АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ХАРЬКОВСКОЙ ОБЛАСТИ___________________________________________________________________
Дело № 2018/1-1018/11 Председательствующий 1 инстанции ОСОБА_1
Производство № 11/790/167/15
Категория: ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.ч.2,3 УК Украины
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
И М Е Н Е М У К Р А И Н Ы
23 апреля 2015 года коллегия судей судебной палаты по рассмотрению уголовных дел Апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего судьи ОСОБА_2 ,
судей ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
с участием прокурора ОСОБА_5 ,
защитника - адвоката ОСОБА_6 ,
рассмотрев в открытом судебном заседании в г. Харькове уголовное дело по апелляции защитника ОСОБА_6 на приговор Киевского районного суда г. Харькова от 31 января 2012 года в отношении ОСОБА_7 , -
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговора, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженец пгт Новая Водолага Харьковского района Харьковской области, украинец, гражданин Украины, с неоконченным высшим образованием, женатый, работающий водителем ООО «Ника», ранее не судимый, зарегистрированный по адресу: АДРЕСА_1 , проживающего по адресу: АДРЕСА_2 ,
признан виновным в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2, 358 ч.3 УК Украины, и ему назначено наказание: по ст.212 ч.3 УК Украины в виде штрафа в размере 1912778 гр. 97 коп. в доход государства, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год, без конфискации имущества; по ст.358 ч.2 УК Украины - в виде ограничения свободы на срок 2 года; по ст.358 ч.3 УК Украины - в виде ограничения свободы на срок 1 год.
В силу ст. 70 УК Украины, путем полного сложения наказаний, окончательно назначено ОСОБА_7 наказание в виде ограничения свободы на срок 3 года и штраф в размере НОМЕР_1 гр. 97 коп. в доход государства, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на 1 год, без конфискации имущества.
В соответствии со ст. 75 УК Украины, к наказанию в виде ограничения свободы применено испытание сроком на 1 год и на ОСОБА_7 возложены обязанности, предусмотренные п.п. 2,3,4 ч.1 ст. 76 УК Украины.
Рассрочено ОСОБА_7 уплату штрафа в доход государства, назначенного как основное наказание на 1 ( один) год, обязав ОСОБА_7 осуществлять выплату штрафа равными частями по 159398 гр. 25 коп. ежемесячно в течении 12 месяцев, с момента вступления приговора в законную силу (1912778 грн. 97 коп.: 12=159 398 грн.25 коп.).
Судьба вещественных доказательств разрешена в соответствии со ст.81 УПК Украины (в ред. 1960 года).
Гражданский иск Нововодалажской ГНИ в Харьковской области удовлетворен, взыскано с ОСОБА_7 в доход государства 1911578 грн. 97 коп.
Согласно приговора, ОСОБА_7 , являясь субъектом предпринимательской деятельности, т.е. физическим лицом, занимающимся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, ответственным за достоверное исчисление и уплату налогов в бюджет, в период с 1.01.2008 г. по 31.12.2008 г. умышленно уклонился от уплаты НДС и подоходного налога с доходов физических лиц в особо крупных размерах, а также совершил неоднократную подделку документов и использование заведомо поддельных документов.
В соответствии с заявлением (форма 5-ООП), ФЛ-П ОСОБА_7 имел право осуществлять оптовую и розничную торговлю фруктами, посредническую деятельность в торговле продуктами питания и напитками, оптовую торговлю стройматериалами.
В нарушение требований ст. 9 Закона Украины № 1251 от 25.06.1991 года «О системе налогообложения» с изменениями и дополнениями, согласно которых «Плательщики налогов и сборов (обязательных платежей) обязаны: вести бухгалтерский учет, составлять отчетность о финансово-хозяйственной деятельности и обеспечивать ее сохранность в сроки, установленные законами; подавать в государственные налоговые органы и другие государственные органы в соответствии с законом декларации, бухгалтерскую отчетность и прочие документы и сведения, связанные с исчислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей); платить надлежащие суммы налогов и сборов (обязательных платежей) в установленные законами сроки, ФЛ-П ОСОБА_7 в период 1-4 квартала 2008 г. с целью завуалирования своей преступной деятельности не подал заявление в налоговую инспекцию для регистрации его субъектом внешне-экономической деятельности, а своевременно сдавал в Нововодолажскую МГНИ отчеты плательщика единого налога. В соответствии со ст. 1 Указа Президента Украины «Об упрощенной системе налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства» № 727/98 от 03.07.1998 года физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, объемы выручки которых от реализации продукции (товаров, работ, услуг) за календарный год не превышает 500000 грн., имеют право на уплату единого налога по установленной форме».
В соответствии со ст. 5 Указа Президента Украины «Про упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства»№ 727/98 от 03.07.1998 года в случае нарушения требований, установленных ст. 1 этого Указа, плательщик единого налога обязан перейти на общую систему налогообложения, учета и отчетности, начиная со следующего отчетного периода (квартала).
Фактически, в этот период ФЛ-П ОСОБА_7 закупал на территории Украины плодоовощную продукцию, которую реализовывал нерезиденту - индивидуальному предпринимателю Российской Федерации ОСОБА_8
17.03.2008 года ФЛ-П ОСОБА_7 заключил договор купли-продажи № 21 с ИП ОСОБА_8 на поставку в адрес последнего овощей и фруктов на общую сумму 500 000 гр.
3.07.2008 года ФЛ-П ОСОБА_7 заключил с ОСОБА_8 дополнительное соглашение № 7 к договору купли-продажи № 21 от 17.03.08, увеличив сумму договора до 8 000 000 гр. Во исполнение условий договора и дополнительного соглашения, ФЛ-П ОСОБА_7 в адрес ИП ОСОБА_8 была поставлена плодоовощная продукция на общую сумму 7 272 853 гр., в т.ч. в марте 2008 года на 1 518 689 гр., в апреле 2008 года на 756 619 гр., в мае 2008 года на 978 291 гр., в июне 2008 года на 2 350 465 гр., в июле 2008 года на 1 668 789 гр.
Расчет за поставленную плодоовощную продукцию ИП ОСОБА_8 производил с ФЛ-П ОСОБА_7 наличными денежными средствами в гривне на территории Украины. Учитывая, что в марте 2008 года ФЛ-П ОСОБА_7 превысил денежный оборот суммы 500000 гр., позволенный для ведения хозяйственно-финансовой деятельности на упрощенной системе налогообложения, с 1.04.2008 г. он обязан был перейти на общую систему налогообложения и зарегистрироваться плательщиком НДС, однако в нарушение действующего законодательства, с целью уклонения от уплаты налогов, этого не сделал.
В соответствии с ч. 8 ст. 2 Указа Президента Украины «Про упрощенную систему налогообложения, учета и отчетности субъектов малого предпринимательства»№ 727/98 от 03.07.1998 года доходы, полученные от осуществления предпринимательской деятельности, облагаемые единым налогом, не включаются в состав совокупного налогооблагаемого дохода по итогам отчетного периода такого плательщика налогов. Учитывая, что ОСОБА_7 поставил в адрес ОСОБА_8 плодоовощную продукцию на сумму 7 272 853 гр, его валовой доход в 2008 году составил 6 772 853 гр.
В соответствии с требованиями ст. 13 Декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» от 26.12.1992г. №13-92 (с изменениями и дополнениями) налогообложению подлежат доходы граждан, полученные в течение календарного года от осуществления предпринимательской деятельности без создания юридического лица, а также другие доходы граждан, не предусмотренные как объекты налогообложения в разделах II и III настоящего Декрета.
В соответствии со ст. 13 Декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» от 26.12.1992 г. № 13-92 (с изменениями и дополнениями) в состав расходов, непосредственно связанных с получением доходов, относятся расходы, которые включаются в состав валовых расходов производства (обращения) или подлежат амортизации согласно Закону Украины «О налогообложении прибыли предприятий»№ 283/97-ВР от 22.05.1997г. (с изменениями и дополнениями). Учитывая, что документов, подтверждающих расходы, непосредственно связанные с получением дохода, ОСОБА_7 с целью уклонения от уплаты налогов не вел, в соответствии с ст. 13 раздела 4 вышеуказанного Декрета для определения размера дохода, который подлежит налогообложению, расходы ОСОБА_7 были рассчитаны по приложению № 6 к «Нормам расходов, которые учитываются при налогообложении доходов граждан, занимающихся предпринимательской деятельностью без создания юридического лица, и других доходов», утвержденных ГНА Украины 18.01.93г. № 36-32, зарегистрированной в Министерстве юстиции Украины 9.06.1993 г. под № 64 в сумме 25% от суммы дохода, составляют 1 693231 гр. 25коп.
Таким образом, налогооблагаемый доход ОСОБА_7 в 2008 году составил 5 079639 гр. 75 коп., из которого он в нарушение 13 Декрета Кабинета Министров Украины "О подоходном налоге с граждан" от 26.12.1992 года № 13-92 с вменениями и дополнениями и п. 19.1 ст. 19 Закона Украины "О налоге с доходов физических лиц" № 889 от 22.05.2003 года, не исчислил и не уплатил в бюджет налог с доходов физических лиц от осуществления предпринимательской деятельности в сумме 761945 гр. 97 коп.
ФЛ-П ОСОБА_7 реализовал в 1-м квартале 2008 г. товар на сумму 1518 689 гр. и в соответствии с требованиями п.п.2.3.1 п.2.3 ст. 2 и п.9.3.ст.9 Закона Украины от 03.04.97 года № 168/97-ВР «О налоге на добавленную стоимость», с 01.04.2008 года обязан был зарегистрироваться плательщиком НДС по месту регистрации.
В соответствии с требованиями п.п.7.7.1 п.7.7. ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97-ВР от 03.04.97г. (с изменениями и дополнениями) «Суммы налога, подлежащие уплате в бюджет или возмещению из бюджета, определяется как разница между общей суммой налоговых обязательств, возникших в связи, с какой либо продажей товаров (работ, услуг) в течение отчетного периода, и суммой налогового кредита отчетного периода».
Учитывая, что от продажи товаров (работ, услуг) ФЛ-П ОСОБА_7 получил доход в сумме 5 754 164 гр., он обязан был в проверяемом периоде с 1.04.2008 года по 1.08.2008 года задекларировать, исчислить и уплатить в бюджет НДС в апреле 151 324 гр., в мае 195 658 гр., в июне - 470 093 гр., в июле 333 758 гр. Таким образом, в результате действий, выразившихся в ведении хозяйственно-финансовой деятельности без оформления первичных бухгалтерских и налоговых документов, подтверждающих факты хозяйственных операций, суммы налоговых обязательств и налогового кредита, несдачи деклараций по НДС, ОСОБА_7 , в нарушение п.п. 3.1.1. п.3.1. ст.3, п.п.7.3.1. п.7.3., п.п. 7.4.5 п.7.4. ст.7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97-ВР от 03.04.97г. (с изменениями и дополнениями), умышленно уклонился в проверяемом периоде от уплаты в бюджет НДС в сумме в сумме 1 150 833 гр.
Всего за период хозяйственно-финансовой деятельности с 1.01.2008 г. по 31.12.2008 г. ОСОБА_7 уклонился от уплаты в бюджет НДС и налога с доходов физических лиц от занятия предпринимательской деятельностью в сумме 1 912778 гр. 97 коп.
Кроме того, ФЛ-П ОСОБА_7 , будучи лицом, обязанным в соответствии с пунктом 2 ст. 9 Закона Украины № 1251 от 25.06.91 года «О системе налогообложения» с изменениями и дополнениями, подавать в государственные налоговые органы и другие государственные органы, в соответствии с законом, декларации, бухгалтерскую отчетность и прочие документы и сведения, связанные с исчислением и уплатой налогов и сборов (обязательных платежей является ответственным за правильное исчисление и декларирование налогов. В соответствии с п. 10.1 ст. 10 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость»№ 168/97-ВР от 03.04.97 года (с изменениями и дополнениями) плательщики налога несут ответственность за достоверность и своевременность исчисления и внесения налога в бюджет в соответствии с действующим законодательством Украины». В соответствии с п. Б ст. 19 Декрета Кабинета Министров Украины «О подоходном налоге с граждан» от 26.12.92г. № 13-92 граждане, доходы которых подлежат налогообложению обязаны представлять налоговым органам декларации о доходах и расходах.
Однако, ОСОБА_7 в период с 1.01.2008 г. по 31.12.2008г. путем неоднократного внесения в приложение 3 к порядку выдачи свидетельства об уплате единого налога, утвержденного приказом ГНАУ от 29.12.99 № 599 (в редакции приказа ГНАУ от 28.12.01 № 521), зарегистрированного в Министерстве юстиции Украины 02.11.99 г. под № 752/4045, т.е. являющийся официальным документом, изготовил заведомо поддельные документы, после чего сдал их в Нововодолажскую МГНИ, совершив повторную подделку документов и использование заведомо поддельных документов.
Так, достоверно зная, что объем выручки от реализации плодоовощной продукции ИП ОСОБА_8 составил: в 1-м квартале 2008 г. 1 518 689 гр., во 2-м квартале 2008 г. - 4 085 375 гр., в 3-м квартале 2008 г. - 1 668 789 гр., в пункт 4 приложения 3 ОСОБА_7 внес ложные сведения, а именно - указал объем выручки в 1-м квартале 2008 г. в сумме 120 000 гр.; во 2-м квартале 2008 г. (с нарастающим итогом) в сумме 240 000 гр.; в 3-м квартале 2008 г. (с нарастающим итогом) в сумме 340 000 гр.; в 4-м квартале 2008 г. (с нарастающим итогом) в сумме 385 000 гр.
Заслушав доклад судьи, пояснения защитника, просившего об удовлетворении поданной апелляции, а также пояснения прокурора, который указал на необходимость изменения приговора с учётом редакции Закона, который смягчает уголовную ответственность, исследовав материалы уголовного дела, обсудив доводы апелляции, проверив приговор, в соответствии с нормами ст. 365 УПК Украины (в ред. 1960 года), коллегия судей считает, что апелляция подлежит удовлетворению, по следующим основаниям.
Выводы суда первой инстанции, указанные в обжалуемом приговоре, о доказанности вины осуждённого в совершении преступлений, предусмотренных ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2, 358 ч.3 УК Украины, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, подтверждаются исследованными в судебном заседании доказательствами, которым в совокупности суд, по мнению коллегии судей, дал правильную и надлежащую оценку. Фактические обстоятельства преступлений, изложенные в приговоре, и квалификация действий ОСОБА_7 по ст.ст. 212 ч.3, 358 ч.2, 358 ч.3 УК Украины в апелляции его защитника не оспариваются, а потому, в силу ст. 365 УПК Украины 1960 года, эти вопросы в апелляционном порядке не проверяются.
Апелляционные доводы защитника о необходимости изменения приговора в части назначенного ОСОБА_7 основного наказания в виде штрафа по ч.3 ст.212 УК Украины, по мнению коллегии судей, являются обоснованными, поскольку не лишены правовых и фактических оснований.
В силу требований ст.5 УК Украины, Закон об уголовной ответственности, устраняющий преступность деяния, смягчающий уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица, имеет обратное действие во времени, то есть распространяется на лиц, совершивших соответствующие деяния до вступления такого закона в силу, в том числе на лиц, отбывающих наказание или отбывших наказание, но имеющих судимость. Закон об уголовной ответственности, устанавливающий преступность деяния, усиливающий уголовную ответственность или иным образом ухудшает положение лица, не имеет обратного действия во времени. Закон об уголовной ответственности, частично смягчает уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица, а частично усиливающий уголовную ответственность или иным образом ухудшающий положение лица, имеет обратное действие во времени лишь в той части, смягчающим уголовную ответственность или иным образом улучшающий положение лица. Если после совершения лицом деяния, предусмотренного настоящим Кодексом, закон об уголовной ответственности менялся несколько раз, обратное действие во времени имеет тот закон, устраняющий преступность деяния, смягчает уголовную ответственность или иным образом улучшает положение лица.
Согласно обвинения, признанного судом доказанным, которое не оспаривается сторнами, ОСОБА_7 совершил инкриминируемое ему деяние по ч.3 ст.212 УК Украины в период с 01 января 2008 года по 05 января 2008 года.
В соответствии с Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно гуманизации ответственности за правонарушения в сфере хозяйственной деятельности» от 15 ноября 2011 года № 4025 VI, который набрал законную силу 17 января 2012 года, основным наказанием, предусмотренным по ч.3 ст.212 УК Украины, стал штраф от 15 000 до 25 000 необлагаемых минимумов доходов граждан, а в ч.2 ст.53 УК Украины установлено правило, что за совершение преступления, по которому предусмотрено основное наказание в виде штрафа более 3000 необлагаемых минимумов доходов граждан, размер штрафа, назначаемый судом, не может быть меньше размера имущественного вреда, причиненного преступлением, или полученного в результате совершения преступления дохода, независимо от предельного размера штрафа, предусмотренного санкцией статьи (санкцией части статьи) Особенной части настоящего Кодекса.
Согласно ч. 2 ст. 53 УК Украины в редакции до изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2001 года № 4025 VI, размер штрафа определяется судом в зависимости от тяжести совершенного преступления и с учетом имущественного положения виновного в пределах от тридцати до тысячи необлагаемых минимумов доходов граждан, если статьями Особенной части настоящего Кодекса не предусмотрен более высокий размер штрафа.
При этом надлежит учесть, что вышеуказанные изменения, внесенные законодателем в санкцию ч.3 ст.212 УК Украины, - смягчают уголовную ответственность, а изменения в ч.2 ст.53 УК Украины наоборот её усиливают.
Указанные выше обстоятельства не были учтены Киевским районным судом г. Харькова при постановлении приговора 31 января 2012 года, которым ОСОБА_7 было назначено основное наказание по ч.3 ст.212 УК Украины с применением норм ст.53 УК Украины в редакции изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2011 года № 4025 VI.
При таких данных коллегия судей пришла к выводу о необходимости удовлетворения апелляции защитника, в связи с чем приговор подлежит изменению в части назначеного ОСОБА_7 основного наказания по ч.3 ст.212 УК Украины с применением норм ч.2 ст.53 и ст.5 УК Украины в редакции, которая смягчает уголовную ответственность осужденного, назначив ему наказание в виде штрафа в размере 340 000 грн. по ч.3 ст.212 УК Украины в редакции изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2001 года № 4025 VI, а также с применением норм ч.2 ст.53 УК Украины в редакции до изменений, внесенных Законом Украины от 15 ноября 2001 года № 4025 VI.
В остальной части обжалуемый приговор надлежит оставить без изменения. При этом коллегия судей руководствуется нормами ст. 365 УПК Украины 1960 года, проверяя приговор в рамках апелляционных доводов и просьбы защитника ОСОБА_6 , которая подала апелляцию в интересах обвиняемого только в части изменения, назначенного ОСОБА_7 судом первой инстанции наказания по ч.3 ст.212 УК Украины., в связи с чем у коллегии судей отсутствуют процессуальные основания для применения норм ч. 2 ст. 365 УПК Украины 1960 года.
Руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 ч. 1 п. 1; 367 ч.1 п.4; 371 п.п. 1,2; 373 ч. 1 п.п.1, 4; 377 УПК Украины 1960 года и п. 15 «Переходных Положений» УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляцию защитника ОСОБА_6 удовлетворить.
Приговор Киевского районного суда г. Харькова от 31 января 2012 года в отношении ОСОБА_7 в части назначенного ему основного наказания по ч.3 ст.212 УК Украины изменить, уменьшить размер штрафа в доход государства до двадцати тысяч необлагаемых минимумов доходов граждан, что составляет триста сорок тысяч гривен.
Считать ОСОБА_7 осужденным, на основании ст.70 УК Украины, путем полного сложения наказаний, назначенных по настоящему приговору, к окончательному наказанию в виде ограничения свободы на срок три года и триста сорока тысяч гривен штрафа в доход государства, с лишением права заниматься предпринимательской деятельностью сроком на один год, без конфискации имущества.
В остальной части оставить приговор без изменения.
Судьи :
_________________ __________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4