Справа №
11-61/2007 року Головуючий: в
1-й інстанції: Свіреда І. С
Категорія: постанова Доповідач: Шершун В.В.
ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«07» лютого 2007 року колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного
суду Хмельницької області в складі:

головуючого-судді: Бережного С.Д.,

суддів:
Шершуна В.В., Майданюк К.І., з участю прокурора: Бантюка І.М.,

та потерпілих:
ОСОБА_1., ОСОБА_2, ОСОБА_3., ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6.

розглянула у
відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за
апеляціями прокурора та потерпілих ОСОБА_1., ОСОБА_2, ОСОБА_3., ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_6. на постанову Нетішинського міського суду від «29»
листопада 2006 року.

Цією постановою кримінальну справу
про обвинувачення

ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с Вовковинці, Деражнянського р-ну,
Хмельницької обл., мешканки м. Нетішина, АДРЕСА_1, Хмельницької обл., українки, гр-ки України, з вищою освітою, не працюючої, одруженої, раніше
не судимої

за ст.ст. 190
ч.4, 369 ч.1, 15 ч.3, 358 ч.1,3 КК України повернуто прокурору Хмельницької області
для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід ОСОБА_7. змінено з утримання під вартою на підписку про невиїзд

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_7. обвинувачується органами досудового слідства в тому, що вона протягом 2001-2002 pp., шляхом обману та зловживання довірою мешканців м. Нетішина, викликала у
них впевненість у вигідності придбання квартир за заниженими
цінами внаслідок чого заволоділа їх грошима, зокрема 192100 доларів США, що за курсом Національного Банку України становить
1028636 грн. 27 коп.

Зокрема, за вказаною схемою, вона
отримала:

· 10 січня та в кінці лютого 2001 року 3000 доларів США (16300 грн.) ОСОБА_8,

· в кінці 2001 на початку 2002 року 16000 доларів США (80000 грн.) ОСОБА_9,

· 27 грудня 2001 року 3500 доларів США (19100 грн.) ОСОБА_10.,

· 18 лютого 2002 року 4000 доларів США (22000 грн.) ОСОБА_11.,

· 11 березня 2002 року 10500 доларів США (58000) ОСОБА_12,

· 19 та 22 квітня 2002 року 9500 доларів США (52050 грн.) ОСОБА_13.,

· 03 травня 2002 року 7500 доларів США (41250 грн.) ОСОБА_14.,

· 14 травня 2002 року 3000 доларів США (16500 грн.) ОСОБА_15.,

2

· 15 травня 2002 року 7000 доларів США (37320 грн. 50 коп.) ОСОБА_16.,

· 16 травня 2002 року 5500 доларів США (30250 грн.) ОСОБА_17,

· в травні
2002 року 2500 доларів США
(13328 грн. 75 коп.)
ОСОБА_18.,

· 18 червня 2002 року 3500 доларів США (19250 грн.) ОСОБА_19,

· 18
червня та 04 липня 2002 року 12000 доларів США (66000 грн.) ОСОБА_20.,

· 20
червня 2002 року 5500 доларів США
(30250 грн.)
ОСОБА_21,

· 07 липня
та 03 вересня 2002 року 11500 доларів США
(63250 грн.) ОСОБА_6.,

· 09 липня 2002 року 2900 доларів США (15453 грн. 52 коп.) ОСОБА_22,

· 17 липня 2002 року 2000 доларів США (10600 грн.) ОСОБА_23.,

· 25 липня
2002 року 3000 доларів США
(15750 грн.)
ОСОБА_24,

· в липні
2002 року 3000 доларів США
(15600 грн.)
ОСОБА_25.,

· 16 серпня 2002 року 2000 доларів США (11000 грн.) ОСОБА_26,

· 19 серпня 2002 року 3000 доларів США (15900 грн.) ОСОБА_27,

· 25
вересня 2002 року 3500 доларів США
(19250 грн.) ОСОБА_28,

· 30
вересня 2002 року 3500 доларів США
(19250 грн.)
ОСОБА_29.,

· 01 та 04
жовтня 2002 року 4000 доларів США
(22000 грн.) ОСОБА_30,

· 07
жовтня 2002 року 7500 доларів США
(39000 грн.) ОСОБА_31,

· 09 жовтня 2002 року 7500 доларів США (39967 грн. 50 коп.) ОСОБА_32,

- 18
жовтня, 01 листопада та 23 грудня 2002 року 7000 доларів США (39000 грн.)

ОСОБА_33.,

· 06 та 19
листопада 2002 року 5200 доларів США
(27716 грн.)
ОСОБА_34,

· 07 листопада 2002 року 3500 доларів США (20000 грн.) ОСОБА_35,

· 16 листопада 2002 року 15000 доларів США (82500 грн.) ОСОБА_36,

· 02
грудня 2002 року 5000 доларів США
(27500 грн.) ОСОБА_37,

· 06
грудня 2002 року 5500 доларів США
(30250 грн.) ОСОБА_38.

Крім того, в
кінці жовтня-на початку листопада 2003 року, продовжуючи злочинну діяльність,
ОСОБА_7. повторно, шляхом обману і зловживанням довірям ОСОБА_6., з метою
викликання впевненості по поверненню їй 11500 доларів США, які вона
отримала у неї в 2002 році для придбання
квартир у м. Нетішині, шахрайським шляхом заволоділа її грошима в сумі
2000 грн., які, як вона пояснила, потрібні на послуги адвоката та 1000 грн. в березні 2004 року, які, як вона пояснила,
потрібні на послуги банку, чим завдала значної матеріальної шкоди на
3000 грн.

Також в кінці
січня 2004 року, продовжуючи злочинну діяльність, ОСОБА_7. повторно, шляхом
обману ОСОБА_9, зловживаючи його довірою, з метою викликання впевненості
повернення йому 16000 доларів США,
які вона взяла у нього в 2001-2002 pp. для
придбання чотирьох квартир в м. Нетішині, шахрайським шляхом заволоділа його
грошима в сумі 700 ЄВРО (за курсом НБУ 4734 грн. 20 коп.), які, як вона
пояснила, потрібно було дати в якості хабара працівнику прокуратури м.
Хмельницького для зняття арешту з її
особового рахунку, чим заподіяла потерпілому значної матеріальної шкоди
на суму 4734 грн. 20 коп.

Продовжуючи свою
злочинну діяльність, знаходячись під слідством, ОСОБА_7. повторно, з жовтня
2004 року до 19 березня 2005 року , шляхом обману ОСОБА_3. та ОСОБА_4,
зловживаючи їх довірою, з метою викликання впевненості про вигідність придбання
в м. Одесі квартир за зниженою ціною та їх продажу за більш вищою ціною,
шахрайським шляхом заволоділа грішми в сумі 4300 доларів США в жовтні-листопаді
2004 року, 35000,. грн. на початку грудня, 10000 доларів США в 20-х числах грудня 2004 року, 7200 доларами США в останніх числах грудня того ж року, 4500 доларами
США в січні
2005 року, 2500 доларами США
на початку березня та 230000 доларами США,
а всього 258500 доларами США
(1370050 грн. за курсом НБУ).

28 січня 2005 року ОСОБА_7. повторно, шляхом обману
ОСОБА_5 та ОСОБА_39, зловживаючи їх довірою, з метою викликання впевненості
придбання квартири в м. Одесі за зниженою ціною, шахрайським шляхом заволоділа
8500 доларами

3

США (45050 грн.
за курсом НБУ), чим заподіяла потерпілим значної матеріальної шкоди на
згадану суму.

Крім цього,
ОСОБА_7. обвинувачується в тому, що вчиняючи шахрайські дії щодо ОСОБА_9, в
кінці січня 2004 року підробила заяву на ім'я помічника прокурора з нагляду за
слідством в Хмельницькій області ОСОБА_40, який ніколи на прокурорсько-слідчих посадах в прокуратурі
Хмельницької області не працював, від імені адвоката м. Києва ОСОБА_41,
який також не зареєстрований як адвокат у Вищій кваліфікаційній комісії
адвокатури.

В заяві, яку
надала ОСОБА_9, підробила підписи неіснуючих осіб ОСОБА_40 та ОСОБА_41. і
запевнила потерпілого в тому, що для зняття арешту з її рахунку, з метою
повернення йому коштів, необхідно дати хабара працівнику прокуратури, для чого
останній передав їй 700 Євро, чим заподіяла потерпілому значної матеріальної
шкоди.

Також ОСОБА_7. обвинувачується і в тому, що в кінці січня 2004 року,
вчиняючи шахрайські дії щодо ОСОБА_9, підробила заяву на ім'я
помічника прокурора з нагляду за слідством в Хмельницькій області ОСОБА_42,
який ніколи не працював на прокурорсько-слідчих
посадах в прокуратурі Хмельницької області, від імені адвоката м. Києва
ОСОБА_41, який також не зареєстрований як адвокат у Вищій кваліфікаційній
комісії адвокатури. В цьому документі, який надала ОСОБА_9., ОСОБА_7. підробила підписи неіснуючих осіб ОСОБА_40 та
ОСОБА_41

Крім цього,
ОСОБА_7., вчиняючи шахрайські дії щодо ОСОБА_4, підробила лист реєстрації
проведених проплат ОСОБА_4.
через виконком Київського р-ну м. Одеси виконання технічної документації від 2
грудня 2004 року в сумі 5770 грн.

В цьому
документі, який надала ОСОБА_4, підробила підписи головного бухгалтера
ОСОБА_43. та голови виконкому ОСОБА_44. Київського р-ну м. Одеси, які згідно
експертизи № 359 від 10 червня 2005 року виконані не ними, а іншою особою.

В своїх
апеляціях прокурор та потерпілі ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_4., ОСОБА_5., ОСОБА_9,
ОСОБА_6. просять скасувати постанову місцевого суду як незаконну, обрати для
ОСОБА_7. запобіжний захід у вигляді утримання під вартою, та направити кримінальну
справу до Нетішинського міського суду для розгляду.

При цьому
апелянт посилається на те, що суд у постанові вказує на надумані порушення кримінально-процесуального
законодавства (як на підстави повернення справи на додаткове
розслідування), Оскільки вони не підтверджуються матеріалами кримінальної
справи.

Крім того, як
вважає прокурор, суд, повертаючи справу на додаткове розслідування з надуманих
підстав надає перевагу одним доказам перед іншими.

Також апелянт
вказує на безпідставність висновку суду щодо неможливості призначення в
майбутньому покарань відповідно до ст.ст. 70, 71 ККУ.

Крім цього, на
думку прокурора, суд безпідставно змінив ОСОБА_7. запобіжний захід, порушивши
при цьому ст.ст. 148, 150, 155 КПК України, оскільки в постанові мотиви для
зміни запобіжного заходу не обґрунтовані; не враховано, що обвинувачена на стадії досудового слідства залишила постійне
місце проживання, роботу, зникла; по справі визнано потерпілими 37 осіб,
а загальна кількість збитків, спричинених ОСОБА_7. складає понад 2 млн. грн.

В запереченнях на апеляції обвинувачена ОСОБА_7. вважає
постанову про повернення справи на додаткове розслідування законною та
обґрунтованою, оскільки досудовим слідством
була допущена неповнота та неправильність попереднього слідства, яка не
може бути усунута в судовому засіданні, зміна запобіжного заходу з утримання
під вартою на підписку
про невиїзд була
здійснена судом з
дотриманням чинного

4

кримінально-процесуального
права, оскільки вона важко хворіє, і тому просить залишити постанову в силі, а
апеляції. - без задоволення.

Заслухавши
суддю-доповідача, прокурора та потерпілих ОСОБА_1., ОСОБА_2, ОСОБА_3.,
ОСОБА_4., ОСОБА_5, ОСОБА_6. на підтримку апеляцій, які просили постанову від
29.11.2006 року скасувати, а справу повернути в Нетішинський міський суд на
новий судовий розгляд, ОСОБА_7. в заперечення апеляцій, вивчивши матеріали
справи і доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають
частковому задоволенню.

Повертаючи
справу на додаткове розслідування, суд послався на неповноту і неправильність
досудового слідства, які на його думку, не можуть бути усунуті в судовому
засіданні.

Так, суд вважає,
що органи досудового слідства допустили істотне порушення вимог
кримінально-процесуального закону, які полягають в тому, що справа проти
ОСОБА_7. порушена 16.01.2003 року за ознаками ст. 190 ч.4 КК України, як
шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах, як продовжуваний злочин, що на
думку суду позбавляє органи досудового слідства порушувати справу за іншими епізодами
(як наприклад, порушена справа за іншими епізодами стосовно ОСОБА_7 27.11.2006
року).

Крім того,
незаконно, на думку суду пред'явлено звинувачення ОСОБА_7. по епізодах
шахрайства з ОСОБА_9, ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_6, ОСОБА_18, оскільки за цими
епізодами окремо кримінальна справа не порушувалась - ці потерпілі звернулись з
заявами до органів слідства після порушення справи, тобто після 16.01.2003
року.

Суд також
вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 пред'явлене не конкретне -всупереч вимогам ст.
64 КПК України органами досудового слідства не встановлено точної дати скоєння
злочину і кількість осіб, яким злочинними діями завдано шкоди. Данні порушення, на думку суду, в майбутньому
позбавлять можливості інший суд, в разі засудження ОСОБА_7 за інші
злочини, - застосувати при пред'явленні їй остаточного покарання ст.ст. 70, 71
КК України.

Також суд
вказує, що інкримінуючи ОСОБА_7 підробку документів органи досудового слідства
порушили існуючий порядок долучення цих документів, а в ході проведення по цих документах почеркознавчої
експертизи не поставили перед експертами всіх необхідних питань.

На думку суду
першої інстанції органи слідства допустили також неповноту слідства, яка не
може бути усунута в судовому засіданні. Так, як вказується в постанові, в
справі (Т. 2 а.с. 1-52) є розписки громадян про повернення їм ОСОБА_7 коштів.
На думку суду за цими епізодами повинні були б бути порушенні кримінальні
справи, а тому, як вважає суд, обвинувачення ОСОБА_7 пред'явлене вибірково, що
призвело до порушення прав громадян, яким не повернуто кошти, і які не визнані
потерпілими.

Неповнотою
слідства суд вважає і процесуальні дії по перевірці діяльності ПП «Рафаело» -
пред'явлення осіб для впізнання свідкам ОСОБА_45 і ОСОБА_46 та допит цих
свідків з порушенням вимог КПК України.

Що стосується
звільнення ОСОБА_7 з-під варти, то суд послався на те, що вона тривалий час
знаходилась під вартою і потребує істотного лікування, в зв'язку з цим знайшов
можливість замінити ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою на
підписку про невиїзд.

Колегія суддів вважає, що до вищенаведених висновків суд
першої інстанції прийшов передчасно, без глибокого і всебічного вивчення
доказів по справі з точки зору їх відносності, достатності, допустимості і
достовірності, без використання всіх можливостей, наданих йому законом (в тому
числі і застосування ст. 315-1 КПК України) для належного з'ясування обставин
справи.

5

Ст. 281 КПК
України передбачає, що повернення справи на додаткове розслідування з
мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише
тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому
засіданні.

На цій же
позиції стоїть Пленум Верховного Суду України в постанові № 2 від 11 лютого
2005 року «Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на
додаткове розслідування». Так п. 8 названої постанови передбачає, що
повернення справи на додаткове розслідування зі стадії судового розгляду справи
допускається лише з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства.

Досудове
слідство визнається неповним, якщо під час його провадження всупереч вимогам
статей 22 і 64 КПК не були досліджені або були поверхово чи однобічно
досліджені обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення
справи (не були допитані певні особи; не витребувані й не досліджені документи,
речові та інші докази для підтвердження чи спростування таких обставин; не
досліджені обставини, зазначені в ухвалі суду, який повернув справу на
додаткове розслідування, коли необхідність дослідження тієї чи іншої з них
випливала з нових даних, установлених при судовому розгляді; не були з'ясовані
з достатньою повнотою дані про особу обвинуваченого; тощо).

Неправильним
досудове слідство визнається в разі, коли органами досудового слідства при
вчиненні процесуальних дій і прийнятті процесуальних рішень були неправильно
застосовані або безпідставно не застосовані норми кримінально-процесуального чи
кримінального закону, і без усунення цих порушень справа не може бути
розглянута в суді.

Колегія суддів
вважає, що наведеним вимогам постанова місцевого суду не відповідає.

Так,
встановлено, що 16 січня 2003 року прокурор м. Нетішина порушив кримінальну
справу проти ОСОБА_7. по факту заволодіння чужим майном шляхом обману,
вчиненого в особливо великих розмірах за ознаками злочину, передбаченого ч.4
ст. 190 ККУ. В даній постанові прокурор, як підстави і привід для порушення
справи вказав, що протягом 2002 року
ОСОБА_7, шляхом обману та зловживанням довірою більше 30 жителів міста
заволоділа чужим майном на загальну суму більше 100 000 доларів США. Таким чином,
справа була порушена за фактом шахрайства в особливо великих розмірах.

Згідно ч.3 п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 11 від
27.12.1985 року з наступними змінами «Про додержання судами України
процесуального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальних
справ», при порушенні справи за фактом вчиненого злочину і пізнішому з'ясування
осіб, які його вчинили, додаткового порушення справи щодо кожної із них не
вимагається.

В зв'язку з цим, колегія суддів вважає надуманими посилання суду першої
інстанції (дослівно переписане з клопотань захисників), як на
підставу повернення справи на додаткове розслідування, про порушення органами
досудового розслідування вимог ст. 94 і ст.
98 КПК України, як на істотне порушення вимог кримінально-процесуального
закону, яке свідчить про неправильність слідства.

Суду належало
дати оцінку всім доказам по справі з точки зору допустимості, достатності, достовірності та відносності і в
залежності від отриманого результату прийти до одного з можливих
результатів - засудити підсудну або виправдати, повністю чи частково. При
цьому, епізоди, за яким на думку суду вина підсудної не доведена, можуть бути
виключені судом з її обвинувачення.

Посилання судом на гіпотетичну неможливість в такому
випадку в майбутньому застосувати до ОСОБА_7 ст.ст. 70, 71 КК України за
різними вироками є ніщо інше, як намагання знайти додаткову формальну підставу
для обгрунтування свого рішення.

6

Оскільки згідно п. 25 Постанови
Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» - за
наявності щодо засудженого вироку, який не виконано і про який не було
відомо суду, що постановив останній за часом вирок, суд за місцем виконання
цього вироку зобов'язаний вирішити порядок
застосування покарання за всіма вироками, відповідно ст. 71 КК України та
ст.ст. 411, 413 КПК України.

Крім того,
колегія суддів вважає, що місцевий суд безпідставно прийшов до висновку про
таку можливість в майбутньому, оскільки підстав вважати, що органи слідства і
суд не встановлять часу скоєння злочинів, хоча б стосовно до попереднього
вироку і злочинів, за які особі засуджена, - немає.

Безпідставними
вважає судова колегія і твердження суду першої інстанції про неконкретність
обвинувачення, пред'явленого ОСОБА_7.

