Справа № 350/2105/14-к
Провадження № 11-кп/779/290/2015
Категорія ст.121.ч1 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

24 липня 2015 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000324 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , апеляційну скаргу заступника прокурора Рожнятівського району Івано-Франківської області ОСОБА_9 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06 травня 2015 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , громадянин України, українець, освіта середня, працюючий лісорубом в ПАП «Еліта», одружений, на утриманні має двох малолітніх дітей, не депутат, раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.121 КК України до покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді арешту строком шість місяців.

Цивільний позов ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої злочином залишено без розгляду.

в с т а н о в и л а :
Судом першої інстанції встановлено, що 10 листопада 2014 року, приблизно о 18.00 год.,обвинувачений ОСОБА_7 повертався додому з новобудови та зайшов в магазин «Продукти», що в смт. Перегінське, по вул. Січових Стрільців, 215, Рожнятівського району. Придбавши у магазині пляшку води та пиво, ОСОБА_7 , поклав воду у поліетиленовий пакет, який залишив на огорожі неподалік від входу у вказаний магазин, а сам, маючи намір випити пиво, підійшов до жителів смт.Перегінське ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ,які пили пиво неподалік від місця де висів пакет. В цей час ОСОБА_7 побачив потерпілого ОСОБА_13 , який підійшов до належного йому пакета та почав оглядати його вміст. Дії ОСОБА_13 розлютили обвинуваченого, який підбіг до потерпілого і на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, умисно наніс один удар лівою ногою в ділянку спини ОСОБА_13 , після чого розвернув потерпілого та наніс йому один удар долонею правої руки в обличчя. Від удару потерпілий впав на землю. Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_7 , умисно наніс лежачому на землі потерпілому ОСОБА_14 декілька ударів ногою в живіт, в результаті чого спричинив потерпілому тілесне ушкодження у вигляді закритої тупої травми живота та його органів з розривами селезінки, сальника, яка ускладнилась внутрішньою кровотечею, що викликало необхідність проведення операції «Лапоратомія, ревізія органів черевної порожнини, спленектомія, лаваж та дренування черевної порожнини", яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння, і таке що спричинило втрату органу.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в який просить скасувати вирок суду та направити справу на новий судовий розгляд ,а також скасувати обраний йому запобіжний заход у вигляді взяття під варту та звільнити його з під варти в залі суду.

Вказує на те, що суд першої інстанції , допускаючи неповноту та однобічність , неправильно встановив фактичні обставини і прийшов до помилкового висновку про доведеність його вини у вчиненні злочину. Вважає, що суд безпідставно не прийняв до уваги його доводи про те, що він , знаходячись в стані необхідної оборони, був змушений застосувати насильство до потерпілого, який намагався викрасти його речі та чинив опір його правомірним діям. Вказує на те, що він не бив потерпілого ногами, а тільки штовхнув його в спину та наніс йому удар долонею в обличчя. Припускає, що встановлені у потерпілого тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок падіння потерпілого і вважає, що за таких обставин його дії повинні були бути кваліфіковані за ст.128 КК України. Вважає, що суд безпідставно відмовив в допиті свідка ОСОБА_15 , який був очевидцем події і може підтвердити обставини на які він посилається. Звертає увагу суду на те, що судове засідання відбувалось за відсутності потерпілого, який не був повідомлений належним чином про розгляд справи. Крім того вважає, що під час ухвалення вироку судом було порушено вимоги ст.367 КПК України, оскільки під час знаходження судді в нарадчій кімнаті до нього заходили різні люди, в тому числі і прокурор , який підтримував державне обвинувачення в суді.

Захисник ОСОБА_8 ,подав апеляційну скаргу, в який просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження по справі в зв`язку з відсутністю складу злочину в діях обвинуваченого. Вважає , що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляд та містять істотні суперечності.

Вказує на те, що суд не спростував доводи обвинуваченого ОСОБА_7 ,який стверджував, що намагаючись відібрати свої речі у невідомої особи, був змушений штовхнути її в спину та вдарити долонею в обличчя оскільки та чинила супротив його законним діям. Вважає, що висновок суду про те, що ОСОБА_7 наніс лежачому потерпілому ОСОБА_14 декілька ударів ногою в живіт носять вірогідний характер, оскільки ОСОБА_7 не пред`являвся потерпілому ОСОБА_14 для впізнання під час досудового слідства, а судовий розгляд проводився без участі потерпілого ОСОБА_16 .

Вважає, що суд не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 про те, що вони не бачили що ОСОБА_7 наносив удари в живіт особі яка намагалась викрасти речі з належного йому пакета, незважаючи на те, що ці показання свідків повністю узгоджуються між собою та показаннями обвинуваченого.

Крім того, суд першої інстанції обговорюючи питання про призначення покарання, вказав в мотивувальній частині вироку на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті. Однак, в подальшому вказавши на наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, прийшов до іншого висновку про необхідність застосування ст.69КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст.121 КК України у виді арешту.

Звертає увагу на те, що суд першої інстанції безпідставно, за власною ініціативою , змінив обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, без наведення підстав для прийняття такого рішення та визначення розміру застави.

Заступник прокурора Рожнятівського району Івано-Франківської області ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання без застосування вимог ст.69 КК України у виді 5 років.

Вважає, що суд приймаючи рішення про застосування ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання мотивував тим, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей, він повністю відшкодував потерпілому завдану злочином шкоду, та те що представник потерпілого просила не притягати обвинуваченого до кримінальної відповідальності.

Однак, вказані судом обставини не є такими, що істотно знижують ступінь суспільної небезпеки обвинуваченого та вчиненого ними злочину оскільки останній не визнав своєї вини у вчиненому злочині та не розкаюється у вчиненому, що свідчить про його суспільну небезпечність.

В той же час, судом не дано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинили тяжкий злочин внаслідок, якого здоров`ю потерпілого завдано непоправної шкоди - втрату органу (селезінки).

Таким чином, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості призвели до ухвалення незаконного вироку, який не може бути залишений в силі і підлягає скасуванні відповідно до ст.ст. 409, 414 КПК України.

До початку апеляційного розгляду заступником прокурора Івано-франківської області ОСОБА_17 подано доповнення до апеляційної скарги в якій він просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції. Вважає, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було порушено, передбачене ст.56 КПК України, право потерпілого ОСОБА_18 на участь в судовому засіданні. Звертає увагу на те , що відповідно до вимог ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Вказує на те, що з показань свідків вбачається, що потерпілий ОСОБА_19 страждає психічними розладами, разом з тим судом це питання не досліджувалось і жодних документів до матеріалів провадження щодо здоров`я потерпілого не долучено.

Заслухавши доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляції заступника прокурора Рожнятівського району Івано-Франківської області ОСОБА_9 з доповненнями заступника прокурора Івано-франківської області ОСОБА_17 і просив скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги своїх апеляцій та просили скасувати вирок суду, призначити новий розгляд в суді першої інстанції та скасувати запобіжний заход у виді тримання під вартою, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В своїх апеляціях сторони посилаються на те, що під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції були порушені права потерпілого ОСОБА_13 щодо забезпечення його участі в судовому засіданні, оскільки останній не був належним чином поінформований про розгляд справи.

Так, зі змісту мотивувальної частини вироку суду вбачається, що про розгляд справи була поінформована тільки законний представник потерпілого ОСОБА_18 його матір ОСОБА_20 , яка не приймала участь в судовому засіданні, однак подала до суду заяви в яких просила розглянути кримінальне провадження у її відсутності, оскільки в діях обвинуваченого не має складу злочину і претензій матеріального та морального характеру до нього вона не має.

Колегією суддів встановлено, що на стадії досудового розслідування 09 грудня 2014 року слідчим СВ Рожнятівського РВ УМВС ОСОБА_21 в зв`язку з тим, що потерпілий ОСОБА_18 є інвалідом 2 групи внаслідок психічного розладу і потребує стороннього догляду, на підставі ст.ст.59,110 КПК України було прийнято рішення про залучення його матері ОСОБА_20 до кримінального провадження як законного представника потерпілого ОСОБА_18 .

Відповідно до вимог ст.59 КПК України законний представник потерпілого долучається до участі в процесуальній дії разом із потерпілим тільки в тому випадку, коли потерпілим є неповнолітня особа або особа, визнана в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною.

Разом з тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які свідчать про те, що потерпілий ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаний в установленому законом порядку недієздатною чи обмежено дієздатною внаслідок психічного захворювання, що викликає певні сумніви відносно правильності вирішення питання про залучення матері потерпілого ОСОБА_20 в якості законного представника потерпілого ОСОБА_18 .

При цьому, участь законного представника потерпілого не виключає участі потерпілого в суді першої інстанції, який відповідно до вимог ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; брати участь у безпосередній перевірці доказів ;підтримувати обвинувачення в суді у випадку відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.

Однак, суд першої інстанції не виконав вищевказані вимоги кримінально-процесуального закону внаслідок чого були порушені вищевказані права потерпілого ОСОБА_18 .

Крім того, зі змісту апеляцій обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 вказують на те, що внаслідок неявки потерпілого ОСОБА_18 в судове засідання суду першої інстанції вони були позбавлені ефективно реалізувати своє право на захист під час судового провадження внаслідок чого суд, допускаючи неповноту, неправильно встановив фактичні обставини та прийшов до неправильного висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні злочину.

Зокрема, відповідно до вимог ст.57 КПК України потерпілий зобов`язаний прибути за викликом до суду, а в разі неможливості своєчасного прибуття завчасно повідомити про це, а також про причини неможливості прибуття та не перешкоджати встановленню обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження.

З матеріалів кримінального провадження, зі змісту висновку експерта №319 від 15 грудня 2014р., з копії постанови про закриття кримінального провадження від 26 грудня 2014 року слідчого СВ Рожнятівського РВ УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_21 вбачається, що потерпілий пам`ятає обставини травми та може дати відповідні пояснення щодо вчиненого кримінального правопорушення. (а.с.116-119)

Таким чином, судом першої інстанції не були прийняті необхідні заходи щодо забезпечення участі потерпілого ОСОБА_7 в судовому засіданні для всебічного, повного і неупередженого дослідження обставин кримінального провадження.

Колегія суддів вважає, що вищевказане порушення кримінально-процесуального закону є суттєвим, оскільки пов`язано з порушенням прав та обов`язків сторін під час кримінального провадження, порушенням принципу змагальності сторін і могло вплинути на правильність встановлених судом обставин кримінального правопорушення.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що суд першої інстанції обговорюючи в мотивувальній частині вироку питання про призначення обвинуваченому покарання, допустив певні суперечності і вказавши на необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті кримінального закону, в подальшому вказавши на наявність обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступень тяжкості вчиненого злочину, прийшов до іншого висновку про необхідність застосування ст.69КК України та призначення обвинуваченому більш м`якого виду покарання, не зазначеного в санкції ч.1 ст.121 КК України у виді арешту.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, оскільки сукупність та сутність допущених судом першої інстанції порушень кримінально-процесуального закону не дозволяє апеляційній інстанції їх усунути та поновити порушені права учасників судового провадження.

Колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на необхідність дослідження доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо знаходження його у стані необхідної оборони, оскільки в мотивувальній частині вироку не наведені мотиви за якими суд прийшов до висновку про їх неспроможність.

Зокрема, в матеріалах кримінального провадження є копія постанови про закриття кримінального провадження від 26 грудня 2014 року слідчого СВ Рожнятівського РВ УМВС України в Івано-Франківській області ОСОБА_21 , якою кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за№0000363 від 16.12.2014року відносно ОСОБА_18 закрито в зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15,ч.1 ст.185 КК України.

Однак, вищевказана постанова не спростовує доводи ОСОБА_7 , оскільки навіть за умови відсутності реального суспільного небезпечного посягання на майно обвинуваченого, з його показань вбачається, що він неправильно оцінив дії потерпілого та помилково припустив наявність такого посягання.

Так, відповідно до ч.3 ст.37 КК України, якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі

захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає кримінальній відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони.

Крім того, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції безпідставно, за власною ініціативою, змінив обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, без наведення підстав для прийняття такого рішення.

Враховуючи те, що до постановлення вироку стосовно ОСОБА_7 було обрано запобіжний заход у виді домашнього арешту, що забезпечувало належну процесуальну поведінку обвинуваченого під час розгляду справи в суді першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне змінити обвинуваченому запобіжний заход з тримання під вартою на домашній арешт та негайно звільнити його з під варти в залі суду.

Керуючись ч.2 ст.376,ст.ст.404,405,407, 409, 410-413,415,418,419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , заступника прокурора Рожнятівського району Івано-Франківської області ОСОБА_9 з доповненнями заступника прокурора Івано-франківської області ОСОБА_17 , задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 06 травня 2015 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний заход ОСОБА_7 змінити з тримання під вартою на домашній арешт на строк до 22 вересня 2015 року включно, із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , в період з 20.00 до 07.00 год.

Негайно звільнити ОСОБА_7 з під варти в залі суду.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців із дня проголошення.

Головуючий суддя підпис ОСОБА_2

Судді : підписи ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З оригіналом згідно. Суддя ОСОБА_2