АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляційними скаргами першого заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 та прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року у кримінальному провадженню №0003673 щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Велика Знам`янка, Кам`янсько - Дніпровського району, Запорізької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1
яким його визнали винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого за ч. 1 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки.

Відповідно до п.п.2,3 ст. 76 КК України на ОСОБА_8 покладені зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,-

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Онуфріївка Кіровоградської області, який проживає там же по АДРЕСА_2 .
яким його визнано винним у вчиненні злочину передбаченого за ч. 2 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України та призначено покарання:

· за ч.2 ст. 125 КК України - у вигляді одного року обмеження волі;

· за ч. ст. 185 КК України у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_9 остаточне покарання, шляхом поглиблення менш суворого покарання більш суворим, у вигляді одного року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік. Відповідно до п.п.2,3 ст. 76 КК України на ОСОБА_9 покладені зобов`язання не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання,-

за участю:
прокурора - ОСОБА_10
обвинуваченого - ОСОБА_9
захисників - ОСОБА_11 , ОСОБА_12
потерпілого - ОСОБА_7
представника потерпілого - ОСОБА_13
В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційних скаргах:

- прокурор ОСОБА_6 просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати через його м`якість. Вважає, що при застосуванні до ОСОБА_8 положень кримінального закону ст.75 КК України судом не дотримано вимог ст.65 КК України. Не в достатній мірі враховано, що ОСОБА_8 скоїв умисний злочин проти життя і здоров`я особи, який відноситься до категорії тяжких злочинів. Судом не враховані були обставини скоєння злочину, а саме те, що ОСОБА_8 свідомо наніс ОСОБА_7 пустою скляною пляшкою два удари в ліву лобну та ліву тім`яну частину голови, а також два удари правою рукою, стиснутою в кулак, в ліву верхню частину обличчя потерпілого. Отже прокурор вважає, що рішення суду про можливість виправлення ОСОБА_8 без ізоляції від суспільства є безпідставним, призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Прокурор просить суд апеляційної інстанції ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок суду стосовно ОСОБА_9 прокурором не оскаржується.

- потерпілий ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати як незаконний, внаслідок не лише м`якості призначеного покарання а й через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і істотного порушення норм процесуального права. Просив врахувати, що відносно нього було скоєно обвинуваченими розбійний напад і заволодінням майном. На досудовому слідстві покази давав він та самі обвинувачені, визнаючи свою провину. Вказаним особам було висунуто підозру за ч.4 ст.187 КК України і він з цим погодився. Але в подальшому слідчий Жовтневого РВ, скориставшись його хворобливим станом, внаслідок отриманої ЧМТ, використав це для спотворення і фальсифікації матеріалів кримінального провадження, з метою звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності за скоєння особливо тяжких злочинів.

Крім того просив врахувати, що заяву яка є в матеріалах провадження від 18.12.2014 року в якій він просив Жовтневий районний суд розглядати справу без його участі, також слідчий відібрав у нього шляхом обману, скориставшись тим, що він азербайджанець та погано володіє українською мовою. Він умовив написати вказану заяву завіривши, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 будуть оплачувати його лікування, а тому йому непотрібно бути в суді. Після ознайомлення зі справою, він зрозумів чому слідчий коли вже справа була в суді і він ніякого відношення до неї не мав, змусив його під диктовку написати цю заяву, адже він, за згоди помічника прокурора, сфальшував матеріали справи, а тому побоювався що він може дати в суді інші (правдиві) свідчення, що призведе до виявлення його фальсифікації. Якби він приймав участь в суді, то зміг би надати повні свідчення про обставини розбійного нападу на нього. Вважає, що судом було порушено його право на захист.

Потерпілий просив вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суду.

- прокурор, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року, щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_14 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також за причин істотним порушень вимог кримінального процесуального закону. Зазначає, що висновки суду викладені у вироку містять істотні суперечності. З тексту вироку вбачається що обвинувачені та інші учасники процесу не оспорюють всі фактичні обставини кримінального провадження і судом встановлено, що вони правильно розуміють зміст цих обставин, відсутні будь-які сумніви у добровільності та істинності їх позиції.

Однак з матеріалів кримінального провадження встановлено, що судовий розгляд відбувався за участю обвинувачених, адвоката останніх та прокурора, за відсутності потерпілого ОСОБА_7 . Таким чином висновки суду викладені у судовому рішенні щодо участі у судовому засіданні потерпілого та відсутності будь-яких сумнівів у добровільності та істинності позиції потерпілого містять істотні суперечності, у зв`язку з чим не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Крім того вважає, що судом були грубо порушені вимоги ч.2 ст.318 КПК України, оскільки судовий розгляд по вказаному кримінальному провадженню відбувся за відсутності потерпілого ОСОБА_7 . Вказана обставина відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

З урахуванням вказаних порушень прокурор просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року було встановлено, що:

ОСОБА_9 приблизно о 23:00 годині 14.10.2014 року, знаходячись на території Севастопольського парку у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, на ґрунті раптово виниклих неприязливих відносин з раніше не відомим ОСОБА_7 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки, умисно завдав ОСОБА_7 один удар коліном правої ноги в область обличчя (носу), чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому кісток носу, забійної рани спинки носу, стану після носової кровотечі, які за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що зумовлюють короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шість діб, але не більше, як три тижні (21 день).

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_9 приблизно о 23:05 годині 14.10.2014 року, знаходячись на території Севастопольського парку у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, побачивши на землі біля ОСОБА_7 чуже майно, яке належить останньому, а саме мобільний телефон марки «Нокіа X1-01» вартістю 684 гривні, в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «Київстар» без грошових коштів на рахунку, яка для ОСОБА_7 матеріальної цінності не представляє, та яке він визнав як об`єкт свого злочинного посягання, реалізовуючи раптово виниклий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), діючи умисно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, і вони є таємними для оточуючих, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, таємно, шляхом вільного доступу, викрав вказаний мобільний телефон марки «Нокіа XI-01» та поклав до правої кишені надягненої на ньому куртки. Після чого ОСОБА_9 разом із викраденим майном зник з місця вчинення злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тим самим завдавши потерпілому матеріальну шкоду на суму 684 гривні.

В свою чергу ОСОБА_8 , приблизно о 23:03 годині 14.10.2014 року, знаходячись на території Севастопольського парку у Жовтневому районі м. Дніпропетровська, на ґрунті раптово виниклих неприязливих відносин з раніше не відомим ОСОБА_7 , реалізовуючи раптово виниклий умисел, направлений на спричинення умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент їх заподіяння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки, наніс ОСОБА_7 пустою скляною пляшкою з під пива об`ємом 0,5 літри, яку тримав в правій руці за горловину, два удари в ліву лобну та в ліву тім`яну частини голови, а також наніс два удари правою рукою, стиснутою у кулак, в ліву верхню частину обличчя, спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді: закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 3-го ступеню з контузійними вогнищами забиття в лобній долі ліворуч та в лівій тім`яній долі, спідуральної гематоми малого об`єму в лобній області ліворуч, багато уламкового перелому луски лобної кістки ліворуч та скроневої кістки ліворуч з втисненням кісткової речовини на 3/4 об`єму кістки, лінія перелому доходить до верхньої межі лобної пазухи ліворуч, підшкірної гематоми в лобній області, пара орбітальної гематоми ліворуч, субкон`юктивального крововиливу лівого ока, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя.

В судовому засіданні апеляційної інстанції прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та просила суд апеляційної інстанції постановити свій вирок, апеляційні скарги потерпілого та прокурора, приймавшого участь в судовому засіданні в суді першої інстанції просила залишити без задоволення, оскільки вважала порушення прав потерпілого не було.

Потерпілий та його представник ОСОБА_15 , підтримали доводи своєї апеляційної скарги в повному об`ємі, просили вирок скасувати через допущення судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки були грубо порушені його права і справа розглянута без його участі.

Обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник СтадницькийВ. просили вирок суду залишити без змін, а апеляційні скарги без задоволення.

Захисник ОСОБА_12 також заперечував проти апеляційної скарги прокурорів та потерпілого, просив вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідача, учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали та обговоривши доводи викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів вважає, що всі вони підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Положеннями ст.409 КПК України визначено, що підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Не вдаючись у розгляд питання про доведеність вини обвинувачених, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції постановив обвинувальний вирок з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.

Судом не враховано, що підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

Відповідно до ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого належним чином не повідомленого про дату, час, місце судового засідання.

Відповідно до журналу судового засідання та технічного запису, 19.12.2015 року потерпілий ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився. У вказаний день по даному кримінальному провадженню було проведено підготовче засідання, а через деякий час справа була розглянута по суті в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

При цьому судом першої інстанції потерпілий ОСОБА_7 про дату та час розгляду вказаного провадження не повідомлявся належним чином. В матеріалах провадження відсутні докази того, що він отримав виклик суду.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в них на а.п. 18 т.3 міститься заява потерпілого ОСОБА_7 від 19.12.2015 року з проханням розглядати справу без його участі.

Враховуючи це, суд першої інстанції скористався заявою потерпілого від 19.12.2015 року в якій він просив розглянути справу без його участі і 19.12.2015 року розглянув без участі потерпілого не лише підготовче судове засідання, а й провів судове засідання по суті справи в скороченому провадженні.

Звідки в матеріалах справи з`явилася заява потерпілого ОСОБА_7 також є незрозумілим, оскільки на ній відсутній штамп вхідної кореспонденції, а самого потерпілого в судовому засіданні не було, відповідно до технічного запису, ніхто з учасників провадження не заявляв клопотання про доручення вказаної заяви до матеріалів провадження.

Питання про можливість розгляду вказаного провадження за правилами ч.3 ст.349 КПК України з потерпілим не обговорювалося. Отже доводи прокурора, який приймав участь в суді першої інстанції стосовно того, що висновки суду в цій частині не відповідають фактичним обставинам справи заслуговують на увагу.

Колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції були грубо порушені права потерпілого, оскільки суд не тільки розглянув кримінальне провадження без його участі, а й не з`ясувавши думку потерпілого, розглянув справу за правилами ч.3 ст.349 КПК України.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційних скарг частково та у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. А тому доводи апеляційної скарги потерпілого про неправильну кваліфікацію дій обвинувачених, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню, а також доводи прокурора та потерпілого про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, підлягають перевірці під час нового судового розгляду провадження, за результатами якого слід прийняти законне та обґрунтоване рішення.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2014 року по кримінальному провадженню №0003673 відносно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України та ОСОБА_9 за ч.2 ст. 125, ч.1 ст. 185 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_6 , потерпілого ОСОБА_7 , прокурора, який приймав участь в судовому засіданні у суді першої інстанції задовольнити частково.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4