Справа № 11-298/08
Головуючий у 1 інстанції Шумський А.А.
ч.4 ст. 190 КК України Доповідач
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк
24 червня 2008 року

Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Апеляційного
суду Волинської області в складі:

головуючого - судді Бешти Г.Б.,

суддів Матвієнко Н.В., Лозовського А.О.,

з участю прокурора Старчука В.М.,

засудженого ОСОБА_1,

потерпілого ОСОБА_2.,

представника потерпілого
ОСОБА_3. - ОСОБА_4.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Луцьку кримінальну справу
за апеляціями потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_2., ОСОБА_3. на вирок Іваничівського
районного суду від 11 квітня 2008 року, яким ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина
України, уродженця с. Лобачівка Горохівського району, жителя АДРЕСА_1, Горохівського
району Волинської області, з повною
загальною середньою освітою, на утриманні має одну неповнолітню дитину,
непрацюючий,

засуджений за ч. 4 ст. 190 КК України до 5 (п'яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України засудженого звільнено від
відбування призначеного покарання за
умови, що протягом трьох років іспитового строку він не скоїть нового злочину і
виконає покладені на нього обов'язки: не
змінюватиме місця простійного проживання без згоди органів кримінально-виконавчої
інспекції та періодично з'являтись на реєстрацію у ці органи.

Конфіскація майна, як додаткове покарання, на підставі ст. 77 КК України,
не застосувалась.

Цивільні позови задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 в користь:

- ОСОБА_2. 27500 (двадцять сім тисяч п'ятсот) гривень у відшкодування
матеріальної шкоди та 500 (п'ятсот) гривень - моральної шкоди;

- ОСОБА_5 - 55 500 (п'ятдесят п'ять тисяч п'ятсот) грн.. у відшкодування
матеріальної шкоди та 1000 (одну тисячу) грн.. - моральної шкоди;

- в користь ОСОБА_3. 27 750 (двадцять сім тисяч сімсот п'ятдесят) грн. у
відшкодування матеріальної шкоди та 500 (п'ятсот) грн. - моральної шкоди.

Запобіжний захід змінено із тримання під вартою на підписку про невиїзд та
звільнено з-під варти із зали суду.

За вироком суду ОСОБА_1. визнаний винним у тому, що він шляхом обману та
зловживання довірою своїх знайомих у липні 1998 року заволодів грошовими
коштами ОСОБА_6. в сумі 5 тисяч доларів США, що на момент скоєння злочину
еквівалентно 19 323, 5 грн.; у жовтні 1998 року - ОСОБА_5 - на суму 11 тисяч
доларів США (37 455 грн.); у листопаді 1998 року ОСОБА_2. - на суму 5 500 доларів США (18851 грн.) та
ОСОБА_7. - на суму 2 тисячі доларів США (6854 грн.); у грудні 1998 - січні 1999 року ОСОБА_3. - на суму 5500
доларів США (18848 грн. 50 коп.).

В своїх апеляціях потерпілі ОСОБА_5, ОСОБА_2., представник потерпілого
ОСОБА_3. - ОСОБА_4 вказують на те, що, призначаючи покарання ОСОБА_1, суд
безпідставно врахував як пом'якшуючу покарання обставину - щире каяття,
оскільки він впродовж двох тижнів після проголошення вироку не звертався до них
з приводу відшкодування заподіяної шкоди.

Також вказують на м'якість призначеного судом покарання, яке не відповідає
ступеню тяжкості злочину та особі засудженого. Прохають вирок Іваничівського
районного суду скасувати і постановити новий, яким ОСОБА_3 призначити покарання
у виді позбавлення волі без іспитового строку.

Заслухавши доповідача, який виклав обставини справи, доводи апеляцій,
потерпілого ОСОБА_2., представника потерпілого ОСОБА_3., які підтримали свої
апеляції та прохають їх задовольнити,
міркування прокурора та засудженого, які вважають, що вирок суду слід
скасувати, а справу направити прокурору для проведення додаткового
розслідування в зв'язку з неправильним застосуванням норм матеріального права,
дослідивши матеріали справи, колегія суддів судової палати приходить до
висновку, що апеляції потерпілих підлягають до часткового задоволення.

З матеріалів справи вбачається, що постановою в.о. прокурора Горохівського
району від 05.08.1999 року відносно ОСОБА_1 було порушено кримінальну справу за
ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 143 КК України (в редакції 1960 року
(а.с.1). Постановою слідчого від 18 січня 2008 року дії ОСОБА_1 перекваліфіковано на ч. 2 ст. 190 КК України
(в редакції 2001 року), а постановою цього ж слідчого від 05 лютого 2008 року
кримінальну справу за ч. 2 ст. 190 КК України закрито і порушено за ч. 4 ст.
190 КК України (а.с.26). Саме за цим
обвинуваченням справа надійшла до суду першої інстанції, який визнав ОСОБА_1. винуватим у вчиненні злочину,
передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України злочинність і караність діяння
визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення
цього діяння.

Згідно ст. 5 КК України та п. 12 Прикінцевих та перехідних положень цього
Кодексу закон, що пом'якшує кримінальну відповідальність має зворотню дію у
часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким
законом чинності, а закон, що встановлює злочинність діяння або посилює
кримінальну відповідальність не має зворотної дії в часі.

Оскільки ОСОБА_1. скоїв кримінально каране діяння в період з липня 1998
року по січень 1999 року, то його дії досудовим слідством необхідно було
кваліфікувати за законом, який діяв на той час. В разі встановлення винуватості
обвинуваченого в інкримінованих йому діях суд мав обговорити питання про
призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, так як цим
законом передбачено більш м'яке покарання, ніж санкцією ч. 2 ст. 143 КК України
(1960р.)

Досудовим слідством дії ОСОБА_1
кваліфіковано за ч. 4 ст. 190 КК України як шахрайство, вчинене в особливо
великих розмірах, хоча не було з'ясовано чи в ст. 143 КК України (в ред. 1960
р.) така кваліфікуюча ознака передбачена.

Під час розгляду справи судом ці обставини належним чином не були
перевірені, що призвело до застосування норм матеріального права, які на час
вчинення діяння не діяли.

Залишилась поза увагою суду і та обставина, що в матеріалах справи є не
скасована у встановленому законом порядку постанова слідчого від 05 лютого 2008
року, якою справа щодо ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190 КК України закрита.

Відповідно до вимог п. 10 ч. 1 ст. 6 КПК України, кримінальну справу не
може бути порушено, а порушена справа підлягає закриттю щодо особи, стосовно
якої не скасовано постанову слідчого про закриття справи за тим же
обвинуваченням.

Колегія суддів вважає, що порушення кримінально-процесуального закону
допущені як під час незаконного досудового, так і судового слідства є істотними
і виключали можливість постановлення вироку, а тому у відповідності з вимогами
п. 1 ч. 1 ст. 374 КПК України вирок слід скасувати, а справу направити на нове
розслідування.

Під час досудового слідства необхідно вирішити питання про відповідність
закону постанови слідчого від 05.02.2008 року та проведення досудового слідства
в порядку визначеному КПК України і, залежно від здобутих доказів про наявність
чи відсутність в діях ОСОБА_1 складу злочину, відповідно кваліфікувати його
дії.

Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів судової палати
в кримінальних справах, -

у х в а л и л а:

Апеляції потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_2 та представника потерпілого ОСОБА_3.
- ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Іваничівського районного суду від 11 квітня 2008 року скасувати, а
справу повернути прокурору Горохівського району на додаткове розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Головуючий: Бешта
Г.Б.

Судді: Матвієнко
Н.В.

Лозовський А.О.