АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
___________________________________________________________________________________________________
Дело № 1/2027/254/2012 Председательствующий
Номер производства 11/2090/2441/2012 І инстанции Сиротников Р.Е.
Категория: ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Грошевая Е.Ю.
01 ноября 2012 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Харьковской области в составе:
председательствующего - Грошевой Е.Ю.,
судей - Лесика С.Н., Придни А.А,
с участием прокурора - Кочетова В.Ю.,
осужденной - ОСОБА_2,
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале суда в городе Харькове уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_2 и защитника ОСОБА_2 -адвоката Файзулаевой М.Х. на приговор Московского районного суда г. Харькова от 02 июля 2012 года,-
У С Т А Н О В И Л А:
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженка г. Харькова, русская, гражданка Украины, имеющая среднее образование, не работающая, не замужняя, проживающая по адресу АДРЕСА_1, ранее судимая 13.04.2010 года Московским районным судом г. Харькова по ч.1 ст. 309 УК Украины к 2 (двум) годам лишения свободы, с применением ст. 75 УК Украины с испытательным сроком на 1 год,-
осуждена по ч.2 ст. 307 УК Украины к 5 (пяти) годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.
В соответствии со ст. 71 по совокупности приговоров, к назначенному наказанию частично присоединено неотбытую часть наказания по приговору Московского районного суда г. Харькова от 13.04.2010 года в виде одного месяца лишения свободы, окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 5 (пять) лет и 1 (один) месяц с конфискацией всего принадлежащего ей имущества.
Согласно приговору, ОСОБА_2, 15.02.2011 года, в дневное время, находясь на рынке возле ст. метро «Героев Труда»по ул. Героев Труда, 15 в г. Харькове, действуя умышленно, с целью незаконного изготовления и хранения психотропных веществ с целью сбыта, приобрела в аптеке медицинский препарат «Терофун», после чего направилась к себе по месту жительства в АДРЕСА_1, где, заранее зная способы изготовления и периодически употребляя психотропные вещества, незаконно изготовила с целью сбыта из медицинского препарата «Терофун» психотропное вещество -кустарно изготовленный препарат из псевдоэфедрина и незаконно хранила его у себя в квартире с целью сбыта.
16.02.2011 года, примерно в 9 часов ОСОБА_2, находясь по своему месту жительства в АДРЕСА_1, незаконно сбыла ОСОБА_4 стеклянный флакон с кустарно изготовленным препаратом из псевдоэфедрина, получив от ОСОБА_4 вознаграждение в сумме 40 гривен.
16.02.2011 года, примерно в 9-10 часов, возле дома № 22 по пер. Белостоцкому в г. Харькове, работниками милиции у ОСОБА_4 был изъят вышеуказанный приобретенный им у ОСОБА_2 стеклянный флакон с жидкостью, в состав которой, согласно заключения дополнительной химической экспертизы № 523 от 22.03.2012 года, входит метамфетамин. Метамфетамин отнесен к психотропным веществам. Масса метамфетамина в пересчете на массу сухого остатка представленной жидкости составила 0,0224 грамм. Метамфетамин к особо опасным психотропным веществам не относится.
16.02.2011 года, примерно в 9-45 возле дома №22 по пер. Белостоцкому в г. Харькове, работниками милиции у ОСОБА_2 были изъяты деньги в сумме 40 гривен, полученные ею от ОСОБА_4 за проданное тому особо опасное психотропное вещество.
- Прокурор, не оспаривая фактических обстоятельств дела и правильность квалификации действий осужденной, просит приговор отменить, постановить свой приговор, назначив ОСОБА_2 наказание по ч.2 ст. 307 УК Украины в виде 5 (пяти) лет 6 (шести) месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества. На основании ст. 71 УК Украины по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединить неотбытое наказание по приговору Московского районного суда г. Харькова от 13.04.2010 года в виде одного года лишения свободы и окончательно назначить наказание 6 (шесть) лет 6 (шесть) месяцев лишения свободы с конфискацией всего имущества, ссылаясь на несоответствие назначенного судом наказания степени тяжести преступления и личности осужденной ввиду его мягкости.
- Осужденная ОСОБА_2 просит апелляционный суд приговор районного суда отменить, как незаконный, необоснованный и несправедливый, уголовное дело направить на дополнительное расследование. При этом ссылается на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, а также на недоказанность ее вины в совершении инкриминируемого ей преступления, на то, что дело рассмотрено односторонне, неполно, без исследования всех обстоятельств дела. Указывает на то, что не был допрошен главный свидетель ОСОБА_4, на показаниях которого построено обвинение. Указывает, что все материалы дела сфальсифицированы правоохранительными органами.
- Защитник -адвокат Файзулаева М.Х. просит отменить приговор суда, как незаконный, и прекратить в отношении ОСОБА_2 уголовное дело в связи с отсутствием в ее деяниях состава преступления, ссылаясь на необъективность, односторонность, обвинительный уклон при рассмотрении дела, недоказанность вины ОСОБА_2 в совершении инкриминируемого ей преступления. Также указывает, что показания ОСОБА_4, данные им на предварительном следствии, в судебном заседании не проверялись, допрошен он не был.
Заслушав доклад судьи, пояснения прокурора Кочетова В.Ю., поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и возражавшего против апелляций осужденной и ее защитника, пояснения осужденной ОСОБА_2, поддержавшей доводы своей апелляции и апелляции ее защитника, проверив материалы дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей находит апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_2 и ее защитника-адвоката Файзулаевой М.Х. подлежащими частичному удовлетворению.
В соответствии с требованиями ст. 323 УПК Украины, приговор суда должен быть законным и обоснованным. Суд обосновывает приговор лишь на тех доказательствах, которые были рассмотрены в судебном заседании и оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Согласно ч.1 ст. 257 УПК Украины, суд первой инстанции при рассмотрении дела обязан непосредственно исследовать доказательства по делу: допросить подсудимых, потерпевших, свидетелей, заслушать заключения экспертов, осмотреть вещественные доказательства, огласить протоколы и иные документы.
Кроме того, в соответствии с требованиями п. 2 ч.1 ст. 306 УПК Украины, суд по собственной инициативе или по ходатайству прокурора или других участников судебного разбирательства может огласить показания свидетеля, данные им во время дознания, досудебного следствия или на суде в случае, когда его явка по тем или иным причинам невозможна.
Эти требования закона судом в полном объеме не выполнены.
Как усматривается из постановления о проведении оперативной закупки психотропного вещества от 04.02.2011 года ее проведение было поручено гражданину «Н»под вымышленной фамилией, именем и по отчеству «Петров Петр Петрович».
Согласно акта осмотра покупателя перед проведением оперативной закупки работниками милиции был проведен осмотр ОСОБА_4 и были выданы деньги для проведения оперативной закупки в сумме 40 гривен двумя купюрами по 20 гривен.
Из протокола досмотра усматривается, что после проведения оперативной закупки работниками милиции у ОСОБА_4 был изъят стеклянный флакон, заполненный на ? жидкостью светло-желтого цвета.
21 февраля 2011 года ОСОБА_4 был допрошен в качестве свидетеля. Он дал показания о том, что 04 февраля 2011 года он был приглашен сотрудниками милиции для участия в проведении оперативной закупки психотропного вещества -«винт»у ОСОБА_2, 1969 года рождения. С этой целью 16 февраля 2011 года ему было вручено 40 гривен (две купюры достоинством 20 гривен). После этого примерно в 09 часов он по предварительной договоренности пришел к ОСОБА_2 в квартиру по адресу: АДРЕСА_1, где отдал ОСОБА_2 деньги в сумме 40 гривен, которые были ему до этого вручены работниками милиции, а она передала ему стеклянный флакон с психотропным веществом «винт»в количестве 2 мл. Затем он ушел из квартиры ОСОБА_2, вышел на улицу и подошел к автомобилю работников милиции. Там он выдал работникам милиции приобретенный им у ОСОБА_2 стеклянный флакон с «винтом». Работники милиции изъяли у него указанный флакон в присутствии понятых, поместили его в полимерный пакет, обвязали нитью и опечатали биркой, на которой расписался он и двое понятых. О проведенном осмотре и изъятии у него флакона с психотропным веществом «винт»работниками был составлен соответствующий протокол, в котором он и понятые поставили свои подписи.
В приложениях к обвинительному заключению ОСОБА_4 не был включен в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание.
В судебном заседании суда первой инстанции ОСОБА_2 отрицала свою причастность к сбыту психотропного вещества и дала показания о том, что никаких психотропных веществ она не изготавливала, что указанный наркотик изготовил ее зять. Также ОСОБА_2 пояснила, что к ней домой пришел ОСОБА_4 и сам забрал из-под батареи флакон с психотропным веществом, а деньги в сумме 40 гривен он ей занял в долг. Кроме того, ОСОБА_2 пояснила, что психотропные вещества умеет изготавливать ее зять, с которым она за неделю до произошедшего совместно употребляла кустарно изготовленное психотропное вещество.
Несмотря на указанные обстоятельства, показания ключевого свидетеля ОСОБА_4 не были исследованы в судебном заседании судом первой инстанции, однако были положены судом в основу обвинительного приговора в отношении ОСОБА_2, тогда как ОСОБА_2 свою виновность в сбыте психотропных веществ отрицала, ссылаясь на необоснованность обвинения, а поэтому показания указанного свидетеля подлежали тщательному исследованию с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.
Аналогичные вышеуказанным нарушения были установлены Европейским судом по правам человека (дальше -Европейский суд) по делу «Корнев и Карпенко против Украины»от 21 октября 2010 года, решение получило статус окончательного 21 января 2010 года, им было констатировано нарушения п.3 ст. 5 и п.3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основополагающих свобод (дальше - Конвенции).
Нарушение прав заявителя по п.3 (d) ст. 6 Конвенции было констатировано в связи с отсутствием у заявителя возможности допросить ключевого свидетеля (Щ.) по его делу.
В своем решении Европейский суд отметил, что показания свидетеля «Щ»были весомыми для решения дела, поскольку она была единственным лицом, которое непосредственно участвовало в покупке наркотиков у заявителя и могла засвидетельствовать, что он продал ей наркотики. Европейский суд также отметил, что заявителю и его защитнику не дали возможность допросить этого свидетеля на том или ином этапе производства, даже как анонимного свидетеля, и сами национальные суды обосновывали свои выводы по делу на ее письменных показаниях, которые она дала на этапе досудебного следствия. В решении обращено внимание на то, что органы власти не заявляли о существовании необходимости обеспечения баланса интересов разных лиц, которых это касалось, и, в частности, интересов свидетеля «Щ».
В соответствии со ст. 17 Закона Украины «Об исполнении решений и применении практики Европейского суда по правам человека»от 23 февраля 2006 года суды применяют при рассмотрении дел Конвенцию и практику Суда как источник права.
Указанное свидетельствует, что судом первой инстанции были допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона. При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, во время которого суду необходимо с соблюдением требований статей 257 и 306 УПК Украины исследовать собранные по делу доказательства, в том числе показания свидетеля обвинения ОСОБА_4, дав надлежащую оценку доводам ОСОБА_2 в свою защиту.
При новом рассмотрении дела, если суд придет к выводу о виновности ОСОБА_2 при установленных ранее обстоятельствах, то назначенное осужденной наказание соразмерно содеянному ею преступлению.
На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 362, 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О п р е д е л и л а:
Апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденной ОСОБА_2 и защитника ОСОБА_2 -адвоката Файзулаевой М.Х. удовлетворить частично.
Приговор Московского районного суда г. Харькова от 02 июля 2012 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.
Председательствующий:
Судьи: