АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження 11/774/7/К/15Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія судів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула 13 січня 2015 року у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Липняжка Добровеличківського району Кіровоградської області, громадянин України, українець, освіта середня, неодружений, раніше судимий:

- 25 квітня 2007 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст.309 ч.1 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з випробувальним терміном на 1 рік;

- 16 липня 2008 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений 26 вересня 2011 року на підставі ст.81 КК України умовно-достроково на 1 рік 6 місяців 26 днів,

зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1

визнаний винним та засуджений за:

· ч.2 ст.263 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі;

· ч.2 ст.307 КК України з застосуванням ст.69 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання, частково, а саме 6 місяців, приєднане невідбуте покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16.07.2008 року і остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

З засудженого ОСОБА_7 стягнуто на користь держави 809 грн. 16 коп. та 470 грн. 40 коп. витрат, пов`язаних з залученням експерта.

Питання з речовими доказами вирішено.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 22 вересня 2014 року, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за обвинуваченням в скоєнні злочинів, передбачених ч.2 ст.263, ч.2 ст.307 КК України за наступних обставин.
ОСОБА_7 , 15 вересня 2012 року, приблизно о 10 годині 00 хвилин, перебуваючи поблизу ринку Північний, розташованого по вул. Щепкіна в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, маючи умисел на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, у невстановленої слідством особи придбав штик-ніж, який незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу. 16 вересня 2012 приблизно о 14-00 годині на березі річки Саксагань, поблизу вул. Новобудов в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, був затриманий співробітниками міліції в ході зовнішнього огляду в правій руці, був виявлений і вилучений штик-ніж, який згідно судово-криміналістичної експертизи № 58/03-179 від 21.09. 2012 року є холодною клинковою зброєю колючо-ріжучої дії, а саме багнетом 7,62 мм самозарядної гвинтівки системи Токарєва зр. 1940 р., виготовлений заводським способом, який ОСОБА_7 носив при собі без передбаченого законом дозволу.
Також, ОСОБА_7 , 30 жовтня 2012 року, в денний час доби, знаходячись в районі ГСК Зоряний в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, вступив у попередню змову з невстановленим слідством особою о незаконному збуті наркотичних засобів в подальшому, попередньо домовившись про те, що не встановлена особа буде передавати йому для подальшого збуту наркотичний засіб, а він - ОСОБА_7 , буде збувати дані наркотичні засоби особам, що вживають наркотичні речовини, при цьому отримає в якості оплати в день за продане наркотичний засіб або 150 гривень, або 3 мл опію для особистого вживання.
02 листопада 2012 року, приблизно в 06.00 годин, ОСОБА_7 , в телефонному режимі, домовився з невстановленою слідством особою про незаконний збут наркотичних засобів, після чого, в той же день, згідно з попередньою домовленістю, ОСОБА_7 прибув до магазину Терра, розташованого навпроти будинку АДРЕСА_2 , де невстановлена слідством особа, приблизно в 06-15 годин, передала ОСОБА_7 одноразовий медичний шприц об`ємом 20 куб. см. з наркотичним засобом - опієм ацетильованим в кількості 9,0 мл, яке ОСОБА_7 незаконно придбав і зберігав при собі з метою збуту.
З наркотичним засобом-опієм ацетильованим, ОСОБА_7 , попрямував в кв. АДРЕСА_3 , де в той час мешкав тимчасово, де 1,0 мл наркотичного засобу-опію ацетильованого вжив шляхом ін`єкції, а решту наркотичного засобу в кількості 8,0 мл залишив незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту.
02 листопада 2012 року, співробітники міліції на підставі Закону України від 15 лютого 1995 року Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними провели оперативну закупівлю наркотичних засобів, у ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_7 , повторно, будучі в стані наркотичного сп`яніння, приблизно о 10 годині 50 хвилин цього ж дня, на сходовому майданчику 9-го поверху 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_10 , речовину коричневого кольору в кількості 2,0 мл, яка згідно первинного дослідження (висновку спеціаліста № 58-10/2107 від 02.11.2012 року), є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становіть 0,122 грама і яку ОСОБА_10 в той же день, приблизно в 11.00 годині добровільно видав працівникам міліції у дворі будинку АДРЕСА_5 .
Згідно висновку експерта № 58/10-1097 від 07.11.2012 року рідина, об`ємом 1,5 мл, добровільно видана ОСОБА_10 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,092 грама.
Крім того, 02 листопада 2012року, співробітники міліції на підставі Закову України від 15 лютого 1995 року Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними провели оперативну закупівлю наркотичних засобів, у ОСОБА_7 , в ході якої ОСОБА_7 , повторно, будучі в стані наркотичного сп`яніння, приблизно о 14 годині 35 хвилин цього ж дня, на сходовому майданчику 9-го поверху 1-го під`їзду будинку АДРЕСА_4 , незаконно збув ОСОБА_11 , речовину коричневого кольору в кількості 2,0 мл, яка згідно висновку первинного дослідження є особливо небезпечний наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становіть 0,122 грама і яку ОСОБА_11 в той же день, приблизно в 11.00 годині добровільно видав працівникам міліції у дворі будинку АДРЕСА_5 .
Згідно висновку експерта № 58/10-1097 від 07.11.2012 року рідина, об`ємом 1,5 мл, добровільно видана ОСОБА_11 містить особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,092 грама.
02 листопада 2012 року приблизно в 15.00 годин, працівниками міліції на сходовому майданчику 9-го поверху в під`їзді № 1 будинку 21 на 5 мкр. Зарічному в Жовтневому районі м. Кривого Рогу був затриманий ОСОБА_7 , у якого в ході зовнішнього огляду в куртці в лівій внутрішній кишені був виявлений та вилучений медичний шприц ємкістю 20 мл, в якому знаходилася рідина коричневого кольору в кількості 4,0 мл, яка згідно висновку пер винного дослідження (спеціаліста № 58-10-2105 від 02.11.2012 року), є особливо небезпечним наркотичним засобом-опієм ацетильованим, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,244 грама, яку ОСОБА_7 незаконно зберігав при собі з метою збуту.
Згідно висновку експерта № 58/10-1097 від 07.11.2012 року рідина, об`ємом 3,5 мл, вилучена у ОСОБА_7 , містить особливо-небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильовании, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 0,214 грама.
Також у ОСОБА_7 були виявлені та вилучені грошові кошти в сумі 266 гр., які він отримав від незаконного збуту наркотичних засобів.
В апеляції засуджений ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації своїх дій за ст.ст.263 ч.2, 307 ч.2 КК України, просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити свій вирок, яким призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що він має тяжкі захворювання, які потребують невідкладного довготривалого стаціонарного лікування, що підтверджується медичними довідками, що містяться в матеріалах кримінальної справи.

В апеляціях адвокат ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин справи та кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст.ст.263 ч.2, 307 ч.2 КК України, просять вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу від 22.09.2014 року змінити в частині призначеного покарання та звільнити ОСОБА_7 від покарання в зв`язку з хворобою, на підставі ч.2 ст.84 КК України.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що засуджений ОСОБА_7 хворіє на ВІЛ-інфекцію (ІІІ клінічна стадія), хронічний гепатит, псоріаз поширеної форми, хронічну наркоманію, знаходиться на обліку у СНІД-центрі з 2007 року. Крім того, ОСОБА_7 була встановлена ІІІ група інвалідності, станом на 2014 рік його стан умовно важкий. Також, ОСОБА_7 просив суд звільнити його від відбування покарання за хворобою, але суд не врахував його доводи та наявні підстави для застосування ст.84 КК України. Окрім того, на момент винесення вироку ОСОБА_7 перебував під вартою вже тривалий час 1 рік 10 місяців, та не міг отримувати медичну допомогу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, що заперечував проти задоволення апеляцій засудженого, захисника ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 та просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, оскільки вважає, що вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим, а доводи засудженого, його захисника та адвоката щодо неврахування його стану здоров`я та щодо суворості обраної судом першої інстанції міри покарання безпідставними, та таким, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, заслухавши думку засудженого ОСОБА_7 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляцій захисника ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_8 в його інтересах, думку адвоката ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та не заперечувала проти задоволення апеляцій засудженого та його захисника ОСОБА_9 , перевіривши матеріали справи та доводи наведені в апеляціях, колегія суддів вважає, що апеляції засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.263 ч.2, 307 ч.2 КК України, при обставинах, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій в апеляціях не оскаржуються, і у відповідності до ст.365 КПК України ( в редакції 1960 року), апеляційним судом не перевіряються.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочинів ОСОБА_7 , які могли істотно вплинути на законність вироку, також не встановлено.

Призначаючи міру покарання засудженому , суд першої інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчинених ним злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості (ст.263 ч.2 КК України) та до категорії тяжких злочинів (ч.2 ст.307 КК України), особу обвинуваченого, який раніше притягався до кримінальної відповідальності, задовільно характеризується (а.с.122 том 1, а.с.26 том 2, а.с.52 том 2) на обліку у лікаря психіатра не перебуває (а.с.47 том 2), з квітня 2007 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу психічно поведінкового розладу в результаті вживання опіоїдів, синдром залежності (а.с.47 том 2), що він не працює, врахував також його стан здоров`я та його намір в подальшому не скоювати злочини, призначивши йому покарання за ст.307 ч.2 КК України з застосуванням ст.69 КК України, та призначив остаточне покарання з застосуванням ст.71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, часткового приєднавши невідбуте покарання, за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 16 липня 2008 року.

Крім того, що стосується клопотання засудженого ОСОБА_7 про заміну йому запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення, оскільки засудженим не наведено обґрунтованих підстав для його заміни. ОСОБА_7 обвинувачується органом досудового розслідування у вчиненні умисного злочину, який відноситься до категорії тяжких, міра покарання за скоєння якого, передбачена КК України на строк понад шість років позбавлення волі з конфіскацією майна. До того ж, злочин, за який ОСОБА_7 засуджений за оскаржуваним вироком, він вчинив період умовно-дострокового звільнення. Це вказує на ризик продовження ним злочинної діяльності.

Таким чином, колегія суддів вважає, що обраний судом першої інстанції запобіжний захід у вигляді тримання під вартою слід залишити без зміни, а клопотання засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Відповідно до ч.2 ст.84 КК України, особа, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на іншу тяжку хворобу, що перешкоджає відбуванню покарання, може бути звільнена від покарання або від подальшого його відбування. При вирішенні цього питання суд враховує тяжкість вчиненого злочину, характер захворювання, особу засудженого та інші обставини справи.

Крім того, згідно ч.1 ст.408 КПК України, за наявності підстав, передбачених ст.84 КК України, суддя районного (міського) суду за місцем відбування покарання розглядає подання установи, яка відає відбуванням покарання, та висновок лікарської комісії і звільняє засудженого від покарання чи подальшого його відбування.

Згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 28.09.1973 року №8 «Про практику застосування судами законодавства про звільнення від відбуття покарання засуджених, які захворіли на тяжку хворобу», відповідно до вимог ст.408 КПК України, факт захворювання засудженого на тяжку хворобу сам по собі не тягне обов`язкового звільнення від відбуття покарання.

Звільнення від відбуття покарання через хворобу з місць позбавлення волі може бути застосоване судом до тих засуджених, які захворіли під час відбуття покарання і ця хвороба перешкоджає відбувати покарання, тобто у випадках, коли дальше утримання в місцях позбавлення волі загрожує їх життю або може призвести до серйозного погіршення здоров`я чи інших тяжких наслідків.

Посилання самого засудженого ОСОБА_7 , його захисника та адвоката в скарзі на хвороби, які відповідно до наказу Державного департаменту України з питань виконання покарань та Міністерства охорони здоров`я України від 18 січня 2000 року є підставою для про звільнення засуджених від подальшого відбування покарання, як на обставину, що унеможливлює призначення ОСОБА_7 покарання без позбавлення волі, не ґрунтується на законі.

Питання про можливість звільнення особи, яка після вчинення злочину або постановлення вироку захворіла на тяжку хворобу від покарання або подальшого його відбування, вирішується відповідно до вимог ч.2 ст. 84 КК України за поданням начальника виправно-трудової установи чи слідчого ізолятора, спецчастини яких обслуговують лікарні для засуджених. Крім того, медичне обстеження таких засуджених здійснюють спеціальні комісії. Як встановлено колегією суддів, в матеріалах кримінальної справи такий висновок спеціальної лікарської комісії про медичний огляд засудженого ОСОБА_7 , відсутній.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 не підлягають задоволенню. Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, а можливість відбувати його повинна визначатися в іншому порядку.

Керуючись ст.ст.365, 366 КПК України 1960 року, п.п.11, 15 розділу ХІ «Перехідних положень» КПК України 2012 року, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

В задоволенні апеляцій засудженого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , в інтересах засудженого ОСОБА_7 , адвоката ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 вересня 2014 року залишити без змін.

Судді апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

_________________________________________________________________________________________________________________________________________
Провадження №11/774/7/к/15 Суддя І інстанції ОСОБА_1

Категорія ст.307 ч.2 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2