Справа № 133/3418/13-к
Провадження №11-кп/772/186/2015
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 березня 2015 рокум. Вінниця

Колегія суддів Апеляційного суду Вінницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000077 за апеляційною скаргою ОСОБА_8 на вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2014, яким засуджено:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і жителя АДРЕСА_1 , українця, гр. України, одруженого, освіта середня - технічна, працюючого шляховим майстром Козятинської дистанції колії, раніше не судимого в силу ст. 89 КК України,

за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1223,30грн.

Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді шляхового майстра відокремленого підрозділу Козятинської дистанції колії Державного територіально-галузевого об`єднання «Південно-Західна залізниця» та згідно своєї посадової інструкції, будучи відповідальним за охорону та зберігання матеріалів верхньої будови колії та інших матеріальних цінностей по околотку, шляхом обману вчинив закінчений замах на заволодіння чужим майном за слідуючих обставин.

В лютому 2013 року підлеглими працівниками будівельно-монтажного експлуатаційного управління №2, яке очолює ОСОБА_9 , було помилково демонтовано залізничні колії 53,54,55, які знаходились в приміщенні старого паровозного депо ст. Козятин-2 Південно-Західної залізниці. Приміщення паровозного депо ст. Козятин-2 перебуває на балансі БМЕУ-2, а залізничні колії - на балансі відокремленого підрозділу - Козятинської дистанції колії ДТГО «Південно-Західна залізниця».

12.03.2013 року обвинувачений ОСОБА_8 виявив відсутність залізничних колій 53,54,55, які знаходились в приміщенні паровозного депо ст. Козятин-2. Про цей факт ОСОБА_8 12.03.2013 року письмово доповів начальнику Козятинської дистанції колії, про що свідчить відповідна доповідна записка.

В березні 2013 року гр. ОСОБА_10 звернувся до начальника БМЕУ-2 ОСОБА_9 з проханням надати (виписати) з ввіреного йому підприємства бувші у використанні залізничні рейки марки Р-43, які, як він пояснив, йому необхідні були для будівництва. Начальник БМЕУ-2 ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , що у нього на підприємстві знаходяться залізничні рейки марки Р-43, при цьому додав, що ці залізничні рейки належать Козятинській дистанції колії (ПЧ-7) та перебувають там на балансі. Після цього ОСОБА_10 пішов до шляхового майстра Відокремленого підрозділу „Козятинська дистанція колії" ДТГО „Південно - Західна залізниця" ОСОБА_8 з метою вирішення питання щодо надання (виписки) вище вказаних залізничних рейок.

Обвинувачений ОСОБА_8 , перебуваючи на посаді шляхового майстра Відокремленого підрозділу „Козятинська дистанція колії" Державного територіально - галузевого об`єднання „Південно - Західна залізниця", не будучи матеріально відповідальною особою, не мав права розпоряджатись даним майном без відома керівництва та здійснювати реалізацію (виписку) для населення залізничних рейок, оскільки це не входить в його службові обов`язки. Згідно довідки № 483 від 13.05.2013 року Відокремленого підрозділу „Козятинська дистанція колії" Державного територіально - галузевого об`єднання „Південно - Західна залізниця" залізничні колії 53, 54, 55 ст. Козятин-2, Південно - Західної залізниці входять в склад верхньої будови станційних колій ст. Козятин-2 та перебувають на балансі вище вказаного підприємства (інвентарний номер 022017).

Обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи свідомо, умисно, з метою особистого збагачення, шляхом обману пообіцяв потерпілому ОСОБА_10 виписати залізничні рейки типу ,Р-43, які були демонтовані з залізничних колій 53, 54, 55 ст. Козятин-2 Південно - Західної залізниці та знаходились у нього в підзвіті, за винагороду в розмірі 4000 гривень.

Потерпілий, зрозумівши, що ОСОБА_8 офіційно виписувати рейки не буде, а кошти привласнить, звернувся до працівників ЛВ на ст. Козятин УМВС України на Південно-Західній залізниці.

17.04.2013 року обвинувачений ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_10 про зустріч на ст. Залізничне Козятинського р-ну.

18.04.2013 року приблизно о 14.00 годині потерпілий ОСОБА_10 приїхав на обумовлене місце зустрічі на ст. Залізничне Козятинського р-ну, по вул. Дружби,67, власним автомобілем та припаркувався неподалік залізничних колій. Через деякий час до автомобіля підійшов обвинувачений ОСОБА_8 , який присів на переднє пасажирське сидіння.

18.04.2013 року, здійснюючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи свідомо, умисно, з метою особистого збагачення, шляхом обману отримав гроші в сумі 4000 грн. від ОСОБА_10 , які були передані останньому працівниками міліції, та поклав гроші до кишені залізничної куртки, в яку був одягнутий, однак довести свій умисел до кінця, тобто заволодіти та розпорядитись грошима на власний розсуд ОСОБА_8 не зміг внаслідок незалежних від нього причин, оскільки відразу ж після отримання грошей та виходу з автомобіля був затриманий працівниками міліції ЛВ на ст. Козятин УМВС України на ПЗЗ.

В апеляційній скарзі ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити за п. 5 ч. 1 ст. 407 КК України в зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України.

На думку обвинуваченого, суд не дав належної оцінки тому, що обман це повідомлення неправдивих відомостей або їх замовчування з метою заволодіння чужим майном. Він не мав наміру виписувати рейки потерпілому і потерпілий знав, що він не має наміру виписувати рейки, тобто відсутня об`єктивна сторона кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його адвоката, які просили вирок суду скасувати, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

Судом першої інстанції в ході кримінального провадження дотримано вимоги ст.ст. 22, 92, 93, 349, 350 КПК України, що є гарантією забезпечення права сторін на справедливий судовий розгляд, а тому неповноти судового розгляду, чи істотних порушень вимог кримінального процесуального закону допущені не були.

Проте обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, відповідно до вимог ст.91 КПК України: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, та інші обставини кримінального правопорушення; винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням тощо та давали б підстави для кваліфікації дій обвинуваченого за ч.2 ст.15, ч. 1 ст. 190 КК України, як закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману, стороною обвинувачення доведені не були, що призвело до постановлення вироку, який не відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на припущеннях, а крім того не відповідає ще й вимогам ст.374 КПК України, а тому підлягає до скасування.

Так об`єктивна сторона злочину, що визнана доведеною судом, відповідно до обвинувального акту, сформульована у вироку слідуючим чином:

«Обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, умисно, шляхом обману, пообіцяв потерпілому ОСОБА_10 виписати залізничні рейки типу ,Р-43, які були демонтовані з залізничних колій 53, 54, 55 ст. Козятин-2 Південно - Західної залізниці та знаходились у нього в підзвіті, за винагороду в розмірі 4000 гривень.

Потерпілий, зрозумівши, що ОСОБА_8 офіційно виписувати рейки не буде, а кошти привласнить, звернувся до працівників ЛВ на ст. Козятин УМВС України на Південно-Західній залізниці.

18.04.2013 року, здійснюючи свій злочинний намір, обвинувачений ОСОБА_8 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, отримав гроші в сумі 4000 грн. від ОСОБА_10 , які були передані останньому працівниками міліції, та поклав гроші до кишені залізничної куртки, в яку був одягнутий, однак довести свій умисел до кінця не зміг внаслідок незалежних від нього причин, оскільки відразу ж після отримання грошей та виходу з автомобіля був затриманий працівниками міліції ЛВ на ст. Козятин УМВС України на ПЗЗ».

Однак судом, в порушення вимог п.1) ч.1 ст.91, п.2) ч.3 ст.374 КПК України не встановлено спосіб вчинення кримінального правопорушення. Як в обвинувальному акті так і у вирок суду: шахрайство в якому обвинувачений визнаний винним полягає у обмані.

Відповідно ж до вимог п.17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року N 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» - обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

Тобто в результаті шахрайських дій потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

А згідно п.18 згаданої вище постанови Пленуму ВСУ отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання. Зокрема, якщо винна особа отримує від іншої особи гроші чи цінності нібито для передачі службовій особі як хабар, маючи намір не передавати їх, а привласнити, вчинене належить кваліфікувати як шахрайство.

Якщо при цьому винна особа схилила певну особу до замаху на давання хабара, її дії слід кваліфікувати також за відповідною частиною статті 15 та відповідною частиною статті 369 КК з посиланням на частину четверту статті 27 КК.

Однак потерпілий ОСОБА_10 що встановив у вироку і суд першої інстанції (т.1 а.с. 181), згідно протоколу прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.с.10) розумів, що ОСОБА_8 вимагає у нього 4000грн з метою не повідомляти керівництво залізниці про зниклі рейки та їх подальше списання - приховання їх викрадення. Саме тому потерпілий і звернувся в правоохоронні органи.

Тобто об`єктивна сторона шахрайства, обман потерпілого - відсутній. Обвинувачений ОСОБА_8 не вводив в оману потерпілого та не зловживав його довірою, оскільки ОСОБА_10 заздалегідь знав про неправомірні дії ОСОБА_8 і що він офіційно рейки виписувати наміру немає.

Таким чином, приймаючи до уваги доводи, викладені вище, пояснення обвинуваченого в апеляційному суді, які не мають суперечностей з показаннями потерпілого, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що вплинуло на вирішення питання про винуватість обвинуваченого, та у відповідності з вимогами ч.2 ст.411 КПК України є підставою скасування вироку суду.

Судова колегія бере до уваги, що вирок суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого за ч.1 ст.190 КК не може бути змінена при апеляційному розгляді, оскільки судовий розгляд, відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, а згідно ч.3 ст.337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, якщо воно знайшло підтвердження в суді, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження, то з огляду на викладене, колегія суддів, встановивши, що відсутня об`єктивна сторона шахрайства, не вправі змінити кваліфікацію кримінального правопорушення, постановивши новий вирок, оскільки вийде за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та погіршить становище обвинувачених.

Отже, у відповідності зі ст.411 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а відповідно до ст.417 КПК України, кримінальне провадження закриттю, на підставі ст. 284 ч.1 п. 2 КПК України, в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення, оскільки невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження вплинули на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК України.

Крім того, згідно вимог ст.86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 18.04.2013 року до Єдиного реєстру досудового розслідування за заявою ОСОБА_10 внесено відомості щодо вимагання у нього майстром Козятинської Дистанції колії ОСОБА_8 хабаря у розмірі 4500грн, за не повідомлення керівництва залізниці про виявлення порушення щодо демонтажу рейок які знаходяться у нього під звіті (т.2 а.с.2), після чого старший слідчий СВ ЛВ на ст.Козятин УВМС України на Південно-Західній залізниці ОСОБА_11 в порядку ст.40 КПК України дав доручення т.в.о. начальника ЛВ на ст.Козятин УВМС України на ПЗЗ ОСОБА_12 про проведення негласні слідчі (розшукові) дії: огляд грошових коштів в сумі 4000грн, які в подальшому будуть передаватись ОСОБА_8 в якості хабаря, а також провести огляд місця події з метою виявлення та фіксації відомостей, щодо обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення (т.2 а.с.14).

В подальшому ж слідчий ОСОБА_11 зазначені вище негласні слідчі (розшукові) дії провів сам (т.2 а.с.15-17, 21-23).

Однак згідно ст.271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, та проводиться в таких формах: 2) контрольована та оперативна закупка.

Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно ч.4 ст.246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласні слідчі (розшукові) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Таким чином протоколи огляду і помітки 4000грн фіксація їх передачі ОСОБА_8 та послідуюче виявлення в ході особистого обшуку є негласними слідчими діями, як контроль за вчиненням злочину, що в порушення вимог ч.4 ст.246 КПК України проведені без дозволу прокурора, а тому відповідно з вимогами ст.86 КПК України колегія суддів вважає за необхідне визнати їх недопустимими доказами.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Козятинського міськрайонного суду Вінницької області від 22.12.2014 скасувати, провадження по справі закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України в зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 1223,30грн. віднести на рахунок держави.

Речові докази:

- банкноти НБУ номіналом 500 грн. в кількості 8 штук, що становить чотири тисячі гривень, з серійними номерами: ЗФ3482723, ВГ9501361, ВА0914411, ВВ8579309, ВБ2732733, БР4692216, ГК5632994, БТ2934870, які знаходяться на зберіганні згідно прибуткового позабалансового ордеру № 17390 від 18.10.2013 року в Публічному акціонерному товаристві «Державний експортно-імпортний банк України» (вул. Горького, 127, м. Київ) - обернути в прибуток держави(а.с.126, т.2);

- зразок люмінісцентного олівця, зразок препарату «Промінь-1», зразок чистої спиртової серветки, куртку з тканини помаранчового кольору, зразки вологих серветок білого кольору зі змивами з правої та лівої долонь ОСОБА_8 , відеокасету, які знаходяться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів ЛВ на смт. Козятин - знищити(а.с.123-124, т.2);

- диктофон, який знаходиться на зберіганні в кімнаті зберігання речових доказів ЛВ на ст.Козятин - повернути потерпілому ОСОБА_10 (а.с.123-124, т.2).

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.

Судді:(підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4