У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України

з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_17,
суддів ОСОБА_18, ОСОБА_19,
за участю прокурора ОСОБА_20,
захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6,
засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8,

розглянувши в судовому засіданні в м. Києві 13 січня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 16 березня 2012 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 січня 2014 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 16 березня 2012 року засуджено:

ОСОБА_7,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_8,

ІНФОРМАЦІЯ_2,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_9,

ІНФОРМАЦІЯ_3,

громадянина України, не судимого,

- за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

- за ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнуто із засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9 судові витрати на проведення експертиз.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 29 січня 2014 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 скасовано, а справу щодо нього закрито на підставі п. 8 ч. 1 ст. 6 КПК України 1960 року у зв'язку зі смертю останнього.

У решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 близько 17 год. 30 січня 2011 року за місцем проживання ІНФОРМАЦІЯ_4, взявши пістолет «ПГШ-790» та набої до нього, на автомобілі «Ауді 100» під керуванням ОСОБА_7 прибули в смт. Димер Вишгородського району до продуктового магазину ФОП «ОСОБА_10.» по АДРЕСА_1, де ОСОБА_7 залишився в автомобілі слідкувати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_9 проник в приміщення магазину через незачинені двері та направив на продавця ОСОБА_11 пістолет, який був сприйнятий останньою як вогнепальна зброя, та з погрозами його застосування здійснив постріл в приміщені магазину та заволодів грошовими коштами, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 5 050 грн.

Близько 18 год. 31 січня 2011 року ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приїхали на зазначеному автомобілі до продуктового магазину № 38 «КТП Продторг» по вул. Київській, 47 в с. Катюжанка Вишгородського району, де ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишилися в автомобілі слідкувати за навколишньою обстановкою, а ОСОБА_9 проник в приміщення магазину через незачинені двері та направив на продавця ОСОБА_12 пістолет «ПГШ-790», який був сприйнятий останньою як вогнепальна зброя, та з погрозами його застосування здійснив декілька пострілів в приміщені магазину і заволодів грошовими коштами в розмірі 195 грн. та пляшкою горілки, заподіявши підприємству «КТП Продторг» матеріальної шкоди на загальну суму 255 грн. 79 коп.

Близько 19 год. цього ж дня ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 по вул. Кооперативній, 26-А в с. Шибено Бородянського району Київської області за аналогічних обставин заволоділи грошима з каси магазину «Мінімаркет», заподіявши ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 685 грн.

Близько 19 год. 18 лютого 2011 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після вживання спиртних напоїв, взяли пістолети «ПГШ-790» та «ARMINIS» HW з набоями до них і на автомобілі «Ауді 100» під керуванням ОСОБА_7 прибули в смт. Димер Вишгородського району, де в продуктовому магазині ФОП «ОСОБА_14.» по вул. Бударіна, 62, погрожуючи зброєю, заволоділи грошима в розмірі 2 500 грн. та іншим майном, чим заподіяли ОСОБА_14 матеріальної шкоди на загальну суму 2 642 грн.

Близько 18 год. 23 лютого 2011 року ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 після вживання спиртних напоїв, взявши вдома за місцем проживання ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пістолети «ПГШ-790» та «ARMINIS» з набоями до них, прибули на автомобілі «Ауді 100» до продуктового магазину № 14 «КТП Продторг» по вул. Шевченка, 4-А в с. Рови Вишгородського району, де за аналогічних обставин заволоділи грошима та іншим майном, заподіявши підприємству «КТП Продторг» матеріальної шкоди на загальну суму 2 950 грн. 47 коп.

Крім цього, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 при вчиненні розбійних нападів використовували пістолет «ПГШ-790» № НОМЕР_1, що є короткоствольною вогнепальною зброєю, який в кінці грудня 2010 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8, не маючи на це передбаченого законом дозволу, придбали у невстановленої слідством особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, і який в подальшому зберігали в автомобілі «Ауді 100» та в будинку за місцем свого проживання ІНФОРМАЦІЯ_5.

В січні 2011 року ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з метою забезпечення боєприпасами до пістолета «ПГШ-790» № НОМЕР_1 незаконно придбали боєприпаси у невстановленої слідством особи, яку ОСОБА_8 знайшов в глобальній мережі Інтернет, а ОСОБА_9 про купівлю домовився по мобільному телефону. Зазначені боєприпаси вони отримали через поштове відділення ТОВ «Нова Пошта» по вул. Бережанській, 9 в м. Києві.

23 лютого 2011 року пістолет «ПГШ-790» № НОМЕР_1 та 19 набоїв калібру 9 мм були вилучені працівниками міліції під час огляду автомобіля.

Протягом серпня - вересня 2010 року ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_15 заволоділи його грошовими коштами на загальну суму 6 200 доларів США, що відповідно до курсу Національного Банку України становило 48 918 грн., завдавши потерпілому значної матеріальної шкоди.

Близько 5 год. 22 січня 2011 року ОСОБА_8 з невстановленою органами досудового слідства особою на окружній автодорозі в напрямку м. Бровари незаконно заволоділи автомобілем «Mitsubishi Pajero Sport 3.OL-R», чим завдали потерпілому ОСОБА_16 матеріальної шкоди на загальну суму 192 832 грн. 60 коп.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7, посилаючись на істотне порушення кримінально-процесуального закону, неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочинів та особі засудженого, порушує питання про скасування судових рішень та направлення справи на нове розслідування чи новий судовий розгляд. Зазначає, що його дії безпідставно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, оскільки в них відсутня така кваліфікуюча ознака як незаконне проникнення до приміщення, відсутні докази його винуватості за ч. 1 ст. 263 КК України, було порушено його право на захист та при призначенні покарання не враховано пом'якшуючі обставини, що він має на утриманні малолітню дитину - інваліда дитинства, є учасником бойових дій в Афганістані, до затримання працював. Крім того, вказує, що в матеріалах справи відсутні дані про те, що вони вчинили злочини у стані алкогольного сп'яніння.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засуджених ОСОБА_7, ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_5, ОСОБА_6 на підтримання касаційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Відповідно до п. 2-1 ч. 1 ст. 54 КПК України 1960 року суддя не може брати участі в розгляді кримінальної справи, якщо він під час досудового розслідування справи вирішував питання, зокрема, щодо продовження строків тримання під вартою.

Як убачається з матеріалів справи, 15 та 16 червня 2011 року судді ОСОБА_21 та ОСОБА_22, які були у складі колегії суддів Апеляційного суду Київської області, що розглядала справу за апеляціями учасників процесу на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 16 березня 2012 року, під час досудового слідства вирішували питання про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_9 та ОСОБА_8 відповідно.

За таких обставин колегія суддів вважає, що ухвала Апеляційного суду Київської області від 29 січня 2014 року щодо ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винесена незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 370 КПК України 1960 року є безумовною підставою для скасування постановленого щодо засуджених судового рішення.

З огляду на зазначене порушення закону ухвалу апеляційного суду необхідно скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Під час нового апеляційного розгляду суд повинен ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, зібрані в справі докази, дати їм належну оцінку, врахувати доводи касаційних скарг та постановити законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України та ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 29 січня 2014 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ст. 395 КПК України 1960 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.

Судді:

________________ ____________________ ________________

ОСОБА_17 ОСОБА_18 ОСОБА_19