АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/606/15 Справа № 711/3294/15-к Категорія: ст.459 КПК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 липня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Черкаси кримінальне пров адження за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 04. 06.2015 року, якою залишено без задоволення заяву прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

українця, громадянина України, уродженця м.Одеса, жителя

АДРЕСА_1 , з вищою освітою, не працюючого, одруженого,

маючого на утриманні малолітню доньку, засудженого 22.11.2013 року

Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.3 ст.190, ч.4 ст.190,

ч.1 ст.358, ст.70 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі.

Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 28.04.2014 року

вказаний вирок залишено без змін та вирішено вважати ОСОБА_8

засудженим до 5 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього

майна, -

ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.05.2014 року, якою ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22.11.2013 року, на підставі ст.2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

в с т а н о в и л а :
Вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 22.11.2013 року ОСОБА_8 за ч.3 ст.190, ч.4 ст.190, ч.1 ст.358 КК України із застосуванням ст. 70 КК України остаточно призначено до відбуття 5 років 3 місяці позбавлення волі.

Ухвалою Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.05.2014 року за вказаним вироком ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання, призначеного вказаним вироком на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році».

Ухвалою Придніпровського районного суду міста Черкаси від 04.06.2015 року залишено без задоволення заяву прокурора про перегляд ухвали Придніпровського районного суду міста Черкаси від 28.05.2014 року стосовно ОСОБА_8 в порядку ст.459 КПК України за нововиявленими обставинами.

Не погоджуючись з ухвалою Придніпровського районного суду міста Черкаси від 04.06.2015 року прокурором, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції подана апеляційна скарга в якій вона, просить ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 04.06.2015 року, якою залишено без задоволення заяву прокурора про перегляд за нововиявленими обставинами ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.05.2014 про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році», скасувати через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_8 про звільнення його на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році».

При цьому апелянт посилається на те, що суд першої інстанції, розглядаючи заяву прокурора про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами, вимоги кримінального процесуального закону не дотримав. Відповідно до ст.459 КПК України судові рішення, які набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами, при цьому згідно п.3 ч.2 цієї статті КПК України однією з нововиявлених обставин є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути. Однак, суд першої інстанції, не звернув уваги на положення вказаної норми кримінального процесуального закону, та за наявності достатніх та аргументованих підстав для перегляду судового рішення про застосування акту амністії до ОСОБА_8 безпідставно залишив заяву прокурора без задоволення.

Суд першої інстанції при постановленні вироку стосовно ОСОБА_8 неправильно застосував кримінальний закон, оскільки, призначив за окремі злочини основне та додаткове покарання, після чого на підставі ст.70 КК України остаточно визначив до відбуття лише основне покарання без призначення остаточного додаткового покарання.

В свою чергу, апеляційний суд в порушення ст.378 КПК України в редакції 1960 року замість ухвалення нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання, постановив ухвалу, якою вирішив вважати ОСОБА_8 засудженим до 5 років 3 місяців позбавлення полі з конфіскацію майна.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 17.02.2015 за касаційною скаргою прокурора ухвалу апеляційного суду скасовано, а кримінальну справу направлено на новий апеляційний розгляд для належної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора про неправосудність вироку.

На даний час вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 не вступив в законну силу та переглядається в апеляційному порядку після скасування судом касаційної інстанції попередньої ухвали апеляційного суду від 28.04.2014.

Тому предметом розгляду в суді апеляційної інстанції є, зокрема, дотримання закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції.

Таким чином рішення Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.05.2014 року про застосування до нього Закону України «Про амністію у 2014 році», ухвалене на підставі судових рішень у кримінальній справі, зокрема вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 23.11.2013 року та ухвали апеляційного суду Черкаської області від 28.04.2014 року, які на даний час не мають законної сили та не можуть бути виконані.

На час звільнення ОСОБА_8 від відбуття покарання на підставі акту амністії (28.05.2014) судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій вступили в законну силу, однак в подальшому ухвалу апеляційного суду, якою переглянуто вирок стосовно ОСОБА_8 скасовано, внаслідок чого вирок є нечинним та не підлягає виконанню до набрання ним законної сили.

Судом першої інстанції при вирішенні питання про залишення без задоволення заяви прокурора про перегляд судового рішення про застосування акту амністії до ОСОБА_8 , не звернуто увагу, що підставою для застосування амністії є не лише вирок Придніпровського райсуду від 23.11.2013, а й ухвала апеляційного суду, якою даний вирок переглянуто.

Оскільки на даний час ухвалу апеляційного суду області, якою залишено без змін вирок стосовно ОСОБА_8 в частині призначення основного покарання та доповнено додатковим покаранням, судом касаційної інстанції скасовано, засуджений не може бути звільнений від такого покарання на підставі положень Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки вказане рішення не може ґрунтуватися на нечинному вироку та ухвалі, яка скасована судом касаційної інстанції.

Захисником ОСОБА_7 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому він висловлює своє прохання щодо того, що ухвалу Придніпровського районного суду м.Черкаси від 04 червня 2015 року необхідно залишити без змін, оскільки випадки, коли судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам та винесене з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, визначені у ст.ст. 411,412 КПК України. При цьому прокурором у поданій скарзі не наведено, які саме, з визначених Законом підстав, мали місце та чим це підтверджується.

Доводи прокурора про існування нововиявлених обставин були спростовані в ході розгляду справи виходячи із наступного.

У якості наявності нововиявлених обставин прокурор посилається на ухвалу Вищого спеціалізованого суду України від 17 лютого 2015 року, якою скасовано ухвалу апеляційного суду Черкаської області від 28 квітня 2014 року про відмову у задоволенні апеляцій захисту та прокурора, а справу направлено на новий апеляційний розгляд.

Така позиція прокурора не відповідає приписами п.3 ч.2 ст. 459 КПК України відповідно до яких ново виявленими обставинами визнається скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути.

Підставою для постановлення ухвали про застосування до ОСОБА_8 Закону України «Про амністію у 2014 році» є вирок Придніпровського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2013 року. Відповідно до ч. 1,3 ст. 401, ст. 404 КПК України 1960 року даний вирок набрав законної сили 28 квітня 2014 року і на сьогодні не скасований.

Отже, твердження прокурора про те, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 не вступив в законну силу не відповідає зазначеним нормам кримінально-процесуального Закону. При цьому це твердження у подальшому спростовується у поданій апеляції, коли прокурор приходить до висновку, що на час звільнення ОСОБА_8 від відбуття покарання на підставі акта амністії (28.05.14) «вирок вступив в законну силу».

За таких умов у суду першої інстанції не було підстав для скасування ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28 травня 2014 року, які відповідно до п.3 ч.2 ст.459 КПК України є нововиявленими і прийняте рішення вважаємо законним.

До початку розгляду кримінального провадження по суті за вказаною апеляцією від прокурора надійшло клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , в якому вона посилається на те, що відповідно до вимог ч.3 ст.76 КПК України, вони не можуть приймати участь у розгляді даної справи, оскільки суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, при перегляді судових рішень Верховним Судом України або за нововиявленими обставинами, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

А цими суддями в складі колегії суддів 28 квітня 2014 року приймалось рішення по даній справі при розгляді апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Придніпровського районного суду м.Черкаси від 22 листопада 2013 року відносно ОСОБА_8 , яке в подальшому ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 17 лютого 2015 року було скасовано, а саме ухвала апеляційного суду Черкаської області від 28 квітня 2014 року.

Заслухавши доповідь головуючого - судді, міркування прокурора щодо необхідності задоволення її клопотання про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , думки адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення клопотання прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , колегія суддів вважає, що вказане клопотання прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 з наведених у ньому підстав, підлягає задоволенню.

На підставі наведеного та керуючись, ч.3 ст.76 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :
Задовольнити клопотання прокурора про відвід головуючого судді ОСОБА_2 та судді - учасника колегії суддів ОСОБА_3 , по даному кримінальному провадженню.

Кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 про залишення без задоволення заяви прокурора про перегляд ухвали Придніпровського районного суду м.Черкаси від 28.05.2014 року в порядку ст..459 КПК України за нововиявленими обставинами передати на новий автоматизований розподіл.

Головуючий :

Судді :