Категорія:ч. 2 ст. 307 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 червня 2015 року місто Луцьк
Апеляційний суд Волинської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, непрацюючий, раніше неодноразово судимий, востаннє вироком Луцького міськрайонного суду від 18 жовтня 2007 року за ч. 1 ст. 187 КК України на п`ять років позбавлення волі, звільнений 04 квітня 2012 року за відбуттям покарання,

- засуджений за ч.2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - утримання під вартою.

Зараховано в строк відбуття покарання перебування під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 з 03 липня 2013 року по 24 грудня 2013 року.

Вироком вирішено долю речових доказів, арештованого майна та судових витрат.

ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він у червні-липні 2013 року за місцем свого проживання у АДРЕСА_1 незаконно виготовив і зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований.

Крім того, 11 червня і 24 червня 2013 року ОСОБА_7 , перебуваючи на перехресті вулиць Коперника і Щепкіна у м. Луцьку, у місці масового перебування громадян та 3 липня 2013 року, перебуваючи в автомобілі ВАЗ-2115 реєстраційний номер НОМЕР_1 , діючи з корисливих мотивів, незаконно збув ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований вагою відповідно 0,126 г, 0,89 г і 0,092 г в перерахунку на суху речовину, отримавши за це кожного разу гроші у сумі 160 грн.

Під час обшуку квартири ОСОБА_7 3 липня 2013 року працівниками міліції виявлено та вилучено металеву миску та м`ясорубку з нашаруванням концентрату макової соломи вагою 0, 109 г в перерахунку на суху речовину, котрі він використовував в процесі незаконного виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, та медичний одноразовий шприц із незначними залишками наркотичної речовини - морфіну.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він незаконно збув ОСОБА_10 12 і 18 червня та 2 липня 2013 року особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований у розмірі 1 см3, отримуючи кожного разу винагороду 80 грн.

В поданій апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, неправильним застосуванням закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Посилається на те, що судом безпідставно виправдано ОСОБА_7 по епізодах збуту наркотичного засобу ОСОБА_10 . Зазначає, що призначаючи покарання обвинуваченому судом не враховано, що ОСОБА_7 вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненні кримінального правопорушення лише після завершення судового слідства, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним по всіх пред`явлених епізодах злочинної діяльності та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців з конфіскацією всього належного на праві приватної власності майна.

В запереченні на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого вважає вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, оскільки суд з дотриманням норм КПК України повно, всебічно та об`єктивно дослідив всі докази у справі та належно обґрунтував прийняте рішення. Посилається на те, що судом враховано особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 вину у вчинених кримінальних правопорушеннях визнав повністю, щиро розкаявся, за місцем проживання скарг на нього не надходило, має на утриманні двох малолітніх дітей. Просить вирок суду першої інстанції залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, який подану апеляційну скаргу підтримав повністю, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , які апеляційну скаргу заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами і є обґрунтованими.

Кваліфікація судом дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України є правильною.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що суд безпідставно виправдав обвинуваченого за епізодами збуту наркотичних засобів ОСОБА_10 , які мали місце 12, 18 червня та 02 липня 2013 року є безпідставним, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування винності ОСОБА_7 та чому слід вважати мотивування суду при виправданні підсудного за цими епізодами недостатнім та необгрунтованим.

Згідно п.1 постанови Пленуму Верховного суду України від 26 квітня 2002 року №4 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" для встановлення виду, назви і властивостей наркотичного засобу, психотропної речовини, аналога такого засобу, речовини або прекурсора, їх походження, способу виготовлення чи переробки, а також належності наркотиковмісних рослин необхідні спеціальні знання, у справах даної категорії обов`язково має бути висновок експерта з цих питань.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, про що вірно зазначено судом першої інстанції, досудовим слідством не встановлено, яку саме психотропну речовину чи наркотичний засіб, їх кількість давав чи збував обвинувачений свідку ОСОБА_10 12,18 та 02 липня 2013 року.

Тому ОСОБА_7 обґрунтовано виправдано за епізодами незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого ОСОБА_10 12 і 18 червня та 2 липня 2013 року.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого ОСОБА_7 через м`якість заслуговують на увагу, а доводи про безпідставність застосування при призначенні покарання ст.69 КК України колегія суддів визнає необгрунтованими.

Відповідно до ст.65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вказано в ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Основної частини цього Кодексу за цей злочин.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.69 КК України, суд врахував обставини скоєння злочинів, дані про його особу, що він вину визнав повністю, у вчиненому щиро розкаявся, позитивно характеризується, на утриманні має двох малолітніх дітей, тяжких наслідків від скоєного не настало, що обставин, які обтяжують покарання, немає.

Приймаючи до уваги наявність у ОСОБА_7 декількох обставин, що пом`якшують його покарання, і які судом визнані такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначеного основного покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією даної статті, який належним чином умотивував.

Законність застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 основного покарання за ч.2 ст.307 КК України у колегії суддів сумнівів не викликає.

Із ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 12 лютого 2015 року також убачається, що правильність самого застосування щодо ОСОБА_7 ст.69 КК України під сумнів не поставлена, а лише зазначено про м`якість призначеного покарання саме у розмірі 3 років позбавлення волі.

Колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції допустився порушення кримінального права і призначив ОСОБА_7 основне покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції ч.2 ст.307 КК України, у виді 3 років позбавлення волі, яке за своїм розміром є занадто м`яким, не відповідає тяжкості злочину та особі обвинуваченого, що згідно ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку.

Зокрема, не в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, кількість епізодів збуту наркотичних засобів.

За таких обставин, вирок суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів у відповідності до вимог ст.ст. 50, 65 КК України враховує те, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення тяжких злочинів, вчинив декілька епізодів збуту, притягувався до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, однак, через півроку знову вчинив злочин у сфері обігу наркотичних засобів, що від його дій негативних наслідків не настало, оскільки збут наркотичних засобів відбувався під контролем правоохоронних органів.

Одночасно колегія суддів враховує також те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, позитивно характеризується, має на утриманні двох малолітніх дітей, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З врахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ч. 1 ст.69 КК України більш суворого покарання, яке призначене йому судом першої інстанції, і призначає покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Призначення ОСОБА_7 такого покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст.405, 407, 409, 420 КПК України, Апеляційний суд Волинської області,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду від 24 грудня 2013 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст.307 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання його копії, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий
Судді