АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження №11- кп /774/82/к/15 Суддя 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач суддя ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
12 лютого 2015 р. м. Кривий Ріг
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу,
Дніпропетровської області, який зареєстрований
та мешкає за адресою:
раніше судимого:
08.04.1999 р. судом Саксаганського району
м. Кривого Рогу за ч. 2 ст. 101 КК України ( 1960 р.)
до покарання у виді позбавлення волі строком на 5р .;
30.04.2003 р., звільненого умовно-достроково на не
відбутий строк 8 міс. 19 н.;
22.08.2006 р. судом Саксаганського району
м. Кривого Рогу за ч. 1ст. 309 КК України
до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 р., на
підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування
покарання з випробуванням строком на 1 р.;
21.05.2007 р. судом Саксаганського району м. Кривого
Рогу за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 4 р. 1 міс.;
17.03.2011 р., звільненого по відбуттю строку покарання;
12.11.2012 р. судом Дзержинського району м. Кривого
Рогу за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді
позбавлення волі строком на 3 р., на підставі ст. 75 КК
України, звільненого від відбування покарання з
випробуванням строком на 2 р.;
27.11.2014 р. ухвалою суду Саксаганського району
м. Кривого Рогу, звільненого від відбування покарання
по закінченню іспитового строку.
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, на вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2014 р.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_7
обвинувачений ОСОБА_6
В С Т А Н О В И Л А:
09.12.2014 р. суд Центрально-Міського району м.Кривого Рогу Дніпропетровської області визнав ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначив йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р., на підставі ст. 75 КК України, звільнив від відбування покарання з випробуванням, строком на 2 р.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України, суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки:
- не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції;
- повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання та роботи;
- періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Питання з речовими доказами і процесуальними витратами вирішено.
Вироком суду, ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченому ч.2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

01.11.2014 р., приблизно о 13.30 год., ОСОБА_6 , діючи повторно, знаходячись у ботанічному саду, розташованому поблизу вул.Харитонова, у м.Кривому Розі, реалізуючи свій злочинний намір на незаконне придбання наркотичних засобів, у невстановленої слідством особи, в рахунок повернення боргу, отримав особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, у кількості, приблизно 1,0 мл., для особистого вживання, без мети збуту.

У цей же день о 13.40 год., біля річки, яка знаходиться поблизу вул. Харитонова у м. Кривому Розі, ОСОБА_6 був зупинений співробітниками міліції, і у нього, у присутності понятих, виявлено та вилучено з кишені куртки, з правої сторони, одноразовий медичний шприц, об`ємом 2,0 мл., із наркотичним засобом, який згідно висновку судово-хімічної експертизи №58/10-894від 05.11.2014 р., є опієм ацетильованим ( віднесеним до особливо небезпечних наркотичних засобів, опій), кількість, якого в перерахунку на суху масу становить 0,0143 г., який він незаконно отримав та зберігав, без мети збуту.

В апеляційній скарзі, прокурор у кримінальному провадженні, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 р.

Прокурор у кримінальному провадженні, обґрунтовуючи апеляційну скаргу вказує, на не відповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 , через його м`якість.

Прокурор посилається на те, що ОСОБА_6 раніше притягався до кримінальної відповідальності за скоєння злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, останній раз - 12.11.2012 р. його засуджено за ч.2 ст. 309 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р., і на підставі ст.75 КК України, його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 р., але він знову вчинив аналогічний злочин.

Прокурор вважає, що висновок суду про можливість виправлення засудженого без відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Прокурор, в судовому засіданні при апеляційному розгляді, підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 р.

Обвинувачений ОСОБА_6 в судовому засіданні при апеляційному розгляді, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч.2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Колегія суддів, перевіривши доводи прокурора в апеляційній скарзі, та зіставивши їх з доказами дослідженими і наведеними у вироку суду, вважає, що вирок суду треба скасувати як незаконний, у зв`язку з призначенням покарання невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, і ухвалити новий вирок.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, із дотриманням положень ст..65 КК України, у вироку зазначив, що враховує ступінь тяжкості скоєного злочину, особу ОСОБА_6 , позитивну характеристику за місцем проживання, та його щире каяття.
Між тим, рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції ніяк не обґрунтував, обмежившись лише загальною фразою, про те, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання, із застосуванням ст.75 КК України щодо нього.
Тоді як, колегія суддів вважає, що призначаючи обвинуваченому покарання, з випробуванням, суд першої інстанції, дійшов неправильного висновку, про можливість виправлення і перевиховання ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що 12 листопада 2012 р. вироком суду Дзержинського району м. Кривого Рогу ОСОБА_6 було засуджено за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 р. і на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 р.
У відповідності з вимогами ст. 165 Кримінально-виконавчого Кодексу України, іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, тобто іспитовий строк, призначений обвинуваченому попереднім вироком суду, починався 12 листопада 2012 р. і закінчувався 12 листопада 2014 р.
Згідно вироку суду ОСОБА_6 вчинив злочин - 1 листопада 2014 р., приблизно о 13.30 год. ( ар. пр. 2-оборот,т.2), тобто до закінчення терміну іспитового строку за попереднім вироком який мав закінчитися 12 листопада 2014 р., ці обставини свідчить про те, що обвинувачений не оцінив надану йому можливість виправитись, пройти курс лікування, і не скоювати злочини, але він повторно, саме в період випробувального терміну, вчинив аналогічний злочин.
Ухвалою суду Саксаганського району м. Кривого Рогу обвинуваченого було звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням іспитового строку - 27 листопада 2014 р., тобто на момент ухвалення рішення суду відносно нього, іспитовий строк закінчився, але на думку колегії судів, зазначену обставину суд повинен був враховувати при дослідженні особи винного.
Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що призначене ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 75. ст. 76 КК України не є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Оскільки, суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушеннями вимог ст. ст. 50, 65 КК України, ст. 368 КПК України, то відповідно до вимог ст. ст. 413, 414, п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, рішення суду, в частині призначеного покарання підлягає скасуванню та ухваленню нового вироку у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 405,407, 409, 413, 414, п.2 ч.1 ст. 420 374 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - задовольнити.

Вирок суду Центрально-Міського району м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 грудня 2014 р., яким ОСОБА_6 визнано винним і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України, в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 р.
В решті вирок суду залишити без змін.
Запобіжний захід ОСОБА_6 у виді домашнього арешту - залишити без змін, до виконання вироку суду в порядку ст. ст. 534, 535 КПК України.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
У відповідності до вимог ч.6 ст. 376 КПК України, копію вироку негайно вручити засудженому та прокурору.

Судді апеляційного суду
Дніпропетровської області
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3