Дата документу Справа № 336/5951/14-к
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/778/34/15 Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 186 ч. 2
КК України Доповідач в 2-й інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001909, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України,

встановила:
До суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05.09.2014 року звернувся заступник прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , в якій просить вирок суду щодо ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження; постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Заводського районного суду від 03.12.2013 року, та остаточно призначити покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування скарги апелянт послався на наступне:

- у вироку суду взагалі не зазначено, які обставини суд визнав такими, що пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого відповідно до положень ст. ст. 66, 67 КК України, чим порушено вимоги ч. 1 ст. 368, ч. 3 ст. 374 КПК України, при цьому, в якості підстав для застосування ст. 69 КК України суд зазначив щире каяття обвинуваченого, його позитивну характеристику та часткове відшкодування завданого збитку;

- з матеріалів провадження та пояснень, наданих суду потерпілою, вбачається, що золотий ланцюжок, викрадений ОСОБА_7 , повернутий потерпілій співробітниками міліції, таким чином, висновки суду щодо часткового відшкодування обвинуваченим шкоди є помилковими, такими, що суперечать фактичним обставинам кримінального провадження;

- у порушення вимог ст. ст. 34, 67 КК України, загальних засад щодо об`єктивного та неупередженого судового розгляду, судом не визнано в якості обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину, не зважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив новий умисний злочин відносно особи похилого віку, маючи судимість за умисний злочин, та, як наслідок, цю обставину також не було визнано згідно зі ст. 67 КК України такою, що обтяжує покарання, та не було враховано при призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинений злочин;

- судом при призначенні покарання належним чином не взято до уваги, що новий аналогічний умисний корисливий злочин обвинуваченим вчинено у період іспитового строку, а також, що ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, хоча він є молодою працездатною особою.

Окрім цього, апелянт вважає, що суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, у порушення вимог закону зазначив про приєднання невідбутої частини покарання як за вироком Заводського районного суду від 03.12.2013 року, так і за ухвалою апеляційного суду від 12.02.2014 року, хоча вказаною ухвалою лише внесено зміни до вироку, тому посилання на рішення суду апеляційної інстанції в даному випадку є помилковим, що свідчить про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, внаслідок неправильного його тлумачення, що суперечить його точному змісту.

У запереченнях обвинувачений просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін, вважаючи його законним та справедливим.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до даного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Заводського райсуду м. Запоріжжя від 03.12.2013 року та за ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 12.02.2014 року, та остаточно призначено покарання у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишений без змін тримання під вартою.

Строк покарання постановлено рахувати з 29 липня 2014 року.

Вирішена доля речового доказу на підставі ст. 100 КПК України.

Як вказано у вироку суду, ОСОБА_7 , раніше засуджений за вчинення злочину з користі, 13 травня 2014 року, приблизно об 11 годині 30 хвилин, знаходячись між будинками АДРЕСА_2 , повторно, відкрито, зі спричиненням фізичного болю, що не є небезпечним для життя чи здоров`я, викрав, зірвавши з шиї ОСОБА_9 , золотий ланцюжок з золотим кулоном, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 2 639 грн.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, потерпілу ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 , просили її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене щодо кримінального провадження компетентним судом, за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання вимог кримінального процесуального закону.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як вбачається із матеріалів провадження, зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом при судовому розгляді провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не були дотримані, оскільки у судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачений заперечував факт відкритого викрадення у потерпілої золотого кулона, що свідчить про оспорювання ним фактичних обставин вчиненого ним злочину.

За таких обставин суд не вправі був розглядати провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 без дослідження доказів по ньому.

Крім того, суд в порушення вимог ст. 349 КПК України не з`ясував у всіх учасників судового провадження, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи не має сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку, а спитав лише думку захисника обвинуваченого, чи не заперечує він проти недослідження доказів по справі.

Про те, що він не бачив у потерпілої золотого кулона, коли вчиняв щодо неї злочин, ОСОБА_7 пояснив і в судовому засіданні апеляційного суду.

Враховуючи викладене, а також відповідно до ст. 9 КПК України, згідно з якою, суд під час кримінального провадження зобов`язаний неухильно додержуватись вимог Конституції України, вимог КПК України, практики Європейского суду з прав людини, колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду провадження у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду провадження суду необхідно усунути зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону, перевірити доводи апеляційної скарги щодо відповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості злочину та його особі. Разом з тим, якщо під час нового розгляду кримінального провадження не будуть встановлені інші обставини, які можуть вплинути на висновки суду щодо покарання ОСОБА_7 , то призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 05.09.2014 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 по кримінальному провадженню, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001909, скасувати та призначити новий розгляд провадження у тому ж суді в іншому складі суду.

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 продовжити по 17.02.2015 року.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4