11-кп/775/126/2015(м)
221/3710/14-к

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2015 року м. Маріуполь

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Донецької області у складі:

головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

за участю: прокурора ОСОБА_5

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Маріуполі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 січня 2015 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вугледар Донецької області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розлученого, маючого на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого підземним горномонтажником на шахті Південно-Донбаській № 1, раніше згідно ст. 89 КК України не судимий, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

засуджено за ст. 296 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі, за ст. 121 ч. 1 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Микільське Волноваського району Донецької області, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, працюючого кладовщиком в Володимирівському домоуправлінні АДРЕСА_2 , раніше не судимого, мешкаючего за адресою: АДРЕСА_3 ,

засуджено за ст. 296 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку обвинувачені вчинили кримінальні правопорушення за наступних обставин.

29.08.2014 року близько 21.40 год., ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , будучі у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись на літній площадці кафе «Шанс 7», яке розташоване в с. Микільське Волноваського району Донецької області, де вони спільно вживали спиртні напої з потерпілим ОСОБА_9 , під час сварки між ОСОБА_7 і ОСОБА_9 , в ході якої ОСОБА_7 умисно спровокував бійку з ОСОБА_9 , під час якої ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , діючи умисно і спільно, у групі осіб, безпричинно, з хуліганських мотивів, грубо порушуючи громадський порядок, нехтуючи до загальноприйнятих норм поведінки, з особливою зухвалістю стали виконувати дії, спрямовані на спричинення тілесних ушкоджень по відношенню до ОСОБА_9 , а саме ОСОБА_7 першим наніс кілька ударів кулаками в область обличчя потерпілого, а в цей момент до ОСОБА_9 підбіг ззаду ОСОБА_6 , який взятою їм в праву руку з сусіднього столу порожньою пляшкою з-під горілки ємкістю 0,7 л, безпричинно, з хуліганських мотивів вдарив ОСОБА_9 один раз пляшкою в область голови, спричинивши йому тяжкі тілесні ушкодження, як небезпечні для життя. Після цього удару ОСОБА_9 впав на землю, а ОСОБА_7 вдвох з ОСОБА_6 , продовжуючи свої хуліганські дії, почали наносити удари ногами по тулубу потерпілому, при цьому свої хуліганські дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 супроводжували нецензурною лайкою на адресу потерпілого та відвідувачів кафе «Шанс 7». Вказані спільні хуліганські дії обвинувачених тривали близько 20 хвилин, був грубо порушений громадський порядок і було зірвано роботу кафе «Шанс 7».

Внаслідок спільного нанесення ударів обвинуваченими потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні згідно висновку експерта № 113 (В) легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Тобто обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_6 скоїли кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 296 КК України - злісне хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, яка виразилася у навмисному спричиненні потерпілому тілесних ушкоджень з розладом здоров`я, зриві нормальної роботи кафе, вчинені групою осіб.

А обвинувачений ОСОБА_6 скоїв також і кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України - умисне заподіяння потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, яке є небезпечним для життя в момент заподіяння.

В апеляційній скарзі прокурор вказує, що вважає вирок підлягаючим скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених внаслідок м`якості. Стверджує, що суд в недостатній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи обвинувачених. Вважає, що матеріали кримінального провадження, на які послався суд не містять будь-яких об`єктивних даних на підтвердження щирого каяття обвинувачених, крім озвучення такої позиції з боку обвинувачених в судовому засіданні. Так, ОСОБА_6 вчинено 2 кримінальні правопорушення, одне з яких відноситься до тяжкого злочину, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості. Обвинувачені вчинили правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, в групі осіб. Стверджує, що за таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинувачених без відбування покарання безпідставний. Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 121 КК України - 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі; призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи своєї апеляції, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження і обговоривши доводи апеляції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляція підлягає частковому задоволенню за наступних підстав.

Висновки суду про те, що обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 вчинили грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особою зухвалістю, вчинене групою осіб (хуліганство), ОСОБА_6 також спричинив потерпілому умисні тяжкі тілесні ушкодження, які є небезпечними для життя в момент заподіяння, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд першої інстанції дав діям обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильну юридичну оцінку, кваліфікував дії ОСОБА_6 за ст.ст. 296 ч. 2, 121 ч. 1 КК України; ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 296 КК України.

Висновки суду про винність обвинувачених та правильність кваліфікації їх дій в апеляційному порядку не оскаржуються.

В той же час суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, застосувавши положення ст. 75 КК України.

Проте суд в недостатній мірі врахував характер та ступінь суспільної небезпеки кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та безпідставно звільнив обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання.

Так, суд не взяв до уваги те, що ОСОБА_6 вчинив тяжкий злочин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, хоча в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимостей, але неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за хуліганство та нанесення тілесних ушкоджень, а також звільнявся від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення нових злочинів неможливе без реального відбування призначеного судом покарання, тому апеляція прокурора в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Доводи апеляції прокурора стосовно того, що виправлення ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання неможливе, оскільки він вчинив кримінальне правопорушення середньої тяжкості, в стані алкогольного сп`яніння неспроможні, оскільки всі обставини, які обтяжують покарання, а саме вчинення правопорушення в стані алкогольного сп`яніння, судом було враховані при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання. При цьому судом першої інстанції було взято до уваги, що ОСОБА_7 раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, має вищу освіту, постійне місце мешкання, де позитивно характеризується, офіційно працевлаштований, на обліках в наркологічному та психіатричному диспансерах не перебуває, вину у вчиненому визнав та щиросердно розкаявся, що в сукупності і дало суду першої інстанції можливість застосувати до нього положення ст. 75 КК України.

Посилання прокурора в апеляції на вчинення кримінального правопорушення в групі осіб також неспроможні, оскільки дана обставина є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України.

Тому колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування призначеного покарання.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_10 підлягає скасуванню і в цій частині слід постановити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

ЗАСУДИЛА:

Апеляцію прокурора задовольнити частково.

Вирок Волноваського районного суду Донецької області від 23 січня 2015 року відносно ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в частині призначення покарання ОСОБА_6 скасувати.

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 296 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі;

за ч. 1 ст. 121 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_6 відраховувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку в Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення.

Судді: