АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/774/1162/13 Справа № 440/1055/12 Головуючий у 1 й інстанції - Фаріна Н.Ю. Доповідач - Кузьменко В.М.
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2013 року колегія суддів палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ у складі:

Головуючого - судді Кузьменко В.М.

Суддів Кислого М.М., Литвиненка О.О.

За участю прокурора Харів Н.А.

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженої ОСОБА_2 та в її інтересах адвоката Мерцелова Н.В. на вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 червня 2012 року.

Цим вироком

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 року

Народження, уродженка м. Новокузнецька К області РФ, громадянка України, освіта повна загальна

Середня, не працююча, раніше судима:

07.04.2005 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.1, ст..75 КК України на 1 рік обмеження волі з іспитовим сроком 1 рік;

21.12.2005 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч. 2, ст.. 71 КК України на 2 роки 3 місяця позбавлення волі;

04.07.2007 року Тернівським міським судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч.2. КК України на 2 роки позбавлення волі. На підставі ст..70 ч.4 КК України

Шляхом поглинення за вироком Тернівського міського суду від 21.12.2005 року, до відбування призначено 2 роки три місяця позбавлення волі;

31.03.2010 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. 309 ч 2. КК України від відбування покарання звільнена з іспитовим строком 2 роки,

Засуджена за ст. 307. Ч.2. КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, за ст..309 ч 2 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 ч 1. КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_2 покарання у виді 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст..71 ч.1 КК України за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте за вироком Павлоградського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 30.03.2010 року і остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

ОСОБА_2 засуджена за те, що вона при невстановлених обставинах повторно придбала наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 2,4 мил який перенесла за місцем свого проживання - в квартиру АДРЕСА_1, де незаконно стала зберігати при собі з метою збуту.

22 грудня 2011 року близько 16 години ОСОБА_2 знаходячись на сходовому майданчику четвертого поверху, перед вхідними дверима в квартиру АДРЕСА_1 незаконно збула громадянину ОСОБА_5., який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу опій ацетильований об`ьемом 2,4 мл,

що в перерахунку на суху вагу складає 0,036 г.

Продовжуючи свою злочину діяльність, ОСОБА_2 при невстановлених обставинах незаконно, повторно придбала наркотичний засіб опій ацетильований в кількості не менше 9,0 мл, який стала незаконно зберігати за місцем свого проживання для особистого вживання без мети збуту.

7 лютого 2012 року близько 17 годин 45 хвилин ОСОБА_2 по раптово виниклому умислу знаходячись на сходовому майданчику четвертого поверху, перед дверима в квартиру АДРЕСА_1 незаконно повторно збула громадянину ОСОБА_5., який здійснював оперативну закупку наркотичного засобу опій ацетильований в кількості 2,0 мл, що в перерахуванні на суху вагу складає 0,050 г. Решту в кількості 7,0 мл, яку ОСОБА_2 продовжувала зберігати для особистого вживання без мети збуту, тогож дня співробітниками міліції вилучили в ході обшуку за місцем її проживання

Крім того, 7 лютого 2012 року в ранковий час доби, за місцем свого проживання ОСОБА_2 незаконно виготовила психотропну речовину метамфітамін в кількості 9,9 мл, і помістила його в два шприци емністю 20,0 мл, і 5,0 мл, по 9,4 мл, і 0,5 мл, і зберігала для особистого вживання без мети збуту. Тогож дня, близько 19 години 30 хвилин співробітниками міліції було виявлено і вилучено психотропну речовину об'ємом 9,4 мл, і 0,5 мл, в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2

В апеляціях:

- засуджена ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду, а кримінальну справу направити на новий судовий розгляд, посилаючись на порушення кримінально-процесуального закону, оскільки нікому і ніколи не продавала наркотичні засоби. На її думку було порушено її право на захист слідчим, який кожного разу надавав їй підписувати відмову від адвоката та захисника. Зазначила, що після того як вона повернулась з Тернівського МВ УМВС в Дніпропетровській області разом з понятими і слідчим, за місцем її проживання в ході обшуку були знайдені наркотичні засоби та психотропні речовини, які їй не належать. Вважає, судом не були взяті до уваги показання її співмешканця ОСОБА_5, який в судовому засіданні пояснював, що знайдені при обшуку наркотичні засоби належать йому (а.с. 109-113)

Адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, вважає вирок суду сфальсифікованими. На її думку суд прийняв сторону обвинувачення оскільки

Стосовно співробітників МВ УМВС України у м. Тернівка які

Увірвались до квартири і приставили до голови зброю, перевірка не проводилась.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора, який вважає за необхідне вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи в межах апеляції, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів важає, що апеляції засудженої ОСОБА_2 і адвоката ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст..22 КПК України прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов'язанні вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об'єктивно дослідження обставин справи , виявити як ті обставини, що викривають ,так і ті, що виправдовують обвинуваченого, а також обставини, що пом'якшують і обтяжують його відповідальність.

Відповідно до ст..64 КПК України при провадженні судового слідства підлягають доказуванню подія злочину, в.т.ч. час, місце, спосіб та інщі обставини злочину, а також винність обвинуваченого у вчиненні злочину.

Не зважаючи на це, органами досудового слідства зазначені вимоги закону у справі щодо ОСОБА_2 не були виконані належно та в повному обсязі, а суд при розгляді справи на це не звернув уваги, всупереч вимог сті 324 КПК України всебічно, повно та об'єктивно усі обставини цієї справи не розглянув і постановив вирок в частині засудженої ОСОБА_2 за ст.. 307 КК України, який не може бути визнаний законним і обґрунтованим через допущену однобічність і не повноту судового слідства що вплинули на висновок суду, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Так з показань засудженої ОСОБА_2 в судовому засіданні вбачається. Що кримінально справа проти неї сфальсифікована, вона дійсно вживала психотропні речовини, але ніколи не займалась їх збутом. Заперечує факти проведення оперативних закупівель 7.02.2012 року до них в квартиру увірвались працівники міліції, обшукали її брата, а потім її і співмешканця в міліцію, а вже потім разом з понятими поїхали до неї в квартиру з обшуком. Їй невідомо, чому зразу не зробили обшук в квартирі і длячого її потрібно було виманювати з квартири. Вилучені психотропні речовини в її квартирі під час обшуку не всі їй належать і звідки вони взялися їй невідомо.

Як приведені вище показання засудженої ОСОБА_2, так і показання дані нею протягом досудового слідства суд належним чином не перевірив.

Окрім того, з матеріалами справи вбачається , що закупнику були надані видумані прізвище, ім'я та по-батькові, число, місяць та рік народження, які повністю співпали з відповідними даними ОСОБА_2, що внесло плутаницю в слідчих документах, а також в проведених експертизах, оскільки чітко не було розділено де і яких документах іде мова про ОСОБА_5 - закупника і ОСОБА_5 - співмешканця.

Суд належним чином не перевірив вказані обставини а саме : чи дійсно були факти закупок і чи був такий закупник взагалі. Закупник в судовому засіданні не допитаний і данні про його смерть також відсутні і не досліджувались.

Отже доводи засудженої і в її інтересах адвоката про відсутність фактів проведення контрольних закупівель психотропних речовин при вказаних вище обставинах не позбавлені сумнівів і потребують ретельної перевірки

Наданих слідством доказів недостатньо для прийняття рішення в судовому засіданні щодо ОСОБА_2 в частині її обвинуваченні за ст. 307 ч 2 КК України, а виявлену неповноту і неправильність досудового слідства неможливо усунути в судовому засіданні.

Отже при вказаних обставинами не можна визнати рішення суду законним і обґрунтованим, а тому вирок в цій частині підлягає скасуванню і справу направлено на додаткове розслідування, під час якого необхідно більш повно зясувати законність підстав для порушення кримінальної справи щодо ОСОБА_2за ст..307 ч.2 КК України а також зясувати вище вказані обставини і дати їм належну оцінку

Разом з тим, висновок суду про доведеність засудженої ОСОБА_2 увчинені злочину, передбаченого ст.. 309 ч.2 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і ґрунтується на зібраних у у справі доказах, а саме показання самої засудженої ОСОБА_2 про те що вона вживає психотропні речовини і частина вилучиних психотропних речовин належить їй,протокол обшуку і вилучення психотропних речовин , висновках експертизи і показання свідків.

Суд в цій частині обвинувачення дав правильну оцінку і дії засудженої вірно кваліфікував за счю 309 ч. 2 КК України.

Призначуючи ОСОБА_2 покарання за ст.. 309 ч.2 КК України, у відповідності з вимогами ст.. 65 КК України, суд врахував тяжкість вчиненого злочину, данні про особу, всі обставини по справі і правильно прийшов до висновку про те, що вона повинна відбувати міру покарання у вигляді позбавлення волі, відповідно до вчиненого призначивши їй строк покарання.

Оскільки засуджена вчинила злочин в період іспитового строку, то суд правильно призначив їй покарання за правилами ст.. 71 КК України.

Доводи засудженої про те, що було порушено її право на захист, не знайшло свого підтвердження, оскільки відповідно до матеріалів справи засуджена написала власноручно декілька заяв про небажання мати адвоката (.т 1 а.с. 37-39, 74-76, 103 - 105, 195-197, 200 - 202, 221-223,232-233), а коли вона забажала мати захисника в особі сина і адвоката, то її клопотання були вирішені слідством і судом позитивно (т.1 а.с. 231,234-236, т.2 а.с. 36-41).

Підстав для скасування чи зміни вироку в решті не вбачається.

На підставі викладеного і куруючись ст..ст. 365, 366 КК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляція засудженої ОСОБА_2 та в її інтересах адвоката ОСОБА_6 задовільнити частково, а вирок Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 18 жовтня 2012 року щодо засудженої ОСОБА_2 змінити в частині її засудження за ст.. 307 КК України вирок суду скасувати і справу в цій частині направити на додаткове досудове слідство і вважати ОСОБА_2 засудженою за ст. 309 ч.2 КК України на 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 71 ч 1 КК України за сукупністю вироків, до призначення покарання частково приєднати не відбуте покарання за вироком Павлоградського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 31.03.2010 року у вигляді 6 місяців позбавлення волі і остаточно до відбуття призначити ОСОБА_2 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін

Судді: