АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11кп/790/1252/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №632/675//15-к Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 липня 2015р. колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
- головуючого судді ОСОБА_2
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
- при секретарі ОСОБА_5
- за участю прокурора ОСОБА_6
- обвинуваченого ОСОБА_7
- захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_8 на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 27 квітня 2015 року, матеріали кримінального провадження №632/675/15-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Первомайський Харківської області, українець, громадянин України, з вищою освітою, не одружений, не працюючий, раніше не судимий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
засуджений за ч.2 ст.307 КК України до покарання у вигляді 6 (шести) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності.
Запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із застосуванням електронного засобу контролю відносно ОСОБА_9 змінено на запобіжний захід у вигляді утримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято його під варту в залі суду з послідуючим тримання під вартою в умовах СІЗО.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 рахується з 27.04.2015 року, тобто з моменту його затримання, та зараховано в строк покарання період тримання його під вартою по даній справі з 17.02.2015 року по 20.02.2015 року.
Стягнуто з ОСОБА_9 процесуальні витрати на користь держави.
Питання про речові докази вирішене.
Згідно вироку, 08 грудня 2014 року приблизно о 16 год. 00хв. ОСОБА_9 , знаходячись на перехресті вулиць Харківська та Леніна м. Первомайський Харківської області, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів незаконно збув ОСОБА_10 суху, подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 2,4339 гр., отримавши за це грошову винагороду в сумі 100грн.
17 лютого 2015 року приблизно о 14год. 00хв. ОСОБА_9 , знаходячись поблизу магазину «Стройсалон», розташованого в буд. № 6 на 4 м-ні м. Первомайський Харківської області, маючи умисел на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, з корисливих мотивів, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 суху, подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 3,2242 г, отримавши за це грошову винагороду в сумі 100грн.
В кінці серпня 2014 року, точна дата та час в ході розслідування не встановлені, ОСОБА_9 знайшов у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 полімерну пляшку з сухою, подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 306 від 28.02.2015 являється особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 200,426г.
В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів з метою збуту.
Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_9 відніс знайдений особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс до приміщення гаражу, розташованого на території домоволодіння за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав до 17 лютого 2015 року.
17 лютого 2015 року, о 18год. 45хв., в ході санкціонованого обшуку домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , за місцем мешкання ОСОБА_9 , у приміщенні гаражу, працівниками міліції Первомайського РВ ГУМВС України в Харківській області було виявлено та вилучено: полімерну пляшку та полімерний пакет з речовиною рослинного походження, яка згідно висновку судово-хімічної експертизи № 306 від 28.02.2015 року є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину складає 200,426 г, який ОСОБА_9 незаконно, повторно зберігав з метою збуту.
Прокурор у судовому засідання відмовився від апеляційної скарги, що не суперечить вимогам ст. 403 КПК України.
Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити в сторону пом`якшення, та застосувати до ОСОБА_9 положення ст.ст.69,75 КК України.
Адвокат вважає, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував те, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання, працював на момент вчинення злочину, однак звільнився за власним бажанням у березні 2015 року, оскільки до нього був застосований запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, що підтверджується копією трудової книжки.
Як вказує захисник, ОСОБА_9 за місцем останньої роботи та проживання характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.
Крім того, як зазначено в апеляційній скарзі захисником, у ОСОБА_9 на утриманні знаходить малолітній син - ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , якого він виховує самостійно, оскільки після розірвання шлюбу 21.09.2011 року син залишився мешкати з батьком.
Після взяття ОСОБА_9 під варту його син залишився без батьківського піклування, оскільки мати не цікавиться його долею, і дитина фактично знаходиться на утриманні хворої матері обвинуваченого - ОСОБА_12 .
Адвокат також вказує, що мати обвинуваченого ОСОБА_9 знаходиться на диспансерному обліку в Первомайській ЦРЛ з приводу ішемічної хвороби серця, дифузного кардіосклерозу, гіпертонічної хвороби 2 ст., сахарного діабет 2 типу середньої тяжкості, та що їй необхідна операція невірно зрощений перелом кісток лівого лучезапястного суглобу, больовий синдром.
Крім того, як вказує захисник, за даною адресою з ОСОБА_9 проживає його бабуся - ОСОБА_13 , яка теж страждає на ряд захворювань, та потребує стороннього догляду, і вона є учасником ВВВ.
Батько ОСОБА_9 ОСОБА_14 знаходиться на диспансерному обліку в Первомайській ЦРЛ з приводу ішемічної хвороби серця, атеросклеротичного кардіосклерозу, гіпертонічної хвороби 2 ст., дисциркуляторної енцефалопатії 2 ст., хронічного лівостороннього епитимпанита, хронічної двосторонньої сенсоневралгії, в 2013 році переніс операцію аденоми простати.
Як вказує адвокат, батьки ОСОБА_9 є ветеранами праці.
Адвокатом також зазначено, що обвинувачений перебуває на диспансерному обліку в Первомайській ЦРЛ з приводу інфекційної хвороби - хронічний гепатит ОСОБА_15 , підгострений перебіг, та потребує постійного диспансерного нагляду, періодичного лікування в стаціонарних та амбулаторних умовах.
Захисник зазначає у своїй апеляції, що на досудовому слідстві та в судовому розгляді ОСОБА_9 винним себе визнавав в повному обсязі, щиро розкаявся в скоєному злочині, що є пом`якшуючою обставиною.
Також, на думку адвоката, суд не врахував мотив скоєння злочину, який полягав в тому, що ОСОБА_9 мешкав два місяці однією сім`єю з ОСОБА_16 , яка раніше працювала слідчим Первомайського РВ.
Закупним по даній справі є її колишній чоловік, з яким вона в даний час мешкає, а наркотичну речову ОСОБА_9 збував саме йому на його прохання, тим самим, на думку адвоката, спровокував скоєння обвинуваченим злочину,за який він засуджений.
Крім того, на думку адвоката, суд не врахував, що на досудовому слідстві слідчий та прокурор подавали клопотання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, але судом було враховано всі дані про особу ОСОБА_9 , та застосовано до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, з чим погодився апеляційний суд Харківської області.
За час знаходження під домашнім арештом ОСОБА_9 жодного разу не порушив вимог законодавства.
Заслухавши думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження, провівши судові дебати, обговоривши доводи осіб, які приймали участь у судовому засіданні, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу адвоката необхідно задовольнити, виходячи з наступного.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_9 у скоєнні ним вищевказаного кримінального правопорушення будь ким не оскаржуються, і відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Покарання ОСОБА_9 призначене у межах санкції ст.307 ч.2 КК України, та згідно з тим, що скоєний ним злочин відповідно до ст.12 КК України відноситься до категорії тяжкого.
Однак, колегія суддів вважає, що при призначенні остаточного покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на шість років суд першої інстанції недостатньо врахував те, що він страждає на інфекційне захворювання хронічний гепатит ОСОБА_15 , у нього на утриманні до моменту арешту знаходився малолітній син 5 років, який проживав з ним та знаходився на його утриманні.
Також, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції недостатньо врахував те, що на утриманні ОСОБА_9 знаходились його старі батьки інваліди та пенсіонери, які також страждають на тяжкі захворювання - ішемічну хворобу серця, гіпертонію, кардіосклероз, сахарний діабет, та стоять на обліку у Первомайскій центральній районній лікарні у зв`язку з цими захворюваннями, та потребують підвищеної опіки та утримання з боку засудженого.
Судом першої інстанції в недостатній мірі було враховане те, що ОСОБА_9 як на досудовому слідстві, так і в суді беззаперечно визнавав себе виннім, таким чином допомагаючи повному розкриттю цього злочину, у зв`язку з чим провадження було розглянуто у порядку ст.349 КПК України.
Колегія суддів вважає, що при таких обставинах, залишивши вирок суду першої інстанції без змін, сім`я ОСОБА_9 буде приречена на страждання, оскільки він був єдиним годувальником малолітньої дитини на батьків пенсіонерів, та доглядав за ними.
Також, колегія суддів вважає, що повне визнання ОСОБА_9 своєї вини, сприяння ним розкриттю скоєного злочину, кількість збутої наркотичної речовини трішки більше 5.6 гр. за два рази, сума коштів, які він отримав після збуту наротичного засобу, яка є незначною, наявність у нього хронічного гепатита ОСОБА_15 , та знаходження на утриманні дитини та батьків пенсіонерів, кількість епізодів збуту істотно знижують ступінь тяжкості скоєного обвинуваченим злочину.
