Справа № 446/1342/13-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/783/258/15 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 квітня 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах
апеляційного суду Львівської області в складі:
головуючої ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши кримінальне провадження № 0000001 про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Брикун, Перемишлянського району, Львівської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого на посаді дільничного інспектора міліції Ряснянського відділення міліції Шевченківського РВ ЛМУ ГУМВСУ у Львівській області, одруженого, має на утриманні одну малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачено ОСОБА_6

захисника ОСОБА_9

представника потерпілого адвоката ОСОБА_10

потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_12

за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 грудня 2014 року, -

встановила:
Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України та призначено йому покарання:
за ч. 1 ст. 365 КК України у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі 250(двохсот п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян;
за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 2 два) роки.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки та зі сплатою штрафу в розмірі 250 (двохсот п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання у виді обмеження волі з випробуванням. Призначити іспитовий строк тривалістю 3 (три) роки.
Згідно ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу у сумі 250 (двісті п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян - виконувати самостійно.
Згідно п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_6 обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції та повідомляти кримінально- виконавчу інспекцію про зміну місця проживання.
Запобіжний захід засудженому не обирався.
Вирішено питання з судовими витратами та речовими доказами.
Згідно вироку, ОСОБА_6 27.09.2011 р. близько 18.00 год., по АДРЕСА_2 , будучи оперуповноваженим сектору карного розшуку Кам`янка-Бузького РВ ГУМВСУ у Львівській області, тобто службовою особою правоохоронного органу із спеціальним званням старшого лейтенанта міліції, приймав участь в проведенні огляду місяця події - домогосподарства потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , в ході проведення якого вилучено рослини та коріння конопель, про що в.о. слідчого Кам`янка-Бузького райвідділу міліції ОСОБА_13 складено протокол огляду місця події і вилучені речі перев`язано мотузками, опечатано бірками із підписами понятих та того ж дня доставлено в приміщення райвідділу міліції. На наступний день, тобто 28.09.2011р. близько9.00 год. обвинувачений ОСОБА_6 , умисно, перевищуючи свої службові повноваження,вчинив дії які явно виходять за межі наданих йому повноважень, оскільки згідно ст. ст. 190-191 КПК України огляд в тому числі і огляд місця події проводиться слідчим та за відсутності будь-якого доручення, як працівнику оперативного підрозділу органу внутрішніх справ про проведення слідчих дій, провів перепакування вилучених рослин та коренів у три картоннікоробки та склав протокол огляду місця події. При цьому, ОСОБА_6 вилучені та зв`язані в один сніп рослини, розділив та упакував в дві коробки вилучені рослини, а в третю коробку помістив корені вилучених рослин. Внаслідок таких вчинених умисних дій ОСОБА_6 , які явно виходять, за межі наданих йому прав та повноважень, завдано істотної шкоди громадським та державним інтересам, яка виявилась в наступному. В ході розгляду кримінальної справи про обвинувачення ОСОБА_12 та ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, з`ясовано невідповідність речових доказів, які наявні у коробках, в які їх після вилучення з місця події упаковував ОСОБА_6 , фактично вилученим, а також окремою постановою суду від 15.08.2012р., звернуто увагу прокурора та керівництва органу внутрішніх справ на грубі порушення норм КПК України працівниками міліції. Крім того, вказаних осіб з цих же підстав виправдувальним вироком від 15.08.2012р. визнано невинуватими у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.307 КК України, тобто виправдано. Внаслідок таких його дій не здійснено запобігання злочинам, унеможливлено викриття та відповідальність винних осіб за їх вчинення та незабезпечено громадського порядку та безпеки суспільства від злочинних посягань.
Крім цього, ОСОБА_6 , працюючи на посаді оперуповноваженого сектору карного розшуку Кам`янка-Бузького РВ ГУМВС України у Львівській області, будучи службовою особою, діючи умисно, склав, видав завідомо неправдивий документ, вніс до офіційного документу завідомо неправдиві відомості, а саме, при проведені перепакування вилучених рослин склав протокол огляду місця події, в який заніс завідомо недостовірні відомості щодо часу його проведення, зазначивши, що огляд місця події нібито проводився 27.09.2011 року з 20 години по 20 годину 40 хвилин, хоча насправді вказані дії проводились із участю понятих на наступний день, тобто 28.09.2011р. близько9.00 години ранку.
На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 грудня 2014 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України, а кримінальне провадження № 0000001 закрити.

В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що вирок у зазначеному кримінальному проваджені винесений з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки, до яких прийшов суд під час розгляду справи у 1-й інстанції, не відповідають фактичним обставинам провадження. Окрім того, вважає, що вирок у вказаному провадженні винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Щодо обвинувачення його за злочин передбачений ст. 365 КК України вказує, що ніяких рішень чи дій одноособово підозрюваний ОСОБА_6 не приймав, тільки у виконання наказів наставника як підшефний. Виконував роботу, яка прямо входила до його компетенції та входила до прямих функціональних обов`язків за займаною посадою оперуповноваженого СКР, у відповідності до ст. 10 Закону України «Про міліцію» та ст.ст.1,2,3,4,5,6,7,8, Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» N 2135-ХІI від 18 лютого 1992 року.Владу не міг перевищити тому, що ніяких підлеглих в нього не було, сам був підшефним на випробному терміні, пропрацював на займаній посаді тільки 12 днів, при складенні протоколу ніякого насильства фізичного чи морального, зброю ні до кого не застосовував, ні чию гідність своїми діями не ображав, так як з підозрюваними не зустрічався і матеріали не збирав.Умислу на скоєння будь якого злочину не мав і не міг мати, так як все робив у виконання інструкцій МВС, всупереч інтересам служби свої повноваження не використовував.
Відносно обвинувачення його за злочин передбачений ст. 366 КК України зазначає, що під час залучення ОСОБА_6 , як підшефного до підготовки матеріалів по факту вилучення наркотичних засобів у родини ОСОБА_14 , на момент складення протоколу, перерахунку і упакування наркотичних засобів в присутності понятих, та їх опечатуванні, ніякого умислу на скоєння будь якого злочину в нього не було і не могло бути з тих підстав, що:оперативна інформація належала іншому працівнику СКР;людей в яких були вилучені наркотичні засоби він раніше ніколи не знав;ні яких стосунків з родиною ОСОБА_14 ніколи не мав;показник за розкриття злочину, йому не належав;прийняттям пояснень від ОСОБА_14 він не займався;відмовитись виконувати наказу згідно п.4 Дисциплінарного статуту органів МВСУкраїни від 22 лютого 2006 року N 3460-ІУ він права не мав;наказ не носив характер злочинного діяння.
Наголошує на тому, що складений ним протокол не відноситься до офіційних документів. Ніяких юридичних фактів протокол не посвідчував.
Факт відсутності службового підроблення підтвердили і свідки, що були допитані у судовому засіданні - ОСОБА_15 та ОСОБА_16 - які засвідчили, що були присутніми під час огляду місця події на домогосподарстві ОСОБА_14 .
Стверджує, що в його діях повністю відсутня об`єктивна та суб`єктивна сторона службового підроблення, отже відсутній склад злочину, а тому, вирок підлягає скасуванню, а кримінальне провадження № 000001 в частині обвинувачення ОСОБА_6 щодо службового підроблення закриттю.
Адвокатом ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_14 подано заперечення на апеляційну скаргу.
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечив апеляційну скаргу, адвоката ОСОБА_10 , потерілих ОСОБА_11 , ОСОБА_12 які заперечили апеляційну скаргу, обговоривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи із наступного.

Вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за скоєння злочинів передбачених ч. 1 ст. 365, ч. 1 ст. 366 КК України .
Підставою скасування або зміни судового рішення при розгляді справи є істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону, неповнота судового розгляду відповідно до ст.409 КПК України,

За змістом закону відповідальність за перевищення влади або службових повноважень злочину за ст. 365 КК України настає лише за умови умисного вчинення службовою особою дій, що явно виходять за межі наданих ій прав чи повноважень, якщо ними заподіяно істотну шкоду охоронюваним законом правам і інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Так, суд, визнаючи ОСОБА_6 винним у перевищенні своїх службових повноважень, в порушення вимог ч.2 ст.374 КПК України, конкретно у вироку не вказав, які повноваження мав ОСОБА_6 і якими нормативно - правовим актами вони регламентуються, які конкретно вимоги законодавства, що регламентують його діяльність своїми діями порушив ОСОБА_6 , суд лише вказав про порушення вимог ст.. 190-191 КПК України під час проведення огляду місця події

Крім цього , судом першої інстанції не було з`ясовано які функціональні обов`язки оперуповноваженого ОСОБА_6 і яка робота входила до компетенції ОСОБА_6 , судом не з`ясовано, яка слідчо-оперативна група була створена у справі відносно ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , і чи входив у її склад ОСОБА_6 , суд не встановив на підставі чого, яких нормативно-правових актів ОСОБА_6 27.09.2011р. приймав участь в слідчих діях у домогосподарстві ОСОБА_14 , чи перепаковуючи речові докази діяв сам, чи за дорученням слідчого, не дав оцінки чи дії ОСОБА_6 були зумовлені його службовим становищем і пов`язані з його владними чи службовими повноваженнями, не з`ясував чи інкримінований ОСОБА_6 вихід за межі наданих прав та повноважень був очевидним для нього і чи усвідомлював він протиправність в такому випадку своєї поведінки.

Не зазначено це і в обвинувальному акті , нам що не звернув увагу суд під час підготовчого засідання.

Відповідно до п.5 ст. 291 КПК України обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення , які прокурор вважає встановленими з посиланням на положення закону і статті ( частини статті) закону про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, проте, відповідність цій вимозі закону належно не перевірено судом. Крім цього, обвинувальний акт підписується слідчим та прокурором який його затвердив , або лише прокурором який склав його самостійно , проте обвинувальний акт, який міститься в матеріалах судового провадження, підписаний лише слідчим.

За умови коли залишились недослідженими такі обставини з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення справи, проведене в ній судове слідство слід визнати однобічним та неповним, в зв`язку з чим , постановлений вирок не може залишатись в силі.

Відповідно до вимог ст. 314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника.

Проте, як вбачається з матеріалів справи підготовче засідання відбувалось за відсутності потерпілих, докази про належне повідомлення таких в матеріалах справи відсутні, що є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону.

Крім цього, визнаючи винним та засуджуючи ОСОБА_6 за ч.1 ст.366 КПК України, судом першої інстанції, не перевірено чи згідно ст. 49 КК України завершились строки притягнення до кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового розгляду є обов`язковим. Проте, в матеріалах судового провадження відсутній запис судового засідання від 26.09.2014р. Згідно наявного матеріалах справи акту (а.с.101) останній не зберігся в зв`язку з перебоєм напруги, проте відсутність технічного запису судового процесу є істотним порушенням КПК , оскільки це унеможливлює перевірити досліджені судом першої інстанції доводи в повному об`ємі.

Оскільки допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними й перешкоджають перевірці апеляційних доводів, вирок відповідно до ст.ст. 412, 415 КПК України підлягає скасуванню, а матеріали кримінального провадження призначенню до нового судового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 24 грудня 2014 року відносно ОСОБА_6 скасувати.
Призначити новий розгляд в Кам`янка-Бузькому районному суді Львівської області зі стадії підготовчого судового засідання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4