АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/1163/15 Справа № 204/7357/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів Судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів., ОСОБА_3 ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

09 червня 2015 року розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0001203 за апеляційною скаргою старшого прокурора Красногвардійського району м. Дніпропетровська на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2015року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, раніш не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 .
які обвинувачуються у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурорів ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , їх захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

В апеляції прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок яким визнати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними в скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити покарання: ОСОБА_6 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном на 3 роки; ОСОБА_7 у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним терміном на 1 рік. Свої вимоги прокурор мотивує тим що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам справи та у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального кодексу. Виправдовуючи ОСОБА_6 за ст.289 КК України суд не в повній мірі врахував покази свідка ОСОБА_12 , котрий безпосередньо здійснював покупку мопеда. В своїх показах вказаний свідок пояснював що саме обидва обвинувачених приймали участь у продажу мопеду, та обидва брали гроші та такі ж свідчення дав і свідок ОСОБА_13 . В своїх показах свідок ОСОБА_14 пояснював, що на його запитання де мопед, то саме ОСОБА_6 повідомив, що з потерпілим вони домовились про продаж мопеду. Крім того, судом в судовому засіданні відбулось заміна секретаря судового засідання, однак судом про вказану заміну учасникам процесу не повідомлено, право на відвід секретарю не роз`яснено. Свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_12 було допитано без участі потерпілого

Стосовно: обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції ухвалено обвинувальний вирок та йому призначено покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки, звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначено іспитовий строк два роки. На підставі п. 2, 3 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з`являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої інспекції;
та обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.289 КК України судом першої інстанції ухвалено виправдувальний вирок, у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_7 було визнано винним за те що, 27 квітня 2014 року, ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_16 знаходились на перехресті вул. Виборзької та вул. Красночечеловської у м. Дніпропетровську, де обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_17 вживали спиртні напої. У вказаному місці знаходився моторолер «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_16 . В ході спільного відпочинку ОСОБА_7 , з метою заволодіння транспортним засобом - моторолером «Suzuki Lets», який належить потерпілому, шляхом зловживання довірою, попросив у потерпілого ОСОБА_16 моторолер - «Suzuki Lets», який належить потерпілому, сказавши, що хоче покататися.

Після цього, у цей же день, близько 17.30 години ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на заволодіння транспортним засобом, а саме: моторолером «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , отримавши можливість керувати моторолером, взявши з собою ОСОБА_6 у якості пасажира, який не здогадувався про злочинні наміри ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_7 поїхав на вул. Громова у м. Дніпропетровську, де ОСОБА_7 продав транспортний засіб, який належить потерпілому ОСОБА_16 , без його згоди, вартість якого згідно висновку судового експерта товарознавця по визначенню вартості колісного транспортного засобу № 2087-14 від 04.07.2014 року, складає 4924,37 гривень. Отриманими від продажу транспортного засобу грошима ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, за викладених обставин в діях ОСОБА_7 мало місце незаконне заволодіння транспортним засобом - моторолером «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , та дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 1 ст. 289 КК України.

Крім того, суд у вироку зазначив що ОСОБА_6 обвинувачувався в тому що, 27 квітня 2014 року, він разом з раніше знайомим ОСОБА_7 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, та потерпілим ОСОБА_16 знаходились на перехресті вул. Виборзької та вул. Красночечеловської у м. Дніпропетровську, де обвинувачений ОСОБА_7 та потерпілий ОСОБА_16 вживали спиртні напої. У вказаному місці знаходився моторолер «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_16 . В ході спільного відпочинку ОСОБА_7 та ОСОБА_6 попросили у потерпілого ОСОБА_16 моторолер «Suzuki Lets», який належить йому, для поїздки в особистих справах.

