АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/790/16/15 Головуючий
Справа №632/1287/13-к 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 368 КК України
Іменем України
30 квітня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Харківської області у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6
обвинуваченого - ОСОБА_7
захисника - ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні у залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2014 року, у відповідності з яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, громадянин України, з вищою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей, 1997 та 2008 років народження, не судимий,
засуджений за ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-У1 від 07 квітня 2011 року) до 3 років позбавлення волі із позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарських функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на 3 роки.
ОСОБА_7 визнано винним у тому, що, він, перебуваючи на посаді начальника відділу реєстраційно-екзаменаційної роботи Державної автомобільної інспекції з обслуговування Первомайського району ГУ МВС України в Харківській області, будучи службовою особою, вдень, 9 квітня 2013 року, знаходячись у своєму службовому кабінеті у будівлі № 5-а по вул. Октябрьська у м. Первомайский Харківської області отримав від ОСОБА_9 за сприяння останньому у відкритті посвідчення водія категорії «СЕ», що надало б йому можливість здійснювати керування відповідними транспортними засобами - частину хабара в сумі 3000 грн. При цьому ОСОБА_7 , одержавши ці гроші, висунув умову ОСОБА_9 , що другу частину хабара в сумі 1800 грн. йому необхідно передати у першій половині дня 16 квітня 2013 року.
В цей день приблизно о 10 год. 50 хв. ОСОБА_7 , знаходячи у своєму службовому кабінеті за вищезазначеною адресою отримав від ОСОБА_9 другу частину хабара у розмірі 1800 грн. за відкриття у посвідченні водія категорії «СЕ».
Усього ОСОБА_7 отримав хабара у сумі 4800 грн., що більш ніж у п`ять разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та є значним розміром хабара.
В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, на істотні порушення кримінального процесуального закону.
Зокрема обвинувачений зазначив, що у висунутому йому обвинуваченні у вчиненні злочину містяться диспозиції одразу двох частин 2-ої та 3-ої ст. 368 КК України в редакції Закону від 07 квітня 2011 року, а тому кваліфікація інкримінованого йому злочину в обвинуваченні була юридично неправильною та не чітко сформульованою, що є суттєвим порушенням і обвинувальний акт підлягав поверненню у підготовчому судовому засіданні у відповідності до вимог ст. 291, 314 КПК України. З обвинувального акту не вбачається в якій саме редакції Закону сформульоване таке обвинувачення. Засуджено його було за ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону от 07 квітня 2011 року) за одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища.
Відповідно до диспозиції ч. 2 ст. 368 КК України (в ред. Закону от 07 квітня 2011 року) злочином визнається «одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням службового становища». Покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене за цей злочин, складає від двох до п`яти років. А відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК України хабарем у значному розмірі вважається такий, що у п`ять і більше разів (до двохсот) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Відповідно до диспозиції ч.ч. 1,2,3 ст. 368 КК України (в ред. Закону від 18.04.2013 року) злочином визнається «одержання службовою особою неправомірної вигоди в значному розмірі для себе чи третьої особи за вчинення чи не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища. Покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене за цей злочин, складає від трьох до шести років. А відповідно до п. 1 примітки до ст. 368 КК України неправомірною вигодою у значному розмірі вважається вигода, що у сто і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.
Тож, як вбачається ст. 368 КК України(в ред. Закону від 18.04.2013 року) є такою, що виключає з поняття «значного розміру» вигоду, яка дорівнює розміру від п`яти до ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Тому ознака хабара «значний розмір» є м`якшою в статті 368 в редакції Кримінального Закону від 18.04.2013 року.
Також в редакції цього Закону є м`якшою і міра покарання, яка передбачена ч. 2 ст. 368 КК України.
Тому, на думку апелянта, судом першої інстанції було допущено суттєве порушення вимог КК та КПК України, а саме неправильно застосована норма матеріального права, проігноровано правило зворотності дії Закону у часі, що є підставою для скасування вироку.
Залишилися без належної уваги суду докази, які б мали бути визнані недопустимими, як отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини з підстав, зазначених в клопотаннях захисника, в задоволенні яких судом було безпідставно відмовлено.
Зокрема, не надано ухвали про дозвіл здійснювати аудіо-відео контроль особи, не повідомлено про тимчасове обмеження прав особи, порушення обов`язку щодо доступу до матеріалів досудового розслідування, звукозаписи не перевірені судом, неогрунтовано відмовлено в призначенні судово-трасологічної експертизи, не враховано, що посвідчення категорії «СЕ» в учбових організаціях району не видають, в матеріалах провадження відсутня постанова про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , клопотання адвоката про його повторний виклик проігноровані і ряд судових засідань були проведені без участі потерпілого.
Крім того, в ухваленні рішення брав участь суддя, якому заявлявся відвід, в задоволенні якого було безпідставно відмовлено.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить про зміну вироку в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 3207-VІ від 07 квітня 2011 року), тобто одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища на ч. 2 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 221- VІІ від 18.04.2013 року), тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто дає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України № 221- VІІ від 18.04.2013 року до 3 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно господарчих функцій в органах державної влади та місцевого самоврядування строком на три роки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого і заперечували проти зміненої апеляційної скарги прокурора в апеляційному провадженні, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні і заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Діяння вчиненні ОСОБА_7 9 та 16 квітня 2013 року кваліфіковані судом за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України № 3207-VІ від 07 квітня 2011 року, який діяв на час вчинення діяння, як одержання службовою особою хабара у значному розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабара, будь-якої дії з використанням службового становища.
Застосування при кваліфікації дій ОСОБА_7 положень ст. 368 КК України в редакції Закону України № 221- VІІ від 18.04.2013 року, як на це вказують обвинувачений і прокурор у своїх апеляційних скаргах з посиланням на вимоги ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону у часі, то ці положення застосовані бути не можуть, оскільки зазначеним вище Законом України змінено об`єктивну сторону діяння, передбаченого ст. 368 КК України, про підозру у вчиненні якого ОСОБА_7 не повідомлялося.
За таких обставин, суд дійшов правильного висновку кваліфікуючи діяння за ч. 2 ст. 368 КК України в редакції Закону України № 3207-VІ від 07 квітня 2011 року, а доводи апеляційних скарг обвинуваченого і прокурора, правильності цього висновку не спростовують.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо визнання недопустимими доказів, отриманих внаслідок порушення положень п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки ухвала слідчого судді апеляційного суду Харківської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій аудіо-відео контролю особи від 04.04.2013, на яку містяться посилання в матеріалах провадження, не була долучена до цих матеріалів, є безпідставними, оскільки ця ухвала не може бути у матеріалах провадження, через її секретність.
Посилання обвинуваченого на порушення судом положень ст.ст.253, 290, 358, 359 КПК України також є безпідставними, оскільки, перевіркою матеріалів провадження, в межах апеляційних скарг, будь-яких порушень зазначених норм КПК України не виявлено тобто ці доводи апеляційної скарги обвинуваченого є такими, що суперечать матеріалам провадження.
Твердження обвинуваченого в апеляційній скарзі про безпідставну відмову суду щодо виключання з числа доказів певних протоколів про наслідки проведення негласних слідчих дій, про результати контролю за вчиненням злочину; протоколів дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; протоколів огляду,копіювання та вручення грошових купюр; особистих документів ОСОБА_9 , висновків експертів № 64 від 29.04.2013 ОСОБА_10 та № 41 від 29.04.2013 ОСОБА_11 про надання тимчасового доступу до документів інформації, яка перебуває у володінні ДП «Південна залізниця» є також безпідставними, оскільки судом з цього питання допитані відповідні свідки, експерти та прийняті відповідні ухвали, які не викликають сумнівів в їх обґрунтованості.
Довід обвинуваченого про необґрунтовану відмову в призначенні судово-трасологічної експертизи замка службового сейфа в його кабінеті на предмет з`ясування питання давності відкривання сейфа ключем є безпідставним, оскільки з клопотання про призначення експертизи під час досудового слідства до слідчого чи прокурора сторона захисту не зверталась, об`єкт дослідження у встановленому процесуальному порядку не оглядався та не вилучався, про що судом винесено обґрунтовану ухвалу.
Та обставина, що за твердженням обвинуваченого водійські посвідчення категорії «СЕ» за час його роботи на посаді в учбових організаціях району не видавались, спростовується довідкою УДАІ ГУМВС України в Харківській області, наданої до суду прокурором.
Твердження в апеляційній скарзі обвинуваченого про відсутність в матеріалах провадження ухвали про закриття справи щодо ОСОБА_9 на висновки суду щодо доведеності провини ОСОБА_7 не впливає.
Відсутність в деяких судових засіданнях потерпілого ОСОБА_9 та відмова суду в клопотання сторони захисту про повторний його виклик у судове засідання не є підставою для скасування судового рішення в розумінні ст. 412 КПК України, оскільки ОСОБА_9 приймав участь у дослідженні всіх доказів, право його допитувати реалізували всі учасники судового розгляду, клопотання сторони захисту про повторний допит потерпілого є немотивованим, про що судом винесено обґрунтовану ухвалу. Про неможливість участі у наступних судових засіданнях потерпілий повідомив суд.
Тому підстав вважати, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання, не має, а процесуальні права потерпілого не порушені.
Що стосується доводу апеляційної скарги обвинуваченого про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід має бути визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою, колегія суддів дійшла наступного.
В процесі розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 його захисником двічі заявлявся відвід головуючому судді ОСОБА_1 . Підстави, на які посилався захисник, це незгода з порядком і якістю проведення допиту свідків головуючим у справі, відмова в задоволенні чисельних клопотань захисника у першій заяві та ненадання для ознайомлення у повному обсязі матеріалів кримінального провадження у другій, а також її розгляд за відсутністю захисника через хворобу.
Ознайомившись з рішеннями суддів, які розглядали ці заяви та відмовили в їх задоволенні, колегія суддів відзначає, що розглянуті вони у відповідності з вимогами ст. 81 КПК України, а зазначені вище обставини, на які посилається захисник у своїх заявах не є підставами для задоволення відводів і визнання цих відводів обґрунтованими.
Подані захисником до апеляційної інстанції клопотання за своїм змістом містять ту інформацію, яка наявна у клопотаннях до суду першої інстанції та в апеляційній скарзі обвинуваченого.
Таким чином, з урахуванням наведеного вище, апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задоволенню не підлягають.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядав вирок суду першої інстанції у межах апеляційних скарг.
Беручи до уваги викладене, керуючись ст. ст. 392, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні та обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 10 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: