мотивувальній частині даної ухвали недоліки судового розгляду, дотримати вимоги щодо кримінального провадження, об`єктивно з`ясувати всі обставини, які підтверджені доказами, що підлягають дослідженню під час судового розгляду та оцінці судом відповідно до статті 94 КПК, прийнятизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись ст.ст. 404,407,409,412,415,418,419 КПК України, апеляційнийсуд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 17.10.2014 скасувати та призначити новий розгляд даного кримінального провадження в тому ж місцевому суді, але в іншому складі суду.

Обраний ОСОБА_7 запобіжний захід залишити без змін тримання під вартою.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: