Номер провадження № 11-кп/785/540/13
Головуючий у першій інстанції
Доповідач Олініченко В. В.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2013 року
м. Одеса

Колегія суддів судової палати з
кримінальних справ апеляційного суду
Одеської області у складі:

головуючого-судді Олініченко
В.В.,

судів: Грищенко
Л.Д., Кожем’якіна О.А.,

при секретарі Головченко
Ю.Л.,

за участю прокурора Коздоби Л.М.,

в присутності ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому
судовому засіданні в м. Одесі апеляцію
ОСОБА_4 на вирок Великомихайлівського
районного суду Одеської області від
04.10.2013 р. за матеріалами кримінального
провадження, внесеного в Єдиний реєстр
досудових розслідувань за № 0000075
24.12.2012 р., стосовно обвинуваченої за ст.
358 ч. 1, ст.358 ч. 4 КК України,

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженки с.
Новоборисівки, Великомихайлівського
району, Одеської області, громадянки
України, з середньо-спеціальною
освітою, заміжньої, пенсіонерки,
зареєстрованої та проживаючої за
адресою: АДРЕСА_1 раніше не судимої,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Великомихайлівського
районного суду Одеської області від
04.10.2013 р. ОСОБА_4 засуджена за ст. 358 ч. 1
КК України до покарання у виді штрафу в
сумі 510 грн.; за ст. 358 ч. 4 КК України до
покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.;
на підставі ст. 70 КК України шляхом
поглинання менш суворого покарання
більш суворим остаточно призначено
покарання у виді штрафу в сумі 850 грн.

Вказаним вироком ОСОБА_4
засуджена за вчинення кримінального
правопорушення за наступних обставин.

02.06.2009 р. постановою № 27 правління
Великомихайлівського РСТ «Надія»
діяльність ДП «Сількооптторг» було
припинено у зв'язку з його ліквідацією.

11.03.2010 р. розпорядженням № 9
Великомихайлівського РСТ «Надія»
ОСОБА_4 була звільнена з посади
директора ДП «Сількоопторг». Цим же
розпорядженням на посаду виконуючого
обов'язки директора ДП «Сількоопторг»
була призначена голова ліквідаційної
комісії ОСОБА_5

Не погодившись зі своїм
звільненням, ОСОБА_4 навмисно не
передала документи та печатку ДП
«Сількоопторг», а залишила їх у себе. В
період з 11.03.2010 р. по 11.01.2012 р. ОСОБА_4
навмисно, керуючись єдиним умислом, з
метою видимості фіктивної діяльності
ДП «Сількоопторг», знаходячись за
місцем свого мешкання по АДРЕСА_1
розписувалась замість призначеного на
посаду в.о. директора ДП «Сількопторг»
ОСОБА_6 у розрахунках сплати єдиного
податку, для подальшого їх
використання, а саме у: розрахунку
сплати єдиного податку суб'єктом
малого підприємництва - юридичною
особою за четвертий квартал 2011 року від
11.01.2012 р., за третій квартал 2011 року від
03.10.2011 р., за другий квартал 2011 року від
04.07.2011 р., за четвертий квартал 2010 року
від 14.01.2011 р., за третій квартал 2010 р. від
11.10.2010 р., за другий квартал 2010 р. від
06.08.2010 р., за перший квартал 2010 року від
17.04.2010 р.

На підставі вказаних розрахунків,
згідно ст. 46.1 Податкового кодексу
України, здійснювались нарахування
податкових зобов'язань ДП
«Сількоопторг», що надавало право
Роздільнянському МДПІ ДПС в Одеській
області стягувати з ДП «Сількоопторг»
зазначені зобов'язання, що передбачено
ст. 20.1.28 Податкового кодексу України.

Крім того, в період з березня 2010
року по лютий 2012 року, ОСОБА_4 навмисно,
керуючись єдиним умислом, заздалегідь
підроблені нею вищевказані документи
надавала до Великомихайлівського
відділу Роздільнянської міжрайонної
ДПІ при здачі квартальної звітності.

В апеляції ОСОБА_4 просить
вирок суду першої інстанції скасувати
та визнати її дії некримінальними і
зняти з неї всі обвинувачення,
посилаючись на те, що в її діях
відсутній склад злочину, передбачений
ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України, оскільки
вона вважає, що її дії були спрямовані
на підтримку діяльності ДП
«Сількоопторг» та уникнення
нарахування штрафних санкцій з боку
державних установ. Також ОСОБА_4
зазначає, що суд не з'ясував всіх
обставин по справі, не допитав у якості
свідків в.о. директора ДП
«Сількоопторг» та голову
ліквідаційної комісії - ОСОБА_5, голову
правління Великомихайлвського РСТ
«Надія» - ОСОБА_7, які умисно намагалися
незаконно ліквідувати ДП
«Сількоопторг». Крім того, ОСОБА_4
стверджує, що суд умисно не врахував
надані нею докази.

Заслухавши доповідача,
обвинувачену ОСОБА_4, яка підтримала
апеляцію та уточнила свої доводи,
вказавши, що суд неповно допитав
свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_5, прокурора,
який частково підтримав апеляцію та,
виходячи з того, що пред'явлене ОСОБА_4
обвинувачення є неконкретним, просив
вирок суду скасувати, а кримінальне
провадження повернути в суд першої
інстанції на новий розгляд,
розглянувши матеріали кримінального
провадження, допитавши за клопотанням
прокурора свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_5,
обговоривши доводи апеляції, колегія
суддів вважає, що апеляція підлягає
задоволенню, а кримінальне провадження
закриттю в зв'язку з відсутністю в діях
ОСОБА_4 складу кримінальних
правопорушень, передбачених ч.1 та ч.4
ст. 358 КК України, виходячи з наступного.

Як видно з матеріалів справи,
ухвалою апеляційного суду Одеської
області від 06.12.2012 р. скасовано вирок
Великомихайлівського райсуду Одеської
області від 14.05.2012 р., яким ОСОБА_4 була
визнана винною і засуджена по цьому ж
обвинуваченню, а справа повернута
прокурору для проведення додаткового
розслідування. При цьому апеляційний
суд звернув увагу органу досудового
слідства на те, що звинувачуючи ОСОБА_4
в підробці документів, орган слідства
не перевірив, чи відповідають
дійсності викладені в документах
розрахунки, а також на те, що ст. 358 ч.1
КК України передбачає кримінальну
відповідальність за підробку
офіційного документа, який особі надає
права, або звільняє від обов'язків, про
що не вказано в обвинувальному
висновку та вироку суду.

Як видно із обвинувального акту,
направленого до суду після проведення
додаткового розслідування, в новому
обвинуваченні стосовно ОСОБА_4 знову
відсутні дані про те, що представлені в
податкову інспекцію розрахунки сплати
єдиного податку суб'єктом малого
підприємництва містять неправдиві
відомості щодо отриманого доходу та
про те, що підписані ОСОБА_4 розрахунки
від імені ОСОБА_6 надали обвинуваченій
чи іншим особам якісь права чи
звільнили від обов'язків.

Відповідно до
обвинувального акту, в ньому мова йде
про підробку розрахунків за період -
чотири квартали 2010 р. та три квартали 2011
р., на протязі якого кримінальна
відповідальність за ст. 358 КК України
наступала до 15.06.2011 р. в редакції закону
від 05.04.2001 р. (в дію вступив з 01.09.2001 р.), а
з 15.06.2011 р. - в редакції закону від 07.04.2011
р.

Проте диспозицією ч.1 ст. 358 КК
України, як в першій так і в останній
редакції, передбачена кримінальна
відповідальність за підроблення
посвідчення або іншого документа,
який видається чи посвідчується
підприємством, установою,
організацією,
громадянином-підприємцем, …. чи іншою
особою, яка має право видавати чи
посвідчувати такі документи, і який
надає права чи звільняє від обов'язків,
з метою використання його
підроблювачем чи іншою особою.

В останній редакції закону мова
йде не просто про документ, а про
офіційний документ та в примітці до ст.
358 КК України зроблено роз'яснення про
те, що під офіційними документами слід
розуміти документи, що містять
зафіксовану на будь-яких матеріальних
носіях інформацію, яка підтверджує чи
посвідчує певні події, явища або факти,
які спричинили чи здатні спричинити
наслідки правового характеру. При
цьому такий документ має надавати
права чи звільняти від обов'язків.

Розглядаючи кримінальне
провадження по даному обвинувальному
акту, суд першої інстанції не звернув
уваги на те, що орган досудового
слідства не виконав вказівки
апеляційного суду, не встановив всіх
ознак кримінального правопорушення та
в ході судового слідства суд також не
встановив того факту, що зміст
зазначених розрахунків, які підписала
ОСОБА_4 від імені ОСОБА_6, не відповідає
дійсності і що ці розрахунки є
офіційними документами, які надають
права особі чи звільняють від
обов'язків, про що свідчить зміст
викладеного у вироку обвинувачення,
визнаного судом доказаним, де відсутня
вказівка на ці обставини.

В ході апеляційного розгляду,
виходячи з доказів, досліджених судом
першої інстанції, а також додатково
досліджених апеляційним судом,
встановлено, що постановою правління
Великомихайлівського РСТ «Надія» № 26
від 02.06.2009 р. «Про
господарсько-фінансову діяльність
дочірнього підприємства
«Сількоопторг» було прийняте рішення
про ліквідацію цього підприємства з
01.06.2009 р., в зв'язку з чим для проведення
процедури ліквідації була створена
ліквідаційна комісія, яку очолила
ОСОБА_5 Комісії доручено провести всі
необхідні заходи по ліквідації
юридичної особи - ДП «Сількоопторг».

В цей же день було прийнято
постанову № 27 фактично аналогічного
змісту, відповідно до якої було
прийнято рішення про припинення
підприємницької діяльності ДП
«Сількоопторг», створення
ліквідаційної комісії на чолі з ОСОБА_6,
яку зобов'язано провести всі необхідні
дії щодо припинення підприємницької
діяльності ДП «Сількоопторг»,
реєстрації відповідних документів у
Великомихайлівській райадміністрації
та вилучення печатки і штампу
підприємства, подати державному
реєстратору документи для внесення до
Єдиного державного реєстру запису про
це рішення. Цією ж постановою контроль
за її виконанням покладено на голову
правління РСТ «Надія» ОСОБА_7, ОСОБА_5
та головного бухгалтера.

Не дивлячись на прийняті рішення,
фактична діяльність ДП «Сількоопторг»
припинена не була, підприємство діяло
та продовжувало збирати з осіб, які
користувались послугами ринку,
ринковий збір та плату за ринкові
послуги.

Тільки розпорядженням № 9 від
11.03.2010 р. по Великомихайлівському РСТ
«Надія» ОСОБА_4 була звільнена з посади
директора ДП «Сількоопторг», а на цю
посаду в якості виконуючої обов'язки
була призначена голова ліквідаційної
комісії ОСОБА_5 (а.п.24-25), проте до
виконання своїх обов'язків так і не
приступила, фактичну діяльність
підприємства не зупинила, необхідні
звіти та розрахунки до податкової
інспекції не здавала, працюючу на
підприємстві касира ОСОБА_8 не
звільнила та остання продовжувала
виконувати свої обов'язки - збирала
ринковий збір та плату за ринкові
послуги, робила необхідні звіти та
просила ОСОБА_4 здавати їх в податкову
інспекцію, що остання і робила, не
бажаючи, щоб на підприємство
нараховувались штрафні санкції за
нездачу звітів та необхідних
розрахунків, а також не бажаючи, щоб
підприємство ліквідували внаслідок
банкрутства. При цьому на розрахунках
розписувалась за ОСОБА_5, так як це
прізвище було внесено до відповідного
державного реєстру. При цьому
оспорювала своє незаконне звільнення.
Рішенням Великомихайлівського райсуду
від 15.06.2011 р. ОСОБА_4 була поновлена на
роботі, проте ОСОБА_7 це рішення
виконано не було.

Вказані обставини
підтверджуються поясненнями ОСОБА_4 як
в суді першої інстанції, так і в
апеляційному суді про те, що після
прийняття рішень про ліквідацію
підприємства, яке вона очолювала, вона
та касир звільнені не були, а ОСОБА_5 до
виконання покладених на неї обов'язків
не приступила, на підприємстві не
появлялась, підприємство продовжувало
функціонувати як і раніше і його
діяльність фактично зупинена не була.
Касир ОСОБА_8 продовжувала збирати з
громадян ринковий збір через касовий
апарат, складала звіти та, зважаючи на
те, що ОСОБА_5 до виконання обов'язків
директора не приступила, то попросила
її, ОСОБА_4, здавати звіти, на що вона
погодилась, так як розуміла, що нездача
звіту потягне за собою нарахування
штрафних санкцій. Саме щоб уникнути
таких негативних наслідків для
підприємства, вона здавала в податкову
інспекції вказані в обвинувальному
акті розрахунки, розписуючись за
ОСОБА_5, (крім розрахунку на а.с.84), так як
прізвище останньої було внесено до
відповідного реєстру. В розрахунках
вказані дані, які зафіксовано по
касовому апарату, копія фіскального
чеку долучена до розрахунків та всі
викладені в них дані відповідають
дійсності. Стверджувала, що вказані
розрахунки не давали ні їй, ні іншим
особам ніяких прав та не звільняли від
обов'язків, а навпаки завдяки їм на
підприємство не було нараховано
штрафні санкції.

Допитана в суді першої інстанції
свідок ОСОБА_8 підтвердила, що ОСОБА_5 до
виконання своїх обов'язків не
приступила, жодного разу не з'являлась
на підприємстві. Свідок з роботи
звільнена не була та продовжувала
збирати кошти, робила звіти і просила
ОСОБА_4 відвозити їх в податкову
інспекцію.

Свідок ОСОБА_5 як в суді першої
інстанції так і в апеляційному суді
показала, що обов'язки директор ДП вона
не виконувала, ОСОБА_4 печатку та
документи їй не передавала, а всі звіти
по підприємству та документацію, в
тому числі і з податковою інспекцією,
вела ОСОБА_4 Також свідок в
апеляційному суді підтвердила, що не
дивлячись на прийняті рішення про
зупинення роботи підприємства, воно
продовжувало функціонувати, касир
продовжувала виконувати свої обов'язки
- збирала ринковий збір, все проводили
через касовий апарат та банк, в
розрахунках, які ОСОБА_4 здавала в
податкову інспекцію, всі дані
відповідають дійсності. При цьому
свідок так і не пояснила, з яких причин
після прийняття рішення про ліквідацію
підприємства, не була звільнена з
роботи касир, аж до фактичної
ліквідації підприємства, яка відбулась
літом 2012 р.

Свідок ОСОБА_7 при дачі пояснень в
апеляційному суді також вказав на те,
що підприємство фактично ліквідовано
не було, касир продовжувала збирати
ринковий збір, в розрахунках, які
ОСОБА_4 здавала в податкову інспекцію,
всі дані по діяльності підприємства
відповідають дійсності.

Відповідно довідки з Єдиного
державного реєстру юридичних осіб та
фізичних осіб-підприємців (а.п. 214-217)
27.08.2012 р. була проведена реєстрація
припинення юридичної особи ДП
«Сількоопторг» в результаті її
ліквідації за рішенням засновників
(а.п.217).

Тільки після реєстрації
припинення юридичної особи ДП
«Сількоопторг» розпорядженням голови
правління Великомихайлівського РСТ
«Надія» ОСОБА_7 була звільнена з роботи
касир-контролер ОСОБА_8, що
підтверджується представленим
апеляційному суду ОСОБА_4
розпорядженням № 22 від 26.09.2012р.

Ні допитаними судом
свідками, ні іншими наданими стороною
обвинувачення доказами, які зазначені
у вироку суду, не спростовано той факт
(а навпаки, підтверджено) що ДП
«Сількоопторг» після прийняття
рішення про його ліквідацію, фактично
ліквідовано не було, а продовжувало
працювати, отримуючи певний дохід, що
потребувало здачі звітів та
необхідних розрахунків до податкової
інспекції.

Також орган обвинувачення не
представив жодного доказу на
підтвердження того, що здані ОСОБА_4 від
імені ОСОБА_6 розрахунки містили дані
про діяльність підприємства, які не
відповідали дійсності, а також про те,
що ці розрахунки надавали якісь права
чи звільняли від обов'язків та яких.

Вказівка в обвинувальному акті на
те, що на підставі зданих розрахунків
здійснювалось нарахування податкових
зобов'язань, не вказує на наявність в
діях ОСОБА_9 ознак кримінального
правопорушення, так як здачею
розрахунків ОСОБА_4 брала на
підприємство обов'язки, а не звільняла
від них. Тим більше що підприємство
працювало, отримувало дохід та
зобов'язане було платити податки при
наявності до того підстав.

Наведеними доказами
спростовується твердження
обвинувачення і про те, що
розписуючись в розрахунках за ОСОБА_10,
ОСОБА_4 діяла з метою створення
видимості фіктивної діяльності ДП
«Сількоопторг».

Приймаючи до уваги викладене,
колегія суддів приходить до висновку,
що дії ОСОБА_4, яка в розрахунках сплати
єдиного податку за період - чотири
квартали 2010 р. та три квартали 2011 р.,
підробила підпис в.о. обов'язки
директора ДП «Сількоопторг» ОСОБА_6, не
становлять складу злочинів,
передбачених ст.358 ч.1, ст. 358 ч.4 КК
України, так як ці документи не є
офіційними документами підприємства,
які надають права та звільняють від
обов'язків та не містили недостовірних
відомостей, ОСОБА_4 не використовувала
при здачі в податкову інспекцію
завідомо підроблений документ
відповідно до ч.1 ст. 358 КК України.

Висновок суду першої інстанції
про наявність в діях ОСОБА_4 складу
кримінальних правопорушень, не
відповідає фактичним обставинам
кримінального провадження та є
підставою для скасування вироку у
відповідності з вимогами п.2 ч.1 ст.409
КПК України.

Встановлений апеляційним судом
факт відсутності в діях ОСОБА_4 складів
кримінальних правопорушень,
відповідно до ст. 417 та п.2 ч.1 ст. 284 КПК
України є підставою для закриття
кримінального провадження.

Доводи прокурора в апеляційній
інстанції про необхідність після
скасування вироку призначити новий
розгляд в суді першої інстанції не
можуть бути прийняті до уваги, так як
прокурором апеляційна скарга не
подавалась, вимога про скасування
вироку та призначення нового розгляду
в суді першої інстанції не заявлялась,
а апеляційним судом не встановлено
підстав, передбачених ст. 415 КПК
України, для призначення нового
розгляду в суді першої інстанції, який
повно дослідив всі обставини справи,
проте дав неналежну їм оцінку та
прийшов до хибного висновку про
наявність в діях ОСОБА_4 складів
кримінальних правопорушень.

На підставі викладеного,
керуючись ст.ст. 404, 407, 409 ч.1 п.2, 417, 284 ч.1
п.2, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу ОСОБА_4
задовольнити, вирок
Великомихайлівського районного суду
Одеської області від 04.10.2013 р. стосовно
ОСОБА_4 - скасувати, кримінальне
провадження закрити за відсутності в
її діях складу кримінальних
правопорушень, передбачених ст. 358 ч.1 та
ст. 358 ч.4 КК України.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_4
у вигляді підписки про невиїзд -
скасувати.

Речові докази, долучені до
матеріалів 13.03 2012 р р. постановою
слідчого (а.п.86) - зберігати в матеріалах
провадження.

Касаційна скарга на ухвалу
апеляційного суду може бути подана
протягом трьох місяців з дня її
проголошення безпосередньо до суду
касаційної інстанції - Вищого
спеціалізованого суду України з
розгляду цивільних та кримінальних
справ.

Судді апеляційного суду

Одеської області
В.В. Олініченко

Л.Д. Грищенко

О.А. Кожем’якін