УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних

і кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю прокурора ОСОБА_4
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 14 травня 2015 року кримінальну справу за касаційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 08 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянина України, раніше судимого: вироком Святошинського районного суду м. Києва від 02.03.2007 року за ст.ст. 309 ч. 1, 307 ч. 2 КК України з урахуванням ухвали Апеляційного суду міста Києва від 23.07.2007 року, якою застосовано ст. 69 КК України, до покарання у виді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю, звільненого з місць позбавлення волі 31.12.2008 року умовно-достроково на 3 місяці 24 дні постановою Ленінського районного суду м. Полтави від 23.12.2008 року,

засуджено:

за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна;за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки і на нього покладено відповідні обов'язки.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений досудовим слідством час та місці у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований масою в перерахунку на суху речовину 0,020 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

11 липня 2012 року приблизно о 19 год. 30 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_1, ОСОБА_6 повторно, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», за 160 гривень раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня приблизно о 20 год. 15 хв. працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-а в м. Києві було вилучено у особи, яка обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», що проводила оперативну закупку, рідину масою 1,541 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,020 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час та місці у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,026 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

12 липня 2012 року приблизно о 18 год. 00 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_6 повторно, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», за 160 гривень раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня приблизно о 18 год. 45 хв. працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-а в м. Києві було вилучено у особи, яка обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», що проводила оперативну закупку, рідину масою 1,992 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,026 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час та місці у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину рівною 0,030 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

13 липня 2012 року приблизно об 11 год. 30 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_6 повторно, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», за 160 гривень раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня приблизно о 12 год. 15 хв. працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві по вул. Кольцова, 22-а в м. Києві було вилучено у особи, яка обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», що проводила оперативну закупку рідину масою 1,878 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій - ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,030 г.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим слідством час та місці у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно з метою збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,05 г, який став незаконно зберігати при собі з метою збуту.

16 липня 2012 року приблизно о 17 год. 00 хв. під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу, знаходячись біля будинку АДРЕСА_2, ОСОБА_6 повторно, незаконно збув особі, що обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», за 240 гривень раніше придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Цього ж дня приблизно о 17 год. 45 хв. працівниками міліції в приміщенні ТВМ № 2 Святошинського РУ ГУ МВС України в м. Києві по бул. Кольцова, 22-а в м. Києві було вилучено у особи, яка обрала собі псевдонім «ОСОБА_7.», що проводила оперативну закупку, рідину масою 1,992 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,05 г.

Крім того, ОСОБА_6 16 липня 2012 року в денний час, знаходячись в м. Гостомель Київської області у невстановленої досудовим слідством особи повторно, незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г, який став незаконно зберігати при собі без мети збуту. Після цього, ОСОБА_6, маючи при собі вищевказаний наркотичний засіб, автомобілем «Renault Logan» д.н.з. НОМЕР_1 приїхав за адресою: м. Київ, вул. Уборевича, буд. 20, чим скоїв незаконне його перевезення без мети збуту.

В цей же день приблизно о 18 год. 30 хв. по вул. Уборевича, 20 в м. Києві працівниками міліції був затриманий ОСОБА_6 та під час проведення огляду салону зазначеного автомобіля було вилучено одноразовий медичний шприц з рідиною коричневого кольору масою 2,54 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,06 г, який ОСОБА_6, раніше вчинивши злочин, передбачений ст. 307 КК України, незаконно придбав, перевозив та зберігав без мети збуту для власного вживання. Крім того, під час проведення поверхневого огляду ОСОБА_6 працівниками міліції в цей же день в період часу з 19 год. 30 хв. до 19 год. 45 хв. було виявлено та вилучено гроші в сумі 200 грн., які використовувались для проведення у нього оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 08 жовтня 2014 року за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вказаний вирок щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

У касаційній скарзі заступник прокурора просить вирок та ухвалу щодо ОСОБА_6 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочинів і особі засудженого внаслідок м'якості, посилаючись на безпідставне застосування ст.ст. 69, 75 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора про обґрунтованість доводів касаційної скарги та наявність підстав для її часткового задоволення, перевіривши матеріали справи й обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст.ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов'язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом'якшують і обтяжують покарання.

Як вбачається з вироку, суд, призначаючи покарання ОСОБА_6 та звільняючи його від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, послався на обставини справи, дані про особу винного, обставини, що пом'якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують його. Разом з тим, суд не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи.

Зокрема, суд, застосовуючи ст. 75 КК України, в достатній мірі не врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, а інший до злочинів середньої тяжкості, та обставини їх вчинення. Не мотивував належним чином суд першої інстанції обставину того, що ОСОБА_6 має на утриманні неповнолітню доньку та батьків похилого віку, з урахуванням того, що він не працевлаштований. Належним чином не враховано судом кількість епізодів збуту наркотичних засобів засудженим і обставину того, що ОСОБА_6 раніше вже був судимий за ст.ст. 309 ч. 2, 307 ч. 2 КК України, був умовно-достроково звільнений, проте належних висновків для себе не зробив та вчинив нові аналогічні злочини.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м'якості.

Суд апеляційної інстанції не звернув уваги на допущене судом першої інстанції порушення при призначенні покарання засудженому та залишив поза увагою доводи прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції ст. 75 КК України, а прийняте рішення належним чином не мотивував.

Таким чином, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінально-процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, та у відповідності з вимогами ст. 398 ч. 1 п.п. 1, 3 КПК України 1960 року є підставою для скасування такого рішення, у зв'язку з чим ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з направленням справи на новий апеляційний розгляд.

При новому апеляційному розгляді необхідно врахувати наведене, перевірити доводи прокурора, зазначені в його апеляції і касаційній скарзі, справу розглянути відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а, в разі підтвердження обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 394 - 396 КПК України 1960 року, п.п. 11, 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України, колегія суддів

· ухвалила:касаційну скаргу заступника прокурора міста Києва задовольнити частково.Ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 08 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_6 ск

· асувати, а справу направити на новий апеляційний розгляд.Судді:______________ ____________________ _________________ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3