Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі :
суддів
Гошовської Т.В., Шевченко Т.В.
в судовому засіданні у м. Києві 20
вересня 2007 року кримінальну справу за касаційною скаргою захисника
ОСОБА_4. та касаційним поданням прокурора, який брав участь у розгляді справи
апеляційним судом, на вирок судової колегії у кримінальних справах апеляційного
суду Вінницької області від 04 квітня 2007 року.
Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 13 жовтня 2006
року

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, громадянина України, учня Брацлавської школи-інтернату
Немирівського району Вінницької області, раніше не судимого,-

засуджено за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК
України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі без
конфіскації майна. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів
призначено остаточне покарання - 5 років позбавлення волі без конфіскації
майна. На підставі ст. 104 КК України ОСОБА_1. звільнено від відбування
покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1року
народження, громадянина України, раніше не судимого, -

засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням ст.
69 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі
ст. 75 КК України ОСОБА_2. звільнено від відбування покарання з випробуванням з
іспитовим строком 2 роки.

Постановлено стягнути із ОСОБА_1. на користь
потерпілої ОСОБА_3. на відшкодування
матеріальної шкоди 800 грн.; із
ОСОБА_1. і ОСОБА_2. солідарно на користь ОСОБА_3. на відшкодування
моральної шкоди 1 000 грн.

Питання про речові докази вирішено в порядку, визначеному
ст. 81 КПК України.

За вироком суду злочини були вчинені засудженими за таких
обставин.

30 листопада 2004 року приблизно о 22 год. 30 хв.,
перебуваючи у м. Гайсин по 1-ому
провулку І.Франка, ОСОБА_1. за попередньою змовою з раніше засудженим за цей
злочин ОСОБА_5. та малолітнім ОСОБА_6.,
розподіливши ролі, намагалися заволодіти транспортним засобом - автомобілем
ВАЗ-2106, вартістю 6 000 грн., який належав ОСОБА_7.,
але не довели цей злочин до кінця з причин, що не залежали від їх волі.

02 лютого 2005 року о 21 год. ОСОБА_1., за попередньою
змовою з малолітнім ОСОБА_8., з метою заволодіння чужим майном проник до буд. АДРЕСА_1у с. Тишківка Гайсинського
району, де, погрожуючи потерпілій
ОСОБА_3. застосуванням ножа, заволодів належними їй грошима у сумі 200 грн. та
належними її сину - ОСОБА_3. 40 доларами США, що еквівалентно 211 грн. 44 коп.

12 квітня 2005 року ввечері ОСОБА_1., за попередньою змовою
з ОСОБА_2. та малолітнім ОСОБА_8., з метою заволодіння чужим майном, знову
проникли до будинку ОСОБА_3., де, застосовуючи насильство, що є небезпечним для
життя та здоров'я ОСОБА_3. і погрожуючи обом потерпілим застосуванням
насильства небезпечного для життя та здоров'я, заволоділи належними їм грошима
в сумі 1 600 грн.

Вироком апеляційного суду Вінницької області цей вирок
районного суду за апеляцією прокурора, який брав участь у розгляді справи судом
першої інстанції щодо ОСОБА_1. та ОСОБА_2. у частині призначеного покарання
скасований і призначено покарання: ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України із застосуванням
ст. 69 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 187 КК України із
застосуванням ст. 69 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього
належного йому майна, та на підставі ст.
70 КК України за сукупністю злочинів - 5 років позбавлення волі з конфіскацією
всього належного йому майна; ОСОБА_2. за ч. 3 ст. 187 КК України - 5
років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. У решті
вирок районного суду залишено без зміни.

У касаційній скарзі захисника в інтересах обох засуджених ставиться питання про зміну вироку апеляційного
суду через невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особам
засуджених внаслідок суворості. При цьому захисник посилається на те, що при
призначенні покарання суд належним чином не врахував умови їх виховання, що
вони росли без батьків, вперше притягуються до кримінальної відповідальності,
повністю визнали вину та щиро розкаялися. ОСОБА_1. вчинив злочини у
неповнолітньому віці, а роль ОСОБА_2. у вчиненні злочину була другорядною і він
добровільно відшкодував шкоду у розмірі 1 000 грн. Зазначає, що потерпілі не
наполягали на застосуванні до засуджених найсуворішого покарання у виді
позбавлення волі. З урахуванням наведеного захисник вважає, що до обох
засуджених має бути застосоване звільнення від покарання з випробуванням.

У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи апеляційним судом, просить вирок
апеляційного суду змінити у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального
закону, а також порушеннями кримінально-процесуального закону. При цьому
посилається на те, що суд застосував до неповнолітнього ОСОБА_1. додаткове
покарання - конфіскацію майна, чим порушив вимоги ст. 98 КК України. Крім цього
вказує, що суд у мотивувальній частині вироку неправильно послався на те, що
злочини вчинені за попередньою змовою з малолітніми ОСОБА_6. та ОСОБА_8.
Просить виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на участь зазначених
малолітніх осіб у вчиненні злочинів, а також виключити з вироку призначене
ОСОБА_1. додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Заслухавши доповідача, пояснення прокурора, який
підтримав касаційне подання та заперечував проти задоволення касаційної скарги
захисника, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційного
подання та касаційної скарги, колегія суддів вважає, що касаційне подання
підлягає задоволенню, а касаційна скарга задоволенню не підлягає з наступних
підстав.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_1. і ОСОБА_2. у вчиненні злочинів,
зазначених у вироку, по суті не оспорюється і підтверджується сукупністю
доказів, зібраних у встановленому законом порядку і досліджених судом, яким
надана належна оцінка. Ці докази детально викладені у вироку суду.

За встановлених судом фактичних обставин справи дії
ОСОБА_1. за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289, ч. 3 187 КК України і ОСОБА_2. за ч. 3
ст. 187 КК України кваліфіковано правильно.

Призначаючи ОСОБА_1. та ОСОБА_2. покарання, апеляційний
суд дотримав вимоги ст. 65 КК України, врахувавши характер і ступінь тяжкості
вчинених ними злочинів, зокрема, вчинення розбою, який є особливо тяжким
злочином, дані про їх особи (важкі умови їх життя і формування світогляду, вік,
позитивні характеристики, відсутність судимостей) та обставини, що обтяжують та
пом'якшують покарання, а саме, обтяжуючою покарання обставиною визнав учинення
злочинів щодо особи похилого віку, а пом'якшуючими - повне визнання вини, щире
каяття, вчинення ОСОБА_1. злочинів
у неповнолітньому віці, а також часткове відшкодування ОСОБА_2. завданих
збитків.

З урахуванням наведених даних про особи винних, а також
наявність декількох обставин, що пом'якшують покарання та істотно знижують
ступінь тяжкості вчинених злочинів, суд апеляційної інстанції обґрунтовано
призначив засудженим покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Твердження захисника з посиланням на ці ж обставини та
позицію потерпілих про можливість звільнення засуджених від відбування
покарання з випробуванням є безпідставними.

Як убачається з матеріалів справи, ОСОБА_1. під час
розслідування щодо нього кримінальної справи за замах на заволодіння
транспортним засобом учинив ще два особливо тяжких злочинів; ОСОБА_3. ніде не
навчається і не працює.

Крім цього, як убачається з матеріалів справи, ухвалою
судової колегії судової палати з
кримінальних справ Вінницького обласного суду від 12 квітня 2006 року
попередній вирок Гайсинського районного суду від 17 лютого 2006 року щодо
ОСОБА_2. та ОСОБА_1. був скасований, у тому числі, у зв'язку з м'якістю
призначеного їм покарання.

Незважаючи на це, всупереч вимогам ст. 375 КПК України,
суд першої інстанції знову застосував до засуджених ст. 75 КК України.

Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає, що висновок
апеляційного суду про необґрунтоване звільнення засуджених судом першої
інстанції від відбування покарання з випробуванням є правильним, а призначене
їм покарання за видом і розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення і
попередження нових злочинів.

Разом із цим, посилання суду на таку обтяжуючу
покарання ОСОБА_1. обставину як
рецидив злочину є безпідставним і підлягає виключенню з мотивувальної частини
вироку.

У відповідності до вимог ст. 34 КК України рецидивом
злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість
за умисний злочин.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1. хоча і вчинив
у різний час три умисних злочини, але раніше судимостей не мав.

Зазначена зміна вироку не тягне пом'якшення
призначеного ОСОБА_1. покарання.

Крім того, згідно зі статтями 52, 98 КК України
конфіскація майна є додатковим покаранням, але до неповнолітніх воно не
застосовується.

Як убачається зі свідоцтва про народження, ОСОБА_1.
народився ІНФОРМАЦІЯ_1року і на момент учинення злочинів у 2004-2005 роках йому
не виповнилось вісімнадцяти років.

Враховуючи, що неповнолітньому ОСОБА_1. додаткове
покарання у виді конфіскації майна призначено апеляційним судом незаконно,
вирок підлягає зміні.

Крім цього, відповідно до ст. 26 КК України співучастю у
злочині є умисна спільна участь декількох суб'єктів злочину у вчиненні умисного
злочину.

Згідно зі ст. 18 КК України, суб'єктом злочину є фізична
осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого, відповідно до цього Кодексу,
може наставати кримінальна відповідальність.

Відповідно до вимог ст. 22 КК України, кримінальній
відповідальності за розбій і незаконне заволодіння транспортним засобом
підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося 14 років.

Як убачається з матеріалів справи, на момент вчинення
злочинів у листопаді 2004 року, лютому та квітні 2005 року ОСОБА_6., 30 січня
1992 року народження, та ОСОБА_8., 23 липня 1991 року народження, не
виповнилося 14 років, тому вони не є суб'єктами злочинів.

Саме з цих підстав постановою Гайсинського районного суду
Вінницької області від 17 лютого 2006 року до ОСОБА_6. та ОСОБА_8. були
застосовані примусові заходи виховного характеру.

За таких обставин посилання суду у мотивувальній частині
вироку на вчинення ОСОБА_1. 30 листопада 2004 року замаху на заволодіння
транспортним засобом за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_6., 02 лютого
2005 року розбою за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_8., а також вчинення ОСОБА_1. та
ОСОБА_2.12 квітня 2005 року розбою за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_8.
суперечить вимогам кримінально-процесуального закону, а тому і у цій частині
вирок суду підлягає зміні.

Разом із цим, зазначене порушення закону не потягло за
собою неправильну кваліфікацію дій засуджених, оскільки замах на заволодіння
транспортним засобом ОСОБА_1. вчинив 30
листопада 2004 року за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_5., та після
вчинення 02 лютого 2005 року розбою, знову 12 квітня 2005 року вчинив
розбій за попередньою змовою з ОСОБА_2.

Крім цього, у вироку апеляційного суду всупереч вимогам
ст. 335 КПК України не зазначений початок відбуття покарання, що має бути
усунуте в порядку, передбаченому ст. 411 КПК України.

Істотних порушень кримінально-процесуального законодавства,
які б могли вплинути на правильність висновків суду, колегією суддів по справі
не виявлено.

Керуючись статтями 394-396 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

касаційну скаргу захисника ОСОБА_4. залишити без
задоволення.

Касаційне подання прокурора, який брав участь у розгляді
справи судом першої інстанції, задовольнити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від
13 жовтня 2006 року та вирок колегії суддів Судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Вінницької області від 04 квітня 2007 року щодо ОСОБА_1і
ОСОБА_2 з м і н и т и.

Виключити з мотивувальної частини вироку Гайсинського районного суду
Вінницької області та вироку судової колегії у кримінальних справах
апеляційного суду Вінницької області вказівку про те, що ОСОБА_1. 30 листопада
2004 року вчинив замах на заволодіння транспортним засобом за попередньою
змовою з малолітнім ОСОБА_6., а 12 квітня 2005 року ОСОБА_1. та ОСОБА_3.
вчинили розбій за попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_8. За епізодом розбою
02 лютого 2005 року виключити кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину за
попередньою змовою з малолітнім ОСОБА_8.

Виключити з мотивувальної частини вироку апеляційного
суду щодо ОСОБА_1. посилання суду на обтяжуючу покарання обставину - рецидив
злочину, а також застосування до ОСОБА_1. за ч. 3 ст. 187 КК України та за
сукупністю злочинів додаткового покарання - конфіскації всього належного йому
майна.

На підставі ст. 395 КПК України рекомендувати
апеляційному суду вирішити у порядку, передбаченому ст. статтями 409-411 КПК
України питання про початок строку відбування покарання засудженими ОСОБА_1. та ОСОБА_2.

У решті вирок залишити без зміни.

С У Д Д І:

Пивовар В.Ф.
Гошовська Т.В.
Шевченко Т.В.