АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11-кп/774/153/К/15 Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 08 квітня 2015 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні №0002803 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, освіта середньо-спеціальна, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-26 вересня 2012 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.1, 185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України з випробуванням с троком на два роки;

-28 лютого 2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.3,185 ч.2, 185 ч.2, 71 КК України до двох років одного місяця позбавлення волі;

-13 березня 2013 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.185 ч.2 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений 30 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»;

- 11 листопада 2014 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.15 ч.3, ч.2 ст.185 КК України до одного року обмеження волі

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, який визнаний винним та засуджений:

- за ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави за проведення судово-хімічних експертиз 2413 гривень 84 копійки.
Питання з речовими доказами вирішено.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_6

захисник ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі та в доповненнях до неї прокурор порушує питання про скасування оскаржуваного вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та ухвалення в цій частині свого вироку, яким призначити обвинуваченому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ст.70 ч.4 КК України, шляхом поглинання покарання призначеного за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 листопада 2014 року у вигляді одного року обмеження волі остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі с конфіскацією всього належного йому майна, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 листопада 2014 року.

Обвинуваченим ОСОБА_6 вирок не оскаржено.

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 січня 2015 року ОСОБА_6 визнано винним в скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України до чотирьох років шести місяців позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

За вироком суду, 07 жовтня 2014 року приблизно о 16 годині 10 хвилин працівники міліції на підставі ст.5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» провели оперативну закупівлю наркотичних засобів у обвинуваченого ОСОБА_6 , в ході якої останній перебуваючи в лісосмузі поблизу ГБК «Зоряний» в Жовтневому районі міста Кривого Рогу незаконно збув ОСОБА_9 за 85 гривень рідину в кількості 1,0 мл., яка знаходилась в медичному шприці об`ємом 2 мл., яку ОСОБА_6 в той же день з метою незаконного збуту незаконно придбав у невстановленої слідством особи. У той же день, приблизно о 16 годині 19 хвилин ОСОБА_9 , знаходячись біля магазину «Фреш», по мікрорайону 5-й Зарічний в Жовтневому районі міста Кривого Рогу добровільно видав співробітникам міліції придбаний наркотичний засіб.

В той же день, приблизно о 18 годині 45 хвилин на ділянці місцевості в лісосмузі поблизу ГБК «Зоряний» в Жовтневому районі міста Кривого Рогу співробітниками міліції у обвинуваченого ОСОБА_6 було виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл. з рідиною в кількості 4,0 мл., що згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-829 від 08 жовтня 2014 року є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим масою 4,1421 г., вага сухого залишку якого складає 0,1378 г., який ОСОБА_6 незаконно зберігав при собі з метою незаконного збуту, та грошові кошти у сумі 190 гривень які він виручив від незаконного збуту наркотичного засобу опій ацетильований.

Згідно висновку судово-хімічної експертизи № 58/10-844 від 17 жовтня 2014 року рідина об`ємом 1,0 мл., вилучена у ОСОБА_9 , містить особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданих на експертизу 0,9809 г. рідини - складає 0,0326 г. Вказана рідина, а також рідина вилучена у обвинуваченого ОСОБА_6 однорідні між собою за відтінком та ступенем прозорості; за кількістю, положенням і співвідношенням площі піків компонентів - тобто однорідні між собою за видом та за складом компонентів.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України, посилається на ті обставини, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 не в повній мірі враховано тяжкість скоєного злочину та його наслідки, внаслідок його м`якості, а також особу обвинуваченого, злочин вчинений обвинуваченим відноситься до категорії тяжких злочинів. Крім того, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.65 КК України не повною мірою врахував характер та ступінь суспільної небезпечності вчиненого обвинуваченим злочину. Також суд першої інстанції не врахував вимоги ч.4 ст.70 КК України та Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання». Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 мав керуватися положеннями ч.4 ст.70 КК України, згідно якої, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та просив колегію суддів задовольнити апеляційну скаргу в повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 в судовому засіданні при апеляційному розгляді кримінального провадження, кожен окремо заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора та просили вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 січня 2015 року залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційні скарги сторонами судового провадження надані не були.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду Дніпропетровської області, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі ч.3 ст.349 КПК України.

Висновки суду першої інстанції про скоєння ОСОБА_6 злочину при обставинах, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому відповідно до ст.404 КПК України (в редакції 2012 року) апеляційним судом не переглядаються.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України в названому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції полягає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно з ч.1 та ч.2 ст.409 КПК України при вирішенні питання про наявність підстав для скасування або зміни судового рішення суд апеляційної інстанції в даному провадженні має керуватися ст.ст.412-413 КПК України. Відповідно до змісту вказаної норми закону, підставами для скасування або зміни зазначеного вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі щодо м`якості призначеного судом першої інстанції покарання внаслідок необґрунтованого застосування судом положень ст.69 КК України колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що заслуговують на увагу.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Згідно п.8 вказаної постанови призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м`якшого покарання (ст.69 КК України) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох обставин) , що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання., а в резолютивній послатися на ч.1 ст.69 КК України. При цьому необхідно враховувати не тільки мету й мотиви, якими керувалась особа при вчиненні злочину, а й її роль серед співучасників, поведінку під час та після вчинення злочинних дій тощо.

Відповідно до ст.69 УК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції особливої частини цього Кодексу або перейти до іншого більш м`якого виду покарання не зазначеного в санкції статті.

Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливо лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно не справедливим.

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції, при обранні міри кримінального покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.69 КК України не були виконанні вимоги ст. 65 КК України, яка передбачає, що суд, з урахуванням тяжкості скоєного та особи засудженого, призначає покарання, яке є необхідним і достатнім для виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 цих вимог не дотримався та не зазначив, чому він визнав обставини, пом`якшуючі покарання цьому обвинуваченому, такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, та прийняв рішення про застосування положень ст.69 КК України за відсутності для цього достатніх підстав. Наведені судом обставини, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів не вважає достатньо вагомими зважаючи на фактичні обставини вчиненого кримінального правопорушення.

Крім того, колегія суддів вважає, що підлягають задоволенню і доводи прокурора на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначені ОСОБА_6 остаточного покарання.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 листопада 2014 року було засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 Кримінального кодексу України до одного року обмеження волі, з відбуванням покарання в кримінально-виконавчій установі відкритого типу, який набув законної сили. Тому суд першої інстанції повинен був, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , керуватися вимогами ч.4 ст.70 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» згідно яких, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першійтретій цієї статті.

З урахуванням наведеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року відносно ОСОБА_10 підлягає скасуванню в частині призначеного обвинуваченому покарання, у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст.414 КПК України, з ухваленням нового вироку, згідно ч.2 ст.420 КПК України.

Вирішуючи питання про призначення нового покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідно до вимог ст.65 КК України, колегія суддів з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що згідно ст.12 КК України є тяжким злочином, даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо (а.кп.41), на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває (а.кп.39, 40), раніше притягався до кримінальної відповідальності (а.кп.37, 38), обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття обвинуваченого та активне сприяння у розкритті злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання та вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч.2 ст. 307 КК України, з конфіскацією всього належного йому майна.

Остаточне покарання обвинуваченому слід призначити на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 листопада 2014 року, покаранням за даним вироком.

На думку колегії суддів, таке покарання є достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення ним нових злочинів.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.405, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів,
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 15 січня 2015 року задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року у кримінальному провадженні №0002803 за обвинуваченням ОСОБА_6 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України - скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України у вигляді шести років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 11 листопада 2014 року, покаранням за даним вироком та остаточно призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 січня 2015 року залишити без змін.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишити без змін утримання під вартою. Строк відбування покарання обчислювати з 07 жовтня 2014 року.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

На судові рішення може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

______________________________________________________________________________________________________________________

Провадження №11-кп/774/153/К/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

ст.307 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2