АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
02 червня 2015 р. м. Чернівці

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівців ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 квітня 2015 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 26.03.2014 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 366, ч.3 ст.191 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченої ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_6 , -

В С ТА Н О В И Л А:
Згідно вироку суду І інстанції, ОСОБА_7 , по пред`явленому їй обвинуваченню за ч.3 ст. 191 КК України визнана невинуватою та виправдана на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України та визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України та призначено їй покарання у виді штрафу у розмірі 510 гривень з позбавленням права займати адміністративно-розпорядчі посади строком на 1 рік.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено обрану раніше.

Арешт майна обвинуваченої ОСОБА_7 скасовано.

Вирішено питання пов`язане з речовими доказами та судовими витратами у кримінальному провадженні.

Провадження № 11-кп/794/203/15 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8
Категорія ч.1 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України Доповідач: ОСОБА_1 .
На вказаний вирок суду І інстанції прокурором та захисником подано апеляційні скарги.

У своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду щодо засудження ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України скасувати у зв`язку з невідповідності висновків суду. викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Також просить ухвалити новий вирок, яким визнати винною ОСОБА_7 за ч.3 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України та призначити їй відповідне покарання, оскільки висновки суду першої інстанції про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, судом не взято до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. Обставини вчинення кримінальних правопорушень ОСОБА_7 повністю підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , які були допитані під час судового провадження та зазначили, що жодного металобрухту не отримували, а заробітну плату їм виплачували грошима; видатковими накладними про реалізацію металобрухту фізичним особам; звітом з праці форми 1-ПВ, згідно якого заборгованість із виплати заробітної плати станом на грудень 2012 року відсутня (т. 1 а.с. 86); відомостями про рух кошті банківському рахунку № НОМЕР_1 в ПАТ КБ «Надра» (т. 1 а.с. 243-253); висновком експерта ОСОБА_19 № 344-А від 11.07.2014, згідно якого кошти від реалізації металобрухту фізичним особам на рахунки підприємства не поступали, (т. 2 а.с. 59-68). Просить вирішити у відповідності до вимог закону питання щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів.

Захисник ОСОБА_6 у своїй апеляційній скарзі порушує питання про скасування вироку районного суду та просить ухвалити виправдувальний вирок, яким за ч.1 ст. 366 КК України її підзахисну виправдати та закрити кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000004 від 26.03.2014 року.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що всі свідки розуміли, що отримують саме металобрухт, оскільки кожний в судовому засіданні показав, що вміє розрізняти відомості на зарплату і накладні. ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_16 в судовому засіданні згадали, що писали заяви про видачу їм металобрухту - тобто факт внесення ОСОБА_7 завідомо неправдивих відомостей до офіційних документів не доведений; не встановлено підроблення видаткових накладних; в вироку не зазначено - в чому саме полягала неправдивість видаткових накладних, виданих ОСОБА_7 в період 07 грудня 2012 року - 06 лютого 2013 року. Вважає, що зібраними по справі доказами, підтверджено, що всі ці накладні відповідали дійсності.

Інших апеляційних скарг від учасників судового розгляду не надходило.

Як зазначив районний суд у своєму вироку, ОСОБА_7 органами досудового розслідування обвинувачується в тому, що, перебуваючи на посаді т.в.о. генерального директора ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості згідно наказу № 301-к від 15.11.12, переслідуючи мету заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, вступивши в попередню злочинну змову із невстановленими слідством особами, в порушення вимог п. 13 ст. 13 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в редакції до 19.01.13, не погодила з арбітражним керуючим ОСОБА_21 , вчинення протягом грудня 2012 року правочинів щодо розпорядження майном боржника, балансова вартість якого складає понад один відсоток балансової вартості активів боржника, а саме: списання мелясних ємкостей № 2 та № 4, які були частиною цілісного комплексу мелясного господарства, та оприбуткування з них металобрухту.

Вважають, що протягом грудня 2012 - лютого 2013 років умисно, протиправно, заволоділа майном ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості під приводом реалізації фізичним особам металобрухту від списання мелясних ємкостей № 2 та № 4, а саме ОСОБА_11 , у кількості 3080 кг. на суму 5544,23 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00078 від 07.12.12, № РН-00090 від 10.12.12, РН-00094 від 14.12.12), ОСОБА_16 у кількості 3675 кг. на суму 6615,31 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00080 від 07.12.12, № РН-00088 від 10.12.12, № РН-00092 від 14.12.12), ОСОБА_12 у кількості 486 кг. на суму 874,80 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00087 від 10.12.12), ОСОБА_7 у кількості 960 кг. на суму 1668,59 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00093 від 28.12.12, № РН-0000007 від 31.01.13, № РН-00025 від 06.02.13), ОСОБА_22 у кількості 244 кг. на суму 440,86 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00083 від 28.12.12), ОСОБА_23 у кількості 1076 кг. на суму 1901,15 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00084 від 28.12.12, № РН-0000008 від 31.01.13, № РН-00026 від 06.02.13), ОСОБА_17 у кількості 4866 кг. на суму 8751,55 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00095 від 28.12.12, № РН-0000006 від 31.01.13, № РН-00021 від 06.02.13), ОСОБА_10 у кількості 2361,67 кг. на суму 4083,49 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00086 від 28.12.12, № РН-00015 від 31.01.13, № РН-00024 від 06.02.13), ОСОБА_20 у кількості 5320 кг. на суму 9575,17 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00085 від 28.12.12, № РН-00013 від 31.01.13), ОСОБА_24 у кількості 2446 кг. на суму 4403,41 грн. (згідно видаткової накладної № РН-0000003 від 31.01.13), ОСОБА_25 у кількості 1891 кг. на суму 3233,90 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000004 від 31.01.13, № РН-00022 від 06.02.13), ОСОБА_14 у кількості 802 кг. на суму 1378,24 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000005 від 31.01.13, № РН-00023 від 06.02.13), ОСОБА_15 у кількості 877 кг. на суму 1578,23 грн. (згідно видаткової накладної № РН-0000009 від 31.01.13), ОСОБА_26 у кількості 1835,5 кг. на суму 3175,88 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000010 від 31.01.13, № РН-00019 від 06.02.13), ОСОБА_18 у кількості 1801 кг. на суму 3118,14 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000012 від 31.01.13, № РН-00020 від 06.02.13), ОСОБА_27 у кількості 950 кг. на суму 1710 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00012 від 31.01.13); загалом у кількості 32671,17 кг. на загальну суму 58052,95 грн.

Таким чином, органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями, які виразились у заволодінні чужим майном шляхом використання свого службового становища всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди, за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_7 заподіяла матеріальної шкоди Чернівецькому обласному державному об`єднанню спиртової та лікеро-горілчаної промисловості на загальну суму 58052,95 грн.

Вироком суду І інстанції, ОСОБА_7 , по пред`явленому їй обвинуваченню за ч.3 ст. 191 КК України визнана невинуватою та виправдана на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, оскільки стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченої є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 191 КК України.

Разом з тим вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ст. 366 КК України, оскільки перебуваючи на посаді т.в.о. генерального директора ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості згідно наказу № 301-к від 15.11.12, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби, діючи умисно, протиправно, з метою заволодіння майном ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, протягом грудня 2012 - лютого 2013 років видала завідомо неправдиві офіційні документи про реалізацію фізичним особам металобрухту від списання мелясних ємкостей № 2 та № 4, які фактично його не отримували, а саме:

- 07.12.2012 року видала видаткові накладні № РН-00078 на ім`я ОСОБА_11 на суму 414,00 грн., № РН-00080 на ім`я ОСОБА_16 на суму 1287,00 грн.;

- 10.12.2012 року видала видаткові накладні № РН-00087 на ім`я ОСОБА_12 на суму 874,80 грн., № РН-00088 на ім`я ОСОБА_16 на суму 1611,00 грн., № РН-00090 на ім`я ОСОБА_11 на суму 1609,20 грн.;

- 14.12.2012 року видала видаткові накладні № РН-00092 на ім`я ОСОБА_16 на суму 3717,31 грн., № РН-00094 на ім`я ОСОБА_11 на суму 3521,03 грн.;

- 28.12.2012 року видала видаткові накладні № РН-00093 на ім`я ОСОБА_7 на суму 357,55 грн., № РН-00083 на ім`я ОСОБА_22 на суму 440,86 грн., № РН-00084 на ім`я ОСОБА_23 на суму 1089,74 грн., № РН-00095 на ім`я ОСОБА_17 на суму 8313,05 грн., № РН-00086 на ім`я ОСОБА_10 на суму 480,00 грн., № РН-00085 на ім`я ОСОБА_20 на суму 9474,45 грн.;

- 31.01.2013 року видала видаткові накладні № РН-0000003 на ім`я ОСОБА_24 на суму 4403,41 грн., № РН-0000004 на ім`я ОСОБА_25 на суму 1374,41 грн., № РН-0000005 на ім`я ОСОБА_14 на суму 686,83 грн., № РН-0000006 на ім`я ОСОБА_17 на суму 350,80 грн., № РН-0000007 на ім`я ОСОБА_7 на суму 655,52 грн., № РН-0000008 на ім`я ОСОБА_23 на суму 405,81 грн., № РН-0000009 на ім`я ОСОБА_15 на суму 1578,23 грн., № РН-0000010 на ім`я ОСОБА_26 на суму 1744,00 грн., № РН-0000012 на ім`я ОСОБА_18 на суму 1744,00 грн., № РН-00015 на ім`я ОСОБА_10 на суму 1744,00 грн., № РН-00012 на ім`я ОСОБА_27 на суму 1710,00 грн., № РН-00013 на ім`я ОСОБА_20 на суму 100,72 грн.;

- 06.02.2013 року видала видаткові накладні № РН-00019 на ім`я ОСОБА_26 на суму 1431,88 грн., № РН-00020 на ім`я ОСОБА_18 на суму 1374,14 грн., № РН-00021 на ім`я ОСОБА_17 на суму 87,70 грн., № РН-00022 на ім`я ОСОБА_25 на суму 1859,49 грн., № РН-00023 на ім`я ОСОБА_14 на суму 691,41 грн., № РН-00024 на ім`я ОСОБА_10 на суму 1859,49 грн., № РН-00025 на ім`я ОСОБА_7 на суму 655,52 грн., № РН-00026 на ім`я ОСОБА_23 на суму 405,60 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст оскаржуваного вироку суду, міркування прокурора, який просив вирок суду скасувати з підстав зазначених у апеляційній скарзі та вважає, що апеляційну скаргу адвоката, як необґрунтовану слід залишити без задоволення, обвинувачену ОСОБА_7 та її адвоката, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, посилаючись на обставини в ній зазначені, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити.

Приходячи до такого висновку, колегія суддів виходить із наступного.

ОСОБА_7 в судовому засіданні показала, що згідно наказу № 301-К від 15.11.2012 року вона тимчасово виконувала обов`язки генерального директора Чернівецького обласного державне об`єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості на 0,25 ставки. Покладені на неї обов`язки виконувала до травня 2013 року. До початку її роботи, а саме: 02.10.2012 року Чернівецьке обласне державне об`єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості було відповідно до постанови господарського суду було визнано банкрутом та розпочато ліквідаційну процедуру. Дана постанова була оскаржена та рішенням Львівського Апеляційного господарського суду 13.02.2013 року остаточно скасована. 7.11.2012 року нею був отриманий наказ Міністерства Аграрної політики, згідно якого надано дозвіл на списання двох мелясних ємкостей №2 та №4. На виконання дозволу, вона підписала наказ щодо списання та виведення з основних фондів вказаних ємкостей. Комісією по підприємству було складено Акт списання мелясних ємкостей №№2,4. Після цього вона прийняла рішення щодо погашення боргу по заробітній платі металобрухтом. Мелясні ємкості були порізані, здані на металобрухт, працівникам виплачена заборгованість по зарплаті.

Аналізуючи вирок районного суду в частині пред`явленого обвинувачення за ч.3 ст. 191 КК України по якому ОСОБА_7 визнана невинуватою та її виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України, колегія суддів, вважає, що такий висновок суду є обґрунтованим та відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 полягає в заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Як вірно зазначив районний суд, та як зазначено у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 року №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», у статті 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину привласнення, розтрату або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем. Вони характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем полягає в незаконному оберненні чужого майна на свою користь або на користь інших осіб з використанням службовою особою свого службового становища всупереч інтересам служби. Тобто майно, яким винний заволодіває, не ввірене йому, не перебуває у його безпосередньому віданні, але внаслідок службового становища суб`єкт злочину

має право оперативного управління цим майном.

Так, не дивлячись на те, що ОСОБА_7 , на підставі наказу № 301-К від 15.11.2012 року тимчасово виконувала обов`язки генерального директора Чернівецького обласного державного об`єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості на 0,25 ставки, є службовою особою в розумінні п.п. 1 і 2 примітки до статті 364 КК України, матеріалами провадження та встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами не встановлено наявності об`єктивної сторони вказаного кримінального правопорушення.

Аналіз показів свідків, які працювали на підприємстві: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , свідчить про те, що на підприємстві була заборгованість по виплаті заробітної плати на, що було запропоновано в рахунок її виплати виписувати металобрухт на відповідну суму заборгованості, деякі із свідків навіть писали самостійно заяви про надання в рахунок заробітної плати металобрухту. В відомостях зазначалося кількість металобрухту та відповідна сума коштів (заборгованості заробітної плати).

Свідок ОСОБА_20 в судовому засіданні районному суду пояснила, що протягом 2011-2013 років працювала в Чернівецькому обласному державному об» єднанні спиртової та лікеро-горілчаної промисловості головним бухгалтером. В той час була заборгованість по заробітній платі, вони зверталися до прокурора Садгірського району за допомогою в отриманні дозволів на списання майна, частково допомагали в погашенні заборгованості по заробітній платі з Києва. На списання мелясних ємкостей № 2,4 підприємство отримало дозвіл Міністерства агрополітики від 7.11.2012 року, комісійно склали акт від 7.12.2012 р. по списанню основних засобів, від списання мелясних ємкостей № 2,4 було оприбутковано металобрухт, який реалізовано частково ТОВ «УкрМетЗахід», частково виписаний видатковими накладними працівникам підприємства в рахунок нарахованої заробітної плати. Всі працівники, перед якими була заборгованість, писали заяви про видачу їм зарплати металобрухтом, підписували відомості про виплату заробітної плати, в яких зазначалося сума в гривнях та кількість кілограм металу.

Із наданих районному суду показів свідка ОСОБА_31 вбачається, що в період часу з грудня 2012 року по травень 2013 року була заборгованість по зарплаті, дозвіл на порізку метала - двох мелясних ємкостей № 2,4 з міністерства аграрної політики привіз прокурор Садгірського району м.Чернівці Харченко, який розповів про це на засіданні кредиторів підприємства. Непридатність даних ємкостей (іржа, дірки) визначила комісія, членом якої він був. Різали ці ємкості 2 місяці зимою, працівники допомагали грузити метал. Працівникам давали метал, вони розписувалися за нього і грузили в одну машину здавати. Були випадки коли він возив метал на пункт прийому металобрухту, після цього гроші розподілялися між працівниками на прохідній підприємства відповідно до сум. Він писав заяву про надання в рахунок заробітної плати - металобрухту, виплачували гроші, по відомостях отримували металобрухт.

Свідок ОСОБА_32 районному суду пояснив, що в січні-лютому 2013 року ТОВ «УкрМетЗахід» по договору отримало від Чернівецького обласного державного об`єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості 10 тон

металу.

Судовий експерт ОСОБА_19 в судовому засіданні, районному суду пояснив, що ним було досліджено матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 та надано висновок експерта № 344-а від 11.07.2014 року. Згідно наданої йому на дослідження виписки по банку щодо реалізації мелясних ємкостей №2,4 встановлено, що грошові кошти в сумі 50000 надійшли по договору з «УкрМетЗахід». Фактичне перерахування коштів за мелясні ємкості в сумі 58000 гривень, згідно виписки по банку не встановлено, оскільки було надано на дослідження тільки виписки по банку. Під час дослідження ним встановлено, що підприємством оприбутковано металобрухту на 58000 гривень та реалізовано фізичним особам, чим була закрита заборгованість по заробітній платі. Дослідивши надані в судовому засіданні відомості по рахунку 361, вказав, що дебіторська заборгованість на 58000 гривень закрита. Фактично на підприємстві був зроблений взаємозалік: дебіторської заборгованості на 58000 гривень та кредиторської заборгованості по заробітній платі на 58000 гривень. Вказана фінансова операція з точки зору «Інструкції по веденню рахунків» проведена без порушень, оскільки 37 рахунок кореспондує 66 рахунок, 361 закрили 37.

Відповідно до даних Наказу Міністерства Аграрної політики та продовольства України за № 689 від 7.11.2012 року, що виданий на підставі п.7 ст.75 Господарського кодексу України, п.16 ст.5-1 ЗУ «Про управління об`єктами державної власності, Постанови КМ України від 8.11.2007 року № 1314 «Про затвердження Порядку списання об`єктів державної власності», рішень постійно діючої комісії з питань списання державного майна (протокол від 8.08.2012 року) - Чернівецькому Обласному Державному Об`єднанню спиртової та лікеро-горілчаної промисловості надано згоду на списання основних засобів: ємкостей для меляси № 2(залишкова вартість 8071,51 гривень) та № 4(залишкова вартість 11554,60 гривень).(т.3 а.с.85,86).

На виконання зазначеного наказу, ОСОБА_7 23.11.2012 року винесений наказ № 22-В щодо створення комісії для інвентаризації основних засобів, які пропонуються для відчуження та списання, (т.1. а.с.74), а 7.12.2012 року Комісією по підприємству було складено Акт списання мелясних ємкостей №2, №4. (т.1.а.с.77-78). Після цього мелясні ємкості були порізані, здані на металобрухт, працівникам виплачені заборгованість по зарплаті.

Із даних довідки ліквідатора ЧОДОСП ОСОБА_21 № 02-01/30 від 20.02.2014 р. про рух коштів на рахунках ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості за 2011-2013 роки вбачається що з 1.12.2012 року по 28.02.2013 року ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості списано мелясні ємкості № 2 та №4, від списання яких оприбутковано металобрухту 26207 кг та 38631 кг; 3 даного металобрухту реалізовано 61964,17 кг. З них 50000 грн поступило на рахунок підприємства, а 58053,13 грн. зараховано в рахунок погашення кредиторської заборгованості по бухгалтерському рахунку № 3771 «розрахунки з іншими дебіторами.» Дебіторами, яким відпущено металобрухт в рахунок погашення кредиторської заборгованості це працівники ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості, яким була нарахована але не виплачена заробітна плата: ОСОБА_33 , у кількості 3080 кг. на суму 5544,23 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00078 від 07.12.12, № РН-00090 від 10.12.12,

РН-00094 від 14.12.12), ОСОБА_16 у кількості 3675 кг. на суму 6615,31 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00080 від 07.12.12, № РН-00088 від 10.12.12, № РН-00092 від 14.12.12), ОСОБА_12 у кількості 486 кг. на суму 874,80 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00087 від 10.12.12), ОСОБА_7 у кількості 960 кг. на суму 1668,59 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00093 від 28.12.12, № РН-0000007 від 31.01.13, № РН-00025 від 06.02.13), ОСОБА_34 у кількості 244 кг. на суму 440,86 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00083 від 28.12.12), ОСОБА_23 у кількості 1076 кг. на суму 1901,15 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00084 від 28.12.12, № РН-0000008 від 31.01.13, № РН-00026 від 06.02.13), ОСОБА_17 у кількості 4866 кг. на суму 8751,55 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00095 від 28.12.12, № РН-0000006 від 31.01.13, № РН-00021 від 06.02.13), ОСОБА_10 у кількості 2361,67 кг. на суму 4083,49 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00086 від 28.12.12, № РН-00015 від 31.01.13, № РН-00024 від 06.02.13), ОСОБА_20 у кількості 5320 кг. на суму 9575,17 грн. (згідно видаткових накладних № РН-00085 від 28.12.12, № РН-00013 від 31.01.13), ОСОБА_24 у кількості 2446 кг. на суму 4403,41 грн. (згідно видаткової накладної № РН-0000003 від 31.01.13), ОСОБА_9 у кількості 1891 кг. на суму 3233,90 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000004 від 31.01.13, № РН-00022 від 06.02.13), ОСОБА_14 у кількості 802 кг. на суму 1378,24 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000005 від 31.01.13, № РН-00023 від 06.02.13), ОСОБА_15 у кількості 877 кг. на суму 1578,23 грн. (згідно видаткової накладної № РН-0000009 від 31.01.13), ОСОБА_26 у кількості 1835,5 кг. на суму 3175,88 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000010 від 31.01.13, № РН-00019 від 06.02.13), ОСОБА_18 у кількості 1801 кг. на суму 3118,14 грн. (згідно видаткових накладних № РН-0000012 від 31.01.13, № РН-00020 від 06.02.13), ОСОБА_27 у кількості 950 кг. на суму 1710 грн. (згідно видаткової накладної № РН-00012 від 31.01.13); загалом у кількості 32671,17 кг. на загальну суму 58052,95 грн. (т.1 а.с.30-35)

Із даних висновку експерта ОСОБА_19 № 344-а від 11.07.2014 року вбачається, що з 1.12.2012 року по 31.02.2013 року ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості реалізувало мелясні ємкості № 2 та №4, всього 61964,17 кг. За них 50000 грн. поступило на рахунок підприємства, а на 58053,13 грн. в матеріалах кримінального провадження містяться накладні,згідно яких в період з 7.12.2012 по 6.02.2013 рік фізичні особи отримали від ЧОДО спиртової та лікеро-горілчаної промисловості металобрухт в кількості 32671,17 кг.

Із висновку експерта ОСОБА_35 за № 1983-к від 8.09.2014 року вбачається, що по результатам почеркознавчої експертизи у видаткових накладних в графі «отримав» стоять підписи осіб, прізвища яких зазначені в цих накладних (т.2 а.а.142-152).

З огляду на вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновком районного суду про відсутність в діянні обвинуваченої складу кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.191 КК України, а тому обґрунтовано виправдав ОСОБА_36 .

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з висновком районного суду, щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.366 КК України.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч.1 ст.366 КК України є

складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, інше підроблення офіційних документів.

Так, підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України злочину, тобто наступні елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єкт, суб`єктивна сторона.

Згідно з диспозицією ч. 1 ст. 366 КК України предметом службового підроблення є офіційні документи, тобто такі, що складаються й видаються службовими особами від імені органів державної влади, органів місцевого самоврядування, об`єднань громадян, а також підприємств, установ та організацій будь-якої форми власності, які посвідчують конкретні факти й події, що мають юридичне значення, а також мають властивість породжувати певні правові наслідки у виді виникнення, зміни або припинення правовідносин.

ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що своїми умисними діями, які виразилися у видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів вчинила службове підроблення.

Тобто об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення полягала у службовому підробленні шляхом видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів

ОСОБА_37 неправдивих документів означає надання (передачу) його фізичним або юридичним особам або випуск для використання такого документа, зміст якого повністю або частково не відповідає дійсності і який був складений або службовою особою, яка його видала, або іншою службовою особою.

Аналізуючи наявні у справі докази, колегія суддів вважає, що у діях ОСОБА_7 відсутня об`єктивна сторона зазначеного складу кримінального правопорушення, оскільки дані видаткових накладних відповідають дійсності, адже метал був наявний в підприємстві та згідно Наказу Міністерства Аграрної політики та продовольства України за № 689 від 7.11.2012 року, підприємству надано згоду на його списання, а саме: ємкостей для меляси № 2 та № 4 (т.3 а.с.85,86). Згідно даних Акту списання мелясних ємкостей №2, №4 від 7.12.2012 року комісією по підприємству було підтверджено списання зазначених ємкостей (т.1.а.с.77-78). Із показів свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_28 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_29 , ОСОБА_16 , ОСОБА_30 , ОСОБА_18 , які були працівниками підприємства, вбачається, що перед ними була заборгованість підприємства по виплаті заробітної плати і вони погодилися на її отримання за рахунок видачі металобрухту.

За таких обставин за своїм змістом та результатами перевірки в цих офіційних документах міститься достовірна інформація щодо видачі металобрухту, наданого на списання, відповідним працівникам в рахунок відшкодування заборгованості по заробітній платі, а висновок суду про те, що ОСОБА_7 видала завідомо неправдиві офіційні документи, тобто вчинила службове підроблення передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, є помилковим.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України (п.2 встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення) скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Не допустив районний суд порушень при вирішенні питання щодо цивільного позову і обґрунтовано відмовив у його задоволенні за безпідставністю.

Що стосується судових витрат, то у відповідності до ст. 124 КПК України у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта, а якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, Верховний Суд України, не приймаючи рішення про новий судовий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл процесуальних витрат.

Враховуючи те, що колегія суддів прийшла до висновку про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 366 КК України, то судові витрати на проведення почеркознавчої експертизи № 1983-К від 08.09.2014 року, слід компенсувати за рахунок держави.

Що стосується апеляційних вимог прокурора щодо неправомірного вирішення питання пов`язаного з речовими доказами, то колегія суддів погоджується з такими вимогами, а тому в цій частині апеляційна скарга підлягає до задоволення, а долю речових доказів слід вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника задовольнити, вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 квітня 2015 року, щодо ОСОБА_7 , в частині обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України, на підставі п. 5 ст. 407 КПК України скасувати і закрити кримінальне провадження.

З врахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 417, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Чернівецької області, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Садгірського району м. Чернівців ОСОБА_5 задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , яка діє в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Садгірського районного суду м. Чернівців від 02 квітня 2015 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 26.03.2014 року щодо ОСОБА_7 , у частині обвинувачення за ч.1 ст. 366 КК України, на підставі п. 2 ст. 284, п. 5 ст. 407 КПК України скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю в її діях складу злочину, а витрати на проведення почеркознавчої експертизи № 1983-К від 08.09.2014 року - компенсувати за рахунок держави.

Речові докази, а саме:

· документи бухгалтерського обліку Чернівецького обласного державного об`єднання спиртової та лікеро-горілчаної промисловості та «Книгу наказів» по підприємству за 2009-2012 роки, - повернути Чернівецькому обласному державному об`єднанню спиртової та лікеро-горілчаної промисловості;
· зведене виконавче провадження № 39781153 повернути Управлінню державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Чернівецькій

області.

В решті вирок районного суду залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3