Таким чином, колегія суддів вважає за можливе при таких обставинах призначити ОСОБА_9 покарання більш м`яке, ніж передбачене законом.
Про таку можливість призначення більш м`якого покарання, та при таких обставинах вказано і в п.8 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року.
Про початок виправлення ОСОБА_9 свідчать також вищевказані обставини, що дає можливість звільнити його від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції встановив, що він раніше не судимий, щиро розкаявся у скоєному злочині та сприяв розкриттю злочину, характеризується задовільно, до моменту обрання йому міри запобіжного заходу у виді домашнього арешту працював та матеріально утримував свою сім`ю, на протязі 10 років страждає інфекційною хворобою.
Крім того, як вбачається із матеріалів кримінального провадження, органи міліції, зафіксувавши кримінальне правопорушення ОСОБА_9 08.12.2014 року у виді незаконного збуту громадянину ОСОБА_17 2.4339 гр. канабісу, не прийняли заходів щодо припинення ним правопорушень у сфері обороту наркотичних засобів, а дали і допустили змогу скоїти ОСОБА_9 подібне правопорушення, що суперечить вимогам рішень ОСОБА_18 суду з прав людини.
Усі ці обставини також істотно знижують ступінь небезпечності обвинуваченого для суспільства, що в своїй сукупності утворюють підставу для висновку суду про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконанням покладених на нього судом обов`язків.
Таким чином, колегія суддів, аналізуючи всі обставини кримінального правопорушення, скоєного ОСОБА_9 , та кримінальне провадження приходе до висновку, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченого був істотно порушений розумний та справедливий баланс між скоєним та покаранням за цей злочин.
Про можливість такого звільнення від відбування покарання з випробуванням при наявності вищевказаного комплексу обставин вказано і у п.9 Постанови Пленуму ВС України за №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р.
Крім того, призначення обвинуваченому покарання з застосуванням ст.75 КК України само по собі є реальною мірою покарання, яке відтермінується на певний строк, в який обвинувачений повинен довести своє виправлення та переховання.
Також, як вбачається із вироку суду та матеріалів кримінального провадження обвинувачення ОСОБА_9 в частині незаконного придбання та зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, яке вчинене повторно, підтверджується тільки одними його визнавальними показами як на досудовому слідстві, так і у суду.
Все це свідчить про те, що ОСОБА_9 щиро розкаявся у скоєному, та бажає порвати з кримінальними обставинами, які він вчинив, що свідчить про початок його виправлення та бажання не скоювати правопорушення у подальшому.
Всі вищевказані обставини суттєво знижують ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_9 правопорушення.
Таким чином, аналізуючи всі обставини по кримінальному провадженню колегія суддів приходе до висновку про можливість зниження ОСОБА_9 на підставі ст.69 КК України призначеного йому судом першої інстанції покарання, та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, враховуючи його особу та обставини, що пом`якшують покарання.
На думку колегії суддів таке призначене йому колегією суддів покарання буде на підставі ч.2 ст.65 КК України необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи ОСОБА_9 покарання з застосуванням ст.75 КК України колегія суддів вважає за необхідне змінити йому запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, та звільнити його з-під варти у залі суду, та зарахувати йому в строк відбутого покарання час, який він відбував від вартою з 27.04.2015 року, тобто, з моменту його затримання.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404,405,407,408,409,418,419, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу адвоката задовольнити.
Вирок Первомайского міськрайонного суду Харківської області від 27.04.2014 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України, та з застосуванням ст.69 КК України призначити йому покарання в 5(п`ять) років позбавлення волі, без конфіскацією усього майна, яке належить йому на праві власності.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням строком на 3 (три) роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Відповідно до ст.76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально виконавчої системи.
Запобіжний захід ОСОБА_7 скасувати, та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.
Зарахувати ОСОБА_7 у відбутий строк час утримання його під вартою з 27.04.2015 року по 07.07.2015 року, тобто 72 доби.
В іншій частині цей вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України по розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:
_____________________ _____________________ __________________