АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати апеляційного суду Дніпропетровської області з кримінальних справ в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10
представника потерпілого адвоката ОСОБА_11
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000021, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 04 лютого 2013 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_12 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Стаханов Луганської області, громадянин України, раніше не судимий.

Засуджений: - за ч.4 ст.190 КК України до покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_13 матеріальну шкоду у розмірі 2 887 510 грн. та моральну шкоду в сумі 5 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_14 матеріальну шкоду у розмірі 1 995 875 грн..

В С Т А Н О В И Л А :
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин:

Влітку 2010 року, точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_7 , будучи співзасновником ТОВ «Ангел Хранитель», маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись на території аеропорту м. Донецька, під приводом розвитку свого бізнесу взяв в борг, не маючи наміру повертати, у раніше знайомого ОСОБА_13 грошові кошти у сумі 12 000 000 рублів Російської Федерації.

ОСОБА_13 , довіряючи ОСОБА_7 , будучи впевненим в правильності і добросовісності його дій, не підозрюючи про його злочинні наміри, передав останньому грошові кошти у сумі 12 000 000 рублів Російської Федерації, що за курсом Національного Банку України, станом на момент скоєння злочину, становить 3 133 080 гривень.

У жовтні 2012 року, після тривалих вимог ОСОБА_13 щодо повернення боргу у сумі 12 000 000 рублів Російської Федерації, ОСОБА_7 , за допомогою невстановленої слідством жінки, повернув ОСОБА_13 частину боргу у сумі 10 000 доларів США, що за курсом НБУ, станом на момент скоєння злочину, становить 79 930 гривень.

Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_13 , а саме: грошовими коштами у сумі 12 000 000 рублів Російської Федерації та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 12 000 000 рублів Російської Федерації, що по курсу Національного Банку України, станом на момент скоєння злочину, становить 3 133 080 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, в середині січня 2011 року, точна дата та час слідством не встановлені, ОСОБА_7 , будучи співзасновником ТОВ «Ангел Хранитель», маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись на території храму, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , під приводом розвитку свого бізнесу взяв, не маючи наміру повертати, у раніше знайомого ОСОБА_12 грошові кошти у сумі 70 000 доларів США.

ОСОБА_12 , довіряючи ОСОБА_7 , будучи впевненим в правильності і добросовісності його дій, не підозрюючи про його злочинні наміри, передав останньому грошові кошти у сумі 70 000 доларів США. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_12 , а саме: грошовими коштами у сумі 70 000 доларів СІЛА та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 70 ООО доларів США, що за курсом НБУ, станом на момент скоєння злочину, становить 556 535 гривень.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, на початку листопада 2011 року, точна дата та час слідством не встановлені, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, знаходячись в офісному приміщенні ТОВ «Ангел Хранитель», розташованому на пл. Червоній, буд. 5-А в м. Дніпропетровську, під приводом спільного розвитку бізнесу з реалізації предметів для церковних обрядів та внесення своєї частки стартового капіталу, взяв, не маючи наміру повертати, у раніше знайомого ОСОБА_14 грошові кошти у сумі 250 000 доларів США.

ОСОБА_14 , довіряючи ОСОБА_7 , будучи впевненим в правильності і добросовісності його дій, не підозрюючи про його злочинні наміри, передав останньому грошові кошти у сумі 250 000 доларів США. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом зловживання довірою заволодів майном ОСОБА_14 , а саме: грошовими коштами у сумі 250 000 доларів США та розпорядився ними на свій розсуд, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах на загальну суму 250 000 доларів США, що за курсом НБУ, станом на момент скоєння злочину, становить 1 995 875 гривень.

В апеляціях та доповненнях:

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх юридичну кваліфікацію вважає вирок суду таким, що підлягає зміні. Просить змінити вирок районного суду, виключивши у резолютивній частині вироку визначення типу установи відбування покарання. В іншій частині вирок залишити без змін.

