Провадження № 11-кп/795/147/2015
Категорія - ч.2 ст.186, ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
09 лютого 2015 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілої-цивільного позивача ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2014 року відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Єреван, Вірменія, вірмена, громадянина України, з професійно технічною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 24.04.2000 року Центральним районним судом м. Сімферополь за ч.2 ст.141, ч. 3 ст.42 КК України, 1960р. до 8 років позбавлення волі; 27.05.2011 року Ріпкинським районним судом Чернігівської області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі, звільненого з місць позбавлення волі 05.05.2014 року по відбуттю строку покарання,

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 , ч.2 ст.125, ч.1 ст. 152 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Єреван, Вірменія, вірмена, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працюючого, не судимого в силу ст. 89 КК України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

за участю прокурора ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,

представника потерпілої ОСОБА_11 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2014 року ОСОБА_6 визнано винним та призначено йому покарання: по ч.2 ст.186 КК України у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі; по ч.2 ст. 125 КК України у вигляді п`яти місяців арешту; по ч. 1 ст.152 КК України у вигляді трьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді чотирьох років шести місяців позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено йому покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк два роки. Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_8 у вигляді застави залишено до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 2162 грн. 52 коп. процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 295 грн. 20 коп. процесуальних витрат.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 2880 грн. у відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 30 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 15 000 грн. у відшкодування моральної шкоди.

Звернуто заставу на виконання вироку в частині стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди.

Провадження за позовом ОСОБА_7 до ОСОБА_8 про відшкодування матеріальної шкоди - закрито.

Як встановлено судом першої інстанції, 18 серпня 2014 року, приблизно о 02 год. 40 хв., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись поблизу кінотеатру «Перемога», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 2, з метою відкритого викрадення чужого майна, підійшли до ОСОБА_7 та нанесли їй один удар кулаком руки в область лівого вуха, після чого, повалили потерпілу на землю та прижали її до землі, чим спричинили ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді синців лівого коліна та лівої вушної раковини з забоями оточуючих м`яких тканин, що відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 216 від 31.10.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що не потягли за собою короткочасний розлад здоров`я, після чого відкрито викрали сумку, вартістю 200 грн., гроші в сумі 1630 грн., обручку з золота 585 проби, вагою 4,18 г, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3107-3109/14-24 від 22.10.2014 року складає 1726,20 грн., обручку з золота 585 проби, вагою 3,37 г, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3107-3109/14-24 від 22.10.2014 року складає 1598,40 грн., пару сережок з золота 585 проби, вагою 3,37 г, вартість якої відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 3107-3109/14-24 від 22.10.2014 року складає 1415,40 грн., каблучку з золота 585 проби, вагою 4,8 г, вартістю 3360 грн., хрестик з розп`яттям з золота 585 проби, вагою 2 г, вартістю 1400 грн., пару сережок (біжутерія), вартістю 50 грн., мобільний телефон «Айфон 5S на 16 Гб», вартістю 7794 грн., з сім-карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф», вартістю 50 грн. та грошовими коштами на рахунку абонентського номеру в сумі 30 грн., чохол для телефону, вартістю 100 грн., а також косметичні вироби, дві зв`язки ключів, окуляри та шнурок для хрестика, які матеріальної цінності для потерпілої не складають, а всього відкрито викрали майно на загальну суму 19354 грн., що належить ОСОБА_7 .

Одразу після цього, ОСОБА_6 , знаходячись поблизу кінотеатру «Перемога», що розташований за адресою: м. Чернігів, вул. Рокосовського, 2, в ході конфлікту, що виник на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, умисно наніс один удар кулаком правої руки в обличчя ОСОБА_7 , чим спричинив останній тілесні ушкодження, у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням уламків та забоєм оточуючих м`яких тканин над ним, синця в ділянці внутрішнього кута правого ока з переходом на підочну ділянку, крововиливу під слизову оболонку верхньої губи, які відповідно до висновку комісійної судово-медичної експертизи № 216 від 31.10.2014 року відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я.

Далі, продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись в тому ж місці та в той же час, ОСОБА_6 , висловлюючи погрози до застосування відносно ОСОБА_7 фізичного насильства, вступив з останньою в статеві зносини природнім способом всупереч її волі.

Не погоджуючись з вироком суду потерпіла ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.186 КК України з метою кваліфікації його дій за ч.2 ст.187 КК України та призначення відповідного покарання, ч.1 ст.152, та за ч.2 ст.125 КК України, зміни вироку відносно ОСОБА_6 в частині вирішення позову щодо його збільшення. Також просить скасувати даний вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України з підстав наявності в його діях ч.2 ст.187 КК та ч.2 ст.125 КК України та призначити покарання відповідно до зазначеного закону. Скасувати вирок суду в частині незадоволеного позову до ОСОБА_8 з підстав порушення ч.4 ст.174 ЦПК. Керуючись ст.393 КПК України просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити розгляд справи в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що вирок суду є неправильним в частині кваліфікації дій засуджених, призначеного їм покарання, відшкодування шкоди потерпілому, виконання права на захист. Вказує, що дії вчинені щодо неї, а саме повалення на землю, стискання рота та погроза застосування ножа і одночасно викрадення цінностей є нападом і повинні кваліфікуватись за ч.2 ст.187 КК України, як розбій вчинений за попередньою змовою групою осіб. З приводу призначення покарання ОСОБА_6 зазначає, що за ч.1 ст.152 КК України йому повинно бути призначено максимальне покарння. Також зазначає, що ОСОБА_8 визнав заявлений до нього позов про стягнення 24360 гривень у відшкодування моральної шкоди. Відповідно до ч.4 ст.174 ЦПК України в разі визнання відповідачем позову, суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Тобто судом безпідставно винесено рішення про часткове задоволення позову до ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди в розмірі 15000 гривень. В результаті розбійного нападу, нанесення їй тілесних ушкоджень, відібрання майна та зґвалтування вона отримала психічний стрес, фізичний та моральний біль, проходила лікування. Все це спричинило для неї відхід від нормальних умов життя. Вважає, що вимоги розумності та справедливості не враховані судом при вирішенні питання про розмір відшкодування з ОСОБА_6 . Розмір відшкодування з нього повинен бути збільшений до 150000 гривень.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій вказав, що не погоджується з вироком місцевого суду в частині притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.1 ст.152 КК України, вину свою не визнає і наголошує, що цей злочин він не вчиняв. Зазначає, що при прийнятті рішення суд взяв до уваги свідчення з чужих слів свідка ОСОБА_12 , який був присутній під час затримання та працює в органах міліції.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_13 та заперечили проти апеляційної скарги потерпілої, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, потерпілу ОСОБА_7 та її представника, які підтримали подану потерпілою апеляційну скаргу та заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, а апеляційна скарга потерпілої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вказує про відсутність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.152 КК України.

В судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням по ч.2 ст. 186, ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України визнав частково, вказав, що він не ґвалтував потерпілу, ніяких погроз з його боку не було, а все відбулося за обоюдною згодою та показав, що 18.08.2014 року. Коли він став відходити від потерпілої, направляючись в сторону зупинки громадського транспорту, то та пішла за ним і стала просити його повернути їй паспорт. При цьому, потерпіла сказала, якщо він поверне їй паспорт, то вона вступить з ним в статеві зносини. Потім, вони відійшли до будівлі кінотеатру «Перемога», де потерпіла добровільно вступила з ним в статеві зносини природним способом. Після цього, він пообіцяв їй повернути паспорт та пішов до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », де його вже чекав брат ОСОБА_14 .

Проте, покази обвинуваченого та доводи його апеляційної скарги в повній мірі спростовуються зібраними в кримінальному провадженні іншими доказами.

Зокрема, потерпіла ОСОБА_7 зазначила, що 18.08.2014 року ОСОБА_15 взяв її за руку і привівши до зупинки громадського транспорту, став говорити, щоб вона вступила з ним в статеві зносини, після чого обіцяв її відпустить. При цьому, ОСОБА_15 погрожував їй застосуванням ножа, і це вона сприйняла як реальну загрозу її життю та здоров`ю. Вона стала плакати та просити, щоб він її відпустив. Тоді, ОСОБА_15 зняв з себе штани, оголив свій статевий орган та наказав вступити з ним в статеві зносини неприроднім способом. Однак, це неможливо було зробити, оскільки з носа йшла кров. Потім, ОСОБА_15 за руку потягнув її до приміщення кінотеатру «Перемога», де погрожуючи застосуванням насильства зґвалтував її.

Допитаний у суді першої інстанції свідок ОСОБА_12 показав, що він працює старшим оперуповноваженим відділу карного розшуку Чернігівського міського відділу міліції. 18.08.2014 року, в ранковий час, він, знаходячись на службі прибув за викликом до кінотеатру «Перемога» по вул. Рокосовського, де потерпіла розповіла про її пограбування та зґвалтування невідомими особами. Потерпіла розповіла про обставини вчинених відносно неї кримінальних правопорушень та прикмети осіб, які їх вчинили. В ході розмови, потерпіла показала на чоловіка, який знаходився на зупинці громадського транспорту біля кінотеатру «Перемога», і повідомила, що саме він її пограбував та зґвалтував. Цим чоловіком виявився ОСОБА_16 . На місці він розповів про обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, а саме вказав, що він був разом з братом, і частина викрадених речей знаходиться в підсобному приміщенні бані біля кафе «Хата рибака». Крім того, ОСОБА_15 розповів, що зґвалтував жінку, яку до цього разом з братом вони пограбували.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 152 КК України також підтверджується висновком експерта № 785 від 05.09.2014 року, згідно якого у ОСОБА_7 , 1983 р. народження, маються тілесні ушкодження у вигляді: закритого перелому кісток носа зі зміщенням, синців та забиття м`яких тканин голови, обличчя, лівої нижньої кінцівки, крововиливу слизової верхньої губи, садна спинки носа, котрі виникли від дії тупих предметів, могли утворитись 18.08.2014 року та за обставин, на які вказує потерпіла при проведенні судово-медичної експертизи. Враховуючи характер та локалізацію тілесних ушкоджень, виявлених у ОСОБА_7 , можна припустити, що вона могла піддаватися впливу, як мінімум п`яти травматичних дій. З висновку експерта № 18 від 19.08.2014р. судово-медичної експертизи марлевих тампонів та мазків на предметних скельцях з вмістом піхви, ротової порожнини, прямої кишки ОСОБА_7 , 1983р. народження, за підписом експерта імунолога ОСОБА_17 : в слідах на марлевому тампоні та в мазках на предметних скельцях з вмістом піхви знайдена сперма. В слідах на марлевому тампоні з вмістом піхви виявлена слина. На думку експерта, весь комплекс тілесних ушкоджень, виявлений у ОСОБА_7 , не міг утворитись внаслідок власної необачності, однак, всі тілесні ушкодження, знаходяться в зонах досяжних для власної руки (а.п. 73-76).

Таким чином, вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.152 КК України в повній мірі підтверджується показаннями потерпілої та свідка, які узгоджуються між собою та висновками експертиз.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.186 , ч.2 ст.125, ч.1 ст.152 КК України та ОСОБА_8 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних у кримінальному провадженні і досліджених в судовому засіданні доказів, яким судом першої інстанції дана оцінка в сукупності з іншими доказами.

Таким чином, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню. Разом з тим є необґрунтованими і доводи апеляційної скарги потерпілої про неправильність застосування судом кримінального закону та необхідність кваліфікації дій ОСОБА_6 за вчинення більш тяжкого кримінального правопорушення, а саме за ч.2 ст.187 КК України замість ч.2 ст.186 КК України, та призначення відповідного покарання за ч.1 ст.152, та за ч.2 ст.125 КК України, а також доцільності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК та ч.2 ст.125 КК України замість ч.2 ст.186 КК України.

Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, а не навпаки.

Крім того, в апеляційній скарзі потерпіла ставить питання про скасування вироку місцевого суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Статтею 415 КПК України визначені підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, однак на жодну з них потерпіла ОСОБА_7 не посилається в своїй апеляційній скарзі. Не встановлено таких підстав і під час розгляду кримінального провадження в апеляційній інстанції.

Є безпідставними і доводи потерпілої в апеляційній скарзі щодо призначення більш тяжкого покарання обвинуваченим.

При призначенні виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст. ст. 65, 66, 67 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, ставлення до цього обвинуваченого, фактичні обставини справи, особу винного, його попередні судимості, відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, формально позитивну характеристику з місця проживання, його вік, сімейний стан та стан здоров`я, відсутність обставин, які пом`якшують покарання та наявність обставини, яка обтяжує таке покарання - рецидив злочину, думку потерпілої, яка наполягала на суворій міри покарання.

Вирішуючи питання про міру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких, його ставлення до цього, фактичні обставини справи, особу винного, який в силу ст. 89 КК України вважається таким, що немає судимості, відсутність даних про притягнення до адміністративної відповідальності, його вік, сімейний стан має на утриманні трьох малолітніх дітей, стан його здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання з`явлення із зізнанням, щире каяття, часткове відшкодування шкоди, та відсутність обставин, які обтяжують таке покарання, думку потерпілої, яка просила суворо не карати та не позбавляти його волі.

З огляду на вимоги ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку, що обрана судом першої інстанції міра покарання обвинуваченим ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , є необхідною й достатньою для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Разом з тим, підлягає задоволенню апеляційна скарга потерпілої, а вирок суду першої інстанції в частині стягнення моральної шкоди з обвинувачених.

Відповідно до ст..128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом не врегульовані цим Кодексом, до них застосовуються норми Цивільно-процесуального кодексу.

Згідно ч.4 ст.174 ЦПК України в разі визнання відповідачем позову, суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 визнав заявлений до нього позов про стягнення 24360 гривень моральної шкоди, які були внесені в якості застави. Заставодавець ОСОБА_18 не заперечення проти звернення вказаної суми застави на виконання вироку щодо стягнення шкоди.

За таких підстав колегія суддів вважає, що з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди підлягає стягненню 24360 гривень.

Крім того, колегія суддів вважає, що підлягає збільшенню і розмір моральної шкоди, яка підлягає стягненню з обвинуваченого ОСОБА_6 .

При визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, суд апеляційної інстанції виходить із засад виваженості, розумності та справедливості, враховує характер та обсяг фізичних страждань потерпілої, характер вимушених змін у її повсякденному житті, ступінь вини обвинуваченого ОСОБА_6 , ставлення обвинуваченого до наслідків вчиненого ним кримінального правопорушення, і вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь потерпілої 50000 гривень моральної шкоди, що є адекватним стражданням потерпілої.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 09 грудня 2014 року відносно обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 змінити в частині вирішення цивільного позову.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь потерпілої ОСОБА_7 50000 (п`ятдесят тисяч) гривень у відшкодування моральної шкоди

Стягнути з ОСОБА_8 на користь потерпілої ОСОБА_7 24360 (двадцять чотири тисячі триста шістдесят) гривень у відшкодування моральної шкоди.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4