АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 березня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого обвинуваченого ОСОБА_7

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0004084, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Луганської області, м. Красний Луч, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Печерського районного суду міста Києва від 02 вересня 2010 р. за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у розмірі 850 грн.; вироком Печерського районного суду м. Києва від 18 листопада 2010 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Печерського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2014 р. ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 2-4 ч. 1 ст. 76 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту залишений без змін.
Вироком суду вирішено питання про речові докази.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні відкритого викрадення чужого майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечне для життя та здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, з правовою кваліфікацією зазначеного кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 186 КК України, за таких обставин.

01 серпня 2014 року, ОСОБА_7 , приблизно о 00.30 год., перебуваючи по АДРЕСА_3 , з метою відкритого викрадення чужого майна та діючи з корисливих мотивів, підійшов до ОСОБА_8 , з яким під вигаданим приводом спровокував конфлікт і наніс декілька ударів кулаками по обличчю, від чого останній впав на землю. Після цього ОСОБА_7 продовжив наносити ОСОБА_9 удари руками та ногами по різним частинам тіла, чим заподіяв фізичний біль та застосував насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, після чого відкрито викрав у ОСОБА_9 мобільний телефон «LG» вартістю 1500 гри. з двома сім-картами «Лайф» вартістю 15 грн. кожна, на рахунках яких грошових коштів не було, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1530 гри. В подальшому ОСОБА_7 з місця злочину втік та викраденим майном розпорядився на свій розсуд.
Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 подав на зазначений вирок апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
У поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи кваліфікацію злочинних дій ОСОБА_7 , посилався на неправильне застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України, обґрунтовуючи свої доводи тим, що суд першої інстанції не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений вчиняв активні дії із застосування фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, спрямовані на заволодіння чужим майном.
При ухваленні вироку поза увагою суду першої інстанції залишилися обставини, які характеризують особу засудженого, який має не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, а також те, що ним вчинено умисний тяжкий корисливий злочин із застосуванням насильства /а.с.п. 195-197/.
Також від прокурора надійшли зміни до раніше поданої апеляційної скарги, відповідно до яких прокурор просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що крім неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, судом першої інстанції були допущені визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки у матеріалах провадження на технічному носії інформації не зафіксовано проголошення вироку /а.с.п.205-208/.
Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг. Проте, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, а також якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором під час досудового розслідування та судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно з п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень п. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у статті 291 цього Кодексу.

Зокрема, п. 5 ч. 2 ст. 291 КПК України визначає, що формулювання обвинувачення в обвинувальному акті викладається після викладу фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та правової кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Проте, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки не містить формулювання обвинувачення.

Прокурором не висунуто ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

В даному обвинувальному акті викладені лише зміст підозри, а також ті встановлені органами досудового розслідування фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_7 й правова кваліфікація кримінального правопорушення, в якому підозрюється останній.

Такі відомості, у відповідності до ст. 277 КПК України, становлять зміст повідомлення про підозру. ОСОБА_7 за цим процесуальним рішенням має статус підозрюваного.

Таким чином, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, прокурором у відповідності до вимог кримінального процесуального закону не висунуто.

Обов`язок перевіряти обвинувальний акт на відповідність вимогам закону покладається на суд першої інстанції у підготовчому судовому засіданні та у випадку, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України, суд, згідно п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, має право повернути прокурору обвинувальний акт.

Проте, суд першої інстанції на це уваги не звернув і за відсутності пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, ухвалив щодо нього обвинувальний вирок, що на думку колегії суддів, є неприпустимим.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 були допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, а тому вирок суду відповідно до вимог п. 3 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, в якому суд має право прийняти рішення щодо повернення обвинувального акту прокурору, якщо він не відповідає вимогам Кримінального процесуального кодексу України.

Доводи прокурора щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного носія інформації, на якому повинно бути зафіксовано проголошення вироку, не можуть бути визнані обгрунтованими, оскільки із матеріалів кримінального провадження убачається, що на підставі ч. 4 ст. 107 КПК України фіксація судового засідання на стадії проголошення вироку судом першої інстанції не здійснювалася у зв`язку з неприбуттям в судове засідання, в якому проголошувався вирок, всіх осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, є передчасними.

Враховуючи те, що на даний час у провадженні Печерського районного суду міста Києва перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, у якій останньому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (а.с.п. 243), з урахуванням мети та підстав застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту, а також особливостей його виконання (заборона обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби), колегія суддів вважає за необхідне скасувати обраний вироком суду першої інстанції запобіжний захід у виді домашнього арешту в певний період доби з забороною ОСОБА_7 залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 в період часу з 20:00 год. до 08:00 год. ранку наступного дня, та з покладеними на нього обов`язками не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає ( АДРЕСА_2 ) без дозволу слідчого, прокурора; прибувати за кожною вимогою до слідчого ОСОБА_12 та членів слідчої групи за першою вимогою.

З огляду на наведене та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Печерського району міста Києва ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Печерського районного суду м. Києва від 10 жовтня 2014 р. щодо ОСОБА_7 скасувати, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, зі стадії підготовчого судового засідання, в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді домашнього арешту скасувати.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Судді :

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3