УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 липня 2007
року апеляційний суд Житомирської області в складі:

головуючого-судді Романова О.В.,

суддів Зав'язуна
С. М. та Гузовського О.Г.,

з участю
прокурора Воронухи
Д.С. ,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянув
у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальну справу за апеляцією
засудженого ОСОБА_2 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від
25.05.2007 року, яким

ОСОБА_2,

ІНФОРМАЦІЯ_1, раніше не судимого,

засуджено:

·
за ч.2 ст. 205 КК
України на 3 роки позбавлення волі;

·
за ч.2 ст. 222 КК
України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади
та займатися підприємницькою діяльністю на строк 1 рік;

·
за ч.2 ст. 364 КК
України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні
посади та займатися підприємницькою діяльністю на строк 3 роки;

·
за ч.2 ст. 366 КК
України на 3 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади
та займатися підприємницькою діяльністю на строк 2 роки.

На
підставі ст. 70 КК України шляхом
поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточне покарання за
сукупністю злочинів призначено 5 років позбавлення волі з позбавленням права
обіймати керівні посади та займатися підприємницькою діяльністю на строк 3
роки.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_2 залишено попередню - підписку по невиїзд.

Справа №11-530/2007 Головуючий у суді 1-ої
інстанції Зіневич І.В.

Категорія ст.
ст. 205 ч.2, 222 ч.2, Доповідач у суді 2-ої
інстанції Зав'язуй С. М.

364 ч.2, 366 ч.2 КК України

Стягнуто
з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ УМВС України в Житомирський області 340 гривень
витрат, пов'язаних з проведенням
судово-почеркознавчої експертизи.

Відповідно
до вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 засуджено за вчинення злочинів при
наступних обставинах.

Рішенням
загальних зборів ТОВ „Фарн" від 13.05.2002 року ОСОБА_2 було призначено на
посаду директора товариства. 22.05.20002 року між ТОВ в особі генерального
засновника ОСОБА_3 та ОСОБА_2 було укладено трудовий контракт про прийняття
останнього на роботу на посаду директора.

Згідно
Статуту ТОВ „Фарн" директор вирішує всі питання діяльності
товариства, а саме: представляє інтереси
товариства в усіх установах,
організаціях, державних та
судових органах, діє від імені товариства
на підставі Статуту та рішення зборів учасників, оформленого протоколом про призначення на
посаду директора, заключає угоди, здійснює операції та інші юридичні акти, відкриває в банках рахунки, має право першого підпису в банківських
установах, видає доручення, наймає і звільняє працівників підприємства
тощо.

В жовтні
2002 року ОСОБА_2 будучи службовою особою,
директором ТОВ „Фарн", діючи
без мети зайняття господарською діяльністю,
вирішив створити інший суб'єкт підприємницької діяльності з метою
одержання кредиту нібито для здійснення підприємницької діяльності, а насправді з метою отримання кредиту для
погашення кредитів ТОВ „Фарн" згідно кредитних договорів №010/06-2/088 від
18.03.2002 р. та №010/06-142 від 06.06.2002 р. перед АППБ „Аваль". Для
цього запропонував ОСОБА_4.
зареєструвати на ім'я останнього фіктивний суб'єкт підприємництва
приватне підприємство „Скарб", на
що той погодився. Потім ОСОБА_2 склав статут ПП „Скарб", підготував інші необхідні документи для
реєстрації даного суб'єкта господарювання,
які ОСОБА_4 підписав та разом з
ОСОБА_2 подали їх до виконавчого комітету Житомирської міської ради, де їх було затверджено 05.11.2002 р. за
№396-ЖОЮ.

Після
цього, ОСОБА_2 від імені ОСОБА_4 підготував розпорядження від 13.11.2002 p.,
яке останній підписав,
про призначення його (Іваненка) на посаду директора ПП „Скарб".

Відповідно до
статуту ПП „Скарб" директор самостійно вирішує всі питання діяльності
підприємства, а саме: представляє
підприємство в усіх установах,
організаціях, державних та
судових органах, діє від імені
підприємства на підставі Статуту та розпорядження засновника про призначення на
посаду директора; розпоряджається майном та коштами підприємства без
попередньої згоди засновника; заключає угоди,
здійснює операції та інші юридичні акти; відкриває в банках
рахунки, видає доручення.

В
подальшому, ОСОБА_2, будучи службовою особою одночасно двох
підприємств: директором ТОВ „Фарн" та директором ПП „Скарб", вирішив умисно, зловживаючи своїм службовим становищем в
особистих інтересах та інтересах ТОВ „Фарн", підробити пакет документів для подальшого їх
подання в Коростенський філіал АППБ „Аваль" з метою незаконного одержання
кредиту приватним підприємством „Скарб",
для подальшого погашення кредитів ТОВ „Фарн".

Для
цього ОСОБА_2 20.11.2002 р. уклав між ПП „Скарб" та ТОВ „Фарн"
фіктивний договір №49/11, куди вніс
завідомо неправдиві дані про те, що ТОВ
„Фарн" продає ПП „Скарб" цукор-пісок у кількості 74400 кг., якого станом на 20.11.2002 р. у товаристві
„Фарн" не було. Вказаний договір ОСОБА_2 підписав, як директор ТОВ „Фарн" і ПП „Скарб"
та завірив печаткою ТОВ „Фарн". Після цього, в цей же день видав самому собі від імені ТОВ
„Фарн", підписану ним та завірену
печаткою ТОВ „Фарн" завідомо неправдиву накладну №143, куди вніс завідомо неправдиві дані про
те, що ТОВ „Фарн" відпустило ПП
„Скарб" цукор в кількості 74400 кг. на загальну суму 181600 грн.

Після
цього, ОСОБА_2, достовірно знаючи, що фасувальне обладнання та конвеєр на
загальну суму 63400 грн., що належать
ТОВ „Фарн", знаходиться в заставі
Коростенського філіалу АППБ „Аваль" згідно договору застави №503-1 від
07.08.2002 p., умисно уклав 20.11.2002 р. між ТОВ „Фарн" та ПП
„Скарб" договір купілі-продажу №48/11-01,
згідно якогоТОВ „Фарн" продає ПП „Скарб" фасувальне обладнання
та конвеєр на загальну суму 63400 грн. та видав самому собі від імені ТОВ
„Фарн", підписану ним та завірену
печаткою ТОВ „Фарн" накладну №142,
згідно якої ТОВ „Фарн" відпустило ПП „Скарб" фасувальне
обладнання та конвеєр на загальну суму 63400 грн.

Після
цього, ОСОБА_4. згідно попередньої
домовленості з ОСОБА_2, умисно підписав
та видав розпорядження директору ПП „Скарб" ОСОБА_2, яким зобов'язав останнього звернутися до АППБ
„Аваль" з клопотанням про отримання кредиту в розмірі 245000 грн. та
уповноважив останнього підписати від імені ПП „Скарб" кредитний договір та
договір застави.

Для
проведення свого злочинного умислу до кінця,
спрямованого на незаконне отримання кредиту ПП „Скарб" з метою
погашення кредитів ТОВ „Фарн",
ОСОБА_2, будучи службовою особою
- директором ПП „Скарб", від імені
останнього, подав до Коростенського
філіалу АППБ „Аваль" завідомо неправдиву інформацію про наявність у ПП
„Скарб" майна у вигляді 159 тон цукру-піску на суму 382640 грн. та
фасувального автомату з конвеєром на суму 63000 грн., надавши у тому числі і договори №48/11-01 та
№49/11 від 20.11.2002 р. з накладними №№142 та 143 від 20.11.2002 р.

Такими
злочинними діями ОСОБА_2 ввів в оману службових осіб Коростенського філіалу
АППБ „Аваль", які уклали з ПП
„Скарб" в особі директора ОСОБА_2 кредитний договір №012/06-2/503 від 21.11.2002 р.,

згідно
якого ПП „Скарб" було відкрито відзивну кредитну лінію в розмірі 250000
грн. Для виконання ПП „Скарб" зобов'язань по кредитному договору,

останнім
в заставу банку було передано фасувальний апарат з конвеєром на сумy 63000
грн. та неіснуючі 159 тон цукру-піску на суму 382640 грн., згідно договорів застави №503-2 від
21.11.2002 р.

В
подальшому ОСОБА_5 подав до
Коростенського філіалу АППБ „Аваль" заяву про надання ПП „Скарб"
кредитних коштів в рахунок відкритої кредитної лінії 012/06-2/503 від
21.11.2002 р. в сумі
244892 грн. Після цього, Коростенським
філіалом АППБ „Аваль" на розрахунковий рахунок ПП „Скарб" було
зараховано кошти в сумі 244892 грн. згідно укладеного кредитного договору.

Продовжуючи
свої злочинні дії, ОСОБА_2, діючи як службова особа - директор ПП
„Скарб", зловживаючи своїм
службовим становищем в інтересах ТОВ „Фарн", незаконно перерахував з розрахункового
рахунку ПП „Скарб" по платіжному дорученню №1 від 21.11.2002 р. кошти в
розмірі 244892 грн. на розрахунковий рахунок ТОВ „Фарн" та за рахунок
вказаних коштів, діючи від імені та в
інтересах ТОВ „Фарн" платіжними дорученнями №457 та №21 від 21.11.2002 р.
погасив кредити ТОВ „Фарн" в Коростенському філіалі АППБ „Аваль"
згідно кредитних договорів №010/06-2/088 від 18.03.2002 р. та №010/6-142 від
06.06.2002 р.

В грудні
2002 р. ОСОБА_2 зловживаючи своїм службовим становищем, повторно,
з метою незаконного одержання кредиту,
подав до Коростенського філіалу АППБ „Аваль" заяву про надання ПП
„Скарб" кредиту у розмірі 3800 грн. в рахунок кредитної лінії
№012/06-2/503 від 21.11.2002 p., вказавши в
заяві завідомо неправдиві дані про те,
що ПП „Скарб" має намір за надані йому кошти придбати продукти
харчування для здійснення господарської діяльності.

Таким
чином, ОСОБА_2 ввів в оману службових
осіб Коростенського філіалу АППБ „Аваль",
які відповідно до кредитного договору №012/06-2/503 від 21.11.2002 р. на
розрахунковий рахунок ПП „Скарб",
29.12.2002 р. перерахували грошові кошти в сумі 3800 грн.

Після
цього, ОСОБА_2, як директор ПП „Скарб" без мети зайняття
господарською діяльністю, зловживаючи
своїм службовим становищем, з ціллю
погашення заборгованості по відсоткам за користування кредитом ПП „Скарб"
№012/06-2/503 від 21.11.2002 р. та прикриття своєї злочинної діяльності, перерахував по платіжному дорученню №541 від
29.12.2002 р. кошти в сумі 3800 грн. на розрахунковий рахунок ПП „Воловчук
Е.В.", як оплату за продукти харчування
згідно договору. В той же день ПП „о" вказані кошти повернув на
розрахунковий рахунок ПП „Скарб",
як помилково перераховані.

Потім
кошти в сумі 3800 грн. ОСОБА_2 29.12.2002 р. частинами перерахував в
Коростенський філіал АППБ „Аваль" для погашення відсотків за користування
ПП „Скарб" кредитом згідно кредитного договору №012/06-2/503 від
21.11.2002 р.

В
подальшому ОСОБА_2, будучи директором ПП
„Скарб" отримані за кредитним договором №012/06-2/503 від 21.11.2002 р.
кредитні кошти в загальній сумі 248692 грн. АППБ „Аваль" не повернув, чим завдав банку великої матеріальної шкоди.

В
поданій апеляції засуджений ОСОБА_2 не оспорюючи фактичні обставини
справи, які суд визнав доведеними, та правильності кваліфікації його злочинних
дій, ставить питання про зміну вироку.
Просить пом'якшити йому покарання,
звільнивши його від основного виду покарання з випробуванням. Посилається на те, що має на утриманні двоє неповнолітніх
дітей, позитивно характеризується, має хворобливий стан здоров'я, після винесення вироку працевлаштувався, у вчиненому щиро розкаявся. Крім того, вказує,
що у вступній частині вироку безпідставно зазначено, що він є раніше судимою особою.

Заслухавши
доповідь судді, пояснення засудженого
ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_1, які
апеляцію підтримали, думку
прокурора, який проти апеляції
заперечив, перевіривши вирок суду першої
інстанції в межах, передбачених ст. 365 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню з
таких підстав.

Викладені
в апеляції доводи про те, що засудженому
призначено надмірно суворе покарання не можна визнати обґрунтованими.

Вирішуючи
це питання, суд виходив з вимог ст. 65 КК України, ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу засудженого та з урахуванням
всіх обставин справи.

ОСОБА_2
визнано винним та засуджено за вчинення тяжкого та середньої тяжкості злочинів.
Загальна сума матеріальної шкоди заподіяної Коростенській філії АППБ
„Аваль" злочинними діями засудженого становить 248692 гривні, яка на час розгляду справи в суді залишається
не відшкодованою.

Суд
першої інстанції у повній мірі врахував обставини справи, що пом'якшують покарання ОСОБА_2 - це його
щире каяття та взяв до уваги відсутність обставин, що обтяжують його покарання.

Викладені в
апеляції доводи на пом'якшення покарання - щире каяття, наявність на утриманні неповнолітніх
дітей, позитивні характеристики, також достатньо були враховані судом першої
інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання.

Згідно з
матеріалами кримінальної справи ОСОБА_2 в ході досудового та судового слідств
не працював. Працевлаштувався лише після постановления
вироку судом першої інстанції. З часу вчинення злочинних дій заходи хоча б
на часткове відшкодування заподіяної матеріальної шкоди не вживав.

Наявність
у засудженого ОСОБА_5 хвороби хронічного
бронхіту не є перешкодою для відбування покарання у виді позбавлення волі та в
даному випадку не може бути підставою для пом'якшення покарання.

Суд
першої інстанції правильно взяв до уваги,
що ОСОБА_2 є особою схильною до вчинення злочинів у сфері службової
діяльності, що підтверджується вироком
Народицького районного суду від 29.10.1997 року (т.5 а.с. 154-155).

Крім
того, як вбачається з вироку, за вчинені злочини суд обрав ОСОБА_2
мінімальні міри покарання, передбачені
санкціями ч.2 ст. 205, ч.2
ст. 222, ч.2 ст. 364,
ч.2 ст. 366 КК України, а призначаючи остаточне покарання на
підставі ст. 70 КК України, визначив його із застосуванням найменш
суворого принципу складання покарань - шляхом поглинення менш суворого покарання
більш суворим.

За
наведених обставин, апеляційний суд не
вбачає підстав для застосування статей 69 та 75 КК України та пом'якшення
покарання засудженому, вид і міра якого
є необхідними й достатніми для його виправлення та попередження вчинення нових
злочинів.

Разом з
тим, суд першої інстанції у вступній
частині вироку помилково вказав наявність в ОСОБА_2 судимості за вироком
Народицького районного суду Житомирської області від 29.10.1997 року згідно з
яким його було засуджено за ст. ст. 172 ч.1,
17 ч.2, 84 ч.4, 172 ч.1,
194 ч.2 КК України та на підставі ч.2
ст. 50 КК України звільнено від відбування покарання. В порядку ч.2 ст. 88 КК України ОСОБА_2 є таким, що не має судимості.

За
змістом ст. 333 КПК України та
відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України, викладених у п.14 постанови від 29.06.1990
року №5 „Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму
Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановления вироку", дані про зняту чи погашену судимість не
повинні заноситись до вступної частини вироку. Таким чином, вище зазначена вказівка підлягає
виключенню, а вирок суду в цій частині
зміні.

При цьому, апеляційний суд вважає, що за обставин викладених вище, виключення з вступної частини вироку даних
про судимість ОСОБА_2 не є підставою для пом'якшення йому покарання.

Керуючись ст.
ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -

УХВАЛИВ:

апеляцію засудженого ОСОБА_2
задовольнити частково.

Вирок
Богунського районного суду м. Житомира від 25.05.2007 року змінити - виключити
з вступної частини вироку вказівку про наявність в ОСОБА_2 судимості за вироком
Народицького районного суду Житомирської області від 29.10.1997 року згідно з
яким його було засуджено за ст. ст. 172 ч.1,
17 ч.2, 84 ч.4, 172 ч.1,
194 ч.2 КК України та на підставі
ст. 50 ч.2 КК України звільнено від відбування покарання.

В решті вирок
залишити без зміни.