Справа № 372/6288/13-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/12/15 Доповідач у 2 інстанції Димарецький
Категорія 48 26.03.2015

УХВАЛА
Іменем України
26 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю прокурора ОСОБА_5 , представника потерпілого ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , його захисника - адвоката ОСОБА_8 , засудженого ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 на вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 червня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

засуджено: за ст. 365, ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки; за ст. 189, ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 судом призначено за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим - у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.

Цим же вироком засуджено:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Обухів, громадянина України, одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2

засуджено: за ст. 365, ч. 2 КК України до 4 (чотирьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку в 2 (два) роки. Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_9 судом покладені обов`язки: повідомляти органи кримінально-виконавчої інспекції про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції.

Також вироком суду прийнято рішення щодо цивільного позову, судових витрат та речових доказів по справі.

Вирок щодо засудженого ОСОБА_9 в апеляційному порядку не перевіряється, оскільки постановою судді Обухівського районного суду Київської області від 18 червня 2014 року апеляція прокурора на вирок вказаного суду щодо ОСОБА_9 визнана такою, що не підлягає розгляду.

ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення ним злочинів, як зазначено у вироку, за наступних обставин.

27 травня 2011 року, близько 17 години, неповнолітній ОСОБА_10 був затриманий та доставлений дільничними інспекторами ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на службовому автомобілі ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , яким керував останній до Обухівського РВ ГУ МВС України в Київській області, де дільничні інспектори ОСОБА_7 та ОСОБА_9 вирішили застосувати незаконні заходи впливу до неповнолітнього ОСОБА_10 для отримання від нього інформації про розповсюдження наркотичних засобів. З цією метою ОСОБА_7 завів ОСОБА_10 до гаражу № НОМЕР_2 , який відкрив ОСОБА_9 , при цьому ОСОБА_7 звернувся до ОСОБА_10 щоб він повідомив про особу, яка займається продажем наркотичних засобів і, в разі відмови надати таку інформацію, висловив погрозу, що притягне його як співучасника у розповсюдженні наркотиків. При цьому, ОСОБА_9 , перевищуючи свої владні повноваження, вдарив ОСОБА_10 тонкою дерев`яною палицею в область грудей, але вирішивши, що її буде недостатньо дістав з службового автомобіля гумовий кійок, в той час як ОСОБА_7 , діючи умисно та перевищуючи владні повноваження, наніс ОСОБА_10 декілька ударів руками в область голови та тулубу. У цей час до гаража повернувся ОСОБА_9 і, діючи умисно та перевищуючи владні повноваження, наказав ОСОБА_10 стати обличчям до стіни та обпертися на неї руками, після чого наніс три удари гумовим кийком по сідницях, вказавши, що буде бити його стільки скільки йому років. При цьому ОСОБА_10 почав просити ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , щоб вони припинили побиття і останній відповів, що не битимуть у разі, коли він повідомить про особу, яка збуває наркотичні засоби. Також ОСОБА_7 , з метою залякування потерпілого показав йому бланк довідки про звернення за медичною допомогою та сказав, що вони зламають ОСОБА_10 руку і напишуть у ній, що він вже з такою травмою потрапив до райвідділу, після цього ОСОБА_7 , застосовуючи моральний тиск та ображаючи особисту гідність потерпілого, наказав ОСОБА_10 присідати та віджиматись від підлоги спираючись на кулаки, що ОСОБА_10 також виконав. В подальшому ОСОБА_10 за наказом ОСОБА_7 став на коліна і тримав перед собою у руці недопалок сигарети останнього, а коли викинув його, то ОСОБА_7 наказав підняти та закопати його у купі піску поруч із гаражем, ОСОБА_10 виконав дану вимогу та руками вирив у піску яму, в яку поклав недопалок та закопав. З метою подальшого залякування ОСОБА_10 та отримання від нього необхідних відомостей щодо збуту наркотичних засобів, ОСОБА_7 також висловив погрозу, що вони засунуть йому гумовий кийок в анальний отвір і в такому стані відправлять додому. Продовжуючи залякувати неповнолітнього, перевищуючи свої владні повноваження, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завели ОСОБА_10 до гаражу № НОМЕР_3 , де погрожували одягти йому протигаз і перекрити доступ повітря, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_9 завели його до гаражу № НОМЕР_4 , де був мішок із залишками трави, схожої на коноплю, ОСОБА_9 взяв з мішку жменю трави, перетер її в руках та пригрозив ОСОБА_10 покласти останньому до кишені, щоб в подальшому притягнути останнього до відповідальності за зберігання наркотиків. В подальшому дільничні інспектори ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перевищуючі владні повноваження та продовжуючи психологічний тиск на потерпілого сказали, щоб ОСОБА_10 подумав та зачинили його самого в гаражі. Приблизно через 10-15 хвилин ОСОБА_9 відчинив ворота гаража і відвів ОСОБА_10 у гараж № НОМЕР_2 , де знову в присутності ОСОБА_7 поставив його обличчям до стіни, розсунув ноги на ширину плечей і наказав обпертися руками на стіну, після чого, перевищуючи владні повноваження, наніс гумовим кийком 2-3 удари по сідницях. Внаслідок завдання ОСОБА_7 ударів руками по голові та тулубу, а ОСОБА_9 палкою та гумовим кийком по сідницях і в область грудей ОСОБА_10 заподіяно тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми - струсу головного мозку, забою грудної клітини з підшкірним крововиливом, закритої травми живота та крововиливів в області сідниць, що згідно висновку судово - медичної експертизи № 30/1 від 29.08.2011 року за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я строком більше 6-ти, але менше 21-го дня.

Після цього, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 посадили ОСОБА_10 до службового автомобіля ВАЗ 2107, д.н.з. НОМЕР_1 , виїхали з внутрішнього двору Обухівського РВ та зупинились на майданчику перед будівлею райвідділу, завели ОСОБА_10 до кабінету №2 сектору дільничних інспекторів Обухівського РВ, де ОСОБА_7 , діючи умисно та продовжуючи моральний тиск на потерпілого, перевищуючи надані йому владні повноваження, наказав ОСОБА_10 написати на аркуші паперу без тексту: ,,З моїх слів написано вірно, мною прочитано, а на іншому під диктовку ОСОБА_7 . ОСОБА_11 написав розписку про співробітництво з міліцією та що зобов`язується повідомлятиме про відомі йому злочини, після написання ОСОБА_10 вказаних документів того ж дня приблизно о 17.30 годині, ОСОБА_7 , перебуваючи у кабінеті №2 сектору дільничних інспекторів міліції Обухівського РВ, вирішив заволодіти коштами ОСОБА_10 шляхом вимагання. З цією метою ОСОБА_7 , використовуючи владні повноваження і, зокрема те, що ОСОБА_10 був затриманий ним, як працівником міліції та доставлений до Обухівського РВ де безпідставно утримувався проти своєї волі, почав вимагати у ОСОБА_10 передати йому через 20 днів кошти у сумі 1000 грн., які він за вказаний проміжок часу заробить на підробітках вантажником у знайомого ОСОБА_10 - ОСОБА_12 , в разі невиконання його вимоги, висловив погрозу ,,повісити на нього убивство Гонгадзе, дані погрози сприймались ОСОБА_10 , як реальні. Після чого, з метою отримання вказаної суми ОСОБА_7 , вийшовши з кабінету та зателефонував ОСОБА_12 , у якого потерпілий підробляв вантажником, та повідомив останнього, що ОСОБА_10 затримали працівники міліції за дії, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів і для того, щоб його звільнили і не притягали до відповідальності за такі дії необхідно терміново привезти кошти у сумі 1000 грн., які неповнолітній потім відпрацює у ОСОБА_12 . Після розмови з ОСОБА_12 . ОСОБА_7 вирішив, що того ж дня не зможе отримати кошти від ОСОБА_10 , у зв`язку з цим повернувшись до кабінету ОСОБА_7 , продовжуючи вчиняти дії, спрямовані на заволодіння коштами потерпілого шляхом вимагання з використанням свого службового становища, сказав ОСОБА_10 , що він винен йому 1000 грн., які повинен віддати протягом 20 днів, а у разі невиконання його вимоги ОСОБА_7 висловив погрозу повідомити за місцем навчання ОСОБА_10 про його затримання працівниками міліції і причетність до розповсюдження наркотиків, що потягне за собою відрахування з навчального закладу. Коли ОСОБА_10 погодився принести необхідні гроші в обумовлений термін, ОСОБА_7 віддав йому телефон, який вилучив у нього перед доставкою до райвідділу та дозволив залишити приміщення Обухівського РВ.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання та постановити в цій частині новий вирок, яким визнати останнього винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 2 ст. 365 КК України та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 365 КК України у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 189 КК України до 4 років позбавлення волі. Згідно ст. 70 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю вчинених злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі з позбавленням з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання, якщо він протягом іспитового терміну - 2 роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. При цьому апелянт вказує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставинам, що пом`якшують покарання, відсутності обставин, які обтяжують відповідальність, що призвело до призначення занадто суворого покарання. Не взято до уваги судом те, що з моменту вчинення злочину ОСОБА_7 пройшло вже більше трьох років, за весь час перебування на волі останній проявив себе, як гідний громадянин, вів нормальний спосіб життя, весь час працював, жодного разу не порушував громадський порядок, до адміністративної відповідальності не притягувався, а тим більше не вчиняв інших злочинів. Автор апеляції вважає, що за вказаних обставин можна вважати, що ОСОБА_7 за такий довгий період перебування на волі довів, що його виправлення можливе без ізоляції від суспільства. Також судом першої інстанції не в повній мірі врахована особа підсудного та надана оцінка обставинам, що пом`якшують покарання. Так, ОСОБА_7 має постійне місце проживання, виключно позитивно характеризується, бере активну участь у життєдіяльності свого мікрорайону, займається спортом, є гравцем футбольного клубу, має різні нагороди та грамоти, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має батьків-пенсіонерів, яким є єдиною опорою в житті, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, у вчиненому визнав себе повністю винним та щиро покаявся, повністю відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду. За наведених даних апелянт вважає, що суспільна небезпечність даного злочину зникла і рахує, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, що виправлення засудженого ОСОБА_7 не можливо без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення: захисника ОСОБА_8 , засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які підтримали апеляцію; прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти апеляції, вислухавши виступи учасників судового розгляду в судових дебатах, останнє слово засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 365 КПК України (в редакції 1960 року) суд апеляційної інстанції перевіряє вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду 1-ї інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненому, а також кваліфікація його дій за ст. 365, ч. 2 КК України та за ст. 189, ч. 2 КК України базуються на зібраних по справі, досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах і сторонами не оспорюється.

Що до призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів приходить до такого.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Приймаючи до уваги наведені в апеляції захисника доводи щодо пом`якшення покарання засудженому ОСОБА_7 , а саме те, що з моменту вчинення злочину ОСОБА_7 пройшло вже більше трьох років, за весь час перебування на волі останній проявив себе, як гідний громадянин, вів нормальний спосіб життя, весь час працював, жодного разу не порушував громадський порядок, до адміністративної відповідальності не притягувався, не вчиняв інших злочинів, має постійне місце проживання, виключно позитивно характеризується, бере активну участь у життєдіяльності свого мікрорайону, займається спортом, є гравцем футбольного клубу, має різні нагороди та грамоти, працевлаштований, за місцем роботи характеризується позитивно, має батьків-пенсіонерів, яким є єдиною опорою в житті, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, у вчиненому визнав себе повністю винним та щиро покаявся, повністю відшкодував потерпілому матеріальну та моральну шкоду та зазначені у вироку судом пом`якшуючи обставини, які враховувались ним при визначенні виду та розміру покарання засудженому, колегія суддів вважає за можливе пом`якшити основне покарання ОСОБА_7 шляхом застосування до нього ст. 69 КК України, тобто призначити йому основне покаране, передбачене санкціями ч. 2 ст. 365 КК України та ч. 2 ст. 189 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції частин вказаних статей КК України, вважаючи при цьому, що виправлення ОСОБА_7 можливе в більш менші строки позбавлення волі, ніж ті, що визначені судом першої інстанції.

Разом з тим, прохання апелянта про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України колегія суддів вважає неможливим, у зв`язку з висновком колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ, який міститься в ухвалі від 26 листопада 2013 року, щодо неможливості застосування до вказаного засудженого ст. 75 КК України, оскільки таке покарання є мяким. При цьому також апеляційним судом враховується посилання суду касаційної інстанції на вимоги ст. 399 КПК України (в редакції 1960 року) стосовно того, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.

За наведених даних апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні.

На підставі наведенного, керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Обухівського районного суду Київської області від 18 червня 2014 року щодо ОСОБА_7 змінити, пом`якшивши призначене йому покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ст. 365, ч. 2 КК України, із застосуванням ст. 69 того ж КК до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки; за ст. 189, ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 того ж КК до 2 (двох) років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України вважати ОСОБА_7 засудженим, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади в правоохоронних органах строком на 3 (три) роки.

В решті вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Головуючий підпис

Судді: підписи

Згідно з оригіналом. Суддя ОСОБА_2