АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11»а» -
суді 1-ї інстанції Димбіцький Ю.В.
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія судів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду
Вінницької області в складі:

Головуючого: Олексієнко Ю.Г.

Суддів: Ващук В.П., Аліфанова Ю.Б.

За участю
прокурора : Курбатової І.Л.

Розглянула у
відкритому судовому засіданні в м.
Вінниці« 4» липня 2007 року кримінальну справу за апеляцією державного
обвинувача з доповненнями та апеляцією засудженого ОСОБА_1. на вирок
Іллінецького районного суду Вінницької області від 05 лютого 2007 року, яким

ОСОБА_1,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженець м. Миколаєва,
Миколаївської області,
українець, раніше не
судимий, -

визнаний не
винним у скоєні злочинів,
передбачених ст. 117 ч.3 КК України / в редакції 1960 року /
і ст.
118 ч.2 КК України / в редакції 1960 року / і по суду виправданий.

ОСОБА_1 визнаний винним і призначено покарання по ст.
ст. 17 ч.2 КК України / в
редакції 1960 року / - 3 роки позбавлення волі.

Відповідно
до ст.
45 КК України / в редакції 1960 року/ призначене ОСОБА_1 основне
покарання вважати умовним з іспитовим строком 1 рік і сплатою штрафу в розмірі
500 грн. і не виконувати його, якщо
протягом іспитового строку він не вчинить нового злочину, сплатить штраф і зразковою поведінкою
виправдає виявлене йому довір'я.

Цивільний позов
ОСОБА_2 задоволено частково, стягнуто із
ОСОБА_1. на користь Горобця А.. 2500 грн. відшкодування заподіяної злочином
моральної шкоди.

Вирішена доля
речових доказів.

Згідно вироку
суду, ОСОБА_1 05 серпня 2001 року,
біля 2 години ночі, в с Заруддя, Оратівського району, перебуваючи в стані алкогольного
сп'яніння, з метою задоволення статевої
пристрасті неприродним способом,
застосовуючи погрози, на
присадибній земельній ділянці ОСОБА_3.,
наказав неповнолітній ОСОБА_4. взяти його статевий орган в рот, тобто здійснити орогенітальний статевий
акт, з умовою, що якщо він еякулює, то відпустить її, для цього він ліг на спину, а роздягнуту догола ОСОБА_4. посадив зверху
на себе, однак не довів свій злочинний
умисел до кінця з причин, не залежних
від його волі, оскільки ОСОБА_4. втекла
від нього.

Державний
обвинувач в апеляційній скарзі із доповненнями ставить питання про скасування
вироку Іллінецького районного суду Вінницької області щодо ОСОБА_1. від 05
лютого 2007 року, та направлення її на
новий судовий розгляд у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним
обставинам справи та неповнотою судового слідства у справі. Мотивуючи свої
вимоги тим, що оцінюючи показання
ОСОБА_1 суд не врахував його особисту зацікавленість в результатах вирішення
справи, непослідовність його показань, суд не дав належну оцінку висновку
судово-медичної експертизи; суд не взяв до уваги показання потерпілої, які на протязі всього досудового та судового
слідства були послідовними.

Крім того, судом безпідставно в якості додаткового
покарання призначено ОСОБА_1 штраф в сумі 500 гривень, оскільки відповідно до ст. 75
КК України в редакції 2001 року при звільнені особи від відбування покарання з
випробуванням, такий додатковий вид
покарання як штраф не застосовується, а
згідно ч. 1 ст. 5 КК України в редакції 2001 року закон про
кримінальну відповідальність, який
скасовує злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання
таким законом чинності, у тому числі на
осіб, які відбувають покарання або
відбули покарання, але мають судимості.

В своїй
апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_1 ставить питання про скасування вироку
Іллінецького районного суду від 05.02.2007 року щодо нього та закриття даної
кримінальної справи на підставі ст. 213
КПК України по ст. 6 п. 1 КПК України. Мотивуючи свої вимоги
тим, що у вироку суду є протиріччя, які трактовані судом з обвинувальним
ухилом. Це протокол огляду місця події, де виявлені сліди перебування людей, хоча він не заперечував , що перебував в даному місці. Твердження
потерпілої, що я наніс їй тілесні
ушкодження спростовуються матеріалами справи ,
оскільки так як стверджувала остання,
вона падала коли бігла і подряпини та синець могли утворитися від
падіння.

Також суд визнав
його невинним в скоєнні зґвалтування,
оскільки відсутні докази, однак визнав
його винним в скоєнні замаху на зґвалтування.

Заслухавши
доповідача, засудженого ОСОБА_1., який підтримав свою апеляційну скаргу, та заперечував проти апеляції державного
обвинувача із доповненнями, заслухавши
думку потерпілої ОСОБА_4. та її представника ОСОБА_2, які просили апеляцію засудженого ОСОБА_1
залишити без задоволення, а апеляцію
державного обвинувача із змінами задовольнити у повному обсязі; міркування
прокурора про незаконність вироку,
перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних
скарг, колегія суддів вважає, що апеляція державного обвинувача із
доповненнями підлягає до задоволення у повному обсязі, апеляція засудженого ОСОБА_1. задоволенню не
підлягає.

Висновки суду
про доведеність винності ОСОБА_1. у
вчиненні замаху на насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним
способом щодо неповнолітньої / ст. 17,
ч.2; 118 ч.2 КК України/ є необгрунтованими.

Як зазначив суд
у вироку , питання доведеності чи
недоведеності вини підсудного ОСОБА_1. в скоєнні інкримінованого йому
злочину, передбаченого ч.2 ст.
118 КК України не може бути предметом обговорення та розгляду, оскільки кримінальна справа порушена проти
ОСОБА_1 і по справі значиться інший номер / а. с. 195, 196/.

Із матеріалів
кримінальної справи вбачається, що 05
серпня 2001 року слідчим прокуратури Оратівського району після розгляду
матеріалів дослідчої перевірки заяви батька потерпілої ОСОБА_2 про зґвалтування
його неповнолітньої доньки - ОСОБА_4 було порушено кримінальну справу відносно
ОСОБА_1, 1980 року народження, за ознаками злочину, передбаченого
ст. 117 ч.3 КК України./ а.
с. 1/.

На а. с. 2 міститься

постанова
слідчого про об'єднання в одне провадження кримінальні справи по обвинуваченню
ОСОБА_1 / справи №№ 01300097 та 01300098/ за
ст. 117 ч.2 КК України та ст.
118 ч.2 КК України.

12 квітня 2002
року кримінальна справа по обвинуваченню ОСОБА_1. в скоєні злочинів
передбачених ст. ст.
117 ч. 2 , 118 ч.2 КК України,
згідно постанови суду, була
скерована прокурору Оратівського району для проведення додаткового
розслідування, однією із підстав
повернення справи була вимога, що
кримінальна справа щодо ОСОБА_1. за
ст. 118 ч. 2 КК України не була
порушена / а. с. 177 - 178/.

На виконання
постанови суду про проведення додаткового розслідування пс справі, слідчий долучив до матеріалів справи
постанову про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_1 за ознаками
злочину, передбаченого ст.
118 ч.2 КК України, однак в
резолютивній частині вищезазначеної постанови значиться, що кримінальна справа порушена проти
ОСОБА_1, що дало суду підставу
вважати про не порушення кримінальної
справи проти ОСОБА_1. Однак описова частина постанови містить дані справи, які були предметом розслідування та
розгляду, зазначені повні дані особи
проти якої порушено кримінальні справі «ОСОБА_1», що дає підстави вважати що по справі мала
місце механічна описка, /а. с. 195,
196/.

Колегія суддів
вважає, що суд безпідставно не прийняв
до уваги покази потерпілої ОСОБА_4 в ході попереднього та судового слідства не
давши їм ніякої оцінки. Так, зазначаючи
, що вина підсудного ОСОБА_1. в частині
обвинувачення за с 17
ч.2, ст. 118 ч.2 КК України , тобто в наявності умислу на задоволення
статевої пристрасті неприродним способом із неповнолітньою ОСОБА_4. і вчинення
певних дій на його реалізацію та не доведення його до кінця з причин, не залежних від волі винного , - підтверджується матеріалами справи, а саме заявою ОСОБА_4. / а. с. 4, 5
/. Однак як вбачається із даної заяви ,
а. с. 4, то неповнолітня потерпіла, в присутності батька, зазначала,
що ОСОБА_1 , коли вона йому відмовила, закривши рукою їй рот та ніс, поволік по дорозі яка вела до ставу, де звернувши на стежку між городами та кущами
кинув біля кукурудзи і зґвалтував її два рази,
другий раз в задній прохід. А . с
5 містить протокол заяви батька неповнолітньої потерпілої.

Як зазначив суд
у вироку, що в протоколі огляду місця
події (а. с. 6-8 ) суд не знайшов
доказів насильницького статевого акту підсудного із потерпілою. Однак, як вбачається із протоколу огляду місця події
від 05 серпня 2001 року та додаткового протоколу огляду місця події від
06.08.2001 року, - з північної сторони
кукурудзи на ділянці картоплі, на
відстані ЗО см від кукурудзи має місце порушення структури грунту видимі сліди
перебування людини в діаметрі двох метрів,
прим'ятий бур'ян поломана гичка буряків,
вирвано з корінням стебло лободи,
також виявлене жіноче взуття на відстані 5 метрів в напрямку південного
заходу. Даний огляд місця події узгоджується з показами потерпілої.

Суд обгрунтовано
не прийняв до уваги вилучені в ході виїмки 10 серпня 2001 року особисті речі
ОСОБА_1., оскільки останні не були
належним чином описані та опечатані,
хоча залишив поза увагою покази свідка ОСОБА_5 , яка пояснювала, що коли о 6 годині 05.04.2001 року приїхав
батько ОСОБА_4., то ОСОБА_1 одягнув
одяг, який висів на дворі, та був випраний.

Разом з тим суд
залишив поза увагою акт судово-медичного обстеження ОСОБА_1. від 23.08.2001
року, яке розпочато 05.08.2001 року , -
при судово -цитологічному дослідженні вмісту з поверхні статевого члена
ОСОБА_1. клітин піхвового епітелію не виявлено , виявлені крохмальні зерна, які можуть бути елементами калових мас. Вказане не виключає можливості здійснення ним
статевого акту в термін, вказаний у
направленні тобто в ніч з 04 на 05.08.2001 р. (а. с 13-14)

Суд першої
інстанції при винесенні вироку послався на висновок судово-медичної експертизи
(комісійної - 202-208) від 16.09.2002 року та на копію заключения експертизи
потерпілих і обвинувачених Подільського району м. Києва від 06.09.2001 року (а. с. 184,
185 ), хоча в матеріалах справи
міститься лише копія даного заключения, крім того дана експертиза ні органами попереднього
слідства ні судом не призначалось.

Разом з тим суд
послався на висновок експерта від 06.09.2001 року про наявність у потерпілої
тілесних ушкоджень, а саме : овальної
форми крововиливи на передньо-внутрішній поверхні лівого плеча на границі
верхньої і середній третині, овальної
форми крововилив на передній поверхні
лівого плеча в нижній третині, 2
полосаті подряпини зі слідами сковзання в нижньо - зовнішньому квадраті правої
сідниця, на задній поверхні правого
стегно в верхній третині с
переходом в ділянку сідничної складки( а. с. 125-126),
зазначивши, що дані докази не
містять будь-яких об'єктивних підтверджень статевого акту 05 серпня 2001 року
між підсуднім ОСОБА_1 та потерпілою ОСОБА_4.,
тим паче насильницького характеру. Тобто суд не дав належної оцінки
вищезазначеним документам, хоча про дані
обставину апеляційний суд Вінницької області зазначав у своїй ухвалі від
03.08.2005 року.

З урахуванням
викладених обставин колегія суддів приходить до висновку, що кваліфікація судом дій засудженого ОСОБА_1
є невірно, а призначена міра покарання
м'якою.

Разом з
тим, як вірно зазначено в доповненні до
апеляції державного обвинувача, згідно
ч.1 ст.
5 КК України в редакції 2001 року закон про кримінальну
відповідальність, який скасовує
злочинність діяння або пом'якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання
таким законом чинності, у тому числі на
осіб, які відбувають покарання або

відбували
покарання, але мають судимості, тобто судом при призначенні покарання
безпідставно застосовано в якості додаткового покарання штраф.

Враховуючи
викладене, керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну
скаргу із доповненнями державного обвинувача задовольнити.

Вирок Іллінецького
районного суду Вінницької області від 05 лютого 2007 року щодо ОСОБА_1, - скасувати.

Справу направити
в Оратівський районний суд Вінницької області на новий судовий розгляд в іншому
складі суддів.