Справа № 711/38/13- к
Провадження №4/711/15/13
П О С Т А Н О В А

25 січня 2013 року Суддя Придніпровського районного суду м . Черкаси Клочко О.В.

- при секретарі -Туз Н.В.

- з участю прокурора -старшого прокурора відділу прокуратури

Черкаської області Жихарєва А.В.

- старшого слідчого УМВС України в Черкаській області Коротича

В.П.

- адвоката Ульянова С.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м . Черкаси скаргу ОСОБА_4, ОСОБА_5 на постанову старшого слідчого СУ УМВС України в Черкаській області Коротича В.П. про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року відносно ОСОБА_4, ОСОБА_5 за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах за ознаками злочину , передбаченого ч.5 ст. 191 КК України -

В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх адвокат звернулися до суду із скаргою на постанову старшого слідчого СУ УМВС України в Черкаській області Коротича В.П. про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем , вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах , за ознаками злочину , передбаченого ч.5 ст. 191 КК України , вказуючи , що вказана постанова є незаконною, оскільки відсутні приводи і підстави для порушення кримінальної справи .

При цьому , в скарзі зазначили , що вказані в описовій частині постанови про порушення кримінальної справи обставини не відповідають дійсності, а джерела отримання інформації та самі матеріали не перевірені належним чином, фактично справу порушено на підставі припущень посадової особи.

Так, зазначив, що не було належним чином досліджено та перевірено інформацію щодо того , що :

1/ в резолютивній частині постанови про порушення кримінальної справи ведеться мова факт привласнення чужого майна, проте, разом з тим, в постанові не вказано яким способом ОСОБА_4 та ОСОБА_5 привласнили грошові кошти

2/ суб'єктам оскарження не наведено жодного факту, що підтверджує виробництво та реалізацію не облікованої готової продукції

3/ бухгалтерська документація на підприємстві наявна лише починаючи з 2005 року , інша була знищена за закінченням терміну зберігання, а тому , яким чином слідчим зроблений висновок за період 2001 -2004 роки - невідомо

4/ відсутні достатні дані, які б вказували на наявність в діях ОСОБА_4 а тим більше в діях ОСОБА_5. ознак злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Також, зазначили , що первинна постанова про порушення кримінальної справи від 28 вересня 2012 року / за тим же самим № / відносно ОСОБА_5 на час розгляду скарги скасована .

Просили скасувати і вказану додаткову постанову від 22.10.2012 року .

В судовому засіданні ОСОБА_4 ОСОБА_5 та їх захисник Ульянов С.М. скаргу підтримали.

Прокурор Жихарєв А.В. доводи , викладені в скарзі не визнав , зазначивши , що на час порушення кримінальної справи у слідчого були наявні приводи та підстави для порушення кримінальної справи .

Старший слідчий УМВС Коротич В.П. підтвердив обставини наявності приводів та підстав для порушення кримінальної справи, в подальшому до суду не з'явився.

Заслухавши пояснення ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисника Ульянова С.М., прокурора Жихарєва А.В.., старшого слідчого Коротича В.П., дослідивши матеріали скарги та матеріали , на підставі яких порушено кримінальну справу, суд приходить до висновку про обґрунтованість скарги ОСОБА_4 ОСОБА_5, виходячи з наступних підстав .

Відповідно до ч.3 ст. 236-7 КПК України , скарга на постанову прокурора про порушення кримінальної справи за фактом вчинення злочину може бути подана до суду особою, інтересів якої стосується порушена кримінальна справа з достатнім обґрунтуванням порушення прав та законних інтересів відповідною особою .

Відповідно до ст. 98 КПК України при наявності приводів та підстав , зазначених у ст. 94 КПК України , прокурор / слідчий / зобов'язаний винести постанову про порушення кримінальної справи , вказавши ці приводи і підстави .

Єдиною підставою для порушення кримінальної справи , яка передбачена ч.2 ст. 94 КПК України , є наявність достатніх даних , які вказують на наявність ознак злочину .

Такі достатні дані на час порушення кримінальної справи у слідчого були відсутні .

Так , відповідно до мотивувальної частини постанови про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року , вбачається , що "ОСОБА_5, який згідно наказу №1 від 7 квітня 1999 року ,підписаного головою правління ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи"- ОСОБА_7, був прийнятий на посаду директора ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи"в силу займаної посади, як керівник товариством, був ознайомлений з текстом Посадової Інструкції директора підприємства, в розділі №4 якої було вказано, що директор підприємства, який недобросовісно використовує майно та кошти підприємства у власних інтересах, або в інтересах протилежних інтересам засновників, несе відповідальність в межах, визначених кримінальним правом.

Однак, незважаючи на взяті на себе обов'язки по забезпеченню додержання законності, активного використання правових засобів удосконалення управління ОСОБА_5 діючи спільно та за попередньою змовою з ОСОБА_4, умисно, незаконно, з особистих корисливих мотивів, в період з 2001 року по 15 вересня 2011 року здійснив виробництво та реалізацію не облікованої готової продукції / газованої, негазованої мінеральної води та безалкогольних напоїв / . Для чого, ОСОБА_4 перебуваючи на посаді директора з комерційних питань ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи", зловживаючи службовим становищем, яке полягало у віданні явно протиправних наказів працівникам товариства, а також приховуванні віз засновників товариства справжньої інформації щодо обсягів реалізованої продукції, перераховувала кошти по завищених цінах з банківських рахунків ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи"за придбання преформи, етикетки та інших матеріалів, на рахунки постачальників, а за рахунок різниці в цінах придбавала матеріали для виробництва не облікованої продукції, списувала для потреб лабораторії та як браку на виробництві, пляшок, кришок та етикеток, вилучала частину готівки за реалізовану продукцію, а також підміняла первинну документацію, яка стосувалася надходження готової продукції з виробництва на склад.

Таким чином, ОСОБА_4 спільно з ОСОБА_5 за період з 2001 року по 15 вересня 2011 року, шляхом виробництва та реалізації не облікованої на підприємстві готової продукції, отримали та в подальшому привласнив грошові кошти в загальній сумі 4766775 грн., тим самим завдавши матеріальних збитків ОСОБА_7 на вказану суму."

Згідно до матеріалів скарги , постанову про порушення кримінальної справи від 22.10.2012 року винесено відносно ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а тому , суд вважає , що вони мають право на оскарження постанови про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року у відповідності до статті 236-7 ч.3 КПК України .

У відповідності до ст. 236-8 КПК України суд , розглядаючи скаргу повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення зазначеної постанови , законність джерел отримання даних , які стали підставою для винесення постанови про порушення справи , з'ясувати питання чи мав прокурор, який порушив справу , достатньо даних , що вказували на наявність ознак злочину / ч.2 ст. 94 КК України / і не вправі вирішувати ті питання , які вирішуються судом при розгляді справи по суті .

Встановлено що фактично постанову про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року винесено на підставі наступних письмових документів :

1/ рапорту о/у в ОВС УБОЗ в Черкаській області Байдаченка О.Д. від 22.10.2012 року

2/ звіту про результати аудиторської перевірки ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи"від 7.05.2012 року

3/ протоколу допиту потерпілого ОСОБА_7, свідків ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11

Вищевказані письмові матеріали мають пряме чи побічне відношення до обставин винесення постанови про порушення кримінальної справи за цими матеріалами .

Про це вказано і в самій постанові про порушення кримінальної справи.

Всі інші матеріали , які знаходяться в матеріалах перевірки не мають безпосереднього відношення до винесеної постанови про порушення кримінальної справи, являються похідними, другорядними та носять інформативний характер щодо обставин справи.

Суд вважає , що фактично постанова про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року винесена на неповно з'ясованих достовірних обставинах справи та не перевірених належним чином матеріалах, що дає суду підстави вважати , що джерела інформації є не належними.

Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про деякі питання, що виникають під час розгляду судами України скарг на постанови органів дізнання, слідчого, прокурора про порушення кримінальної справи"від 4.06.2010 року №6, розглядаючи скарги на постанову про порушення кримінальної справи, суд повинен перевіряти:

- чи були наявними на час порушення справи передбачені частиною першою ст. 94 КПК України приводи,

- чи мала особа, яка порушила кримінальну справу, достатньо даних, що вказували на наявність ознак злочину,

- законність джерел отримання цих даних,

- чи компетентна особа прийняла рішення про порушення кримінальної справи і

- чи було додержано нею встановлений для цього порядок.

Так , відповідно до вимог ст.ст. 94,95 КПК України одним із приводів до порушення кримінальної справи є заяви або повідомлення , в тім числі і окремих громадян , усні або письмові , про скоєні злочини . При цьому усні заяви заносяться до протоколу , який підписують заявник та посадова особа , що прийняла заяву .

Фактично , постанова про порушення кримінальної справи від 22.10.2012 року базується виключно на вище перерахованих матеріалах , причому в самій фабулі постанови акцентовані приводи та підстави для порушення кримінальної справи , проте , ніяким чином законність джерел цих даних не піддавалась перевірці.

Скарга ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх захисника Ульянова С.М. базується фактично на основному аргументі -не здійсненні слідчим відповідної перевірки законності джерел інформації, взяття ним до уваги та як підставами для порушення кримінальної справи матеріалів , які ніяким чином не піддавались перевірці та не взяття до уваги тих матеріалів, які є базовими -дійсних актів перевірок та звітів за кожний рік, які були складені державними контролюючими органами , в особливості податковими органами.

Так, згідно фабули постанови про порушення кримінальної справи та прийняття її до свого провадження від 22 жовтня 2012 року, вбачається , що приводом до порушення кримінальної справи є безпосереднє виявлення працівниками УБОЗ УМВС України в Черкаській області факту привласнення грошових коштів шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах та за поясненням прокурора це фактично є рапорт о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 від 22.10.2012 року / а.с.30 /.

Разом з тим суд вважає, що інформація , викладена в самому рапорті о/у в ОВС УБОЗ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_8 є неперевіреною та являється власним баченням обставин справи працівником міліції , яка базується на його припущеннях, що підтверджує обґрунтованість скарги заявників в цій частині, оскільки це випливає із визначення та поняття привласнення та безпосередньо стосується способів привласнення.

За обставинами справи ОСОБА_4 та ОСОБА_5 інкримінується привласнення чужого майна за період часу -з 2001 по 15.09.2011 роки за певних обставин, тобто , за тривалий період часу , разом з тим , працівником міліції у рапорті викладено своє власне бачення цих обставин , що охоплюються більше 10 роками та зроблено власний висновок про наявність ознак злочину , що є нічим іншим як особистим баченням вказаної особи обставин справи та є припущенням, які мають бути у відповідності до ст. ст..94,95.97 КПК України перевіреними належним чином.

Сам працівник міліції на час порушення кримінальної справи не опитаний, що вбачається із матеріалів перевірки, будь -які перевірочні дії , направлені на перевірку обставин, викладених в самому рапорті працівника міліції - також не здійснено, що підтверджує обґрунтованість скарги заявників в поспішності та упередженості прийнятого рішення про порушення кримінальної справи відносно них.

Більше того, вбачається, що не опитані на час порушення кримінальної справи і самі особи -ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , відносно яких порушено кримінальну справу, матеріали перевірки таких даних не містять, участі у проведенні аудиторської перевірки вони не приймали, які чорнові записи були використані при проведенні такої перевірки -заявники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не знають, матеріали досудової перевірки не містять будь -яких даних на цей рахунок.

В той же час, відповідно до КПК України, порушення кримінальної справи на підставі припущень є недопустимим та тягне порушення прав громадян та це є грубим порушенням КПК України.

Обов'язок доведеності обґрунтованості прийнятого рішення покладається саме на прокурора.

Вбачається , що результаті цього прийнято поспішне рішення про порушення кримінальної справи на підставі цих матеріалів.

Так, суд вважає, обґрунтованими посилання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та їх адвоката Ульянова С.М. про те , що однією із підстав для порушення кримінальної справи слідчим було взято звіт про результати аудиторської перевірки ТОВ "Тальнівський завод "Мінводи"від 7.05.2012 року щодо визначення суми не зданої готівки у розмірі 4766775 гривень за наявності якихось чорнових записів та конкретизації джерел отримання цих чорнових записів та без витребування законних та дійсних оригіналів актів / звітів / перевірки даного підприємства податковими органами за кожний рік діяльності цього підприємства / з 2001 року по 2011 рік / , без їх співставлення та відповідного аналізу, що також вказує на те , що матеріали перевірки та в особливості сам звіт аудиторської перевірки теж залишились не перевіреними у відповідності до вищевказаних норм КПК України.

Тобто, фактично , за даних конкретних обставин , постанова про порушення кримінальної справи від 22 жовтня 2012 року базується та винесена на підставі матеріалів , які належним чином не перевірені відповідно до ст..97 КПК України , в особливості - не перевірена законність джерел отримання цих даних, на що й вказує п.8 вищевказаної постанови Пленуму Верховного Суду України від 4.06.2010 року за №6.

А тому , хоча старшим слідчим СУ УМВС України в Черкаській області Коротич В.П. і вказано в постанові про порушення кримінальної справи від 22.10.2012 року на приводи і підстави, в тому числі і на рапорт працівника міліції від 22.10.2012 року та інші підстави для порушення справи , проте , на час порушення справи залишились не перевіреними законність джерел отримання цих даних та належним чином не перевірена вся інша інформація щодо наявності чи відсутності ознак злочину за обставинами справи про привласнення коштів та всупереч вказаних норм КПК України допущено поспішне прийняття рішення.

Це вказує на те , що приводи для порушення кримінальної справи здобуті без дотримання вимог ст. ст. 94 95 КПК України та неналежним чином здійснювалася їхня перевірка .

За таких обставин , вказана постанова є незаконною і має бути скасована в судовому порядку.

Таким чином , при перевірці скарги ОСОБА_4, ОСОБА_5 та їх адвоката Ульянова С.М., вивченні та дослідженні в судовому засіданні матеріалів , на підставі яких було порушено кримінальну справу від 22.10.2012 року , встановлено , що станом на 22.10.2012 року слідчий не мав достатніх даних , що вказували на наявність ознак злочину / ч.2 ст. 94 КПК України / , а ті , які взяті ним до уваги при порушенні кримінальної справи -не були перевірені належним чином.

Постанова винесена на неперевірених фактичних даних , ретельна перевірка не була здійснена .

Це тягне скасування вказаної постанови .

Крім того , суд враховує і ті обставини , що первинна / основна / постанова про порушення кримінальної справи від 28 вересня 2012 року під тим же номером НОМЕР_1 порушена відносно ОСОБА_5 скасована.

Встановлено, що постанова про порушення кримінальної справи від 22.10.2012 року / додаткова / базується фактично на тих самих матеріалах перевірки, що й попередня вже скасована постанова про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_5 від 28.09.2012 року , що підтверджує обставини того, що належна, відповідно до ст..ст.94,95.97 КПК України перевірка матеріалів не була здійснена.

Згідно ст..236-8 КПК України за результатами розгляду скарги на постанову про порушення кримінальної справи суд приймає одне з двох рішень : 1/ залишає скаргу без задоволення

2/ задовольняє скаргу , скасовує постанову про порушення кримінальної справи.

А тому , оскільки прокурором не наведено таких даних , які вказують на наявність ознак злочину , а витребувані матеріали також не містять таких достатніх даних , постанова про порушення кримінальної справи від 22.10.2012 року підлягає до скасування , а скарга ОСОБА_4, ОСОБА_5 до задоволення .

Керуючись ст.ст. 94 -98 , 236-7 , 236-8 КПК України -

П О С Т А Н О В И В :

Скаргу ОСОБА_4, ОСОБА_5 задовольнити.

Скасувати постанову старшого слідчого СУ УМВС України в Черкаській області Коротича В.П. від 22 жовтня 2012 року про порушення кримінальної справи відносно ОСОБА_4, ОСОБА_5 по факту привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах, за ознаками злочину , передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

На постанову суду протягом семи діб з дня її винесення може бути подана апеляція до апеляційного суду Черкаської області .

Суддя Придніпровського районного суду м . Черкаси Клочко О.В.