АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 червня 2015 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,
суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю прокурора ОСОБА_4 ,
представника цивільного позивача ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
підсудного ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві справу за апеляцією прокурора ОСОБА_8 на постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Постановою Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року кримінальна справа по обвинуваченню
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, повернута на додаткове розслідування з мотивів неправильності досудового слідства, яка виразилась у пред`явленні неконкретного обвинувачення, що порушило право на захист обвинуваченого.
Органами досудового слідства ОСОБА_7 обвинувачується у скоєнні умисних дій, які виразилися у заволодінні чужим майном шляхом обману та зловживання довірою (шахрайство), вчинених в особливо великих розмірах за попередньою змовою, а також зловживанні своїм службовим становищем як службовою особою, а саме використанні службового становища всупереч інтересам служби, з корисливих мотивів, що спричинило тяжкі наслідки.

Дії ОСОБА_7 органами досудового слідства кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України.
Згідно з обвинувальним висновком, ОСОБА_7 у невстановлений слідством день та час з метою збагачення за рахунок чужого майна шляхом вчинення шахрайських дій, розробив план злочинних дій та протягом часу з липня 2007 року по 35.08.2008 року за попередньою змовою з ОСОБА_9 заволодів грошима ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ТОВ «Surgfilt Properties Limited», ОСОБА_12 при наступних обставинах.
У 2000 році ОСОБА_9 познайомився з ОСОБА_10 та почав підтримувати із останньою ділові та дружні стосунки.
Виконуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 з метою в майбутньому заволодіти грошовими коштами, шляхом обману та використання довірчих відносин, у невстановлений слідством день та місці в липні 2007 року повідомив ОСОБА_13 інформацію, що в нього є знайомі в Київській міській державній адміністрації, через яких він зможе домовитись про продовження строку оренди земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 за грошову винагороду в розмірі 150 тис. доларів США. Введена в оману ОСОБА_10 разом з ОСОБА_11 , які є засновниками ТОВ «Жилнафтобуд», що займалось будівництвом по вул. Січневого повстання № 24-Г в м. Києві (з однієї сторони), на початку серпня 2007 року у невстановлений слідством час уклали договір з ТОВ «Компанія Агроінтер Холдінг» в особі ОСОБА_9 (з другої сторони), щодо надання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 юридичних послуг з приводу продовження строків договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 . Зі слів ОСОБА_9 підготовкою юридичних документів з даного питання буде займатись його товариш - ОСОБА_7 .
Відповідно до домовленості сторін в серпні 2007 року у невстановлений слідством день приблизно о 12 год. по вул. Дегтярівська в м. Києві на станції технічного обслуговування «Ауді» ОСОБА_10 та ОСОБА_11 передали ОСОБА_9 гроші в сумі 757500 грн. (станом на 31.08.2007 року - 150 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України), який отримавши кошти повідомив, що протягом двох місяців виконає своє зобов`язання.
Після цього, ОСОБА_9 з метою заволодіти грошима, що належать ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , шляхом шахрайства повідомив їм неправдиву інформацію, що для повного вирішення питання продовження терміну оренди земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_2 потрібно ще 505000грн. (станом на 31.08.2007 - 100 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України). Введені в оману ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у невстановлений слідством день в кінці серпня 2007 року приблизно о 14 год. в автомобілі марки «Тойота Камрі», що знаходився по пр. Бажана в м. Києві, передали ОСОБА_9 кошти в сумі 505000грн.
У подальшому збоку ОСОБА_7 та ОСОБА_9 будь-яких дій щодо виконання умов вищевказаного договору, а саме: підготовки відповідних документів та продовження строків договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_2 , виконано не було.
Надалі у невстановлений слідством час протягом вересня місяця 2008 року з метою створення уяви у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про неможливість виконання своїх зобов`язань по незалежним від ОСОБА_9 і ОСОБА_7 обставинам, останній з метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності, передав ОСОБА_11 гроші в сумі 95 тис. доларів США, надаючи в такий спосіб їх відносинам цивільно-правового характеру.
У подальшому ОСОБА_7 разом з учасником злочинної змови ОСОБА_9 , шляхом шахрайства гроші в сумі 631 250грн. (станом на 31.08.2007 - 125 000 доларів США згідно офіційного курсу НБ України), що належать ОСОБА_10 та кошти в розмірі 151500грн. (станом на 31.08.2007 - 30 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України), які належать ОСОБА_11 , не повернули, свої зобов`язання не виконали, зустрічей з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 надалі уникали, на телефонні дзвінки не відповідали, використавши гроші на власний розсуд, завдали останнім матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, як убачається з обвинувачення, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_9 шляхом обману з метою заволодіти майном, а саме: коштами в сумі 2 млн. доларів США, що належали ТОВ «Surgfilt Properties Limited», засновником та директором якого являється гр-н Австрії Вольфгант Мюллер, у невстановлений слідством час в листопаді 2007 року по АДРЕСА_3 повідомили останньому завідомо неправдиву інформацію, що являються співзасновниками ТОВ «Історія міста» (код за ) та запропонували свої послуги у придбанні корпоративних прав вказаного товариства, на балансі якого перебувала земельна ділянка, розташована по вул. Інститутська, 3 в м. Києві. При цьому, ОСОБА_7 доповнив, що вартість корпоративних прав ТОВ «Історія міста» (код за ) становить 46 млн. доларів США, проте слід спочатку внести передоплату в розмірі 2 млн. доларів США. Вказану інформацію підтвердив ОСОБА_9 , надаючи словам ОСОБА_7 реального характеру.
Введений в оману Вольфгант Мюллер на пропозицію ОСОБА_7 та ОСОБА_9 погодився, у зв`язку з чим 28.11.2007 року між ТОВ «Surgfilt Properties Limited» в особі ОСОБА_15 (надалі довіритель) та ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» () в особі ОСОБА_7 (надалі повірений) було укладено договір доручення, відповідно до умов якого довіритель доручає, а повірений зобов`язується від імені і за рахунок довірителя виконати передбачену законодавством процедуру з підготовки до викупу та викуп корпоративних прав ТОВ «Історія Міста» (код за ), якому належить на правах договору купівлі-продажу від 04.06.2007 року, земельна ділянка за адресою: м. Київ, вул. Інститутська, 3, загальною площею 1,23 га.
Після укладення вказаного договору, на розрахунковий рахунок ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» () № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ «Грін Банк» МФО 322324 код за (до 29.06.2010 ВАТ Банк «Олімпійська Україна» у м. Києві МФО 322324) було перераховано грошові кошти в загальній сумі 2 000 000 доларів США з розрахункового рахунку ТОВ «Roquelino Holdings Lim» (Кіпр) на вимогу ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр), де єдиним засновником являється громадяни Австрії Вольфгант Мюллер. Строк виконання відповідних послуг за вказаним договором складав до 28.04.2008 року.
Проте до цього часу, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 своїх зобов`язань не виконали, гроші не повернули, використавши кошти в сумі 2 000 000 доларів США на власний розсуд, перерахували їх на підставі платіжних доручень, підписаних директором ТОВ «Сучасна архітектура Подолу» () ОСОБА_7 без згоди на те Вольфганта Мюллера на рахунки підприємств Amarin Limited (Кіпр) та Lester Inter LTD (Англія).
Таким чином, як посилається орган досудового слідства в обвинуваченні, злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , які виразились у шахрайському заволодінні грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр), останньому завдано матеріальну шкоду, на загальну суму 13483600 (станом на 28.11.2007 - 2 000 000 доларів США згідно офіційного курсу НБ України).
Крім того, згідно пред`явленого обвинувачення, у невстановлений слідством день в кінці липня 2008 року з метою збагачення за рахунок чужого майна шляхом вчинення шахрайських дій ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 за попередньою змовою розробили план злочинних дій та протягом часу з липня 2008 року по 05.08.2008 року вчинили дії, спрямовані на заволодіння коштами в особливо великих розмірах, що належать ОСОБА_12 при наступних обставинах.
Виконуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 з метою в майбутньому заволодіти грошима шляхом обману, у невстановлений слідством день в кінці липня 2008 року в приміщенні юридичного бюро «Рижого», що по вул. Жилянська, 37/97 в м. Києві, приблизно о 12 год. повідомив ОСОБА_12 неправдиву інформацію, що під час проведення аукціону Київською міською державною адміністрацією він може придбати майновий комплекс, який складається з будівлі - 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3642 кв.м. по АДРЕСА_4 , котрий знаходиться в комунальній власності за грошову винагороду в розмірі 400 тис. доларів США. При цьому, слова ОСОБА_9 підтвердив ОСОБА_7 , надаючи їм таким чином реального характеру.
Після цього, 05.08.2008 о 12 год., перебуваючи в офісі №1 по вул. Червоноармійська, 126 в м. Києві, ОСОБА_9 в присутності ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_12 для того, щоб надати їх відносинам більш законного характеру, фірма - ТОВ «Савіо Арт Білд», в якій він являється співзасновником, виступить з однієї сторони в особі його сина - ОСОБА_16 , а ТОВ «Г.О.А.», де ОСОБА_12 діє за довіреністю, з іншої. Для цього, ОСОБА_9 передав ОСОБА_12 підготовлений договір доручення за №80804-1 від 04.08.2008 року з ознаками в ньому підробки, де зазначалось завідомо неправдива інформація, що ТОВ «Савіо Арт Білд» в особі ОСОБА_16 з одного боку та ТОВ «Г.О.А.» в особі ОСОБА_17 , уклали договір, відповідно до умов якого довіритель доручає, а повірений зобов`язується від імені і за рахунок довірителя вчинити наступні юридичні дії: виконати передбачену законодавством юридичну процедуру з підготовки до аукціону та участь у ньому на предмет викупу майнового комплексу за адресою: вул. Паркова дорога, 8-Б в м. Києві, сюди входить: забезпечення оформлення відповідної заявки на участь в аукціоні, забезпечення участі в аукціоні та одержання перемоги в аукціоні 16.09.2008 року на придбання майнового комплексу, який складається з будівлі - 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3642 кв.м. по АДРЕСА_4 ; забезпечення укладання договору купівлі-продажу споруди за вказаною вище адресою, забезпечення укладання договору оренди земельної ділянки по АДРЕСА_4 . Після ознайомлення зі змістом договору ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_12 неправдиву інформацію, що ніяких непорозумінь не виникне, так як вказаний договір підписав його син ОСОБА_16 .
Введений в оману ОСОБА_12 на умови ОСОБА_7 та ОСОБА_9 погодився, довіряючи останнім, після чого поставив свій підпис в договорі доручення за №80804-1 від 04.08.2008 року та печатку ТОВ «Г.О.А.». Після чого, вважаючи умови договору реальними, 05.08.2008 року близько 12 год., перебуваючи в офісі АДРЕСА_5 , передав ОСОБА_9 гроші в сумі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) та ОСОБА_7 кошти в сумі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) на придбання майнового комплексу, який складається з будівлі 743 кв.м. та розташований на земельній ділянці розміром 3 642 кв.м. по АДРЕСА_4 в максимальний строк до 15.10.2008 року. При цьому, про отримання грошових коштів ОСОБА_7 та ОСОБА_9 були складені розписки.
У подальшомуу невстановлений слідством час в 2010 році з метою створення уяви у ОСОБА_12 про неможливість виконання своїх зобов`язань по незалежним від ОСОБА_9 і ОСОБА_7 обставинам, останній з метою уникнення в подальшому кримінальної відповідальності передав ОСОБА_12 200 тис. доларів США, надаючи в такий спосіб їх відносинам цивільно-правового характеру.
Надалі ОСОБА_7 разом з учасником злочинної змови ОСОБА_9 шляхом шахрайства іншу частину коштів в розмірі 969020 грн. (станом на 05.08.2008 - 200 тис. доларів США згідно офіційного курсу НБ України) не повернули, вказаний майновий комплекс не придбали і зустрічей з ОСОБА_12 уникали, на телефонні дзвінки не відповідали, використавши гроші на власний розсуд, завдали останньому матеріальної шкоди на вказану суму.

Прокурор ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді справи в суді першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року скасувати, а кримінальну справу щодо ОСОБА_7 направити до Шевченківського районного суду м. Києва на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
При цьому, апелянт посилається те, що з огляду на матеріали справи, всі зазначені у постанові недоліки досудового слідства суд має змогу усунути в судовому засіданні шляхом ретельного допиту підсудного, потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_18 , виклику і допиту в якості додаткового свідка ОСОБА_9 , витребування необхідних документів, а також шляхом надання судових доручень у порядку, передбаченому ст. 315-1 КПК України (в ред. 1960 р.), та в подальшому зміною прокурором обвинувачення відповідно до ст. 277 КК України (в ред. 1960 p.). Однак, повернувши справу на додаткове розслідування, суд зазначених вимог закону не дотримався, та позбавив можливості прокурора у справі усунути зазначену у постанові суду неповноту та недоліки досудового слідства в судовому засіданні.

Підсудний ОСОБА_7 подав до Апеляційного суду міста Києва заяву про закриття кримінального провадження, в якій просив скасувати постанову Шевченківського районного суду м. Києва та прийняти нове рішення, яким зняти обвинувачення з ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження за ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, але в судовому засіданні апеляційної інстанції підсудний відмовився від вказаної заяви.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора та представника цивільного позивача, які підтримали апеляцію; підсудного та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора; перевіривши матеріали справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція до задоволення не підлягає, а постанову суду належить залишити без змін, виходячи з таких підстав.

Так, в апеляції прокурора наведені доводи щодо можливості усунення неповноти досудового слідства та змінення прокурором обвинувачення в суді.
Колегія суддів зауважує, що рішення про повернення справи щодо ОСОБА_7 на додаткове досудове розслідування було прийнято після проведення судового слідства, при цьому з протоколу судового засідання убачається, що суд не позбавляв можливості прокурора доповнити судове слідство та змінити обвинувачення, як про це вказується в апеляції прокурора.
Так, під час обговорення клопотання ОСОБА_7 про повернення справи на додаткове досудове розслідування, прокурор на питання головуючого про доповнення судового слідства чи підстав для зміни обвинувачення відповів, що він не має доповнень до судового слідства, а також не вбачає підстав для зміни обвинувачення (т. 7, а. с. 43).
Отже, доводи прокурора про те, що суд не дав йому можливості доповнити судове слідства та змінити обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 , є безпідставними.
Разом з тим, висновок, викладений у постанові суду про повернення справи на додаткове досудове розслідування, про неконкретність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 , ґрунтується на матеріалах справи.
Так, пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 190 КК України складається з кількох епізодів. При кваліфікації дій обвинуваченого за вказаною статтею, зазначено, що ОСОБА_7 заволодів майном потерпілих шляхом обману та зловживання довірою, але при викладенні фактичних обставин справи способи заволодіння майном потерпілих не конкретизовані і в одних випадках вказано, що шахрайство виразилось у формі обману, а в інших зазначено, що заволодіння коштами відбулося шляхом шахрайства.
Окрім того, по епізодах заволодіння коштами потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а також ОСОБА_12 не вказані дії, вчинені ОСОБА_7 , направлені на заволодіння коштами потерпілих, за якими можливо було б встановити наявність об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.
А по епізоду заволодіння грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр) також не конкретизовані дії ОСОБА_7 та ОСОБА_9 , який за версією слідства діяв за попередньою змовою з обвинуваченим.

Також є обґрунтованою вказівка у постанові суду першої інстанції на неконкретність обвинувачення, пред`явленого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 364 КК України, оскільки у ньому не вказані місце вчинення злочину, не викладена суть організаційно-розпорядчих обов`язків, які виконував обвинувачений, та немає посилання на документ, якими ці обов`язки передбачені, не зазначено, у чому проявилось зловживання службовим становищем з боку ОСОБА_7 , а також не викладені обставини заволодіння грошовими коштами ТОВ «Surgfilt Properties Limited» (Кіпр) шляхом зловживання службовим становищем.
Слушною є вказівка у постанові суду на те, що в обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України не зазначена редакція цієї статті, з огляду на те, що події мали місце у 2007-2008 роках, кінцеве обвинувачення ОСОБА_7 було пред`явлено 09 серпня 2011 року, обвинувальний висновок складений 28 вересня 2011 року, а протягом вказаного періоду часу редакція статті 364 КК України змінювалась.
Згідно з положенням КПК України в редакції 1960 року пред`явлення неконкретного обвинувачення є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, оскільки це порушує право обвинуваченого на захист.
Вказана неправильність досудового слідства у справі щодо ОСОБА_7 не була усунута прокурором в судовому засіданні, тому суд прийняв правильне рішення про повернення кримінальної справи на додаткове досудове розслідування.
Таким чином, суд першої інстанції при поверненні справи щодо ОСОБА_7 на додаткове досудове розслідування не порушив вимог ст. 281 КПК України в редакції 1960 року, висновки суду, викладені у постанові, ґрунтуються на матеріалах кримінальної справи, тому постанова суду є законною та обґрунтованою і підстав для її скасування немає.

Керуючись п. п. 11, 15 Розділу ХІ. Перехідні Положення КПК України 2012 року, ст. ст. 365, 366, 382 КПК України 1960 року колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Постанову Шевченківського районного суду м. Києва від 31 грудня 2014 року про повернення на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364 КК України, залишити без змін, а апеляцію прокурора ОСОБА_8 - без задоволення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1] Справа № 11/796/160/2015 Категорія КК: ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_19
Доповідач ОСОБА_1