АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Номер провадження: 11кп/791/172/15 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2015 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Херсонської області у складі:

головуючого судді:ОСОБА_2
суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: за участю прокурора: за участю обвинуваченого захисника ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Херсоні кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2014 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Велика Олександрівка Великоолександрівського району Херсонської області, громадянина України, не одруженого, з вищою освітою, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.309 КК України,-
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2014 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу; за ч.1 ст.309 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу.
Міру запобіжного заходу тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили. Початок відбування покарання обраховано з 17.07.2014 року.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 15.04.2014 року близько 10:00 годин, перебуваючи на березі річки «Інгулець», який розташований в західній стороні на відстані 100 метрів від смт В.Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області без передбаченого законом дозволу незаконно придбав (зірвав) верхівки рослин коноплі, які переніс до будинку АДРЕСА_1 , з яких шляхом висушування та подрібнення виготовив наркотичну речовину канабіс, загальною масою 21,069 г., і яку він зберігав без мети збуту для власного вживання за вказаною адресою , і з якої в подальшому :
речовину , яка згідно висновку експерта №945-х від 25.06.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою в кількості 9,717 г, він 20.06.2014 року близько 13:45 години умисно, перебуваючи на території автобусної станції, що розташована по АДРЕСА_1 , під час проведення погодженої оперативної закупівлі наркотичних засобів шляхом продажу збув громадянину (закупівнику) під вигаданими даними ОСОБА_9 1978 р. н.;
речовину, яка згідно висновку експерта № 1124-х від 21.07.2014року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою в кількості 5,572 г,він 17.07.2014 року близько 12:50 години умисно повторно, перебуваючи на території автобусної станції, що розташована по вул. Братська в смт. В.Олександрівка В.Олександрівського району Херсонської області під час проведення погодженої оперативної закупівлі наркотичних засобів шляхом продажу збув громадянину (закупівнику) під вигаданими даними ОСОБА_9 1978 р.н ;
речовину, що згідно висновку експерта № 1122-х від 23.07.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс масою в кількості 5,78 г., він пересипав 17.07.2014 року для власного вживання до газетного згортку та поклав його до задньої кишені своїх штанів, переносив та зберігав його там, що був виявлений та вилучений працівниками міліції 17.07.2014 року під час проведення особистого обшуку після проведення погодженої оперативної закупівлі наркотичних засобів.
Крім того вказану наркотичну речовину ОСОБА_7 вживав шляхом куріння через саморобний пристрій "бульбулятор" з наперстком із фольги, що підтверджується вмістом на внутрішніх їх поверхнях нашаруванням смолистої речовини, яка являється згідно висновку експерта № 1123-х від 23.07.2014 року особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,176 г., а також вмістом на поверхні кришки із фольги нашаруванням смолистої речовини, яка являється згідно висновку експерта № 1121-х від23.07.2014 року особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - екстракт канабісу, масою 0,086 г., які під час санкціонованого обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 .Олександрівського району Херсонської області працівниками міліції 17.07.2014 року були виявлені та вилучені.
Дії обвинуваченого кваліфіковано за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинений повторно особою, яка раніше вчинила злочин передбачений ст. 309 КК України; за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення, придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор вказує на незаконність вироку через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості і просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 за ст. 307 ч 2 КК України призначити покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.1 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що при призначенні покарання суд без достатніх правових підстав застосував положення ст. 69 КК України, не врахував , що обвинувачений вчинив тяжкі злочини, кількість епізодів , що свідчить про систематичність злочинної діяльності та його підвищену суспільну небезпеку і призначив занадто м`яке покарання. Крім того вказує, що судом першої інстанції необґрунтовано враховано як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття обвинуваченого.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування кримінального закону та призначення судом покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого внаслідок суворості, просить вирок змінити та призначити обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим терміном 3 роки.
Апеляційні вимоги вмотивовує тим, що суд за наявності кількох пом`якшуючих обставин, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, визнання вини та незадовільний стан здоров`я обвинуваченого, засудженому може бути призначено покарання без його реального відбуття та без конфіскації майна.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який наполягав на задоволенні поданої прокурором апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, та його захисника, які заперечував проти задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, та наполягали на задоволенні поданої захисником апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла до наступного.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень , за які його засуджено, за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч 2 ст. 307, ст. 309 ч 1 КК України в апеляційних скаргах прокурором та захисником не оспорюються.
Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції необґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України є непереконливими.

Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Статтею 69 КК України передбачено право суду призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, при цьому суд повинен умотивувати своє рішення.

Враховуючи зазначені вимоги закону суд , належним чином вмотивувавши своє рішення, правильно у відповідності до ст.66 цього Кодексу, визнавши пом`якшуючими покарання такі обставини як: визнання вини, щире каяття у вчинених злочинах, активне сприяння розкриттю злочинів, врахував стан здоров`я обвинуваченого, позитивну характеристику, відсутністю обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано застосував до обвинуваченого положення ст.69 КК України при призначенні основного покарання за ч.2 ст.307 КК України, оскільки зазначені обставини істотно знижують суспільну небезпеку обвинуваченого.

З таким рішенням суду погоджується і колегія суддів, оскільки призначене ОСОБА_10 основне покарання відповідає загальним засадам призначення покарання відповідно до статей 50, 65-67 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

З цих же підстав колегія суддів вважає невмотивованими і доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання за ст. 309 ч 1 КК України.

Посилання прокурора на те, що суд неправильно визнав щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання є безпідставними, оскільки судом встановлено, що обвинувачений щиро жалкує про скоєне і як вбачається, таку позицію висловлював і як в на стадії досудового розслідування та і в ході судового розгляду.

З огляду на викладене підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегія суддів не вбачає.

Не підлягає задоволенню і апеляційна вимога захисника про звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання , оскільки вбачається, що при призначенні покарання суд в належній мірі врахував пом`якшуючі покарання обставини, особу обвинуваченого, його характеристику, а також тяжкість вчинених кримінальних правопорушень і дійшов вірного висновку про те, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції від суспільства.

Разом із тим колегія суддів вважає, що призначаючи додаткове покарання у виді конфіскації всього належного обвинуваченому майна, суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, а саме, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується, щиро розкаявся у скоєному, визнав вину, активно сприяв розкриттю злочину, стан його здоров`я, а тому колегія судів вважає можливим змінити вирок в частині призначеного додаткового покарання, визначивши частину майна, що підлягає конфіскації у розмірі ? частини належного йому майна.

З огляду на викладене апеляційна скарга адвоката ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню.

Підстав для застосування положень ст. 69 КК України і до додаткового покарання як по це просить адвокат в апеляційній скарзі не вбачається.

Керуючись ст. 404, 407, 409, 419 КПК України колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 26 листопада 2014 року в частині призначеного ОСОБА_7 додаткового покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ст. 307 ч 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі із конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна, за ст. 309 ч 1 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого основного покарання більш суворим за сукупністю злочинів призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі із конфіскацією ? частини належного йому на праві власності майна з відбуванням покарання у кримінально - виконавчій установі закритого типу.
В решті зазначений вирок щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3 місяців з дня проголошення, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання копії цієї ухвали.
Судді: ( підписи)
копія вірна,
суддя ОСОБА_2