АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 534/2561/14-к Номер провадження 11-кп/786/290/15Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.289 КК - Т.З.
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2015 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Полтавської області в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів при секретаріОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора прокуратури м. Комсомольськ Полтавської області, який брав участь у даному кримінальному провадженні, на вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 лютого 2015 року,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Комунарськ Луганської області, мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, судимий:

18 березня 2009 року Козельщинським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70, ст.72 КК України на 4 роки позбавлення волі;

20 березня 2012 року Ленінським районним судом м. Полтава за ст.391, ст.71 КК України на 1 рік 1 місяць позбавлення волі;

24 грудня 2013 року Крюківським районним судом м. Кременчук Полтавської області за ст.198 КК України на 6 місяців арешту; звільнений 29 квітня 2014 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно засуджений на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченого:
- на користь потерпілої ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 50000 грн.;
- на користь потерпілої ОСОБА_10 35927 грн. майнової шкоди та 3000 грн. моральної шкоди;
- на користь держави 393 грн. 12 коп. витрат за проведення судових експертиз.
Вирішене питання про речові докази.
Згідно вироку, обвинувачений визнаний винуватим у вчиненні злочинів за наступних обставин.

3 червня 2014 року близько 4 год. ОСОБА_8 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , шляхом підбору ключів, незаконно заволодів автомобілем ВАЗ 2105 днз НОМЕР_1 , який знаходився в користуванні у потерпілого ОСОБА_11

31 серпня 2014 року близько 21 год. обвинувачений шляхом злому замків проник до приміщення контейнеру АДРЕСА_3 , звідки таємно, повторно, викрав належний потерпілій ОСОБА_9 одяг загальною вартістю 60905 грн.

4 вересня 2014 року близько 17 год. 15 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території трикотажного цеху ФОП ОСОБА_10 , розташованого по АДРЕСА_4 , проник до приміщення складу готової продукції, звідки таємно, повторно, викрав дитячі трикотажні вироби на суму 36335 грн.

В ніч з 9 на 10 вересня 2014 року обвинувачений в районі будинку АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження замка запалення завів та таємно, повторно, викрав мопед «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_2 вартістю 7505 грн., який знаходився у користуванні потерпілого ОСОБА_12 .

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку. Вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також вважає неправильною перекваліфікацію дій ОСОБА_8 по епізоду заволодіння мопедом «Viper» з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.185 КК України. Крім того, зазначає, що по епізоду незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2105 дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст.289 КК України, а не за частиною 1 цієї статті. Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у незаконному заволодінні вказаними транспортними засобами та засудити за ч.2 ст.289 КК України на 6 років позбавлення волі, а на підставі ч.1 ст.70 КК України вважає за необхідне призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

При цьому прокурор зазначає, що суд помилково кваліфікував дії обвинуваченого по епізоду незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ 2105 за ч.1 ст.289 КК України, оскільки ОСОБА_8 раніше вчинив злочини, передбачені статтями 185 та 186 цього Кодексу. Тому в даному випадку правильною буде кваліфікація за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.

За епізодом незаконного заволодіння мопедом «Viper», на думку прокурора, суд помилково зазначив, що мопед не є механічним транспортним засобом та безпідставно перекваліфікував дії обвинуваченого з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.185 КК України.
На апеляційну скаргу надійшли заперечення обвинуваченого, в яких він не погоджується зі скаргою прокурора.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які просили залишити скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за наведених у вироку обставин і така кваліфікація його дій є правильними і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Що стосується епізоду незаконного заволодіння мопедом, то колегія суддів приходить до такого.

Згідно з вимогами ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Така невідповідність згідно приписів ст.411 цього Кодексу має місце тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, а також на правову кваліфікацію діяння.

Відповідно до вимог ч.1 ст.420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Доводи прокурора про те, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій обвинуваченого за епізодом незаконного заволодіння мопедом «Viper» з ч.2 ст.289 на ч.2 ст.185 КК України є слушними.

Фактичні обставини провадження за даним епізодом злочинної діяльності ОСОБА_8 ніким із учасників провадження не оспорюються.

В обґрунтування рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_8 суд послався у вироку на те, що мопед «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_2 має об`єм двигуна 49 куб.см., а тому не є транспортним засобом в розумінні примітки до ст.286 КК України.

Але таке рішення суду суперечить вимогам закону.

