АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2015 року м. Миколаїв
Апеляційний суд Миколаївської області
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Южноукраїнськ, Миколаївської області, громадянина України, обвинуваченого за ст.186 ч.2 КК України,
судового розпорядника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_4
В С Т А Н О В И В:
1.Короткий зміст вимог апеляційної скарги і судового рішення суду першої інстанції.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_4 просить скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.
Провадження № 11-кп/784/271/15 Головуючий суду 1 інстанції: ОСОБА_9
Категорія: ст. 186 ч.2 КК України Доповідач: ОСОБА_1

Вироком суду ОСОБА_4 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ст. 186 ч.2 КК України з призначенням покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 ч.4 КК України за сукупністю злочинів, за цим вироком та за вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 27.11.2014 року, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено ОСОБА_4 до відбування 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
2. Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
На обґрунтування доводів апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_4 посилається на те, що суд неправильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч.2 КК України. При цьому посилається на показання потерпілої ОСОБА_10 , яка пояснила, що сама дала мобільний телефон послухати музику та пішла в іншу кімнату. Зазначає, що він залишився на кухні, де був присутній Ковтун. Вказує, що не мав наміру заволодіти мобільним телефоном потерпілої і грабіж не вчиняв. На думку апелянта, він вчинив шахрайські дії, оскільки зник з телефоном і своєчасно його не повернув.
Посилається і на порушення його права на захист, оскільки на досудовому слідстві процесуальні дії відбувались без захисника, участь якого, на його думку, є обов`язковою через наявність у нього психічного розладу. Зазначає, що суд при винесенні вироку порушив норми кримінального процесуального законодавства, оскільки керувався нормами ст.ст. 323-324 КПК України в ред. 1960 року. Посилається і на те, що його не було доставлено до суду 13.02.2015 року і він не був присутнім при проголошені вироку.

3. Встановлені судом першої інстанції обставини.
Судом першої інстанції встановлено, що 19.11.2014 року, приблизно о 22 год., ОСОБА_4 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , відкрито викрав мобільний телефон «Fly IQ 436і», який належить ОСОБА_10 , чим спричинив матеріальну шкоду в розмірі 875 грн.

Дії ОСОБА_4 судом кваліфіковані за ст. 186 ч. 2 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника, які просили скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у зв`язку з істотними порушеннями норм КПК України і в той же час вказували на неправильну кваліфікацію дій обвинуваченого і необхідність пом`якшення покарання; думку прокурора про залишення вироку без змін; вивчивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

4.Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали та положення закону, яким він керувався.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, у якому він обвинувачується, за обставин встановлених судом, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються доказами дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 на те, що його дії слід кваліфікувати за ст. 190 КК України, є необґрунтованими.

Так, з показань потерпілої ОСОБА_10 слідує, що вона для доньки ОСОБА_11 придбала мобільний телефон та дала його їй в користування. В листопаді 2014 року донька пішла до знайомих в гості, де в неї вказаний телефон зник.

Як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_11 , вона прийшла в гості до своїх знайомих з мобільним телефоном «Fly IQ 436і», де також був присутній ОСОБА_4 . Вона включила музику на телефоні та вийшла з приміщення, де знаходились ОСОБА_4 і ОСОБА_12 . Через деякий час музика стихла і вона помітила відсутність телефону та ОСОБА_4 . В той же день мобільний телефон знайшли у ОСОБА_4 в кишені штанів.

Показання свідка ОСОБА_11 узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , який пояснив, що разом з ОСОБА_4 був у гостях у знайомих. Також там була присутня ОСОБА_11 , яка включила на своєму мобільному телефоні музику. Коли в кімнаті залишився тільки він і ОСОБА_4 , останній виключив музику на телефоні і поклав його собі в кишеню штанів. На його зауваження ОСОБА_4 приклав палець до рота, показуючи знак «Тихіше». В цей же день мобільний телефон ОСОБА_11 знайшли у ОСОБА_4 в кишені штанів.

Показання свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_12 не суперечать показанням обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що потерпіла дала мобільний телефон послухати музику, а коли вийшла з кімнати, в якій залишився він і ОСОБА_12 , він зник разом з телефоном.

Проаналізувавши наведені докази, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про винуватість ОСОБА_4 у скоєні кримінального правопорушення і правильно кваліфікував його дії за ст. 186 ч.2 КК України.

Доводи апелянта про те, що він вчинив шахрайські дії, заволодівши мобільним телефоном шляхом обману, є неспроможними.

Згідно роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», обман (повідомлення неправдивих відомостей або приховування певних обставин) при шахрайстві застосовується винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вірогідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього.

При цьому, склад шахрайства наявний коли обман передує за часом передачі майна. Якщо обман був лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбулося таємно чи відкрито, такі дії слід кваліфікувати як крадіжка або грабіж.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ніяких неправдивих відомостей з метою заволодіння мобільним телефоном потерпілої ОСОБА_10 обвинувачений ОСОБА_4 не повідомляв. Заволодіння майном відбулось відкрито, в присутності в кімнаті свідка ОСОБА_12 , який звертав увагу обвинуваченого на його неправомірні дії. Отже, вважати, що ОСОБА_4 заволодів майном ОСОБА_10 шляхом обману, є неможливим.

Таким чином, дії ОСОБА_4 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ст. 186 ч.2 КК України.

Посилання апелянта на допущення судом істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства під час розгляду провадження, також є неспроможними.

Згідно ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, порушення вимог кримінального процесуального законодавства, про які йдеться в ст. 412 КПК України, судом допущено не було.

Доводи апелянта про те, що під час досудового слідства було порушено його право на захист у зв`язку з відсутністю захисника, є необґрунтованими.

Згідно з вимогами пункту 3 ч.2 ст. 52 КПК України, обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок фізичних чи психічних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права - з моменту встановлення цих вад.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час досудового розслідування ОСОБА_4 від проведення судово-психіатричної експертизи відмовився та у відповідній заяві вказав, що психічними розладами не страждає, що підтверджується й довідкою психіатричної лікарні № 6140 від 1.12.2014 року (а.с.48,50).

Тобто, підстави для обов`язкової участі захисника відповідно до п.3 ч.2 ст. 52 КПК України були відсутні, оскільки психічних вад під час досудового розслідування по даній справі у ОСОБА_4 не було встановлено.

Посилання обвинуваченого ОСОБА_4 на висновки експертизи № 293 від 25.06.2014 року, як на підставу обов`язкової участі захисника в судовому провадженні, також є необґрунтованими.

Вказана експертиза була проведена в рамках іншого кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_4 за ст. 185 ч.2,3, ст. 190 ч.2 КК України та висновок експертизи надано щодо психічного стану ОСОБА_4 в момент вчинення саме вказаних злочинних дій. При цьому, згідно акту судово- психіатричної експертизи № 293 від 25.06.2014 року ОСОБА_4 в період вчинення злочину хронічним психічним захворюванням, слабоумством, тимчасовим недоумством, тимчасово хворобливим розладом психіки не страждав, а виявляв і виявляє ознаки емоційно нестійкого розладу особистості пограничного типу, в стадії нестійкої компенсації, ускладненого синдромом залежності від алкоголю.

Оскільки вказаний висновок стосується іншого кримінального провадження, а від проведення експертизи в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_4 відмовився, то підстав для обов`язкової участі захисника в ході досудового слідства, не було. Крім того, у вказаному висновку експертизи мова йде не про наявність у обвинуваченого психічних вад, а про розлад його особистості.

Під час підготовчого судового засідання в суді першої інстанції за клопотанням обвинуваченого ОСОБА_4 останньому був призначений захисник ( адвокат ОСОБА_8 ) на підставі ухвали суду від 22.01.2015 року, яка здійснювала захист інтересів обвинуваченого упродовж всього судового провадження.

За таких обставин, апеляційний суд вважає, що право на захист обвинуваченого порушено не було.

Те, що у вироку суд помилково послався на ст.ст. 323-324 КПК України (в ред. 1960 року) не є істотним порушенням норм кримінального процесуального законодавства, яке тягне за собою скасування вироку, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що судове провадження розглядалось судом відповідно до норм діючого КПК України 2012 року.

Посилання апелянта на те, що він не був присутнім при оголошенні рішення суду, як на підставу для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції, також є необґрунтованими.

Так, підстави призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції визначені в ст. 415 КПК України. Відсутність обвинуваченого під час проголошення вироку суду, як підстава для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в даному переліку, відсутня.

Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження, вирок суду був проголошений у визначену дату та час 13.02.2015 року, прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати, як то передбачено ст. 376 КПК України, тобто принцип публічності проголошення судового рішення було дотримано.

Згідно повідомлення СІЗО м.Миколаєва обвинувачений ОСОБА_4 дійсно не доставлений до суду на проголошення рішення у зв`язку з відсутністю вимоги суду про таку доставку.

Однак, копія вироку була вручена обвинуваченому ОСОБА_4 негайно, в день його проголошення 13.02.2015 року, про що свідчить його розписка. З розписки також вбачається, що обвинуваченому роз`яснені його процесуальні права.

Таким чином, апеляційним судом не виявлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Покарання призначено ОСОБА_4 у відповідності з вимогами ст.ст.65-67 КК України. Так, призначаючи ОСОБА_4 покарання, суд врахував характер і ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу обвинуваченого, який є особою раніше судимою, систематично вчиняє злочини проти власності, за місцем проживання характеризується негативно, живе за рахунок тимчасових заробітків.

З урахуванням наведених обставин, суд дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_4 покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Оскільки після постановлення вироку Заводського районного суду м.Миколаєва від 27.11.2014 року було встановлено, що ОСОБА_4 винен ще в іншому злочині, вчиненому до постановлення вироку, то суд правильно застосував положення ст. 70 ч.4 КК України і призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів.

Таким чином, апеляційний суд не вбачає підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції чи перекваліфікації дій обвинуваченого з пом`якшенням покарання, про що просить апелянт.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 залишити без задоволення, а вирок Заводського районного суду м.Миколаєва від 13 лютого 2015 року відносно ОСОБА_4 без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом 3 місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення її копії.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3