Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/180/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.07.2015 м.Кіровоград

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження №0000429 за апеляційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника-адвоката ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 жовтня 2014 року, яким

ОСОБА_9 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодськ,

Кіровогрвдської області, українця, громадянинаУкраїни, з

середньою освітою, не працює, одруженого,

зареєстрований та проживає

АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-24.09.2007 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області (далі тим же судом) за ч.2 ст.15 ч.2 ст.186, ч.2 ст.186, ч.1 ст.186, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;

-06.08.2008 року тим же судом за ч.2 ст.186 КК України до 4 років 3 місяців позбавлення волі, звільнився 09.08.2012 року по відбуттю строку покарання,
засудженого за ч.1 ст.187 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією вього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності. На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь Світловодської центральної районної лікарні 635 грн. 62 коп.

Стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 15752 грн. 25 коп., та в рахунок відшкодування моральної шкоди 5000 грн.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст.100 КПК України.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

захисника-адвоката ОСОБА_11 , ОСОБА_15 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_16 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 .

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним та засуджено за те, що він 29 грудня 2012 року в період часу з 20 год. 00 хв. до 20 год. 30 хв. проходячи поблизу будинку АДРЕСА_2 помітив ОСОБА_16 , яка сама йшла по вказаній вулиці. Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, усвідомлюючи характер своїх протиправних дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_17 підійшов ззаду до ОСОБА_16 та з метою подолання можливого опору потерпілої, кулаком руки несподівано для останньої наніс їй один удар в потиличну частину голови. Від вказаного удару ОСОБА_16 похилилася вперед утримавшись на ногах. Потім, обвинувачений наніс потерпілій другий більш потужний, цілеспрямований удар кулаком руки в потиличну частину голови від якого ОСОБА_16 впала на землю. Після цього, обвинувачений почав вимагати від потерпілої негайної передачі йому майна, що знаходилось при ній, при цьому ОСОБА_17 почав наносити багаточисельні удари кулаками рук в область обличчя та інші частини тіла ОСОБА_16 . Після нанесення тілесних ушкоджень потерпілій, обвинувачений подолавши опір потерпілої обшукав її та незаконно заволодів її мобільним телефоном «Samsung X210», вартістю 70 гривень, який знаходився в кишені пуховика потерпілої та в якому була вмонтована сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 10 гривень та кошти в сумі 60 гривень. Саме в цей час по дорозі проїжджав транспортний засіб, який освітив місце вчинення нападу.

В подальшому обвинувачений схопивши ОСОБА_16 за руку, силоміць проти волі потерпілої, завдаючи удари кулаками рук по обличчю та тулубу останньої, потягнув за будинок АДРЕСА_2 . Під час руху від місця нападу за вищевказаний будинок ОСОБА_16 намагалась втекти від ОСОБА_17 , але останній утримуючи потерпілу наніс потужній удар в область її обличчя. Від одержаного удару ОСОБА_16 втратила свідомість, прийшовши до свідомості за будинком. ОСОБА_17 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, погрожуючи застосуванням насильства, зобов`язав зняти із себе золоту сережку та передати йому, виконуючи вказану вимогу ОСОБА_16 передала ОСОБА_17 золоту сережку, вагою 0,95 грам 585 проби, вартістю 406 гривень. Після чого ОСОБА_17 незаконно заволодівши майном ОСОБА_16 на загальну суму 546 гривень, з місця вчинення злочину зник.

Крім того, обвинувачений 30.12.2012 року близько 18 год. 00 хв. проходячи поблизу будинку АДРЕСА_3 та будівлею ІНФОРМАЦІЯ_2 , які розташовані по АДРЕСА_4 , помітив ОСОБА_12 , яка сама йшла по доріжці в напрямку вул. Леніна, м. Світловодськ, Кіровоградської області. В цей час у обвинувачений обігнав потерпілу, пройшовши вздовж паркану, яким огороджена територія ІНФОРМАЦІЯ_2 , сховався за рогом огорожі та почав чекати потерпілу, коли ОСОБА_12 дійшла до кінця вказаного бетонного паркану, ОСОБА_17 несподівано для останньої вискочив із-за паркану та кулаком руки наніс потерпілій один потужній удар в область голови, від якого остання впала на землю та втратила свідомість. Потім обвинувачений присівши біля потерпілої, яка на той момент знаходилася без свідомості зняв з неї дві золоті сережки 585 проби, загальною вагою 4 грами, вартістю 1800 гривень, в цей час потерпіла прийшла до свідомості. Доводячи свій злочинний задум до кінця ОСОБА_17 погрожуючи застосуванням насильства небезпечного для життя чи здоров`я в адресу останньої почав вимагати від неї негайної передачі йому грошей та золотих виробів, що знаходилось при ній. При цьому, почав наносити удари долонями рук в область грудей потерпілої, тим самим унеможливлював опір останньої.

Подолавши опір потерпілої, ОСОБА_17 обшукав ОСОБА_12 , під светром шляхом ривка зірвав золотий ланцюжок 585 проби, вагою 20 грам, вартістю 9000 грн., на якому знаходились золота ладанка з зображенням «Святої Людмили» 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 1800 грн. та золотий хрестик з зображенням «Ісуса Хреста» 585 проби, вагою 3 грами, вартістю1350 грн. Потім, ОСОБА_17 силоміць зняв з руки потерпілої золоту каблучкою 585 проби, вагою 4 грами, вартістю 1800 грн., золоті сережки вагою 4 грами 585 проби у формі дубового листа з покриттям у виді діамантових крихт, вартістю 1800 грн. В подальшому обвинувачений незаконно заволодів грошима потерпілої в сумі 2 грн. 25 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції просить, вирок міськрайонного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому призначити покарання за ч.1 ст.187 КК України 6 років позбавлення волі, за ч.2 ст.187 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить на праві приватної власності. На підставі ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить обвинуваченому на праві приватної власності. Мотивуючи тим, що обвинувачений раніше двічі судимий за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності, збитки потерпілим не відшкодував, вину у вчиненому правопорушенні не визнав.

В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого просить вирок міськрайонного суду скасувати, а кримінальне провадження закрити. Свої вимоги обґрунтовує тим, що в матеріалах провадження немає доказів , які б вказували на причетність обвинуваченого до фактів розбійного нападу на потерпілих. Так, потерпіла ОСОБА_16 як на досудовому слідстві так і під час розгляду провадження судом першої інстанції пояснила, що вона не розгледіла зовнішності нападника, а потерпіла ОСОБА_12 зазначила, що вона лице нападника не розгледіла. Крім того, вказує на численні порушення вимог кримінального процесуального законодавства органом досудового слідства, а саме: впізнання потерпілими нападника відбувалося по фотознімках і не відомо час фотозйомки і сам процес підготовки слідчим цієї слідчої дії; порушення органами досудового розслідування права на захист, оскільки при затриманні до обвинуваченого працівниками МВ УМВС України застосовувались недозволені методи слідства. Більше того, суд першої інстанції при призначені покарання не врахував те, що обвинувачений одружений має сім`ю, на момент затримання працював, за місцем роботи та проживання позитивно характеризується.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_11 просить вирок міськрайонного суду скасувати, а провадження по справ закрити в зв`яжу з відсутністю в діях ОСОБА_9 ознак складів злочинів. Мотивуючи тим, що суд першої інстанції визнаючи ОСОБА_9 винним у вчинені нападу на ОСОБА_16 послався на суперечливі покази потерпілої, свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 . Так, суд не врахував показання згаданої потерпілої в яких вона зазначила, що не впевнена в особі злочинця, як особа яка вчинила на неї напад. При цьому зазначає, що процедура впізнання проведена з порушенням чинного законодавства. Також вказує на те, що вчинення злочину обвинуваченим щодо потерпілої ОСОБА_12 не доведено наявними у кримінальному провадженні матеріалами, судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що згадана вище потерпіла перелічивши викрадені в неї ювелірні вироби, не надала ні слідству, ані суду документів, що підтверджують факт існування в неї перелічених прикрас, їх вагу та цінність.

Заслухавши доповідача, провівши під час апеляційного розгляду судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_16 та дослідження матеріалів кримінального провадження, заслухавши сторону захисту та обвинуваченого, які підтримали доводи своїх апеляцій, прокурора, який підтримав свою апеляцію та просив відмовити у задоволенні апеляцій сторони захисту, обговоривши доводи апеляцій та перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих правопорушення заперечив, вказавши, що злочини, за які його засуджено не вчиняв. Зазначив про порушення його права на захист під час досудового розслідування справи, а також зазначив про застосування до нього психологічного та фізичного впливу з боку працівників міліції під час його затримання.

Не зважаючи на не визнання вини обвинуваченого, його вина у вчиненні інкримінованих злочинів доведена в повному обсязі, що підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами.
По епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_16 .
Як встановлено судом першої інстанції 29.12.2012 року приблизно в період часу з 20 години 00 хвилин до 20 години 30 хвилин ОСОБА_17 , маючи умисел, направлений на вчинення нападу на ОСОБА_16 з метою заволодіння її майном та реалізуючи його, наніс декілька ударів потерпілій в область обличчя та ініші частини тіла, та подолавши опір потерпілої заволодів майном потерпілої на загальну суму 546 (п`ятсот сорок шість) гривень, після чого з місця вчинення злочину зник. Внаслідок протиправних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_20 було спричинено тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ відносять ся до категорії легких тілесних ушкоджень.

Твердження ОСОБА_21 щодо того, що він взагалі не вчиняв злочину по відношенню до потерпілої ОСОБА_20 та не має жодного відношення до цього, спростовуються матеріалами кримінального провадження, дослідженими судом першої інстанції в повному обсязі, зокрема:
-Показами потерпілої ОСОБА_16 , яка суду апеляційної інстанції пояснила, що 29 грудня 2012 року в нічний час на неї було здійснено напад невідомим чоловіком, який зненацька наніс кулаком руки удари в потиличну частину голови, від чого потерпіла впала на землю та втратила свідомість, потім цей чоловік забрав у неї мобільний телефон на гроші в сумі 60 гривень. Після чого продовжив наносити їй удари по голові та наказав їй зняти золоті прикраси та передати йому, що вона і зробила. Вказала, що вона невпевнена в тому, що обвинувачений, який знаходиться в залі судових засідань є нападником, так як обличчя його вона не бачила, через великий проміжок часу голосу нападника не пам`ятає, в зв`язку з чим вона відмовилася від цивільного позову. Зазначила, що при нападі на неї, нападник забрав належні їй золоті вироби, зокрема і золоті сережки у формі листка.
-Протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 12.02.2013 року, згідно якого з ломбарду "Наше діло", розташованому в місті Світловодськ по вулиці Леніна 12, було вилучено оригінал договору фінансового кредиту від 30.12.2012 року та золоту сережку. Із вказаного договору від 30 грудня 2012 року вбачається, що позичальник ОСОБА_17 передав у ломбард "Наше діло" золоту сережку за що отримав кредит в сумі 237 гривень(т.1 а.с.49-59).

-Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 12.02.2013 року, за яким потерпіла ОСОБА_16 вказала на належну їй сережку, яка була вилучена в ломбарді "Наше діло"(т.1 а.с.63-71).

-Показами свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , наданими кожним окремо в судовому засіданні, згідно яких вони працюють у ломбарді "Наше діло" і дійсно в кінці грудня 2012 року чоловік з незвичайним іменем по-батькові здавав золоту сережку до ломбарду. В подальшому вказану сережку було вилучено працівниками міліції (т.3 а.с.12-13).

-Показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_24 , які кожен окремо пояснили в судовому засіданні, що в кінці грудня 2012 року ОСОБА_25 запропонував продати належну йому золоту сережку у вигляді листка, а на виручені кошти погуляти, після чого на таксі поїхали у обмінний пункт але отримали відмову у купівлі золота. Золота сережка, яку приніс ОСОБА_26 , були у вигляді листка(т.3 а.с.25, 44-45, 70-71). Такі показання свідків повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив суду першої інстанції, що наприкінці грудня 2012 року в нічний час до пункту обміну валют, в якому він працює охоронником, звертались невідомі з метою здати під залог вироби із золота, однак такі послуги не надаються і відповідно вироби із золота ніхто не взяв. (т.3 а.с.12).

-Протоколом пред`явлення речей для впізнання від 27.02.2013 року вбачається, що свідок ОСОБА_19 вказав на сережку, яку показував йому ОСОБА_17 та яка була вилучена в ломбарді "Наше діло"(т.1 а.с.87-89).

Вказані докази повністю узгоджуються з показами потерпілої ОСОБА_16 в частині викраденого у неї майна під час нападу та матеріалами кримінального провадження.

На підставі сукупності вказаних вище доказів, які є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи, є належними, допустимими і не були спростовані або поставлені під сумнів вагомими доводами сторони захисту під час розгляду справи як в суді першої так і апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого злочину.

Твердження обвинуваченого, що сережку у формі листка йому надав для продажу ОСОБА_18 , спростовуються показами самого свідка ОСОБА_18 та свідка ОСОБА_19 , наданими суду першої інстанції, які зазначили, що вказану сережку показував саме обвинувачений ОСОБА_21 , і він же пропонував її продати та витратити отримані кошти. Такі показання свідків повністю узгоджуються з показами свідка ОСОБА_27 , який підтвердив суду першої інстанції, що наприкінці грудня 2012 року в нічний час до пункту обміну валют, в якому він працює охоронником, звертались невідомі з метою здати під залог вироби із золота, однак такі послуги не надаються і відповідно вироби із золота ніхто не взяв. (т.3 а.с.12).

Апеляційні доводи обвинуваченого та його захисників щодо його непричетності до викрадення майна у потерпілої ОСОБА_16 , оскільки потерпіла в судовому засіданні зазначила, що не пам`ятає нападника та невпевнена в тому, що саме ОСОБА_21 є тою особою, яка напала на неї та викрала майно, на думку колегії суддів не є беззаперечним доказом невинуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину. В матеріалах кримінального провадження достатньо інших доказів доведеності вини ОСОБА_21 за цим епізодом.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового розслідування кримінального провадження, так і при розгляді справи судом першої інстанції 15.04.2013 року, потерпіла ОСОБА_16 чітко вказувала на обвинуваченого ОСОБА_21 , як на особу, яка здійснила на неї напад та викрала майно. В подальшому потерпіла змінила свої покази та в судовому засіданні 14.12.2013 року в іншому складі суду наполягала на тому, що не пам`ятає нападника.

Такі розбіжності між показами потерпілої, наданими нею під час досудового розслідування справи та судового слідства, були ретельно перевірені та досліджені судом першої інстанції. У вироку суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що покази потерпілої, надані суду через невеликий проміжок часу з моменту вчинення злочину, зважаючи на свойства людської пам`яті, є найбільш правдивими, ніж надані через тривалий час після події. І колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Інших вагомих доказів непричетності ОСОБА_9 до вчинення інкримінованого злочину стороною захисту надано не було. Не встановлено їх і судом.

Разом з тим, суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи за цим епізодом, дав їм неправильну юридичну оцінку, зважаючи на таке.
Дії обвинуваченого ОСОБА_9 за цим епізодом були кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.187 КК України як розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Об`єктивною стороною розбою є небезпечне для життя чи здоров`я насильство, тобто умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не привели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення, зокрема призвели до втрати свідомості. Втрата свідомості особою, означає особливий, специфічний стан людини і через цей стан визнається небезпечним для життя і здоров`я.
Згідно пояснень потерпілої, наданих суду першої та апеляційної інстанцій, обвинувачений, застосовуючи насилля, небезпечне для життя і здоров`я ОСОБА_16 , умисно наносив їй тілесні ушкодження в область обличчя та тулуба, від яких вона втратила свідомість і подолавши опір потерпілої, відкрито заволодів її майном.
Однак, об`єктивних даних про те, що, потерпіла ОСОБА_16 втрачала свідомість в матеріалах кримінального провадження немає. Також це питання не було предметом дослідження ні під час досудового розслідування кримінального провадження, ні під час розгляду справи у суді.
Крім того, згідно висновку судово-медичної експертизи № 36 від 2.01.2013 рокуу ОСОБА_16 були виявлені тілесні ушкодження у вигляді численних кровопідтьоків на обличчі, сідницях, ногах, передній поверхні правого колінного суглобу, які по ступеню тяжкості відносяться до категорії легких. (т.1 а.с.100, 103).

За таких обставин, кваліфікація дій обвинуваченого по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_16 за ст. 187 ч.1 КК України є невірною та не відповідає фактичним обставинам справи, і дії обвинуваченого слід кваліфікувати ч. 2 ст. 186 ч. 2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений повторно.
По епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_12 .
Судом першої інстанції також правильно встановлено, що обвинувачений ОСОБА_17 після вчинення вищевказаного нападу на ОСОБА_16 , вчинив розбійний напад, а саме 30.12.2012 року близько 18 години 00 хвилин маючи умисел, направлений на вчинення розбійного нападу на ОСОБА_12 з метою заволодіння її майном, та реалізуючи його, з метою подолання можливого опору потерпілої, несподівано для останньої вискочив із за паркану та кулаком руки наніс ОСОБА_12 один потужній удар в область голови, від якого потерпіла впала на землю та втратила свідомість, зняв з неї золоті сережки. Після чого наніс потерпілій декілька ударів долонями рук в область грудей та подолавши опір потерпілої, обшукав її та шляхом ривка зірвав золотий ланцюжок, на якому знаходились золота ладанка з зображенням «Святої Людмили» 585 та золотий хрестик з зображенням «Ісуса Хреста» , силоміць зняв з руки ОСОБА_12 золоту каблучку, та заволодів грошовими коштами, після чого з місця вчинення злочину зник. Внаслідок протиправних дій п/обвинуваченого потерпілй ОСОБА_12 було спричинено тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Допитаний судом апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_21 свою вину у вчиненні інкримінованого правопорушення заперечив, вказавши, що ніяких злочинів відносно потерпілої ОСОБА_12 не вчиняв.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні розбійного нападу на потерпілу ОСОБА_12 , його вина доводиться зібраними по справі та перевіреними судом першої інстанції доказами.

Так, потерпіла ОСОБА_12 , як в суді першої інстанції, так і в судовому засіданні апеляційного суду пояснила, що 30 грудня 2012 року у вечірній час на неї напав невідомий чоловік в темному одязі, при цьому наніс сильний удар рукою в голову від чого вона впала на землю та втратила свідомість. Прийшовши до тями побачила нападника, який знімав з неї золоті прикраси, після чого продовжив наносити їй удари. Заволодівши золотими прикрасами, а саме золотими ланцюжком, хрестиком, ладанкою, каблучкою, сережкою та грошима, почав відходити від потерпілої. В цей час на крики про допомогу підійшли невідомі чоловіки, один з яких побіг за нападником та через невеликий проміжок часу повернувся та передав потерпілій жіночу сумку, яку відібрав у нападника. З впевненістю вказала, що обвинувачений ОСОБА_17 є тією особою, що здійснила на неї напад, його вона впізнала за рисами обличчя а також за голосом, риси обличчя в момент розбійного нападу чітко розгледіла, крім того він з нею розмовляв і відповідно вона запам`ятала голос. Повідомила, що до неї звертались родичі обвинуваченого пропонуючи гроші в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди спричиненої обвинуваченим, а ще за те, що вона дещо змінить свої покази в судовому засіданні та вкаже, що не пам`ятає нападника, однак вона не погодилась змінювати покази і відповідно жодних коштів не отримала. Також просила призначити обвинуваченому найсуворіше покарання.