Згідно ст. 132
КПК України у постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути
зазначено хто складав постанову, місце і час її складання, назву справи, прізвище,
ім'я та по-батькові обвинуваченого, день, місяць, рік його народження, злочини,
у вчиненні яких обвинувачується дана особа, час, місце та інші обставини
вчинення злочину, наскільки вони відомі слідчому і статтю кримінального закону,
якою передбачений цей злочин.

В зв'язку з цим,
некоректним є посилання суду на ст. 64 КПК України, яка встановлює обставини,
що підлягають доказуванню в кримінальній справі.

Органи
досудового слідства зобов'язані пред'явити обвинувачення відповідно до вимог ст. 132 КПК! України, а суд зобов'язаний
перевірити це обвинувачення, виходячи, в тому числі і з вимог ст. 64 КПК
України, з прийняттям відповідного рішення відповідно до ступеню доведеності
вини засудженого в тому чи іншому злочині.

Що ж стосується
твердження суду про необхідність притягнення ОСОБА_7. до відповідальності й за
інші злочини, які в даний час їй не інкримінуються, то в цій частині суд вийшов
за межі своїх повноважень, передбачених ст. 16-1 КПК України, оскільки
прокурор, потерпілий і підсудна, та її захисники такої вимоги не висували, а
згідно п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 від 11.02.2005 року
«Про практику застосування судами України законодавства, що регулює повернення
кримінальних справ на додаткове розслідування», повернення справи на додаткове
розслідування в зв'язку з наявністю підстав для кваліфікації дій обвинуваченого
за статтею КК, якою передбачено відповідальність за більш тяжкий злочин, чи для
пред'явлення йому обвинувачення, якщо до цього не було пред'явлене,
допускається тільки за клопотанням прокурора, або потерпілого чи його
представника.

Колегія суддів
також встановила, що недоліки, на які посилається суд першої інстанції як на
свідчення неповноти попереднього слідства, можуть бути усунуті судом в судовому
засіданні. Так діяльність ПП «Рафаело» у випадку необхідності його перевірки, може бути предметом судового доручення в порядку
ст. 315-1 КПК України, недоліки проведених експертиз можуть бути усунуті
шляхом призначення додаткових або повторних експертиз.

Повертаючи
справу на додаткове розслідування, суд першої інстанції, всупереч вимогам п. 13 постанови Пленуму Верховного Суду
України № 2 від 11 лютого 2005 року «Про практику застосування судами
України законодавства, що регулює повернення кримінальних справ на додаткове
розслідування» не вказав які саме слідчі дії необхідно виконати в ході
додаткового розслідування, а також, фактично дав оцінку зібраним по справі
доказам з точки зору їх відносності і допустимості, що є неприпустимим.

В зв'язку з викладеним, колегія суддів вважає, що
постанова місцевого суду винесена з істотними порушенням вимог
кримінально-процесуального закону, які перешкодили суду повно і всебічно
розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
Тому, на підставі ст. 374 ч.2 КПК, колегія суддів вважає за
необхідне постанову Нетішинського
міського суду скасувати,
а справу

7

направити на новий судовий розгляд в той же суд. При цьому, враховуючи
неодноразові скарги потерпілих на дії головуючого по справі судді Свіреди І.С,
в яких вони виказують недовіру цьому судді, а також те, що
названий суддя фактично виказав свою думку по справі, колегія суддів вважає, що справу слід доручити іншому складу суду.

Враховуючи викладене та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України колегія суддів,

ухвалила:

Апеляції прокурора та потерпілих ОСОБА_1., ОСОБА_2., ОСОБА_3., ОСОБА_4,
ОСОБА_5, ОСОБА_6. задоволити частково.

Постанову Нетішинського міського
суду Хмельницької області від 29 листопада 2006 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190, ч. 1 і 3 ст. 358,
ст. 15 ч. 1 ст. 369 КК України скасувати, а
справу повернути на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі
суду.