АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/476/15 Справа № 711/6944/14-к Категорія: ч.4 ст.190 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 , обвинуваченої ОСОБА_7 захисника - адвоката ОСОБА_8 , представника потерпілого - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника - адвоката ОСОБА_10 , прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Сміла Черкаської області, громадянку України, проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружену, що має на утриманні неповнолітню дитину, працюючу віце-президентом з питань культури міжнародного фонду «Співдружність науки», раніше не судиму, -

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України і призначено покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є її особистою власністю.

Прийнято рішення про стягнення з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_12 713 922 грн. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, -

в с т а н о в и л а :
Згідно вироку ОСОБА_7 визнана винною та засуджена за те, що маючи умисел на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах шляхом обману, в березні 2010 року, в денний час звернулась до ріелторської фірми «Пропозиція», що розташована за адресою м. Черкаси, вул. Симоненка, 3 та запропонувала ОСОБА_13 , який є директором фірми, посприяти їй в продажі будинку АДРЕСА_1 , запевнивши його, що вона є його власником на підставі договору купівлі-продажу від 25.05.2006 року та надала йому відповідні документи, при цьому достовірно знаючи, що вказаний будинок є предметом іпотеки в забезпечення кредитних зобов`язань за договором № 84/2006-1, укладеного нею з ВАТ «Кредобанк» 26.05.2006 року та, діючи в порушення його умов в частині обов`язку іпотекодавця не відчужувати предмет іпотеки у будь-який спосіб, завідомо не маючи наміру та змоги виконувати свої зобов`язання. Після чого, ОСОБА_13 дав відповідне оголошення з пропозицією, що продається вказаний будинок, розмістивши його в мережі Інтернет.

Ознайомившись зі вказаним оголошенням ОСОБА_12 звернувся спочатку до ОСОБА_13 , який разом із ОСОБА_7 показали йому будинок, що пропонувався для продажу та 27 квітня 2010 року в денний час в приміщенні фірми «Пропозиція» за вказаною вище адресою уклала з ОСОБА_12 попередній договір про прийняття зобов`язань щодо продажу останньому вище вказаного домоволодіння, приховавши факт перебування його в іпотеці, та усвідомлюючи неможливість здійснення потерпілим реєстрації права власності на вказаний об`єкт нерухомого майна, того ж дня отримала від останнього кошти в сумі 45 000 доларів США в якості авансу, завідомо не маючи наміру і можливості вчинити оформлення договору купівлі-продажу будинку.

В подальшому, продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного наміру на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах з метою переконання потерпілого у дійсності своїх намірів щодо реалізації будинку, 11.05.2010 року в денний час ОСОБА_7 уклала з ОСОБА_12 ще один попередній договір, згідно якого в рахунок часткової оплати за продаж будинку в приміщенні вищевказаної фірми отримала від потерпілого додаткові грошові кошти в сумі 32 000 доларів США, а 31.08.2011 спонукала останнього до передачі їй повної суми вартості будинку, оскільки їй нібито були необхідні кошти для пришвидшення належного оформлення документів на самочинну реконструкцію будинку, завідомо не маючи наміру виконувати умови домовленостей та з метою подальшого обману потерпілого, уклала з ним додаткову угоду № 2 до зазначеного вище договору, згідно якого спонукала потерпілого до передачі їй ще 13 000 доларів США та зобов`язувалася до 03.10.2011 року укласти та належним чином оформити договір купівлі-продажу нерухомого майна, достовірно знаючи про неможливість його укладення, так як існувала заборона на такі дії, а отримані грошові кошти використала на особисті потреби, в результаті чого умисно, з корисливих мотивів, шляхом обману, реалізуючі єдиний злочинний намір, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_12 на загальну суму 90 000 доларів США, що згідно курсу гривні до долара США, встановленого Національним банком України, становило 713 922 грн., що більше ніж у 1517 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинила матеріальних збитків потерпілому на вказану суму, що є шкодою у особливо великих розмірах.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд, мотивуючи тим, що під час досудового та судового слідства було допущено неповноту та необ`єктивність у дослідженні та оцінці наявних у провадженні доказів, що істотно вплинуло на законність винесеного по справі рішення. Сторона обвинувачення, з якою погодився і суд першої інстанції, дійшла суперечливих висновків, які не підтверджені відповідними доказами, а також не врахувала істотних обставин, що вказують на відсутність у її діях складу злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України;

- захисник обвинуваченої адвокат ОСОБА_10 просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і, при встановленні наявності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, пом`якшити його до 5 років позбавлення волі, а на підставі ст.75 КК України звільнити її від його відбування з випробуванням, з урахуванням даних про особу обвинуваченої;

- прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними і правильність кваліфікації дій обвинуваченої, порушує питання про скасування вироку через невідповідність призначеного їй покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і її особі внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 190 КК України у виді семи років позбавлення волі з конфіскацією майна.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачена ОСОБА_7 просить залишити її без задоволення, наполягаючи на задоволенні її апеляційних вимог.

В змінах до апеляційної скарги, внесених в порядку ч. 3 ст. 403 КПК України, прокурор просить скасувати рішення районного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Апелянт зазначає, що суд, в порушення ч. 1 ст. 337 КПК України, провів судовий розгляд та постановив обвинувальний вирок відносно ОСОБА_7 , якій не висунуто обвинувачення.

Заслухавши суддю-доповідача, думки обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 в підтримку апеляційних вимог обвинуваченої, міркування прокурора про задоволення в повному обсязі зміненої апеляційної скарги прокурора в кримінальному провадженні та часткове задоволення апеляційної скарги обвинуваченої в частині скасування судового рішення, думку представника потерпілого адвоката ОСОБА_9 , який у вирішенні даного питання поклався на розсуд суду, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора в зміненій редакції підлягає до задоволення, апеляційна скарга обвинуваченої ОСОБА_7 - до часткового задоволення, а захисника ОСОБА_10 до задоволення не підлягає, виходячи з наступного.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, тому формулювання обвинувачення в обвинувальному акті є обов`язковим.

Згідно п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України обвинувальний акт повинен місити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 вказаним вимогам не відповідає, оскільки він не містить належним чином сформульованого обвинувачення, а містить лише виклад фактичних обставин, які встановлені слідчим під час досудового розслідування, вказівку на підозру останньої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та правову кваліфікацію її дій.

Залишивши поза увагою відсутність висунутого обвинувачення щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції ухвалив обвинувальний вирок, чим порушив вимоги положень ст.370 КПК України.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року, зазначив, що у тексті підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу. Деталі вчинення злочину можуть відігравати вирішальну роль під час розгляду кримінальної справи, оскільки саме з моменту доведення їх до відома підозрюваного він вважається офіційно письмово повідомленим про фактичні та юридичні підстави пред`явленого йому обвинувачення (рішення від 19 грудня 1989 року у справі «Камасінскі проти Австрії», п. 79). Крім того, Європейський суд з прав людини нагадує, що положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 березня 1999 року у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 52; рішення від 25 липня 2000 року у справі «Матточіа проти Італії», п. 58; рішення від 20 квітня 2006 року у справі «І.Н. та інші проти Австрії», п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (рішення від 1 березня 2001 року у справі «Даллос проти Угорщини» п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Розглядаючи справу по суті, районний суд не звернув уваги на істотні порушення норм кримінального процесуального закону, допущені органами досудового розслідування, які порушують гарантовані законом процесуальні права обвинуваченої ОСОБА_7 та перешкоджають суду ухвалити законне, обґрунтоване рішення і постановив обвинувальний вирок, який підлягає безумовному скасуванню і призначенню нового розгляду в суді першої інстанції в іншому його складі зі стадії підготовчого провадження.

Суду першої інстанції слід врахувати вказівки апеляційного суду, викладені в мотивувальній частині ухвали та, відповідно ч.3 п.3 ст. 314 КПК України, зі стадії підготовчого провадження повернути обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 прокурору як такий, що не відповідає вимогам ст. 291 КПК України .

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 291, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури м. Черкаси ОСОБА_11 в зміненій редакції задовольнити, апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 25 березня 2015 року відносно ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в Придніпровському районному суді м. Черкаси зі стадії підготовчого провадження.

Дана ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий :

Судді :