Після цього, у цей же день, близько 17.30 години ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , отримавши можливість керувати моторолером «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , стали пересуватись на ньому по вулицям м. Дніпропетровська, при цьому ОСОБА_7 керував вказаним колісним транспортним засобом. Отримавши можливість користуватись колісним транспортним засобом, у ОСОБА_6 та ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, а саме: моторолером «Suzuki Lets», номер рами НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , та вони вступили в попередню змову між собою.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_6 вказав ОСОБА_7 , в якому напрямку необхідно рухатись, а саме на вул. Громова у м. Дніпропетровську. Прибувши на вул. Громова м. Дніпропетровська, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 продали транспортний засіб, який належить потерпілому ОСОБА_16 , без його згоди, вартість якого згідно висновку судового експерта товарознавця по визначенню вартості колісного транспортного засобу № 2087-14 від 04.07.2014 року, складає 4924,37 гривень. Отриманими від продажу транспортного засобу грошима ОСОБА_6 та ОСОБА_7 розпорядились на власний розсуд.

На підставі викладених вище обставин діяння ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були кваліфіковані за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом шляхом зловживання довірою, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, міркування прокурора, пояснення обвинувачених та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

З журналу судових засідань та технічного запису вбачається, що в судовому засіданні 14 січня 2015 року відбулася заміна секретаря ОСОБА_18 на секретаря ОСОБА_19 , яка надалі приймала участь при розгляді кримінального провадження. (т.1 а.п.97) У відповідності до ст. 79 КПК України секретар судового засідання не може брати участі в кримінальному провадженні та відводяться за підставами, передбаченими частиною 1 ст. 77 КПК України з тим обмеженням, що їх попередня участь у цьому кримінальному провадженні як секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу. За наявності підстав передбачених кримінальним процесуальним кодексом, секретарю у відповідності до ст.80 КПК України може бути заявлено відвід. Разом з тим ніким з учасників процесу, в тому числі і прокурором відвід секретарю не заявлявся, тобто ніхто не заперечував проти її участі в даному кримінальному провадженню, і в апеляції прокурором мотивованих підстав, які б давали привід для її відводу не наведено. Крім того, за згодою учасників процесу, в тому числі і прокурора було допитано свідків, на яких посилається прокурор в апеляції без участі потерпілого. Зазначені обставини колегія судів вважає не можна визнати як істотні та таким що є підставою для скасування вироку, а тому доводи прокурора задоволенню не підлягають.

Як вбачається з технічного запису судового засідання, 03 лютого 2015р. було допитано свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 (т.1 а.п.112-116), які дали покази та відповіли на питання прокурора, які суд повно навів у вироку та оцінивши їх, у відповідності до положень ч.4 ст.17 КПК України, де зазначено що усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи, прийшов до висновку, що з показів зазначених свідків не випливає однозначно що саме обидва обвинувачених здійснювали продаж мопеду за попередньою домовленістю. Інших доказів які б доводили обґрунтованість обвинувачення прокурора, що між ОСОБА_7 та ОСОБА_6 була домовленість на заволодіння транспортним засобом, а також що ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом, суду надано не було. Тому судом першої інстанції дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом та перекваліфікації не підлягають.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 289 КК України у виді 3 років обмеження волі, із застосуванням ст. 75 КК України до основного покарання, суд першої інстанції, у відповідності до положень ст. 65 КК України, в повному обсязі врахував ступінь тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину, який відноситься до середнього ступеню тяжкості, дані про особу, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується, думку потерпілого, щодо покарання, а також те що останньому було відшкодовано в повному обсязі збитки.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає, що саме таке покарання призначене ОСОБА_7 є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання новим злочинам.

Тому доводи апеляції прокурора про незаконність виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та невірної кваліфікації дій ОСОБА_7 , колегія суддів вважає безпідставними.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст.404,405,407 КПК України, судова колегія,

у х в а л и л а:

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 квітня 2015 р., яким

ОСОБА_7 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 289 КК України, а

ОСОБА_6 , якому було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.289 КК України,- виправдано, у зв`язку із недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, залишити без змін.
Апеляцію прокурора залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Спеціалізованого Суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ впродовж трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той же строк з дня вручення їй копії ухвали, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції.

судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4