Справа №490/1318/15-к 23.07.2015 23.07.2015 23.07.2015
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/784/491/15 Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1 Категорія: ч.1 ст.187 КК України Доповідач апеляційного суду: ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 липня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
- ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ольшанське Миколаївського району Миколаївської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ;
- визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.187, ч.1 ст.263 КК України.
Учасники судового провадження:
прокурор ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги захисника.
Просить вирок змінити, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Також, повернути власнику, ОСОБА_6 , речові докази - рукавички, спортивні штани, балонові куртку та жилетку.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги обвинуваченого.
Просить вирок змінити, звільнивши його ( ОСОБА_6 ) від відбування покарання з випробуванням.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Просить вирок скасувати в частині покарання, постановити новий, яким засудити ОСОБА_6 за ч.1 ст.187 КК України на 5 років позбавлення волі, за ч.1 ст.263 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити до відбуття - 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Короткий зміст рішення суду 1-й інстанції.
ОСОБА_6 визнано винним та призначено покарання:
- за ч.1 ст.187 КК України у виді 4 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.263 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено до відбуття 4 роки позбавлення волі.
Постановлено стягнути з обвинуваченого на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 4638 грн. 36 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Узагальнені доводи апеляційної скарги захисника.
Вважає, що вирок підлягає зміні через однобічність та неповноту судового слідства, не відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
Стверджує, що при винесенні вироку, судом не враховано в належній мірі пом`якшуючі покарання обставини, а саме: ОСОБА_6 повністю відшкодував майнову та моральну шкоду потерпілому, який у суді просив призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі; щире каяття та допомога слідству з боку ОСОБА_6 , який виконував усі покладенні на нього обов`язки, не перешкоджав розслідуванню та не порушував встановленого режиму домашнього арешту; позитивну характеристику за місцем проживання обвинуваченого та відсутність у останнього алкогольної чи наркотичної залежності.
Крім того, ОСОБА_6 вчинив злочин внаслідок збігу тяжких обставин, а саме через скрутне матеріальне становище, що, на думку захисника, є пом`якшуючою покарання обставиною.
Вказує, що суд з не зрозумілих мотивів змінив обвинуваченому запобіжний захід з домашнього арешту на тримання під вартою, в той час, як останній жодного разу запобіжний захід не порушував, слідству не перешкоджав, вину визнав повністю.
Також, суд необґрунтовано постановив знищити деякі речі обвинуваченого (рукавички, спортивні штани, балонові куртку і жилетку), оскільки жодної небезпеки ці речі не становлять, з цивільного обороту не вилучені та повинні бути повернуті їх власнику - ОСОБА_6 .
Узагальнені доводи апеляційної скарги обвинуваченого.
Вважає, що вирок суду підлягає зміні з призначенням більш м`якого покарання, оскільки суд під час розгляду справи допустив однобічність та неповноту судового слідства, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого.
На обґрунтування цих доводів фактично дослівно наводить обставини, викладені в апеляційній скарзі свого захисника.
Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Вважає вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Посилається на роз`яснення у п.п. 1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», за якими, при призначенні покарання суд у кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, має суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Стверджує про неврахування судом, що ОСОБА_6 вчинив тяжкі кримінальні правопорушення у громадському місці - дворі житлового будинку, з використанням вогнепальної зброї з 7 патронами, спорядженими в гільзу калібру 9 мм., з саморобними свинцевими кулями, діаметром 6,8 мм. та перцевого балончика, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та інших осіб, внаслідок чого, потерпілому відповідно до висновку СМЕ № 1727 спричинено легкі тілесні ушкодження.
Крім того, ОСОБА_6 раніше був засуджений за скоєння аналогічного корисливого злочину за ч.2 ст.186 КК України та звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, на даний час, в силу ст.89 КК України, не судимий, проте висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.
Вказує, що майно потерпілому повернуто працівниками міліції в ході огляду місця події, а не добровільно видано обвинуваченим, що спростовує висновки суду 1-ї інстанції щодо сприяння слідству з боку обвинуваченого.
Також, на момент вчинення злочину ОСОБА_9 не мав роботи, а працевлаштувався лише під час судового розгляду з метою уникнути покарання у виді позбавлення волі.

Встановлені судом 1-ї інстанції обставини.
ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що 15 листопада 2014 року, близько 18 години, знаходячись біля тильної сторони будинку АДРЕСА_2 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, перегородив дорогу потерпілому ОСОБА_10 , після чого дістав з кишені пістолет "Екол Спешіал 99", № НОМЕР_1 , калібру 9-мм Р.А., споряджений патронами, направив його в обличчя ОСОБА_10 , що останній сприйняв, як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, та наказав потерпілому віддати йому своє майно, на що останній не відреагував. Після чого ОСОБА_6 застосував до потерпілого перцевий балон, направивши у правий бік обличчя струмінь перцевого газу, та заволодів пакетом останнього, всередині якого знаходилась сумка з ноутбуком "Самсунг", комп`ютерна миша «Траст», три інсталяційні диски.
Після чого ОСОБА_6 з місця скоєння правопорушення зник, завдавши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди у розмірі 3450 грн.
Вчинене обвинуваченим кваліфіковане судом за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоровя особи, яка зазнала нападу (розбій).
Крім того, 16 листопада 2014 року, у ході проведення огляду місця події, в автомобілі «BMW 3201», державний № НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_6 , виявлено та вилучено ручну короткоствольну вогнепальну нестандартну зброю - гладкоствольний самозарядний пістолет моделі "Ekol Special 99" НОМЕР_1 , калібру 9-мм Р.А., який є придатним для стрільби шумовими та газовими патронами калібру 9 мм. Р.А., та пістолетними шумовими патронами калібру 9 мм. Р.А. з саморобними свинцевими кулями діаметром до 7 мм., з 7 патронами, спорядженими в гільзу, калібру 9 мм. Р.А., з саморобними свинцевими кулями діаметром 6,8 мм., який ОСОБА_6 придбав, зберігав та носив при собі.
За цим епізодом дії обвинуваченого кваліфіковані судом за ч.1 ст.263 КК України, як придбання, зберігання, носіння вогнепальної зброї та бойових припасів без передбаченого законом дозволу.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.
Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримку своїх апеляційних скарг та їх думку про незгоду із скаргою прокурора, пояснення прокурора на підтримку скарги прокурора та його думку про незгоду із скаргами сторони захисту, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов наступного.
Обставини провадження, доведеність винуватості ОСОБА_6 , кваліфікація ним скоєного апелянтами не оспорюються, внаслідок чого, на підставі ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевірялись.
При призначенні покарання обвинуваченому, судом 1-ї інстанції враховані дані про його особу - відсутність судимості, посередню характеристику за місцем проживання та роботи; обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини та сприяння слідству; відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також, що шкоди здоров`ю та життю потерпілого злочином не завдано, потерпілий матеріальних претензій до обвинуваченого не має.
Зваживши на викладене, суд дійшов висновку про неможливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства.
З цим висновком апеляційний суд погоджується, тому як ОСОБА_6 вчинено два умисні тяжкі злочини, пов`язані з насильством та з незаконним поводженням із зброєю, і за обставин, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Тому підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, про що просять ОСОБА_6 і його захисник захисник, відсутні.
Доводи у скаргах сторони захисту, що суд недостатньо врахував позитивну характеристику обвинуваченого, відшкодування ним майнової шкоди, його щире каяття та допомогу слідству є не суттєвими, оскільки внаслідок врахування саме цих обставин ОСОБА_6 за обома статтями обвинувачення покарання визначене у нижчій межі санкцій кримінального закону, а за сукупністю злочинів - шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Посилання на те, обвинувачений не перешкоджав досудовому розслідуванню, виконував усі покладені на нього обов`язки та не порушував встановлений йому режим домашнього арешту, а також про відсутність у нього алкогольної чи наркотичної залежності, хоча і відповідають дійсності, проте ці обставини істотного значення для виду відбування покарання не мають.
Твердження, що злочин вчинено внаслідок збігу тяжких обставин, а саме через скрутне матеріальне становище, і це слід визнати пом`якшуючою покарання обставиною, є неприйнятним, тому як наявність такого скрутного становища у провадженні не доведена.
Доводи про відшкодування моральної шкоди потерпілому не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
Думка потерпілого ОСОБА_10 , викладена в його заяві, не позбавляти обвинуваченого волі, не є обов`язковою для суду, тим більше, зважаючи на ступінь суспільної небезпеки скоєного ОСОБА_6 .
Щодо зміни запобіжного заходу після оголошення вироку - взяття обвинуваченого під варту, то цим районний суд, відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, здійснив захід забезпечення кримінального провадження, оскільки ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі.
Також, не ґрунтуються на матеріалах провадження і доводи прокурора про необхідність призначення більш суворого покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, оскільки апелянтом лише констатуються вимоги Пленуму Верховного Суду України стосовно визначення судом виду і розміру покарання та його відбування.
В апеляційній скарзі, окрім посилання на тяжкість вчиненого ОСОБА_6 , не наведено інших обставин, які б конкретно та вагомо вказували, що покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі є явно несправедливим через м`якість, а отже недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Доводи про те, що ОСОБА_6 вчинив злочин у громадському місті, з використанням вогнепальної зброї, що було небезпечним для життя та здоров`я потерпілого та осіб, які могли перебувати у зазначеному місці, а також спричинення потерпілому легких тілесних ушкоджень, не істотні, тому як всі ці обставини є складовою об`єктивної сторони злочину, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджений до реального відбуття покарання.
Більш того, вироком встановлено, та прокурором не оскаржується, що обвинувачений лише погрожував потерпілому пістолетом, але не стріляв.
Також, злочин вчинено у темну пору доби та не у дворі, як зазначає апелянт, а з тильної сторони будинку.
Щодо тілесних ушкоджень, на які також посилається прокурор, то, відповідно до висновку судово-медичного експерта № 1727 від 18.11.2014 р., у ОСОБА_10 встановлено легке тілесне ушкодження у виді забиття м`яких тканин у скроневій області справа з переходом на область шиї, яке виникло від однієї ударної дії тупого твердого предмету, можливо у строк та при обставинах, вказаних потерпілим.
В описовій частині висновку експерт наводить обставини справи з посиланням на постанову слідчого про проведення експертизи, де вказано, що тілесне ушкодження потерпілий отримав внаслідок побиття його чоловіком в обличчя.
Разом з тим, за обвинуваченням, визнаним судом доведеним, ОСОБА_6 не бив потерпілого під час розбійного нападу.
Отже, наявні у ОСОБА_10 тілесні ушкодження, до скоєного обвинуваченим у цьому провадженні відношення не мають, тому є вірним зазначення судом у вироку про відсутність шкоди здоров`ю потерпілого.
Той факт, що викрадене при нападі мано повернуто потерпілому працівниками міліції, які його вилучили, а не добровільно видане обвинуваченим, то він істотно не впливає на розмір призначеного покарання, так само, як і працевлаштування ОСОБА_6 вже після вчинення злочину.
Доводи про те, що ОСОБА_6 раніше засуджувався за грабіж, а тому висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став, не суттєві, оскільки, відповідно до ст.89 КК України, він є особою не судимою і злочини у цьому провадженні вчинив через значний проміжок часу після попереднього засудження.
Отже, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, який загалом характеризується позитивно, каяття ОСОБА_6 , відсутності негативних наслідків вчиненого злочину та обставин, що обтяжують покарання, апеляційний суд не знаходить підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, ніж визначене судом 1-ї інстанції, оскільки останнє є справедливим, достатнім та таким, що відповідає засадам, встановленим ст.65 КК України.
За такого, доводи всіх апеляцій стосовно неправильності призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання є неприйнятними.
Щодо вирішення питання про речові докази, тобто вилучене в обвинуваченого його особисте майно, яке суд постановив знищити (рукавички, спортивні штани, балонову куртку), то в цій частині скарги сторони захисту є слушними, оскільки, відповідно до ч.1 ст.100 КПК України, це майно має бути повернуте володільцю за відсутності підстав для його конфіскації чи обов`язкового знищення.
Керуючись ст.ст.405,407,424,426,532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу старшого прокурора прокуратури Центрального району м. Миколаєва залишити без задоволення.
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 27 травня 2015 року у відношенні обвинуваченого ОСОБА_6 в частині вирішення питання про речові докази змінити.
Відповідно до ч.1 ст.100 КПК України, речові докази - рукавички, спортивні штани чорного кольору та балонову куртку чорного кольору - повернути обвинуваченому ОСОБА_6 .
В іншій частині вищезазначений вирок районного суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 - у той же строк з моменту отримання копії судового рішення.
Головуючий
Судді: