АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11/793/14/15 Справа № 703/3472/13-к Категорія: ст. 190 ч. 3 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 січня 2015 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючогоОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5

секретаря ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

потерпілої ОСОБА_9

представника потерпілої ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_11 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не працює, раніше не судимий,

засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, до покарання у виді 5 років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом 2-ох річного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки; відповідно до ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 на період іспитового строку не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої системи, повідомляти про зміну місця проживання та періодично з`являтись для реєстрації; на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 звільнений від відбування призначеного покарання; цивільний позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про відшкодування заподіяних збитків у сумі 223 804 грн. та моральної шкоди в сумі 50 000 грн. залишено без розгляду з правом звернення до суду в порядку цивільного судочинства,

в с т а н о в и л а :
ОСОБА_7 згідно з вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області визнаний винуватим та засуджений за те, що він, проживаючи з дружиною ОСОБА_12 в сім`ї її матері ОСОБА_9 й маючи усну домовленість про надання ОСОБА_9 і ОСОБА_13 допомоги в продажі квартирі АДРЕСА_2 , а також маючи нотаріально посвідчену довіреність від ОСОБА_14 (з 21.11.2007 року - ОСОБА_15 ), згідно з якою він повинен був купити на її ім`я частину будинку в Київській області, а також підписати від імені ОСОБА_13 договір купівлі продажу квартири АДРЕСА_2 , отримати від покупця всі гроші, перевірити їх, та віддати ОСОБА_9 , 16 березня 2007 року, отримавши від ОСОБА_13 доручення для виконання вказаної домовленості, маючи умисел на незаконне привласнення грошей, отриманих від покупця квартири, умисно, діючи всупереч укладеної домовленості, шляхом обману та зловживаючи довірою ОСОБА_9 і ОСОБА_13 , не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання, 19 червня 2007 року близько 10 години, отримавши від покупця квартири ОСОБА_16 спочатку 1000 доларів США, які остання в якості авансу передала йому в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , а 22 червня 2007 року близько 11 години отримавши від неї решту грошей за квартиру в сумі 27 000 доларів США, які ОСОБА_16 передала йому біля приміщення відділення «Смілянське 1» Черкаського ЦРВ ВАТ «Мегабанк», розташованого біля будинку № 18 по вул. Леніна в м. Сміла, із яких у цей же день 1 500 гривень сплатив як передоплату, а 3 липня 2007 року оплатив повну вартість придбаного на своє ім`я автомобіля «ДАДІ» в ПП «Мажар», використавши тим самим 70 776 гривень, що на час проведення розрахунків становило 14 015 доларів США (з розрахунку 1 долар США дорівнює 5.05 гривні), вказані кошти привласнив, заподіявши потерпілим ОСОБА_13 і ОСОБА_9 матеріальну шкоду в великих розмірах, оскільки вона складала понад 353, 88 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та істотне порушення кримінально-процесуального закону; постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі та звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені інкримінованого злочину та правильності кваліфікації його дій, прокурор вважає, що судове рішення щодо засудженого є незаконним і підлягає скасуванню через неправильне застосування кримінального закону, невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.

Вказує, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах санкції закону, з урахуванням ступеню тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів (пункт 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року № 7). Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації.

Зокрема, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів, критерії якої визначені ст. 12 КК України (невеликої тяжкості, середньої тяжкості, тяжкі, особливо тяжкі), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Указує, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував, що вчинений злочин відноситься до категорії тяжких, вчинений відносно особи похилого віку та її майнових прав. Крім того, засуджений, незважаючи на досить тривалий час досудового та судового слідства, заподіяну шкоду не відшкодував, що свідчить про відсутність каяття та не усвідомлення наслідків скоєного.

Ті обставини, що ОСОБА_7 раніше не судимий, характеризується позитивно, має молодий вік та має на утриманні доньку і дружину не знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, не зменшують суспільної небезпечності скоєного діяння.

Враховуючи наведені обставини, прокурор вважає, що судом обвинуваченому безпідставно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Крім цього, прокурор вказує, що призначення судом обвинуваченому покарання зі звільнення від його відбування з іспитовим строком призвело до неправильного застосування кримінального закону та хибного трактування норм щодо застосування амністії.

Зазначає, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Згідно з вироком суд, призначивши ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК України, звільнив його від відбування цього покарання на підставі положень зазначеної вище ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», оскільки за матеріалів кримінальної справи ОСОБА_7 утримувався під вартою з 17 серпня 2010 року по 17 лютого 2012 року (рівно півтора року).

Однак, зазначає прокурор, судом не враховані вимоги ст. 338 КПК України 1960 року, відповідно до яких у випадках, коли обвинувачений знаходиться під вартою, строк його перебування під вартою в ході досудового слідства зараховується йому у строк покарання.

Ці вимоги, наголошує прокурор, стосуються лише випадків призначення покарання у виді реального позбавлення волі, а при призначення покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України строк перебування особи під вартою під час досудового чи судового слідства у строк відбуття покарання не зараховується.

Тому, на думку прокурора, належне застосування до обвинуваченого положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» з підстав вже відбуття ним в ході слідства та судового розгляду справи понад чверті строку покарання могло відбутися лише за умови призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.

У разі ж застосування судом положень ст. 75 КК України щодо звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд не мав законних підстав для належного застосування положень ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Тому з метою усунення вказаного, на думку прокурора, протиріччя, він просить суд апеляційної інстанції вирок суду першої інстанції скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі реально, заразувати у строк його покарання термін його перебування під вартою в ході слідства та судового розгляду й звільнити його від відбування цього покарання на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році».

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу частково. Вказав, що не може підтримати апеляцію в частині призначення засудженому нового покарання у виді 6 років позбавлення волі, хоча в цілому підтримує необхідність призначення йому більш суворого покарання, оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений 06 грудня 2011 року за це ж діяння до покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі, й вказаний вирок 17 лютого 2012 року був скасований судом апеляційної інстанції не з підстав призначення йому надто м`якого покарання. В іншій частині скаргу підтримав з мотивів, які в ній наведені.

Обвинувачений та його захисник просили залишити вирок суду без змін, вказавши, що, на їхню думку, вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим, й указане у ньому одночасне поєднання двох підстав для звільнення особи від відбування покарання не суперечить вимогам чинного законодавства.

Обвинувачений указав, що своєї винуватості у вчиненні інкримінованого йому злочину він не визнавав і не визнає, однак не заперечує щодо застосування до нього амністії. В цілому підтримав позицію свого захисника.

Захисник також заявив суду клопотання про те, що, на його думку, прокурор ОСОБА_11 не мав права подавати апеляційну скаргу на вирок, оскільки він на даний час не є Смілянським міжрайонним прокурором Черкаської області, тому відповідно до п. 8 ст. 348 КПК України 1960 року скаргу міг подати або прокурор, який брав участь в суді першої інстанції ( ОСОБА_17 ), або нинішній Смілянський міжрайонний прокурор Черкаської області ОСОБА_18 . Вказує, що дійсно прокурор ОСОБА_11 16 вересня 2010 року затверджував обвинувальний висновок у цій кримінальній справі, будучи тоді Смілянським міжрайонним прокурором. Однак вказівка в законі на те, що вирок суду може оскаржити прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, стосується не конкретної особи, а посади прокурора безвідносно особи.

Потерпіла та її представник підтримали позицію прокурора.

Розглянувши клопотання захисника щодо неналежності апелянта, а саме прокурора ОСОБА_11 , колегія суддів вважає його необґрунтованим, вбачаючи, що прокурор ОСОБА_11 мав законне право оскаржити вирок суду першої інстанції.

Відповідно до п. 8 ст. 348 КПК України 1960 року, апеляцію має право подати, крім інших, прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, а також прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, у межах обвинувачення, що підтримував прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

На думку колегії суддів, прокурор, який затверджував обвинувальний висновок, як особа зберігає право оскаржити вирок суду у кримінальній справі за КПК 1960 року, навіть якщо на час подання апеляційної скарги він не перебуває на посаді, яку обіймав на час затвердження обвинувального акту, але зберігає при цьому статус прокурора. На час подання апеляції (початок листопада 2014 року) ОСОБА_11 обіймав й обіймає на час цього судового розгляду посаду заступника прокурора Черкаської області, зберігаючи статус прокурора.

Тому колегія суддів вважає, що апелянт є належним, й апеляційна скарга має бути розглянута по суті.

Враховуючи, що прокурор, крім інших доводів, також оскаржує вирок з підстав призначення засудженому необґрунтовано м`якого покарання, у зв`язку із застосуванням до нього положень ст. 75 КК України, колегія суддів за згодою учасників судового розгляду визнала доцільним провести часткове судове слідство в частині дослідження даних, які характеризують особу засудженого.

Так, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, має на утриманні одну малолітню дитину, офіційно не працює, раніше не судимий. Згідно з матеріалами кримінальної справи (Т-1, а.с. 226-232), ОСОБА_7 за місцем проживання характеризується позитивно, у лікаря нарколога чи психіатра на обліку не перебуває.

Заслухавши доповідача, прокурора, засудженого, захисника, потерпілу, її представника, провівши часткове судове слідство, вивчивши матеріали кримінальної справи та оцінивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 365 КК України 1960 року, вирок, ухвала чи постанова суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляції.

Відповідно до ст. 378 КПК України 1960 року, апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і постановляє свій вирок у випадках:

1) необхідності застосування закону про більш тяжкий злочин чи збільшення обсягу обвинувачення, за умови, що засудженому було пред`явлено обвинувачення у вчиненні такого злочину чи у вчиненні злочину в такому обсязі і від цього обвинувачення він захищався в суді першої інстанції;

2) необхідності застосування більш суворого покарання;

3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;

4) неправильного звільнення засудженого від відбуття покарання.

Скасування вироку суду першої інстанції і постановлення вироку апеляційним судом у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, допускається лише за умови, що в апеляції прокурора, потерпілого чи його представника ставилось питання про скасування вироку саме з цих підстав.

Вирок апеляційного суду повинен відповідати вимогам, зазначеним у статтях 332 - 335 цього Кодексу. Крім того, у вироку апеляційного суду зазначається зміст вироку суду першої інстанції, суть апеляції, мотиви прийнятого рішення.

Колегія суддів погоджується з думкою захисника, яку також не заперечував й прокурор, що ОСОБА_7 не можна призначити нове основне покарання більше ніж 5 років і 6 місяців позбавлення волі, оскільки ОСОБА_7 раніше був засуджений 06 грудня 2011 року за це ж діяння до покарання у виді 5 років і 6 місяців позбавлення волі, й вказаний вирок 17 лютого 2012 року був скасований судом апеляційної інстанції не з підстав призначення йому надто м`якого покарання. Призначення більш суворого покарання в цьому разі було б порушенням вимог ч. 2 ст. 375 КПК України 1960 року. Тому колегія суддів вбачає, що основне покарання у виді 5 років позбавлення волі є достатнім для виправлення засудженого.

Разом з тим колегія суддів частково погоджується з позицією прокурора й вбачає, що суд першої інстанції, вірно встановивши обставини злочину, обґрунтовано дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у його вчиненні, правильно кваліфікувавши його діяння та призначивши йому необхідне і достатнє основне покарання, без достатніх підстав дійшов висновку про доцільність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає це необґрунтованим, вбачаючи, що для застосування відносно ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України достатніх підстав немає.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, крім формального критерію певного виду і строку основного покарання, застосування до особи положень ст. 75 КК України також має враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Аналізуючи ці критерії, колегія суддів відзначає, що вчинений ОСОБА_7 злочин за ч. 3 ст. 190 КК України є тяжким; засуджений не виявив розкаяння у його вчиненні; жодним чином не відшкодував шкоди потерпілій; вчинив злочин відносно особи похилого віку, залишивши літню жінку без житла.

Зазначене вказує на те, що, незважаючи на вчинення ОСОБА_7 злочину вперше, наявність на його утриманні малолітньої дитини та позитивної характеристики за місцем проживання, його виправлення, на думку колегії суддів, можливе лише за умови призначення реального покарання, пов`язаного з його ізоляцією від суспільства.

Стосовно аспектів застосування амністії в контексті доводів прокурора та позиції захисника про законність застосування у вироку суду одночасно двох підстав звільнення особи від відбування покарання колегія суддів вважає наступне.

Закон України «Про амністію у 2014 році» не виключає можливості застосування амністії відносно осіб, які були звільнені судом від відбування покарання з випробуванням. Вказане випливає з положень п. «а» ч. 2 ст. 9 вказаного закону, де зазначено, що застосування цього закону здійснюється щодо осіб, звільнених від відбування покарання з випробуванням, за поданням органу виконання покарань або за клопотанням самої особи, її захисника чи законного представника. Таким чином, закон визнає можливим застосування амністії у формі звільнення особи від відбування покарання до суб`єкта, який також звільнений від відбування покарання, але з іншої підстави, а саме з випробуванням. В ч. 1 ст. 9 зазначеного закону вказано, що його виконання покладається на суди. Відтак, суд має право, звільнивши особу від відбування покарання з випробуванням, також звільнити її й від відбування покарання на підставі амністії за наявності передбачених законом підстав. Закон не мітить спеціальної вказівки на конкретну стадію кримінального провадження, коли таке звільнення за амністією є можливим: стадію ухвалення вироку чи стадію виконання вже чинного вироку із застосуванням ст. 75 КК України. Тому з цієї точки зору право особи на застосування до неї амністії не може обмежуватися.

Зазначені вище дві підстави для звільнення особи від відбування покарання (амністія і випробування) є окремими передбаченими законом самостійними підставами, кожна з яких має власні формальні та фактичні критерії застосування. Втім, між ними є істотна різниця: звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є правом суду, а звільнення від відбування покарання на підставі положень Закону України «Про амністію у 2014 році» - обов`язком. Й, крім цього, звільнення від відбування покарання з випробуванням є умовним звільненням, а за амністією безумовним, тобто таким, що більше відповідає інтересам підсудного у разі його згоди на амністію.

Однак, застосування амністії на підставі саме ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» має свою внутрішню специфіку.

Як слушно указує прокурор, відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році», підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, особи, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров`я, якщо вони на день набрання чинності цим законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Відбуття особою покарання, як необхідність з боку особи на підставі чинного вироку суду визначений період часу перебувати в стані тимчасового обмеження певної сукупності її прав і свобод, обов`язково має свій законний час початку і час закінчення.

В жодному разі відбуття особою покарання як окрема процедура не може розпочинатися раніше від ухвалення та вступу вироку, на підставі якого таке покарання особі призначене, у законну силу. Тому до вступу вироку у законну силу безпідставно стверджувати, що особа раніше відбувала покарання чи, тим більше, вже відбула його певну частину. Тобто попереднє ув`язнення не є і не може апріорі вважатися відбуттям покарання.

Дійсно, закон передбачає, що попереднє ув`язнення зараховується у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 ст. 72 КК України (ч. 5 ст. 72 КК України). Однак, таке зарахування не є автоматичним і потребує для цього окремого рішення суду з цього питання. Таке рішення судом першої інстанції у вироку не ухвалювалося, тому вважати, що ОСОБА_7 станом на певну дату відбув певну частину свого покарання обґрунтованих підстав у суду першої інстанції не було.

Враховуючи це, колегія суддів вбачає, що одночасне поєднання у вироку звільнення особи від відбування покарання з випробуванням й звільнення від відбування покарання саме на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» є неможливим, оскільки між ними існує одна взаємовиключна ознака: для застосування амністії за вказаною підставою є необхідним попереднє зарахування у строк відбуття покарання засудженим періоду його попереднього ув`язнення, тоді як при застосуванні положень ст. 75 КК України таке зарахування не є можливим, адже саме відбуття покарання згідно з ухваленим вироком так і не розпочинається.

Тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора має бути задоволена частково, а саме: вирок суду першої інстанції має бути скасований в частині призначення покарання й звільнення підсудного від відбування покарання, й в цій частині має бути ухвалений новий вирок з урахуванням всіх вимог закону.

Керуючись ст. ст. 365, 378 КПК України 1960 року, колегія суддів

з а с у д и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 20 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання та звільнення особи від відбування покарання.

Постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 17 серпня 2010 року по 17 лютого 2012 року (півтора року).

На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом одного місяця з моменту його проголошення. Для особи, яка утримується під вартою, строк на оскарження обраховується з моменту вручення їй копії вироку.

Головуючий :

Судді :