АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/790/442/15 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 642/4062/14-К
Категорія: ст. 185 ч.3 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження № 0000511 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 червня 2014 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Слов`янськ Донецької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, працюючого в КП «Харківблагоустрій» на посаді дворника, раніше судимого, одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 рік не вчинить нового злочину та виконає покладенні на нього обов`язки, передбаченні п.п. 2,4 ч.1 ст.76 КК України;

та ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харків, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, раніше судимого, одруженого, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ст.185 ч.3 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з відбуттям покарання в кримінально-виконавчому закладі.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст..100 КПК України.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 судові витрати за проведення судово-дактилоскопічної експертизи № 75 від 29.03.2014 р. в розмірі 393 грн.12 коп. та за проведення судово-трасологічної експертизи №74 від 30.03.2014 р. в розмірі 393 грн.12 коп. на користь держави.

Стягнуто з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 солідарно заявлені цивільні позови на користь потерпілої ОСОБА_10 на суму 3150 грн. 00 коп., на корсить потерпілого ОСОБА_11 на суму 560 грн.00 коп., на користь потерпілої ОСОБА_12 на суму 2100 грн.00 коп., на користь потерпілого ОСОБА_13 на суму 1050 грн. 00 коп., на користь потерпілої ОСОБА_14 на суму 700 грн.00 коп., на користь потерпілого ОСОБА_15 на суму 845 грн.00 коп., на користь потерпілої ОСОБА_16 на суму 420 грн.00 коп., на користь потерпілої ОСОБА_17 на суму 1175 грн.00 коп. та на користь потерпілого ОСОБА_18 на суму 1050 грн.00 коп.

Згідно вироку, наприкінці лютого - початку березня 2014, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, вступили в злочинну змову, та діючи в групі розробили план, згідно якого вони повинні були прибути до прибудинкового льоху, де ОСОБА_9 повинен був зламати замок на льоху, проникнути до нього та викрасти звідки продукти харчування, а ОСОБА_8 в цей час повинен був знаходитись поблизу, спостерігати за навколишнім оточенням, та у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 . Реалізуючи свій злочинний умисел, в той же день наприкінці лютого - початку березня 2014, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, приблизно о 22.00 годині, ОСОБА_8 , діючи із корисних спонукань, повторно, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_9 , прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.26 по вул. Золочівській в м. Харкові, де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_15 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 41 від 07.04.2014 - 700,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_15 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 02.03.2014 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, вступили в злочинну змову, та діючи в групі розробили план, та в той же день приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 , діючи із корисних спонукань, повторно, за попередньою змовою та в групі з ОСОБА_9 , прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу б. АДРЕСА_3 , де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_17 , на загальну суму 125,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_17 матеріальний збиток згідно висновку товарознавчої експертизи № 41 від 07.04.2014 на загальну суму 1175,00 гривень.

Також, на початку березня 2014, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.7 по АДРЕСА_4 , де діючи із корисних спонукань, згідно розподілених ролей, за якими ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_11 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 39 від 28.03.2014 - 560,00 гривень. Після А чого, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 04.03.2014 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.26 по вул. Золочівська в м.Харкові, де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_12 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 39 від 28.03.2014 -2100,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_12 матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 04.03.2014 приблизно о 22.20 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , діючи з корисних спонукань, прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.26 по вул. Золочівська в м.Харкові, де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_18 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 41 від 07.04.2014 -1050,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_18 матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 06.03.2014 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.7 по АДРЕСА_4 , де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_14 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 41 від 07.04.2014 -700,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_19 матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 06.03.2014 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням до сховища, з корисних спонукань, прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.7 по АДРЕСА_4 , де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_20 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 41 від 07.04.2014 - 420,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_20 матеріальний збиток на вказану суму.

Також, 09.03.2014 приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 , прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.7 по АДРЕСА_4 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна , з корисних мотивів, де згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху, та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_21 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 39 від 28.03.2014 -3150,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 матеріальний збиток на вказану суму.

Також, у середні березня 2014, точну дату в ході досудового розслідування встановити не виявилось можливим, приблизно о 22.00 годині ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_9 прибули до прибудинкового льоху, що розташований поблизу 6.7 по АДРЕСА_4 , де маючи намір на таємне викрадення чужого майна, згідно розподілених ролей ОСОБА_8 залишився поблизу льоху та став спостерігати за навколишнім оточенням, щоб у випадку появи сторонніх осіб, повідомити ОСОБА_9 , який в цей час за допомогою металевого предмету, що приніс із собою, зірвав навісний замок з льоху, та проник до нього, звідки таємно викрав продукти харчування, що належать ОСОБА_13 , на загальну суму згідно висновку товарознавчої експертизи № 39 від 28.03.2014 - 1050,00 гривень. Після чого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 з місця скоєння кримінального правопорушення з викраденим зникли, та розпорядились ним згодом на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на вказану суму.

08.05.2014 року до Ленінського районного суду м. Харкова від прокурора прокуратури Ленінського району м. Харкова надійшов обвинувальний акт та додані до нього документи у відношенні ОСОБА_9 , 1982 року народження, ОСОБА_8 , 1970 року народження, які обвинувачуються у скоєні злочину передбаченого ст. 185 ч.3 КК України.

В апеляційних скаргах:

- із зміненими апеляційними доводами та проханням, прокурор просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, а також з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Обґрунтовуючи своє апеляційне прохання апелянт вказує на те, що при призначені ОСОБА_8 покарання не пов`язаного з позбавленням волі, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, наявність судимостей та тяжкість вчинених злочинів і кількості епізодів злочинної діяльності. Крім того, прокурор зазначає про те, що потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 були відсутні в судовому засіданні 03.06.2014 року, а дані щодо їх сповіщення про дату, місце та час судового розгляду в матеріалах кримінального провадження відсутні, у зв`язку з чим судом було істотно порушено вимоги чинного кримінального процесуального закону. Також апелянт вказує на те, що потерпіла ОСОБА_24 була присутня в судовому засіданні 03.06.2014 року, але їй, в порушення вимог ст.ст. 56, 364 КПК України, слово в судових дебатах не було надано ;
- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В апеляційних доводах апелянт зазначає, що судовий розгляд проведено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а саме щодо застосування судом спрощеної процедури дослідження фактичних обставин та доказів на підставі ст. 349 ч.3 КПК України. Крім того, обвинувачений посилається на те, що судом не повною мірою враховані обставини, які пом`якшують покарання, а саме те, що він має малолітню дитину, цивільну дружину, яка залишилися одна, знаходиться в декреті та виховує двох неповнолітніх дітей.
Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який просив задовольнити змінену апеляційну скаргу, подану прокурором прокуратури Ленінського району м. Харкова ОСОБА_25 , доводи обвинуваченого ОСОБА_9 , який просив задовольнити його апеляційну скаргу, скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а також думку потерпілої та обвинуваченого ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора належить задовольнити в повному обсязі, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається з даних, що є наявним у кримінальному провадженні, судовий розгляд провадився 03 червня 2014 року за участю обвинувачених, прокурора та потерпілої ОСОБА_24 . При цьому належить врахувати те, що пред`явлене обвинувачення стосувалося дев`яти епізодів злочинних дій щодо викрадення майна 9 потерпілих, три з яких: ОСОБА_10 , ОСОБА_24 , ОСОБА_11 подали заяви про судовий розгляд за їх відсутності (т.2 арк. 68-70). Інші потерпілі: ОСОБА_12 , ОСОБА_22 , ОСОБА_14 , ОСОБА_23 , ОСОБА_18 , ОСОБА_17 про час та місце судового засідання 03 червня 2014 року судом не повідомлялися, оскільки такі дані не містяться в матеріалах кримінального провадження. Отже, при апеляційному розгляді встановлено, що судове провадження здійснено за відсутності вказаних потерпілих, належним чином не повідомлених про дату, місце та час судового засідання, що передбачено п.5 ч.2 ст.412 КПК України в якості безумовної підстави для скасування судового рішення, про що слушно зазначає прокурор та обвинувачений ОСОБА_9 у своїх апеляційних доводах.

Більш того, враховуючи те, що судом 03 червня 2014 року було застосовано спрощену процедуру дослідження фактичних обставин та доказів на підставі ст. 349 ч.3 КПК України, колегія суддів також вбачає порушення судом вимог цих норм. Згідно даних журналу судового засідання та звукозапису, в судовому розгляді була присутня потерпіла ОСОБА_24 думка якої при застосуванні процедури, передбаченої ст. 349 ч.3 КПК України, не з`ясовувалися, а також цій потерпілій не було надано слово в судових дебатах. Вказані обставини потерпіла ОСОБА_24 підтвердила при апеляційному розгляді.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.ч 1,2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України.

Крім того, розглядаючи апеляційну скаргу прокурора в межах його доводів, колегія суддів за наявності встановлених істотних порушень КПК України позбавлена процесуальної можливості ухвалювати новий вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 . Разом з цим, оцінюючи доводи прокурора в частині незгоди з покаранням, призначеним ОСОБА_8 із застосуванням норм ст. 75 КК України, внаслідок його м`якості, колегія суддів вбачає, що вони не позбавлені правових та фактичних підстав, з урахуванням наведених прокурором апеляційних доводів та вказівкою про неналежну вмотивованість у вироку відповідних висновків суду. Реалізуючи та дотримуючись вимог ч.2,3 ст. 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вказані прокурором обставини щодо призначеного ОСОБА_8 покарання, разом з доводами обвинуваченого ОСОБА_9 про суворість призначеного йому покарання, підлягають ретельному дослідженню під час нового судового розгляду в суді першої інстанції, з метою усунення можливості порушення вимог, передбачених нормами ст.ст. 65, 69, 69-1, 75 КК України.

Дотримуючись вимог ст.ст. 197, 331 КПК України, стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 , з врахуванням наявності існування ризиків, передбачених ст.177 КПК України, а саме того, що він може продовжити злочинну діяльність, переховуватися від суду та правоохоронних органів, перешкоджати виконанню процесуальних рішень суду, внаслідок неявки, що впливатиме на розумність строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 квітня 2015 року.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п. 3, 4; ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 5; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 04 червня 2014 року стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у вигляді тримання під вартою продовжити на 30 днів, тобто до 03 квітня 2015 року.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді:

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3