Відповідно до примітки 1 ст.289 КК України, під незаконним заволодінням транспортним засобом у цій статті слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.
Приміткою до ст.286 цього Кодексу визначено, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289, і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.
Згідно з п.1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року №1306, механічний транспортний засіб - транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна. Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

Така редакція терміну «механічний транспортний засіб» була визначена на підставі постанови Кабінету Міністрів України №1029 від 26 вересня 2011 року, відповідно до якої слова "(крім транспортних засобів, робочий об`єм двигуна яких не перевищує 50 куб. см)" були виключені з абзацу 44 п.1.10 Правил дорожнього руху.
За таких обставин, коли ОСОБА_8 незаконно заволодів мопедом «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_2 , який є механічним транспортним засобом, він має нести відповідальність не за його крадіжку, а за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Виходячи з викладеного колегія суддів вважає необхідним вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Колегія суддів встановила, що обвинувачений в ніч з 9 на 10 вересня 2014 року в районі будинку АДРЕСА_5 , шляхом пошкодження замка запалення, незаконно, повторно, заволодів мопедом «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_2 вартістю 7505 грн., який знаходився у користуванні потерпілого ОСОБА_12 .

Винуватість ОСОБА_8 у протиправному заволодінні чужим транспортним засобом та фактичні обставини вчинення злочину ніким із учасників кримінального провадження не спростовуються та підтверджена показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, який не заперечував, що, пошкодивши замок запалювання, завів мопед, після чого поїхав на ньому з місця вчинення злочину.

Такі обставини підтверджуються також протоколами: прийняття заяви від потерпілого ОСОБА_12 про викрадення мопеда; огляду місця події, відповідно до якого ОСОБА_8 добровільно видав мопед «Viper» реєстраційний номер НОМЕР_2 ; а також копіями тимчасового реєстраційного талону ДАР №430015 та полісу №АІ 3187812 обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів (т1. а.с.140, 141, 146-148, 152,153).

Відповідно до висновку експерта з оцінки майна від 22 вересня 2014 року, вартість мопеда «Viper» складає 7505 грн. (т.1 а.с.149).

Аналізуючи наведене, з урахуванням того, що обвинувачений раніше вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом та злочини, передбачені ст.185, ст.186 КК України, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_8 в незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненим повторно, і кваліфікує його дії за ч.2 ст.289 КК України.

При призначенні обвинуваченому покарання колегія суддів виходить з такого.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Обираючи міру покарання, враховуючи вимоги ст.65 КК України, ступінь тяжкості вчинених злочинів; особу винного, який маючи непогашені судимості за вчинення корисливих злочинів, невдовзі після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив ряд умисних злочинів, в тому числі тяжких, не працює, що характеризує його особистість наявністю стійкої внутрішньої орієнтації на злочинний спосіб задоволення потреб; обставини, що пом`якшують покарання, а саме те, що обвинувачений визнає вину та сприяв розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_8 покарання в межах санкції інкримінованого злочину, а за їх сукупністю,- у виді реального позбавлення волі.

Доводи прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого за епізодом незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2105 не за ч.1, а за ч.2 ст.289 КК України не ґрунтуються на вимогах закону.

Дійсно, як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 незаконно заволодів автомобілем, маючи незняті та непогашені судимості за вчинення злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.186 КК України. Тому в даному випадку правильною є кваліфікація за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою - повторність.

Проте, згідно обвинувального акту, дії ОСОБА_8 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2105 були кваліфіковані за ч.1 ст.289 КК України і обвинувачення за цим епізодом прокурором не змінювалося та не висувалося додаткове обвинувачення.

Приписами ч.1 ст.337 КПК України встановлено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
За таких обставин у колегії суддів відсутні підстави для кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом незаконного заволодіння автомобілем ВАЗ-2105 за ч.2 ст.289 КК України за кваліфікуючою ознакою повторності.

Отже апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.418, ст.420 КПК України, колегія суддів,

ЗАСУДИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 16 лютого 2015 року щодо ОСОБА_8 в частині його засудження за ч.2 ст.185 КК України та в частині призначення покарання скасувати та постановити в цій частині новий вирок.

Визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст.185 та ч.1 ст.289 КК України до покарання, обраного судом першої інстанції, тобто:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.1 ст.289 КК України на 3 роки позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4