Справа № 1-27/13 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11/780/109/14 Доповідач у 2 інстанції Гайдай
Категорія 51 08.04.2014

УХВАЛА
Іменем України

27 березня 2014 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі:

головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю прокурора ОСОБА_5
захисника-адвоката: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями захисника ОСОБА_6 та прокурора на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 2 грудня 2013 року, яким -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Жалобне, Новоград-Волинського району, Житомирської області, мешканця АДРЕСА_1 ., раніше не судимого,-

визнано винним і призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 3 роки з конфіскацією ? частини майна, що належить на праві приватної власності;
- за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки обмеження волі та звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до ст. 49 КК України;
- за ч. 1 ст. 366 КК України 1 рік обмеження волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків строком на 2 роки та звільненого від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, відповідно до ст. 49 КК України;
- за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України виправдано.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь експертної установи 3458 грн. 97 коп. судових витрат.
Вирішено питання щодо речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням 1 сесії 5 скликання Залишанської сільської ради Поліського району Київської області від 12 квітня 2006 року ОСОБА_7 назначено головою Залишанської сільської ради.
Так, після 15.01.2008 року, точна дата не встановлена, перебуваючи в приміщенні Залишанської сільської ради, ОСОБА_8 звернувся до сільського голови ОСОБА_7 з проханням погодити виділення 16 громадянам 16 земельних ділянок площею 2 га кожному, всього 32 га для ведення особистого селянського господарства, поза межами населених пунктів в межах Залишанської сільської ради, а ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що повноваження щодо розпорядження землями за межами населених пунктів здійснюють РДА та, усвідомлюючи, що він як Залишанський сільський голова ніяк не вплине на прийняття такого рішення головою Поліської РДА, запевнивши ОСОБА_8 , що вирішить позитивно це питання з керівництвом Поліської РДА, яка прийме відповідне розпорядження про виділення 16 громадянам 16 земельних ділянок площею 2 га кожному, а всього 32 га для ведення особистого селянського господарства в межах та поза межами Залишанської сільської ради, натякнувши ОСОБА_8 про потребу давання хабара.
На виконання досягнутої домовленості, ОСОБА_8 в період до 24 січня 2008 року в приміщенні Залишанської сільської ради за адресою: вул. Покрова, 1, с. Залишани, Поліського р-ну, Київської обл., передав ОСОБА_7 пакет документів із заявами 16 громадян адресованих йому як Залишанському сільському голові із проханням погодити виділення земельних ділянок в урочищі «Войків» Залишанської сільської ради та пакет документів із заявами 16 громадян адресованих голові Поліської РДА із копіями паспортів та ідентифікаційних кодів щодо виділення земельних ділянок для ведення особистого селянського господарства за межами населених пунктів Залишанської сільської ради площею до 2 га.
В свою чергу, ОСОБА_7 на виконання домовленості із ОСОБА_8 , передав до Поліської РДА зазначені документи, разом із рішенням Залишанської сільської ради № 50-13-V від 02.02.2008 року про надання згоди щодо безоплатної передачі таких земельних ділянок у власність 16 громадянам, для їх розгляду по суті та прийняття головою Поліської РДА відповідного розпорядження.
27.02.2008 року головою Поліської РДА за наслідками розгляду вказаних 16 заяв було прийнято розпорядження № 76 «Про надання дозволу на розробку технічної документації проекту відведення 16 земельних ділянок громадянам для ведення особистого селянського господарства», які розташовані за межами населених пунктів на території Залишанської сільської ради.
Також, в період з 28 лютого 2008 року по 3 березня 2008 року, ОСОБА_7 в ході телефонної розмови з ОСОБА_8 , домовились про використання владних повноважень голови сільського голови, вирішити питання щодо виділення в межах населеного пункту с. Залишани 5 земельних ділянок під забудову, площею 0.25 га кожному за хабар у розмірі 5 000 доларів США із розрахунку 1 000 доларів США за одну ділянку, на що ОСОБА_8 надав свою згоду.
05.03.2008 року ОСОБА_8 на виконання досягнутої домовленості з ОСОБА_7 по вказівці останнього, передав секретарю Залишанської сільської ради розпорядження голови Поліської райдержадміністрації № 76 від 27.02.2008 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації проекту відведення земельних ділянок 16 громадянам для ведення особистого селянського господарства» та 5 заяв громадян, копії їх паспортів та ідентифікаційних кодів з проханням надати земельну ділянку для будівництва і обслуговування житлового будинку та господарських споруд площею 0,25 га в с. Залишани.
11 березня 2008 року в ході телефонної розмови, між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 останній поставив вимогу про необхідність передачі йому в цілому 20 000 доларів США за:
- прийняте розпорядження Поліською РДА № 76 від 27.02.2008 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації проекту відведення земельних ділянок 16 громадянам для ведення особистого селянського господарства»;
- прийняте рішення Залишанської сільської ради «Про надання дозволу на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності на земельну ділянку» для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд площею 0,25 га 5 ти громадянам, загальною площею 1,25 га.
- матеріальну допомогу для відновлення роботи водонапірної башти с. Залишани та проведення в селі електрифікації вулиць.
Під час цієї телефонної розмови, ОСОБА_7 домовився з ОСОБА_8 про зустріч 12 березня 2008 року в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що в АДРЕСА_2 для передачі йому обумовленої суми хабара та документів.
Цього ж дня ОСОБА_7 на виконання досягнутої домовленості з ОСОБА_8 , приблизно між 14 год. 00 хв. та 15 год. 00хв., в приміщенні сільської ради склав завідомо неправдивий документ рішення Залишанської сільської ради № 58-14-VI від 14.03.2008 року про надання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 дозволу на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд площею 0,25 га кожному, а всього загальною площею 1,25 га, в межах Залишанської сільської ради, яке завірив власним підписом та гербовою печаткою Залишанської сільської ради.
Після цього, близько 16 години 10 хвилин по АДРЕСА_2 , ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі «Шкода Октавія», д.н.з. НОМЕР_1 , одержав від ОСОБА_8 хабар у розмірі 5 000 доларів США за виконання в інтересах останнього дій з використанням власного службового становища.
Крім того, ОСОБА_7 12 березня 2008 року близького 16 год. 10 хв., зловживаючи довірою, ввівши в оману ОСОБА_8 щодо необхідності давання хабара службовим особам Поліської РДА за прийняття розпорядження «Про надання дозволу на розробку технічної документації проекту відведення земельних ділянок 16 громадянам для ведення особистого селянського господарства», які розташовані за межами населених пунктів на території Залишанської сільської ради, та щодо необхідності надання матеріальної допомоги на відновлення роботи водонапірної башти в с. Залишани та проведення в цьому ж селі електрифікації вулиць, не маючи наміру передавати грошові кошти посадовим особам Поліської РДА, та, не маючи наміру використовувати матеріальну допомогу для потреб с. Залишани, шляхом шахрайства заволодів чужим майном, грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 40 000 грн. та грошовими коштами в сумі 5 000 доларів США.
Перед тим, знаходячись у приміщенні «Мисливський дім», ОСОБА_7 передав ОСОБА_8 розпорядження голови Поліської РДА № 76 від 27.02.2008 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації проекту відведення земельних ділянок 16 громадянам для ведення особистого селянського господарства» та підроблене рішення Залишанської сільської ради № 58-14-VI від 14.03.2008 року «Про надання дозволу на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності на земельну ділянку».
Отже, близько 16 год. 10 хв. 12 березня 2008 року, ОСОБА_7 , знаходячись в автомобілі «Шкода Октавія» по вул. Київський Шлях 1, в с. Шпилі, Іванківського р-ну, Київської обл., одержав від ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 10 000 доларів США та 40 000 грн., після чого був затриманий працівниками міліції.
Щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 27, ч. 1 ст. 369 КК України про вчинення підбурювання до замаху на давання хабара, то відповідно до ч. 4 ст. 327 КПК України 1960 року його виправдано, через відсутність в його діях складу такого злочину.
В апеляції захисник ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити прокурору Київської області для проведення додаткового розслідування. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що оперативно розшукові заходи, спрямовані на викриття ОСОБА_7 розпочаті раніше, ніж ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів та навіть раніше ніж ОСОБА_7 висунув вимогу про передачу йому хабара, що викликає сумніви чи взагалі висував таку вимогу ОСОБА_7 . Також захисник зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 в частині хабара за ст. 368 КК України не містить кваліфікуючої ознаки «поєднаного з вимаганням», адже обвинувачення було змінено, у зв`язку з тим, що факт вимагання з боку ОСОБА_7 не знайшов свого підтвердження, разом з цим, щодо повноти розслідування обставин злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України захисник зазначає, що залишилися нерозслідуваними та невстановленими такі обставини як мотив дій ОСОБА_8 при передачі коштів за умови відсутності їх вимагання з боку ОСОБА_7 ; розмір завданої шкоди (сума, якою планував заволодіти ОСОБА_7 ); стадія вчинення злочину, передбаченого ст.190 КК України, адже розпорядитися грошима ОСОБА_7 не зміг, оскільки був затриманий працівниками міліції; спосіб вчинення шахрайських дій (шляхом обману чи зловживання довірою). Крім цього, на думку захисника, істотне порушення судом кримінально-процесуального закону виявилося в тому, що суд при повторному розгляді справи не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, викладені в ухвалі від 27.06.2012 року; неправильне застосування судом норм кримінального закону виявилось в неправильній кваліфікації дій ОСОБА_7 за ст. 190 КК України, адже вважати закінченим склад злочину, передбаченого ст.. 190 КК України за відсутності у винної особи можливості розпорядитися майном неможливо; а невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи полягає в тому, що суд невірно оцінив ставлення ОСОБА_7 до вчинених злочинів.
В апеляції прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, а справу направити на новий судовий розгляд, обґрунтовуючи свої вимоги тим, що судом порушено вимоги ст. 44 КК України, звільняючи від кримінальної відповідальності ОСОБА_7 , неможливо призначити покарання за відповідними статтями, не з`ясовувалась думка учасників процесу щодо звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України та не отримано згоду останнього на закриття справи, всупереч вимогам ст. 54 КК України суд не позбавив ОСОБА_7 7 рангу державного службовця, та належно не мотивув вирок щодо виправдання останнього, пославшись лише на показання ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_8 , які змінювали свої покази в суді.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, захисника ОСОБА_6 , засудженого ОСОБА_7 , котрі свої апеляції підтримали у повному обсязі, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до переконання, що вони підлягають до часткового задоволення з таких підстав.
Відповідно до ст. 22 КПК України, прокурор, слідчий і особа, яка проводить дізнання, зобов`язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Ці вимоги закону слідчими органами й судом, як видно з матеріалів справи, належним чином не виконані, внаслідок чого залишились нез`ясованими обставини, які могли мати значення для справи.
ОСОБА_7 засуджений за те, що працюючи на посаді сільського голови, являючись службовою особою, яка здійснює функції представника влади та на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов`язків 12 березня 2008 року на виконання досягнутої домовленості з ОСОБА_8 в приміщенні сільської ради с. Залишани, Поліського району достовірно знаючи про те, що сесії Залишанської сільської ради не було взагалі, склав завідомо неправдивий документ рішення Залишанської сільської ради від 14 березня 2008 року № 58-14-VI, яке ніби було прийнято на вказаній сесії про надання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , дозволу на розробку технічної документації зі складання державного акту на право власності на земельну ділянку для будівництва та обслуговування житлового будинку і господарських споруд площею 0,25 га кожному, в межах Залишанської сільської ради, яке завірив власним підписом та гербовою печаткою.
Того ж дня ОСОБА_7 близько 16 год. 10 хв. діючи умисно з корисливих мотивів , особисто одержав від ОСОБА_8 хабар в сумі 5 000 доларів США за виконання в інтересах останнього дій із використанням свого службового становища, а саме прийняття 14 березня 2008 року сесією Залишанської сільської ради про надання дозволу на виготовлення технічної документації та складання державного акту на право власності п`яти громадянам для будівництва та обслуговування житлового будинку і громадських споруд, п`яти земельних ділянок по 0,25 га кожна у с. Залишани.
Відповідно до ст. 368 КК України (станом на 12.03.2008 року) об`єктивна сторона одержання хабара передбачає відповідальність лише за умови, якщо службова особа одержала його за виконання чи невиконання будь-якої дії з використанням свого службового становища, а саме могла чи повинна була вчинити дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.
Проте ні органами досудового слідства ні судом не звернуто увагу чи мав повноваження ОСОБА_7 і чи міг як сільський голова приймати вищевказане рішення і як сприйняв це рішення ОСОБА_8 (законним чи незаконним) знаючи, як видно з матеріалів справи, що сесія сільської ради мала відбутися 14.03.2008 року.
Встановлення даної обставини може вплинути на правильність кваліфікацій дій ОСОБА_7 , а тому справу необхідно повернути для додаткового розслідування.
Крім того в ході додаткового розслідування справи необхідно звернути увагу на правомірність дій органів досудового слідства, дізнання та ОСОБА_8 в аспекті того, що ОСОБА_7 хабар у ОСОБА_8 не вимагав.
Так з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 12.03.2008 року звернувся із заявою про вимагання ОСОБА_7 у нього хабара до правоохоронних органів і того ж дня працівниками Іванківського РВ ГУ МВС України у Київській області без перевірки об`єктивності заяви про злочин йому були вручені грошові кошти для передачі їх ОСОБА_7 в якості хабара.
У відповідності до ч.3 ст. 369 КК України особа, яка дала хабар, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо стосовно неї мало місце вимагання хабара або якщо після давання хабара вона добровільно заявила про те, що сталося, до порушення кримінальної справи щодо неї органом, наділеним законом правом на порушення кримінальної справи.
На дані обставини було звернуто увагу районного суду в ухвалі Апеляційного суду Київської області від 27.06.2012 року, якою скасовано вирок Вишгородського районного суду від 2.04.2012 року щодо ОСОБА_7 і справу направлено на новий судовий розгляд.
Проте судом при новому судовому розгляді вказівки апеляційного суду виконані не були.
На думку колегії суддів висновки про відсутність у працівників правоохоронних органів умислу на провокацію хабара зроблені всупереч матеріалам справи.
Щодо постанови від 23.05.2008 року про відмову в порушенні кримінальної справи стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 369 КК України за відсутності в його діях складу злочину, то вона також постановлена на неперевірених належним чином матеріалах справи.
Органу досудового слідства необхідно встановити чи користується земельною ділянкою ОСОБА_8 , яку він просив виділити на території Залишанської сільської ради та інші громадяни, за яких він просив і взагалі чи мали вони намір там її отримувати і для яких потреб.
В ході додаткового розслідування необхідно усунути недоліки вказані в ухвалі, при необхідності провести інші слідчі дії та вжити інших заходів для повного і об`єктивного розслідування даної справи, дати належну оцінку зібраним доказам та правильно кваліфікувати дії обвинуваченого.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:

Апеляцію прокурора та захисника ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 2 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 скасувати, справу направити прокуророві Київської області для організації додаткового розслідування.

Запобіжний захід тримання під вартою щодо ОСОБА_7 змінити на підписку про невиїзд, звільнивши його з-під варти негайно.

Головуючий / підпис/

Судді / підписи/

Згідно з оригіналом ___________ суддя ОСОБА_2