Такі показання потерпілої є постійними, логічними, послідовними та узгоджуються з іншими матеріалами кримінального провадження, зокрема:

-показами свідка ОСОБА_28 , наданих суду першої інстанції, згідно яких наприкінці грудня 2012 року він разом зі своїм племінником у вечірній час проходили біля лікарні в місті Світловодську та почули голос жінки про допомогу, та побачив невідомого чоловіка, який відбігав від жінки, що кликала на допомогу. Наздогнавши цього чоловіка він повалив його на землю так як за тілобудовою цей чоловік був більшим не наважився його затримувати та відібравши в нього жіночу сумку повернув її жінці на яку був вчинений напад(т.3 а.с.224-227).

-протоколом огляду місця події від 30.12.2012 року вбачається, що на місці нападу на ОСОБА_12 поблизу будинку АДРЕСА_3 не виявлено жодних слідів злочину, до протоколу додано фотознімки вказаного місця та план схему(т.1 а.с.112-115).

-висновокм судово-медичної експертизи №38 від 7.02.2013 року, згідно якого на тілі ОСОБА_12 були виявлені тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що потягли за собою короткочасний розлад здоровя (т.1 а.с.142).

-показами свідка ОСОБА_29 , згідно який він після телефонного повідомлення потерпілої про розбійний напад на неї, разом з ОСОБА_30 та її чоловіком на місці нападу знайшли розбитий мобільний телефон потерпілої та одну золоту сережку. Після чого звернулись в правоохоронні органи та в лікарню, потім був присутнім під час огляду працівниками міліції місця нападу на ОСОБА_12 , які оглядали місце події та складали відповідні документи, крім того вже в приміщенні міліції його опитували з приводу відомих йому обставин нападу(т.3 а.с.35-36).

-показами свідка ОСОБА_31 , який в судовому засіданні пояснив, що є чоловіком потерпілої ОСОБА_12 і підтвердив покази, надані свідком ОСОБА_29 (т.3 а.с.26, 119-120).

-показами експерта ОСОБА_32 , згідно яких він визначав вартість викрадених речей за вагою золота, формі виробу та іншими ознаками (т.3 а.с.117-118).

-висновком експерта від 12 лютого 2013 року, згідно якого один грам золота 585 проби у ювелірному виробі, складає 450 гривень(т.1 а.с.146).

-довідкою про витрати на лікування ОСОБА_12 у неврологічному відділенні Світловодської ЦРЛ (т.1 а.с.148).

-оглянутою під час судового засідання розрахункова квитанція про придбання куртки-пуховика 10 листопада 2012 року та фотографія із зображенням обвинуваченого, одягненого в цю куртку, що підтверджує наявність у нього цієї куртки темно-синього кольору(т.3 пакет №1)

За таких обставин суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні нападу на потерпілу ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала такого нападу (розбій).

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, який критично поставився до показань свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 щодо непричетності обвинуваченого до вчиненого злочину, оскільки вказані свідки є родичами обвинуваченого і зацікавлені у наслідках розгляду справи.

Твердження сторони захисту що дії свідка ОСОБА_28 , який при затриманні нападника повалив його на землю, але не став затримувати, викликають сумнів у наявності самого факту нападу на потерпілу ОСОБА_12 , були перевірені судом першої інстанції та є необґрунтованими. Такі твердження апелянта, на думку колегії суддів, є лише припущенням та не спростовують показання самого свідка ОСОБА_28 , потерпілої ОСОБА_12 та інші докази, досліджені судом.

Перевіркою всіх інших доводів, наведених у апеляціях сторони захисту, було встановлено, що вони є безпідставні.

Інших, вагомих доказів щодо непричетності обвинуваченого ОСОБА_9 до інкримінованих йому злочинів, стороною захисту надано не було. Не було добуто їх і судом.

Разом з тим, по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_12 суд першої інстанції, правильно встановивши фактичні обставини справи, дав їм неправильну юридичну оцінку, виходячи з чого вирок суду підлягає зміні з наступних підстав.
Судом першої інстанції дії ОСОБА_9 по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_16 були кваліфіковані судом першої інстанції за ч.1 ст.187 КК України, як вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а по епізоду нападу на потерпілу ОСОБА_12 за ч.2 ст.187 КК України як вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, будучи особою, яка раніше вчинила розбійний напад.

Колегія суддів дійшла висновку, щодо необхідності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 по епізоду заволодіння майном ОСОБА_16 за ч.2 ст.186 КК України. Тому кваліфікація дій обвинуваченого по епізоду заволодіння майном ОСОБА_12 за ознакою «особою, яка раніше вчинила розбійний напад» не підтверджується матеріалами кримінального провадження, і дії обвинуваченого за цим епізодом слід перекваліфікувати з ч.2 ст.187 на ч.1 ст.187 КК України.

Посилання обвинуваченого на застосування до нього при його затриманні працівниками міліції недозволених методів досудового розслідування, що на його думку є підставою для його виправдання, були в порядку положень КПК України направлені прокурору Кіровоградської області для перевірки та внесення відомостей до ЄРДР під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції. Постановою старшого слідчого СВ прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_37 від 29.05.2015 року кримінальне провадження, порушене на підставі заяви ОСОБА_9 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень працівниками міліції під час його затримання було закрито на підставі ч.1 п.2 ст.284 КПК України. В подальшому, за скаргою захисника обвинуваченого, вказана постанова слідчого була скасована процесуальним прокурором у кримінальному провадженні та проводиться досудове розслідування.
Обставини затримання ОСОБА_17 , зокрема щодо його законності чи незаконності, не були предметом дослідження судом першої інстанції і про дослідження цих обставин не заявлялося будь-яких клопотань стороною захисту під час розгляду справи апеляційним судом, що в силу ч. 3 ст..404 КПК України позбавляє можливості апеляційний суд самостійно дослідити ці обставини.
Також з матеріалів кримінального провадження вбачається, що з часу затримання до надання перших пояснень обвинуваченим щодо обставин вчинення злочинів, будь-яких слідчих дій з обвинуваченим проведено не було. А тому вважати порушення прав обвинуваченого при затриманні, у разі їх встановлення органами досудового розслідування, таким, що впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини у суду немає підстав.
Будь-яких доказів стосовно того, що порушення прав обвинуваченого під час його затримання вплинуло на зібрання доказів під час досудового розслідування кримінального провадження, а також на доведеність вини обвинуваченого Бурлаки та кваліфікацію його дій, судом не встановлено, а сторона захисту не скористалася своїм правом надати докази з цього приводу в судовому засіданні..
Крім того, враховуючи принцип диспозитивності та безпосередності дослідження доказів судом, порушення прав обвинуваченого під час затримання не є беззаперечною підставою для його виправдання у вчиненні злочинів, за які його було затримано, за наявності інших вагомих доказів, що доводять його вину.
Доводи апеляції сторони захисту в частині порушення права обвинуваченого на захист під час досудового розслідування, зокрема після затримання та під час допиту у якості підозрюваного, були перевірені апеляційним судом і на думку колегії суддів є слушними.

Під час апеляційного розгляду справи обвинувачений ОСОБА_17 пояснив, що дійсно після його затримання він виявив бажання мати захисника, однак працівники міліції відмовили йому у цьому. І такі слідчі дії, як затримання, повідомлення про підозру, допит у якості підозрюваного та обрання слідчим суддею запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відбулись за відсутності захисника.

Вказані твердження обвинуваченого та його захисту підтверджуються протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, в якому відсутні відомості про те, що ОСОБА_17 відмовився від захисника, аналогічні відомості відсутні і в протоколі допиту підозрюваного (188-189, 191-193 Том № 1).

Разом з тим, подальші слідчі дії з обвинуваченим проводилися відповідно до вимог КПК України, за наявності захисника із дотриманням загальних засад кримінального провадження. Крім того, докази, покладені в основу вироку суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, були безпосередньо досліджені у судовому засіданні, відповідно до вимог ст.. 23 КПК України, без порушення права обвинуваченого на захист.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляцій сторони захисту та висновком суду першої інстанції в частині визнання неналежними та недопустимими доказами протоколів пред`явлення особи потерпілим для впізнання за фотознімками зважаючи на таке.

В матеріалах кримінального провадження міститься протоколи від 08.02.2013 року пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, проведених за участю потерпілих ОСОБА_38 та ОСОБА_30 (а.с. 125-127, 36-38 т.1), з яких вбачається, що пред`явлення особи для впізнання проводився не наживо, як цього вимагає стаття 228 КПК України, а за відсутності підозрюваного та його захисника. При цьому будь-яких повідомлень, як це передбачає ст. 111 та Глава 11 КПК України у справі не має. У справі наявні лише рапорти працівників органу досудового слідства, які викликають сумнів у колегії суддів.

Зокрема звертає на себе той факт, що згідно рапорту слідчого СВ Світловодського МВ УМВС України в області ОСОБА_39 24.01.2013 року ним було заплановано провести таку слідчу дію, як пред`явлення підозрюваного ОСОБА_17 для впізнання потерпілій ОСОБА_16 . У цей же день він зателефонував захиснику адвокату ОСОБА_10 та запропонував йому прибути для участі у вказаній слідчій дії, однак останній відмовився прибути до Світловодського МВ УМВС України в області, мотивуючи це тим, що його підзахисний відмовляється від проведення за його участі будь-яких слідчих дій.

При цьому, з протоколу пред`явлення особи для впізнання, вказана слідча дія за участі потерпілої ОСОБА_16 була проведена не 24.01.2013 року, як про це зазначено в рапорті слідчого, а 08.02.2013 року.

Окрім цього, матеріали справи не містять будь-яких повідомлень та викликів до слідчого підозрюваного ОСОБА_17 , а також його письмової відмови від проведення будь-яких слідчих дій.

За таких обставин у відповідності до положень п.п.2,3 ч.2 ст.87 КПК України суд першої інстанції обґрунтовано визнав протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками неналежними та недопустимим доказами і колегія суддів погоджується з таким висновком суду.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 згідно з вимогами ст..65 КК України колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який раніше судимий за аналогічні злочини, не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, за місцем навчання посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, завдану шкоду потерпілим не відшкодував.

Обставин що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_9 в ході судового розгляду не встановлено.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів вважає, що виправлення та перевиховання ОСОБА_17 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, із призначенням мінімального покарання в межах санкції ч.1 ст.187, ч.2 ст.186 КК України.

При цьому підстав для застосування до обвинуваченого вимог ст.69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Колегія суддів не погоджується з вимогами прокурора про необхідність призначити обвинуваченому більш суворого покарання, оскільки з урахуванням особи обвинуваченого, обставин кримінального провадження, запропоноване прокурором покарання буде занадто суворим.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягають, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в його інтересах - частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання.

Керуючись ч.2 ст. 376, ст..ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційні скарги прокурора залишити без задоволення, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисників-адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в його інтересах задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 жовтня 2014 року щодо ОСОБА_9 засудженого за ч.1ст.187, ч.2 ст.187 КК України в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_9 з ч.1 ст.187 КК України на ч.2 ст.186 КК України, та з ч.2 ст.187 КК України на ч.1 ст.187 КК України.

Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 2 ст.186 та ч.1 ст.187 КК України та призначити йому покарання:

За ч.2 ст.186 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;

За ч.1 ст.187 КК України 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст.. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_9 до відбуття покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4