АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/774/471/15 Справа № 204/4011/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - ОСОБА_2

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2015 року м. Дніпропетровськ

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:

прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8
розглянувши 08 липня 2015 року в м. Дніпропетровську кримінальне провадження № 0000024 відносно ОСОБА_8 , за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року,
встановила:
Цим вироком:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, раніше не судимого,
визнано не винуватим та виправдано у зв`язку з недоведеністю вини обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.300, ч.2 ст.301 КК України
Вирішене питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, встановлено, що органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 300, ч.2 ст.301 КК України за наступних обставин, як вони викладені у обвинувальному акті:
ОСОБА_8 , маючи умисел направлений на розповсюдження відеопродукції що пропагує культ жорстокості і насильства, у невстановлений час та місці за невстановлених обставин отримав один DVD- диск з відеопродукцією, що пропагує культ жорстокості і насильства.
Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 22 грудня 2013 року, близько 14:00 години, знаходячись біля буд. №23 по вул. Боброва у м. Дніпропетровську, порушуючи норми суспільної моралі, загальні правила сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню культу жорстокості і насильства, діючи умисно, усвідомлюючи зміст відеофайлу, з корисливих мотивів, переслідуючи мету розповсюдження відеопродукції що пропагує культ жорстокості і насильства, збув, тобто розповсюдив, за грошові кошти в сумі 20 гривень ОСОБА_9 один DVD- диск, що містить один аудіовізуальний твір під назвою - «Техасская резня бензопилой.vоb», який відповідно до висновку експерта з мистецтвознавчих та психологічних експертиз, відділу криміналістичних досліджень НДЕКЦ при УМВС України в сумській області № 7 від 22.01.2014 року, належить до художніх фільмів знятих в стилістиці фільмів жахів «horror», де маються чисельні сцени катування, вбивств, психологічного насилля над людиною та цинічного насильства і жорстокості у відношенні до людини. Цей запис може провокувати негативне відношення до соціуму, аморальності, розвитку девіантної поведінки та розвитку психологічних відхилень та збочень. Сцени насильства з даного художнього фільму мають негативний вплив на психофізіологічний стан людини та належать до відеопродукції, яка пропагує культ насильства та жорстокості, оскільки в його відеоряді є чисельні сцени особливого цинізму, насилля, жорстокості, збоченого смакування подібних зображень та сцен.
Таким чином ОСОБА_10 , збувши, тобто розповсюдивши один DVD - диск, що містить один відео-файл, який пропагує культ насильства та жорстокості, посягнув на основні засади моральності у сфері духовного і культурного життя суспільства.
Крім того, ОСОБА_8 маючи умисел направлений на незаконне розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, у невстановлений слідством час та місці, за невстановлених обставин, отримав один DVD- диск з відеопродукцією порнографічного характеру.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_8 05.01.2014 року, близько 15:00 години, знаходячись біля буд. №23 по вул. Боброва в м. Дніпропетровську, порушуючи норми суспільної моралі, загальні правила сором`язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб, діючи всупереч суспільним відносинам, що складаються з приводу протидії розповсюдженню порнографії, діючи умисно, усвідомлюючи порнографічний зміст відеопродукції, з корисливих мотивів, переслідуючи мету розповсюдження відеопродукції порнографічного характеру, збув тобто розповсюдив за 50 гривень ОСОБА_9 один DVD- диск, що містить 8 відеофільмів та відеосюжетів: ALS hot Zoe fisting shaved pussy (HOT SEX please share ALS.) mpeg; Anal Savants.avi; Brides & Bitches.avi; Gina Wild.avi; Guns & Rough Sex.avi; Jinna.avi; Only the Best of Models.avi; Woman on Top. avi., які відповідно до висновку експерта з мистецтвознавчих експертиз відділу криміналістичних досліджень НДЕКЦ при УМВС України в Запорізькій області № 6 від 22.01.2014 року, є порнографічною продукцією, та містять крупно планові зображення статевих актів з акцентуванням уваги на статевих органах головних героїв, фіксації жіночих статевих органів з всіма анатомічними подробицями та чоловічих статевих органів в ерегованому стані, відтворення вульгарних маніпуляцій геніталіями, в тому числі з використанням сторонніх предметів, демонстрації мастурбаторних дій, орально-генітальних та анальних сексуальних контактів, зображень групових статевих актів.
Таким чином, ОСОБА_8 збувши, тобто розповсюдивши один DVD- диск, що містить 8 відео-файлів порнографічного характеру, посягнув на основні принципи суспільної моралі у сфері статевих стосунків, які знаходяться в явній суперечності з існуючими в суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, завдавши шкоди їх моральному вихованню шляхом одіозної сексуальної інформації, що призвело до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.
Розглянувши кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, дослідивши і оцінивши надані докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку, що вина ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.300, ч.2 ст.301 КК України, не доведена.
В апеляції прокурор, який брав участь в розгляді провадження судом першої інстанції, не погодившись із зазначеним вироком, вказує, що вирок суду підлягає скасуванню, оскільки судом при розгляді кримінального провадження допущене істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження.
Так зокрема, вважає, що судом не перевірено факт належності ОСОБА_8 пакету з DVD- дисками з відео сюжетами порнографічного характеру, не вірно оцінено покази свідків у кримінальному провадженні та необґрунтовано зазначено, що покази свідка ОСОБА_9 є недостовірними, а покази свідка ОСОБА_11 є неналежними і недопустимими, порушено порядок допиту свідків та порядок дослідження доказів.
Просить скасувати вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 300, ч.2 ст. 301 КК України та призначити новий розгляд у суді першої інстанції
Заслухавши доповідача, прокурора який підтримав апеляцію прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляції прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
При розгляді апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 , колегія суддів виходить із фактичних обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та, відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В розумінні ст.410 КПК України неповним визнається судовий розгляд під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Апелянт вважає, що оскільки в судовому засіданні не перевірено факт належності ОСОБА_8 пакету, у якому під час обшуку приміщення були знайдені DVD- диски, зокрема з відео сюжетами порнографічного характеру, судом допущена неповнота судового розгляду. Таке твердження є неправильним.
Згідно до обвинувального акту ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.300, ч.2 ст.301 КК України.
Предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.300 КК України у даному кримінальному провадженні є один DVD- диск з відеопродукцією, що пропагує культ насильства та жорстокості.
Предметом злочину, передбаченого ч.2 ст.301 КК України у даному кримінальному провадженні є один DVD- диск з відеопродукцією порнографічного характеру.
Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Прокурор під час судового розгляду не змінював обвинувачення та не висував додаткове обвинувачення.
Відтак, судовий розгляд відбувся в межах обвинувального акту, затвердженого 31 травня 2014 року, та судом не була допущена неповнота судового розгляду.
Прокурор в апеляційній скарзі вважає неправильним висновок суду про те, що покази свідка ОСОБА_9 є недостовірними, а покази свідка ОСОБА_12 є неналежними і недопустимими.
За змістом ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.2 ст.92 КПК України обов`язок доказування належності та допустимості доказів покладається на сторону, що їх подає.

З матеріалів справи вбачається, що свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні не змогла пояснити, яким чином органом досудового слідства було встановлено, що вона купувала у ОСОБА_8 диски порнографічного характеру та чому була викликана працівником міліції для давання показів у якості свідка, чим викликала сумнів у достовірності своїх показів.

Також в матеріалах кримінального провадження відсутні документи на підтвердження Слідчих (розшукових ) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, зокрема по встановленню осіб, у тому числі ОСОБА_13 , які могли б підтвердити збут ОСОБА_8 відеопродукції порнографічного характеру чи дисків з пропагандою культу насильства та жорстокості.

Інших доказів в розумінні частини 2 ст.84 КПК Укураїни, які б підтверджували покази свідка ОСОБА_13 матеріали кримінального провадження не містять.

Тому суд обґрунтовано встановив, що покази свідка ОСОБА_13 є недопустимим доказом та у відповідності до ч.2 ст.86 КПК України не може посилатися на нього при ухваленні судового рішення.

Суд також правильно зазначив у рішенні, що покази свідка ОСОБА_9 не можуть бути покладені в основу обвинувачення, оскільки не підтвердженні жодним іншим доказом кримінального провадження.

Органом досудового слідства не встановлено, що DVD- диск, що містить один аудіовізуальний твір під назвою - «Техасская резня бензопилой.vоb», оглянути та вилучений у ОСОБА_9 16.01.2014 року, є диском який він купив саме у ОСОБА_8 22.12.2013 року.
Так само не встановлено, що диск порнографічного характеру, оглянутий та вилучений у ОСОБА_9 16.01.2014 року, є тим самим диском, який він купив у ОСОБА_8 05.01.2014 року.
Відповідно до ч.1 ст.189 КПК України суд вирішує питання допустимості доказів в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.
Згідно ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Таким чином, суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено обставин вчинення ОСОБА_8 злочинів передбачених ч.2 ст.300, ч.2 ст.301 КПК України, які викладені в обвинувальному акті.
На підтвердження істотного порушення судом кринального процесуального законодавства прокурор вказує, лише на порушення судом порядку допиту свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , передбаченого ст.352 КПК України, та порядку дослідження доказів, передбаченого ст.349 КПК України.
Згідно ст.3 КПК України суд не є стороною кримінального провадження, а за змістом ст.22 КПК України суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умовим для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Твердження в апеляції про те, що головуючий, розпочавши допит свідків обвинувачення, самостійно поставив під сумнів додержання вимог, передбачених ч.6 ст.22 КПК України, є безпідставним.
З матеріалів провадження вбачається, що свідки обвинувачення, були допитані прокурором перед допитом їх стороною захисту. Відтак судом не було допущено порушень принципу змагальності сторін.
Щодо доводів апеляції прокурора про порушення судом порядку дослідження доказів під час допиту свідка ОСОБА_14 , то необхідно зазначити, що, відповідно до журналу судового засідання, протокол обшуку від 12.03.2014 року був частково оголошений головуючим під час допиту цього свідка у зв`язку із необхідністю з`ясувати певні обставини, що відображені у протоколі, після задоволення судом клопотання захисника, проти чого прокурор не заперечував. Згідно ст.358 КПК України учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам експертам, спеціалістам. Допит свідка ОСОБА_14 з одночасним вивченням вказаного протоколу обшуку, в якому відображені його свідчення, цілком відповідає ст.96 КПК України, яка надає право з метою з`ясування достовірності показань свідка допитувати його щодо попередніх показань, які не узгоджуються з його показаннями.
Отже порядок дослідження доказів, встановлений відповідно до ст.349 КПК України, під час судового розгляду не був порушений.
Таким чином, жодних істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни або скасування вироку, колегією суддів не виявлено.
З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ухвалила:
Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження у суді першої інстанції залишити без задоволення.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 29 грудня 2014 року, відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: