АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 липня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді - ОСОБА_1
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю прокурорів - ОСОБА_4 , ОСОБА_5
виправданого - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
виправданого за ч.2 ст.15, ч.5 ст.191; ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України,
за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції на вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2015 року ОСОБА_6 визнано невинним у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.5 ст.191; ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України, і по суду виправдано за відсутністю в його діях складу вказаних злочинів.

Арешт, накладений на майно ОСОБА_6 , а саме: автомобіль Фольксваген Венто 1993 року випуску, д.н.з. НОМЕР_1 та квартири АДРЕСА_3 скасовано.

Міру запобіжного заходу щодо ОСОБА_6 підписку про невиїзд з місця постійного проживання скасовано.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_6 в період з 08 жовтня 2002 року по лютий 2003 року, обіймаючи посаду директора ТОВ Техноекспорт, яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. Л.Первомайського, 1, будучи службовою особою, діючи за попередньою домовленістю з невстановленими слідством особами, внісши до офіційних документів завідомо неправдиві відомості, вчинив закінчений замах на заволодіння коштами державного бюджету в особливо великому розмірі в сумі 1 030 000,00 грн., однак свої злочинні наміри на незаконне відшкодування ПДВ з державного бюджету реалізувати не зміг з причин, які не залежали від його волі, за наступних обставин.
ОСОБА_6 під виглядом відшкодування надмірно сплаченого до державного бюджету податку на додану вартість документально оформив операцію з придбання у АТЗТ Капітал управляючого комплексу поліграфічного обладнання та друку у кількості 2 одиниці на загальну суму 12 600 000 грн., в тому числі ПДВ 2 100 000,00 грн., склавши та підписавши при цьому договір № 18/10-2 від 18 жовтня 2002 року та специфікацію до нього. Однак, фактично службовими особами АТЗТ Капітал реалізовано, а ТОВ Техноекспорт придбало на підставі видаткової, податкової накладної, та акту прийняття-передачі один управляючий комплекс поліграфічного обладнання загальною вартістю 6 300 000, 00 грн., в тому числі ПДВ 1 050 000, 00 грн. В подальшому службові особи ТОВ Техноекспорт з метою безпідставного формування податкового кредиту за жовтень 2002 року документально оформили операцію з реалізації вищевказаного товару за межі України, уклавши з підприємством комісіонером ПП СВіК договір № 21/10-2 від 21 жовтня 2002 року та специфікацією до нього. За результатами експортної операції ТОВ Техноекспорт складено та подано в листопаді 2002 року до ДПІ у Печерському районі м. Києва податкову декларацію з податку на додану вартість № 45949 за жовтень 2002 року із зазначеною сумою до відшкодування на рахунок підприємства у банківській установі в розмірі 1 050 000,00 грн.
В апеляції та доповненнях до неї прокурор, просить вирок суду скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

В обґрунтування своїх вимог, апелянт зазначає, що вирок незаконний та необґрунтований, через однобічність та неповноту судового слідства; невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотні порушення кримінально-процесуального закону. Посилається на те, що судом надано однобічну оцінку дослідженим у справі доказам; в основу виправдувального вироку покладено лише частину доказів, а саме показання підсудного ОСОБА_6 ; не прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які оголошено в судовому засіданні, та підтверджують ознаки фіктивності укладення договорів.
Прокурор не погоджується з висновками суду про те, що органами досудового слідства не надано доказів, на підтвердження фіктивності укладених угод від 01.08.2002 року № 1, від 18.10.2002 року № 18/10-2, від 18.10.2002 року № 18-10-1, від 21.10.2002 року № 21/10-2, від 12.11.2002 року № 11/1 та від 23.10.2002 року № 140.
На думку апелянта, фіктивність угод підтверджується як показаннями вказаних свідків, так і письмовими доказами, зокрема, рішенням Господарського суду м. Києва від 15.08.2005 року у справі № 11/341-46/466 (т.4 а.с.64-71), яким визнано недійсним договір від 01 серпня 2002 року №1, між АТЗТ «Капітал» та СУРП «Вікторія-Холдинг»; постановою Господарського суду м. Києва від 27.03.2006 року у справі № 33/583-А (т.4 а.с.112-117), якою визнано недійсним договір від 18 жовтня 2002 року № 18/10-2, укладений між ТОВ «Техноекспорт» та АТЗТ «Капітал», які є обов`язковими на всій території України, та іншими доказами у тому числі, вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 08 червня 2006 року, яким ОСОБА_15 засуджено за ч.2 ст.357 КК України, висновком судово-економічної експертизи від 26 листопада 2008 року, висновками судово-почеркознавчих експертиз від 26 травня 2008 року, 22 липня 2008 року, 26 січня 2009 року; аналітичною довідкою № 344/35-40 від 18 серпня 2008 року.
Зазначає про те, що суд безпідставно врахував висновки експертизи, у тому числі від 03 листопада 2014 року, які не спростовують висновків актів перевірок податкових органів та рішень судів, а підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами.
При винесенні вироку судом порушено вимоги ч.4 ст.334 КПК України, оскільки в мотивувальній частині виправдувального вироку не зазначено підстави для виправдання підсудного та мотивів, з яких відкинуто докази обвинувачення; не вказано статтю закону, якою передбачено підставу для виправдання відсутність складу злочину, а саме п.2 ст.6 КПК України.
Вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, які полягають у відсутності в матеріалах справи протоколу судового засідання за 15 квітня 2014 року, під час якого допитано свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_9 , що є порушенням ст. 87 КПК України (в редакції 1960 року).
Захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_6 в запереченні на апеляцію прокурора, просить залишити її без задоволення, а вирок суду без зміни. Виправдувальний вирок суду вважає законним та обґрунтованим.

Посилається на те, що доводи прокурора щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, однобічності розгляду та істотного порушення кримінально-процесуального закону є безпідставними, оскільки суперечать матеріалам справи. Судом детально досліджено, перевірено та надано відповідну оцінку усім доказам у їх сукупності та співставленні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав внесену апеляцію та просив її задовольнити, виправданого ОСОБА_6 та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляції, провівши судові дебати та надавши виправданому останнє слово, перевіривши матеріали кримінальної справи, проаналізувавши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду з наступних підстав.

Відповідно до ч.4 ст.334 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку, серед іншого повинна містити підстави для виправдання підсудного із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. Не допускається включення у вирок формулювань, які ставлять під сумнів невинуватість підсудного.

За змістом цієї норми закону у мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, а також мотивувальні висновки суду стосовно підстави виправдання: коли не встановлено події злочину, відсутність складу злочину в діях підсудного чи недоведеність його участі у вчиненні злочину.

Однак, як убачається із вироку, суд зазначені вимоги закону належним чином не виконав. Зокрема, не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а також при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, відкинув одні докази без належної мотивації та не надав оцінки усім наявним доказам у їх сукупності з іншими доказами у справі, що в результаті призвело до невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Так, постановляючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 , суд зазначив, що докази, якими орган досудового слідства обґрунтовує його причетність до вчинення інкримінованих злочинів, отримані в ході досудового слідства, є сумнівними, а інших достатніх та об`єктивних доказів щодо винності підсудного ОСОБА_6 не здобуто. Зазначив, що під час досудового і судового слідства не встановлені об`єктивні і суб`єктивні ознаки складу злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366 КК України в діях ОСОБА_6 , у зв`язку з чим підлягає виправданню.

Колегія суддів не може погодитися із такими висновками суду та вважає обґрунтованими доводи прокурора щодо неналежної оцінки показань свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 . Зокрема, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_20 , які викладено у вироку не узгоджуються із показаннями, які вони надавали у суді; не викладено у вироку та не надано оцінки показанням свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які вони надавали на досудовому слідстві; прийнято до уваги показання свідка ОСОБА_15 , які він надавав у суді, однак не дано оцінки його показанням на досудовому слідстві.

Відтак, висновки суду зроблені на підставі показань свідків не узгоджуються із фактичними обставинами справи, які підтверджуються іншими доказами у справі.

Даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_23 , який підтвердив правильність та об`єктивність складеного ним акту перевірки, у тому числі щодо висновків про суму заявленого ТОВ Техноекспорт до відшкодування з бюджету ПДВ, які враховані із акту, складеного інспектором ДПІ у Печерському районі м. Києва № 26/23-707-32207959 від 31 березня 2003 року, суд зазначив, що на час складання ним акту, існувало рішення Господарського суду м. Києва від 23 червня 2003 року про визнання недійсним податкового повідомлення, складеного на підставі акту перевірки від 31 березня 2003 року.

Такі висновки суду спростовуються наявними у матеріалах справи рішеннями господарських судів, які суд не врахував при оцінці зазначених доказів.

Зокрема, рішенням апеляційного Господарського суду м. Києва від 31 жовтня 2006 року задоволено апеляційну скаргу ДПІ у Печерському районі м. Києва та скасовано рішення Господарського суду м. Києва від 23 червня 2003 року, а у позові

ТОВ Техноекспорт до ДПІ в Печерському районі м.Києва про визнання недійсними податкових повідомлень відмовлено, та визнано факт порушення ТОВ Техноекспорт вимог п.п.7.4.1. ст.7 Закону України Про податок на додану вартість.

У вказаному рішенні суду враховано рішення господарського суду щодо діяльності ТОВ Техноекспорт та повязаних з ним підприємств. Зокрема, постановою господарського суду м. Києва від 27 березня 2006 року визнано недійсним договір № 18/10 -2 від 18.10.2002 між ТОВ Техноекспорт та АТЗТ Капітал, оскільки встановлено, що фактично АТЗТ Капітал товар по договору не поставляло, а ТОВ Техноекспорт здійснило оплату за товар, що фактично не був виготовлений та переданий, тобто мала місце удавана угода, укладена з метою приховати іншу угоду, за якою відбулося безпідставне перерахування коштів за фактично не поставлений товар (т.4 а.с.112-117).

Окрім того, у матеріалах кримінальної справи також містяться рішення господарського суду м. Києва від 15. 08.2005 року , яким визнано недійним договір від 01.08.2002 згідно якого АТЗТ Капітал нібито придбало у виробника СУРП ТОВ Вікторія-Холдинг два управляючих комплекси поліграфічного обладнання та друку оригінал-макетів ( т.4 а.с.64-71); рішення апеляційного суду м. Києва від 03.12.2003 про визнання недійсними установчих документів ПП Алфея ИВ з моменту реєстрації; рішення Голосіївського районного суду м. Києва від 05.11.2003 року визнано недійними установчі документи ПП Лєда ДДС; рішенням Дніпровського районного суду м. Києва від 07.05.2003 визнано недійсними установчі документи ПП Машпродукт. Саме у вказаних підприємств згідно матеріалів справи ТОВ Вікторія-Холдинг придбавало комплектуючі для виробництва управляючих комплексів.

Також , рішенням Київського апеляційного господарського суду від 18.01.2005 року визнано недійсним договір купівлі-продажу від 24.12.2001 між ПП Марш продукт та ТОВ Вікторія Холдинг, оскільки ця угода є удаваною.

Разом з тим, суд лише навів зазначені рішення суду у вироку, не надавши їм жодної оцінки у сукупності з іншими доказами у справі, при цьому визнавши докази, якими органи досудового розслідування обґрунтовують причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованих йому злочинів сумнівними.

Окрім того, постановляючи виправдувальний вирок, суд прийняв до уваги висновки повторної судово-економічної експертизи, проведеної експертами Харкіського НДІСЕ ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса від 03.11.2014 року, який підтвердив законність та обґрунтованість включення до розрахунку бюджетного відшкодування за жовтень 2002 ТОВ Техноексперт суми податку 1 050 000 грн..
Однак, оцінюючи вказаний висновок, суд не врахував, що експерти-економісти робили висновок з урахуванням того, що усі документи для відшкодування ТОВ Техноексперт ПДВ відповідали вимогам закону, у тому числі щодо договорів з придбання та подальшого продажу товариством поліграфічного обладнання. При призначенні повторної експертизи, у постанові суд не поставив питання експертам щодо вирішення законності та обґрунтованості включення до розрахунку бюджетного відшкодування за жовтень 2002 ТОВ Техноексперт суми податку 1 050 000 грн., у випадку, коли угоди між товариством та контрагентом визнані у судовому порядку удаваним. Водночас, експертами не досліджувалися та не враховувалися висновки акту позапланової перевірки правильності обчислення та достовірності заявленого до відшкодування з бюджету ПДВ ТОВ Техноекспорт від 31 березня 2003 року, згідно якого сума заявленого Товариством до відшкодування податку на додатну вартість (ПДВ) за жовтень 2002 року зменшується на 1 050 000 грн., рішення судів про правильність висновків ДПІ у Печерському районі м. Києва та визнання недійсним (удаваним) договору між ТОВ Техноекспорт та АТЗТ Капітал від 18 жовтня 2002 року, яким суд повинен дати правову оцінку.
Висновки експертизи не є обов`язковими (ч. 4 ст. 75 КПК України) та не мають перевагу над іншими доказами, і висновкам експертизи необхідно надавати оцінку разом з іншими доказами в їх сукупності.
Висновок експертів від 03 листопада 2014 року не спростовує висновків актів перевірок податкових органів та не рішення господарських судів, а відтак не може слугувати беззаперечним доказом правомірності дій ОСОБА_6 , як директора ТОВ Техноекспорт.
Окрім того, суд у вироку зазначив, що виправдовує ОСОБА_6 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочинів, не зазначивши ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині вироку статтю закону, якою передбачено підстава для виправдання - відсутність складу злочину, а саме п. 2 ст. 6 КПК України.
Таким чином, постановляючи стосовно ОСОБА_6 виправдувальний вирок, суд не дав належну оцінку доказам, неповно мотивував причини, з яких одні докази визнав достовірними та допустимими, а відкинув інші, а тому вирок щодо ОСОБА_6 не можна вважати таким, що відповідає вимогам закону та є обґрунтований.

Окрім того, слід звернути увагу на те, що перевіркою матеріалів кримінальної справи встановлено, що 15 квітня 2014 року відбулося чергове судове засідання, технічна фіксація якого, згідно довідки секретаря судового засідання, не збережена, у зв`язку з несправністю технічного комплексу Камертон. Однак, в матеріалах кримінальної справи відсутній і протокол цього судового засідання, ведення якого згідно ст. 87 КПК України (1960року) є обов`язкове, що вказує на допущені судом істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, передбачених п.10. ч.2 ст. 370 КПК України.
Наведені порушення у відповідності до п.п. 1, 2, 3 ст.367, ст.369 КПК України є підставами для скасування вироку та направлення справи на новий судовий розгляд в іншому складі суду, під час якого суду належить усунути допущені порушення кримінально-процесуального закону, більш ретельно перевірити наявні у матеріалах справи докази, дати їм оцінку в сукупності та прийняти законне рішення.
Керуючись ст.ст. 366, 372, 374КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції задовольнити.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 23 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 скасувати, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11/796/111/15 Категорія КК: ч. 2 ст. 15, ч.2 ст.191, ч.2 ст.28, ч.1 ст.366

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_24
Доповідач - ОСОБА_1