- обвинувачений ОСОБА_7 , вважає, що судом, при винесенні вироку було допущено суттєву неповноту та однобічність судового слідства. Судом безпідставно не було задоволено його клопотання про допит свідків та дослідження доказів, які мають суттєве значення для правильного вирішення справи. Висновки суду про доведеність його вини в скоєнні злочинів не відповідають фактичним обставинам та його вина в скоєнні злочинів не була доведена у встановлено законом порядку. За наявності доказів, які протирічать один одному судом у вироку не дано належної оцінки та не вказано чому суд взяв до уваги одні докази і не взяв інші. Просить вирок районного суду скасувати і закрити кримінальне провадження відносно нього. В доповненнях до апеляції ОСОБА_7 вважає, що його вина в скоєнні інкримінованих йому злочинів не була доведена у встановленому законом порядку та в ході судового слідства не було доведено ні подію кримінального правопорушення ні винуватість обвинуваченого ні розмір заподіяної шкоди. Крім того, вважає, що місцевий суд розглянув кримінальне провадження з суттєвими порушеннями КПК України щодо підсудності, оскільки як вбачається з пред`явленого обвинувачення йому пред`явлене обвинувачення щодо скоєння двох епізодів в м. Донецьку. Просить скасувати вирок місцевого суду и його виправдати.

- захисники ОСОБА_9 ті ОСОБА_8 просять вирок районного суду скасувати і закрити кримінальне провадження відносно обвинуваченого. На обґрунтування своїх вимог посилаються на допущену судом суттєву неповноту судового слідства, невідповідність висновків суду, викладеним у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження та суттєві порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Вважають, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину стосовно потерпілого ОСОБА_13 , а за епізодами стосовно потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_15 відсутні подія злочину. Також вважають, що в ході судового слідства було допущене порушення прав обвинуваченого на захист. Судом не було допитано в якості свідка ОСОБА_16 якого заявляли для допиту сторона захисту. Крім того, вважають, що оскільки судом не було надано ОСОБА_7 можливості ознайомитися з матеріалами справи, в цьому є також порушення права обвинуваченого на захист.

- потерпілий ОСОБА_12 не оспорюючи фактичні обставини скоєних ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та їх юридичну кваліфікацію вважає вирок суду таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання. Вважає, що оскільки ОСОБА_7 засуджено за скоєння інкримінованих йому злочинів які є тяжкими не враховано також дані про його особу. Просить вирок змінити та призначити обвинуваченому максимальне покарання.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, вислухавши обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників які підтримали свої апеляції, представника потерпілого який підтримав апеляцію потерпілого, прокурора, який підтримав свою апеляцію та заперечував проти задоволення апеляцій обвинуваченого і захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи викладені в апеляціях та висловлені у судовому засіданні, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції прокурора та потерпілого задоволенню не підлягають, а апеляції обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні з наступних підстав.

В судових дебатах та останньому слові обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляцію та апеляцію своїх захисників і просив їх задовольнити.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень стосовно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 обґрунтовані сукупністю належно одержаних по справі і ретельно досліджених судом доказів є правильними і такими, що підтверджені належними та допустимими доказами. Судом вірно встановлені всі фактичні обставини скоєних обвинуваченим злочинів.

Дії ОСОБА_7 по цих епізодах злочинної діяльності суд обґрунтовано кваліфікував за ч. 4 ст. 190 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), скоєне повторно та вчинене в особливо великих розмірах.

Колегія суддів дійшла висновку, що не дивлячись на заперечення ОСОБА_7 своєї вини його вина в скоєнні кримінальних правопорушень стосовно потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду наступними доказами.

Так сам ОСОБА_7 не заперечував, що дійсно брав гроші в цих потерпілих, однак посилався на те, що гроші в ОСОБА_17 брав в борг частинами та частинами і віддавав. Гроші брав у потерпілих для розвитку бізнесу і вкладав в його розвиток.

Факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_13 знайшов підтвердження в ході судового розгляду показаннями потерпілого, а також іншими доказами. Зокрема показаннями свідка ОСОБА_18 який підтвердив, що дійсно ОСОБА_13 передавав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі спочатку 3млн. російських рублів, а потім 12млн. російських рублів. ОСОБА_7 гроші брав для розвитку свого бізнесу, однак не повернув після вимоги потерпілого.

Факт заволодіння обвинуваченим ОСОБА_7 грошовими коштами потерпілого ОСОБА_14 знайшов своє підтвердження показаннями потерпілого, який підтвердив, що дійсно обвинувачений ОСОБА_7 брав в нього гроші в сумі 250тис. доларів США для розвитку бізнесу в присутності свідка ОСОБА_19 .. ОСОБА_7 гроші взяв, але через тривалий час на його вимогу повернути гроші відповідав відмовою, оскільки справи йшли погано. Вказані обставини також підтвердили свідки ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ..

При цьому як було встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_7 отримавши гроші від потерпілих начебто на розвиток свого бізнесу, фактично ними розпоряджався на власний розсуд, оскільки їх не вкладав в розвиток бізнесу, що було підтверджене дослідженими в судовому засіданні доказами.

Натомість як було встановлено в ході судового розгляду ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_14 познайомив ОСОБА_12 та переконали разом в тому, що ОСОБА_7 є добропорядним громадянином, який веде солідний бізнес і тому йому варто довірити гроші для розвитку бізнесу.

Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_7 беручи гроші в потерпілих ОСОБА_17 та ОСОБА_22 з самого початку не мав наміру їх повертати, а планував лише заволодіти та розпорядитися грошима на власний розсуд. Тому колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 в скоєнні злочинів стосовно цих потерпілих доведена повністю.

Що стосується епізоду з потерпілим ОСОБА_12 , то колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад вказаного злочину.

Колегія суддів виходить з того, що як показав сам потерпілий ОСОБА_12 . ОСОБА_7 брав у нього гроші на розвиток власного бізнесу в сумі 70тис. доларів США. ОСОБА_7 тривалий час не віддавав гроші не дивлячись на неодноразові нагадування, однак борг визнавав. Вказані обставини підтвердив і сам обвинувачений ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_7 також визнавав, що він брав гроші в ОСОБА_12 саме в сумі 70тис. доларів США для розвитку бізнесу. До розгляду кримінального провадження вказану суму повернув потерпілому в повному обсязі.

Факт повернення грошей ОСОБА_7 підтвердив в своїй апеляційній скарзі і потерпілий ОСОБА_12 ..

За таких обставин, колегія суддів вважає, що між обвинуваченим ОСОБА_7 та потерпілим ОСОБА_12 склалися саме цивільно-правові відносини щодо договору займу, який хоча і не був оформлений належним чином, однак визнаний сторонами і на момент постановлення вироку був виконаний. Тому в діях обвинуваченого ОСОБА_7 по вказаному епізоду відсутній склад злочину, а тому слід виключити вказаний епізод з обвинувачення ОСОБА_7 , задовольнивши частково апеляції обвинуваченого та захисників. З цих же підстав апеляція потерпілого ОСОБА_12 задоволенню не підлягає.

Доводи апеляції захисників місцевий суд розглянув кримінальне провадження з суттєвими порушеннями КПК України щодо підсудності, оскільки як вбачається з пред`явленого обвинувачення йому пред`явлене обвинувачення щодо скоєння двох епізодів в м. Донецьку колегія суддів вважає необґрунтованими. Дійсно, ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення стосовно потерпілого ОСОБА_13 на території аеропорту м. Донецька. Однак зважаючи на те, що ОСОБА_7 визнаний винним у скоєнні злочину на території м. Дніпропетровська, та в зв`язку із загально відомими подіями - на території Донецької області в 2014-2105 роках проводиться антитерористична операція, колегія суддів дійшла висновку, що порушень кримінального процесуального законодавства немає.

Порушень права обвинуваченого на захист колегія суддів не вбачає.

Доводи апеляції прокурора про те, що з вироку слід виключити з резолютивної частини вироку визначення типу установи відбування покарання колегія суддів вважає необґрунтованими. Дійсно згідно КПК України у вироку не слід вказувати тип установи відбування покарання, однак згідно ст. 63 КК України покарання у виді позбавлення волі полягає в ізоляції засудженого та поміщенні його на певний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, а таке покарання, згідно вищевказаної норми закону відбувається лише в установах закритого типу, тому підстав для виключення типу установи з резолютивної частини вироку не вбачається.

Що стосується обґрунтованості призначеного обвинуваченому покарання, то колегія суддів вважає, що воно призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, з належним врахуванням ступеня тяжкості скоєних злочинів, особи обвинуваченого, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При винесенні вироку, районний суд врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим ОСОБА_7 умисних тяжких злочинів, та скоєних з корисливих мотивів; дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, займається громадською діяльністю, а тому на думку колегії суддів обвинуваченому обґрунтовано призначене покарання у виді мінімального строку. Підстав для застосування ст.69 КК України та статей 75, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 408 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції та потерпілого ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 змінити, виключити з обвинувачення ОСОБА_7 епізод із заволодіння грошовими коштами потерпілого ОСОБА_12 ..
В решті вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 листопада 2014 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення, може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим, який знаходиться під вартою в той же термін, з моменту отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_23 ОСОБА_24 Свідерська