Справа №
11-а-369-2007р. Головуючий
в суді 1-ї інстанції - Березій Ю.А.
- ч.2 ст. 382 КК України Доповідач у апеляції
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня
2007 року колегія
суддів Судової палати
у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської
області у складі:

Головуючого:
Медведенка Ю.С.

суддів:
Поступайло Н.І., Олексієнко І.С.

з участю
прокурора: Чабанюк Т.В.

захисника -
адвоката: ОСОБА_2

розглянула у
відкритому судовому засіданні
в м. Кіровограді
кримінальну справу за

апеляціями
прокурора Маловисківського району Кіровоградської області, та адвоката ОСОБА_3 на вирок Маловисківського
районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2007

року, яким,
-

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1,
уродженець і житель АДРЕСА_1, росіянин,
громадянин України, з вищою
освітою, директор ТОВ
"Дружба", голова фермерського
господарства "Кос'янчук",
одружений, має на утриманні двох
неповнолітніх дітей, раніше судимий:

1.
6 грудня 2005 року вироком Маловисківського районного
суду Кіровоградської області за ч.1 ст.
175 КК України до штрафу у розмірі 1700грн.;

2.
11 квітня 2006 року вироком Маловисківського районного
суду Кіровоградської області за ч.1 ст.
382 КК України, ст. 69 КК України до 2
років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від призначеного
покарання з іспитовим строком 1 рік, без
позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю;

3.
22 серпня 2006 року вироком Маловисківського районного
суду Кіровоградської області за ч.2 ст.
364 КК України із застосуванням ст. 69
КК України до 5 років позбавлення волі,
на підставі ст. 75 КК України
звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки, -

засуджений
за ч.2 ст. 3 82 КК України до 3 років
позбавлення волі, з позбавленням права
обіймати посади керівника підприємства,
установи, організації, незалежно від форм власності, строком на 2 роки. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання не відбутої
частини покарання за вироком від 22 серпня 2006 року, остаточно засудженому призначене покарання 6
років позбавлення волі, з позбавленням
права обіймати посади керівника підприємства,
установи, організації незалежно
від форм власності, строком на 2 роки.

ОСОБА_4 визнаний винним
у тому, що в період з 26 липня по 8
вересня 2006 року в с Злинка
Маловисківського району Кіровоградської області, маючи не зняту та непогашену судимість за
умисне перешкоджання виконанню судового рішення, перебуваючи одночасно на посадах директора
ТОВ "Дружба" та голови фермерського господарства
"Кос'янчук", умисно вчинив
перешкоджання виконанню рішення господарського суду Кіровоградської області від
16 червня 2005 року про стягнення з ТОВ "Дружба" на користь ВАТ
"Державний Ощадний банк України" коштів в сумі 234606грн.21коп., здійснивши відчуження 109 тон 560 кг зерна
пшениці вартістю 85456грн.80коп. та 356 тон 960 кг зерна ячменю, вартістю 228454грн.40коп., а всього на загальну суму
313911грн.20коп., яке було описане і
арештоване державним виконавцем ДВС Маловисківського районного управління
юстиції 26 липня 2006 року і було прийняте ОСОБА_1 на відповідальне зберігання
під розписку та зберігалось на складах товариства.

У
апеляції на вирок захисник засудженого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_3 просить
скасувати вирок суду та закрити провадження у справі за відсутністю складу
злочину у засудженого, вказуючи на
те, що ОСОБА_1 засуджений двічі за
перешкоджання виконанню одного і того ж рішення суду, також вказує,
що зерно, описане державним
виконавцем 26 липня 2006 року у порядку примусового виконання рішення
господарського суду Кіровоградської області від 16 червня 2005 року про
стягнення з ТОВ "Дружба" на користь ВАТ "Державний Ощадний банк
України" боргу в сумі 234606грн.21коп. не належало боржникові - ТОВ
"Дружба", а належало ФГ
"Кос'янчук".

Державний
обвинувач у апеляції просить скасувати вирок суду за м'якістю призначеного
покарання та постановити новий вирок,
яким призначити більш суворе покарання.

Перевіривши
матеріали справи, заслухавши у дебатах
прокурора, який частково підтримав
апеляцію державного обвинувача, та
заперечував проти апеляції адвоката,
захисника, та засудженого, які підтримали апеляцію захисника, зваживши доводи апеляцій, колегія суддів визнає її такими, що підлягають частковому задоволенню.

Відповідно
до ст. 64 КПК України при провадженні
досудового слідства, дізнання і розгляді
кримінальної справи в суді підлягають доказуванню подія злочину (час, місце,
спосіб та інші обставини вчинення злочину); винність обвинуваченого у
вчиненні злочину і мотиви злочину; обставини,
що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання; характер
і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони
здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння.

Вимоги
вказаної норми кримінально-процесуального закону не виконані органами
досудового розслідування, під час
досудового розслідування допущена суттєва неповнота та неправильність
досудового слідства, яка не може бути
усунена під час судового розгляду справи,
а суд першої інстанції не взяв ці обставини до уваги, та постановив незаконний вирок без належних
доказів, на припущеннях.

Так
органи досудового слідства притягли ОСОБА_1 до кримінальної відповідальності за
перешкоджання виконанню судового рішення шляхом продажу зерна, яке було описане у порядку примусового
виконання рішення суду та передане на зберігання засудженому.

Вирішуючи
питання щодо наявності чи відсутності у діях засудженого вини у скоєнні
злочину, передбаченого ч.2 ст. 382 КК України, органи досудового розслідування та суд першої
інстанції зобов'язані були встановити,
чи відповідали діючому законодавству,
що визначає порядок примусового виконання судових рішень, дії державних виконавців. Дане питання судом
не досліджене.

Так
впродовж досудового розслідування та у судовому засіданні ОСОБА_1
стверджував, що описане державним
виконавцем зерно, яке було передане йому
на зберігання, не належало боржникові -
ТОВ "Дружба", а було власністю
третьої особи - ФГ "Кос'янчук". Наведене твердження підсудного ні
органи досудового розслідування, ні суд
не перевірили.

Разом з тим
встановлення належності описаного майна та законності дій державного виконавця
має суттєве значення для вирішення питання про наявність чи відсутність у діях
ОСОБА_1 складу кримінального злочину.

Згідно ст. 64 Закону України "Про виконавче
провадження" у разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів, достатніх для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне боржникові - юридичній особі на праві
власності або закріплене за ним, у тому
числі на майно, яке обліковується на
окремому балансі філії, представництва
та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (за винятком
майна, виключеного з обороту або
обмежуваного в обороті) незалежно від того,
хто фактично використовує це майно.

Таким
чином, за законом стягнення могло бути
звернуте лише на майно, що належить ВАТ
"Дружба", і належність майна
повинна бути достовірно встановлена державним виконавцем.

Органи
досудового слідства повинні були перевірити законність дій співробітників
державної виконавчої служби та також дослідити питання про те, кому належало описане державним виконавцем
зерно.

Як
вбачається із матеріалів кримінальної справи (а.с. 8-9) згідно виконавчим
документам - наказам господарського суду Кіровоградської області від 16 червня
2005 року та 4 липня 2005 року по справі 16/59 борг у сумі 234606грн.21коп.
стягнутий з сільськогосподарського товариства "Дружба" на користь ВАТ
"Державний ощадний банк України".

Як
вбачається з витягу із складської книги ФГ "Кос'янчук" зерно
обліковувалось як власність фермерського господарства, а не товариства "Дружба" (а.с.
61-62).

Доказів, що підтверджували б право власності на
описане зерно у ТОВ "Дружба",
органи досудового розслідування не здобули. У матеріалах справи відсутні
навіть документи, які б підтверджували
державну реєстрацію ТОВ "Дружба" та ФГ "Кос'янчук"
(свідоцтва про державну реєстрацію,
довідки про реєстрацію платників податків, статут фермерського господарства, докази,
що на момент опису майна та розслідування кримінальної справи фермерське
господарство та товариство не були виключені з державного реєстру як суб'єкти
підприємницької діяльності).

Під час
судового розгляду до суду були надані звіти ФГ "Кос'янчук" про хід
збирання врожаю, з яких вбачається, що саме фермерське господарство зібрало
врожай ячменю та пшениці (а.с. 167). також до суду були надані докази придбання
фермерським господарством на початку 2006 року посівного матеріалу та
паливно-мастильних матеріалів (а.с. 168-172).

Як
вбачається із оригіналів накладних (а.с. 23-56). саме ФГ "Кос'янчук"
реалізувало зерно ячменю та пшениці, та
засівало придбані посівні матеріали.

Органи
досудового розслідування не перевірили належним чином вказані доводи
захисту, не дослідили правовий статус
товариства та фермерського господарства,
не провели інвентаризацію основних та оборотних коштів ТОВ
"Дружба" з метою перевірки законності дій державних виконавців, не провели документальні ревізії
бухгалтерського обліку ТОВ "Дружба" та ФГ "Кос'янчук" з
метою встановлення ким вирощене описане зерно та кому воно належало на праві
власності.

Також
слід відзначити, що згідно акту опису та
арешту майна арешт на зерно був накладений державним виконавцем Заєць О.В. 26
липня 2006 року (а.с. 10-11), а вперше
державний виконавець перевірив наявність описаного майна лише через місяць 31
серпня 2006 року (а.с. 12). Органи досудового слідства не з'ясували з якої
причини рішення суду не виконувалось,
якщо державний виконавець був впевнений у законності своїх дій по
примусовому виконанню судового рішення.

У вироку
суд першої інстанції, роблячи висновок
щодо доведеності вини ОСОБА_1 у скоєнні злочину, не взяв до уваги доводи підсудного про
те, що описане зерно не належало ТОВ
"Дружба" виходячи з того, що
ОСОБА_1 одночасно займав

посади керівника у
фермерському господарстві та у товаристві,
мав печатки, та зареєстрував
фермерське господарство без ліквідації товариства. Даний висновок суду є
надуманим, та таким, що суперечить закону. Діюче законодавство
України не передбачає для фізичної особи обов'язку під час утворення юридичної
особи ліквідувати інші юридичні особи,
утворені цією фізичною особою раніше. Також є безпідставним висновок про
те, що ОСОБА_1 мав змогу виконати
рішення суду, позаяк стягнення здійснене
не з підсудного, а з юридичної особи
-ТОВ "Дружба".

Разом з
тим колегія суддів визнає доводи апеляції захисника про те, що підсудний засуджений двічі за одні й ті ж
самі дії безпідставними. Як вбачається із копій вироків судів ОСОБА_1 дійсно
засуджувався за невиконання рішення господарського суду Кіровоградської області
від 31 травня 2005 року, але за інший
злочин, вчинений за інших обставин та з
інших підстав.

На
підставі викладеного апеляція захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду - скасуванню, а кримінальна справа - поверненню на
додаткове розслідування, в ході якого
необхідно шляхом проведення оперативно-розшукових та слідчих дій
встановити, кому належало зерно пшениці
та ячменю, описане 26 липня 2006 року;
встановити причини, з яких зерно не було
реалізоване на протязі місяця; дослідити економічний стан ТОВ
"Дружба" (наявність доходів, прибутку, основних та оборотних коштів) впродовж 2005 -
2006 років, з метою з'ясування
можливостей виконання судового рішення; провести бухгалтерську ревізію обліку
ФГ "Кос'янчук" з метою дослідження належності описаного зерна, та ТОВ "Дружба", з метою з'ясування руху товарно-матеріальних
цінностей в господарстві.

Враховуючи
обставини справи, злочину, що інкримінується, дані про особу ОСОБА_1, колегія суддів визнає за необхідне змінити
йому запобіжний захід з утримання під вартою на підписку про невиїзд.

Виходячи
з викладених обставин апеляція державного обвинувача підлягає частковому
задоволенню, в частині скасування вироку
суду.

Керуючись ст. стЗ62, 366 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА

Апеляції
прокурора Маловисківського району Кіровоградської області, та захисника адвоката ОСОБА_3 - задовольнити
частково.

Вирок
Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 19 лютого 2007 року
відносно ОСОБА_1 - скасувати, а справу
повернути прокурору Маловисківського району Кіровоградської області для
організації додаткового розслідування.

Міру
запобіжного заходу ОСОБА_1 змінити із утримання під вартою на підписку про
невиїзд, звільнивши з-під варти із залу
суду негайно.