Апеляційний суд Кіровоградської області
№ провадження 11-кп/781/452/15 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 307 (229-1) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.06.2015 м.Кіровоград

. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , Кожухаря

захисника-адвоката ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 0000921 за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року яким,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, зареєстрованого та порживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.3 ст. 309 КК України та призначено покарання:
· За ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що його власністю;
· За ч.3 ст. 309 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено міру покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Стягнуто судові витрати на користь держави в сумі 1106,82 грн., вирішено питання стосовно речових доказів.
Вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області ОСОБА_9 визнано винним за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних заслбів, без мети збуту, в особливо великих розмірах та за незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений повторно, за таких обставин:
30.08.2014 року близько 21:00 год. ОСОБА_9 , знаходячись у чагарнику в с. Нова Павлівка, що неподалік від вул. Власюка, Кіровоградського району та області, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів для власного вживання, без мети збуту, ножем нарізав 41 кустоподібну гілку рослини коноплі, яка проростала на чагарнику, чти вчинив придбання наркотичних засобів. Після чого 30.08.2014 року близько 21:15 год. Переніс 41 кустоподібну гілку рослини коноплі до свого домоволодіння, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:на горище приміщення домоволодіння, де розвішав її з метою сушіння для подальшого вживання шляхом паління, тим самим вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів. Надалі 30.08.2014 року близько 21:30 год. Зайшовши за приміщення літньої кухні та знову взявши із собою ніж нарізав із рослини коноплі, яка росла біля паркану на території вищевказаного домоволодіння декілька гілок, які одразу розділив на 13 окремих гілок з метою прискорення процесу сушіння, чим вчинив придбання наркотичних засобів. Крім того 13 зазначених гілок ОСОБА_9 поклав до приміщення горища літньої кухні, чим вчинив незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів.
Під час огляду домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_1 , від 21.09.2014 року, працівниками міліції виявлено та вилучено з горища літньої кухні, 11 сухих гілок зоввні схожих на рослину коноплі, яка згідно висновку експерта № 1174 від 27.09.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуанною). Маса канабісу в перехунку на суху речовину становить 38, 659 грмр. 41 гілка рослини зовні схожої на рослину коноплі у висушеному вигляді, запаковані по двом поліпропіленовим мішкам вилучена з горища приміщення будинку домоволодіння. 21 рослина зовні схожа на рослин уконоплі у висушеному вигляді запакована в перший поліпропіленовий мішок вилучена з горища приміщення будинку домоволодіння, згідно висновку експерта № 1174 від 27.09.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуанною). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 1345,3 грама. 20 рослин зовні схожих на рослину коноплі у висушеному вигляді запакована в другий поліпропіленовий мішок вилучених з горища приміщення будинку домоволодіння, згідно висновку експерта № 1174 від 27.09.2014 року являються особливо небезпечними наркотичним засобом канабісом (маріхуаною). Маса канабісу в перехунку на суху речовину становить 966,3 грамма. Речовина рослинногопоходження мілко подрібнена, зеленого кольору, із різким специфічним запахом, яку під час огляду зібрано з підлоги (залишки листя, які розсипалися під час перрахунку, пакування та перенесення з приміщення горища, приміщення будинку домоволодіння) запаковано в поліетиленовий пакет чорного кольору, яка згідно висновку експерта № 1174 від 27.09.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуанною). Маса в перерахунку на суху речовину становить 183,131 грамма.
Вище перерахований особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (маріхуанна) ОСОБА_9 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину згідно висновку експерта № 1174 від 27.09.2014 року становить 2533,4 грамма.
Крім того, встановлено, що 20.09.2014 року близько 22:00 год.,знаходячись у домоволодінні, що разташоване по АДРЕСА_1 , знаходячись в стані алкогольного спяніння, маючи намір на незаконний збут наркотичних засобів ОСОБА_9 збув ОСОБА_10 гілку сухої рослини коноплі, яка зберігалася на горищі літньої кухні вищевказаного домоволодіння, чим вчинив незаконний збут наркотичних засобів.
Під час огляду домоволодіння, яке розташоване в АДРЕСА_1 , від 21.09.2014 року, працівниками міліції в рюкзаку належному ОСОБА_10 виявлено та вилучено паперовий згорток із вмістом подрібненої речовини зеленого кольору рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 1175 від 26.09.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуанною). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 6,556 грамма. Та подріблену речовину зеленого кольору рослинного походження в кишені рюкзаку, яку в ході огляду запаковано в окремий паперовий згорток та яка згідно висновку експерта № 1175 від 26.09.2014 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом (маріхуанною). Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,821 грамма, яку ОСОБА_10 незаконно зберігав для власного вживання без мети збуту. Загальна маса канабісу в перерахунку на суху речовину з обох пакунків становить 7,377 грамма.
В апеляційних скарах:
- захисник-адвокат просить скасувати вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року та винести ухвалу про закриття кримінального провадження відповідно до п.2 ч.1 ст.284 КК України за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Провести судове слідство в частині допиту ОСОБА_9 , слідчого ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_12 , та ОСОБА_13 , дослідження заяв про дозвіл на проведення огляду місця події та слідчого експерименту (а.с. 26,86), з призначенням по ним почеркознавчої експертизи, на вирішення якої поставити питання: Чи залишений запис в графі дати написання заяви ОСОБА_9 , ОСОБА_11 , чи іншою особою. Дослідити протокол огляду місця події (а.с.27-28), призначити по ньому технічну експертизу документів, на вирішення якої поставити питання щодо виконання слідчим дописувань після того як розписались учасники слідчої дії.

Вирок просить скасувати в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотного порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність вказаний вирок підлягає скасуванню з закриттям справи за відсутністю складу кримінального правопорушення.

Судом не дотримано вимог щодо кримінального провадження передбачених КПК України, ухвалено рішення всупереч об`єктивно з`ясованих обставин на підставі недопустимих доказів, мотивування замінено обґрунтуванням припущення про винність особи, знівельовано принципи верховенства права, недоторканність житла чи іншого володіння особи, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Так, всупереч встановленим вимогам ч.1 ст. 233 КПК України огляд домоволодіння проводився без згоди власниці ОСОБА_14 .

Будучи допитаним в якості свідка в рамках судового розгляду справи слідчий СВ Кіровоградського РВ ОСОБА_11 , умисно, знаходячись під присягою ввів суд в оману та зазначив, що огляд території домоволодіння, розташованого за вищевказаною адресою проводився з дозволу його власниці - ОСОБА_14 , яка до того ж супроводжувала працівників міліції в ході проведення огляду, однак заява про дозвіл на проведення огляду від ОСОБА_14 , у матеріалах справи відсутня, сама ж вона не вказана як учасниця слідчої дії, що порушує її права як власниці житла та іншого володіння, де проводився огляд місця події.

Будучи допитаною в якості свідка в судовому засіданні ОСОБА_14 , зазначила, що в ході проведення огляду місця події від 21-22 вересня 2014 року ОСОБА_15 , вказувала працівникам міліції де й що шукати. Вказана обставина вказує на безпосередню причетність ОСОБА_15 , до незаконного придбанні та зберігання наркотичних засобів, тобто злочину, за вчинення якого згодом незаконно засудили ОСОБА_9 . Будучи допитаною в ході судового розгляду справи ОСОБА_15 , зазначила, що саме вона вказувала працівникам міліції де шукати коноплю. Проте, попри фактичну участь у проведенні слідчої дії, та підозрілу обізнаність, щодо місць знаходження наркотичних засобів, ОСОБА_15 , не вказана у протоколі як його учасниця (рівно як і ОСОБА_14 ) Вказаним особам не роз`яснювались їх права та обов`язки як учасників проведення слідчої дії, будь-які їх підписи у протоколі відсутні. Зазначені дії умисно виконані слідчим з метою унеможливлення оскарження протиправних дій, шляхом фальсифікації матеріалів кримінального провадження, яке полягає у виведенні з нього справжнього злочинця, тобто ОСОБА_15 , та порушенні права на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , шляхом приховування джерела інформації, яка стала підставою для притягнення до відповідальності.

Відповідно до протоколу огляду місця події, наявного при матеріалах кримінального провадження (а.с. 27-28), слідча дія тривала з 23:15 год., 21.09.2014 року до 08:05 год., 22.09.2014 року. (тобто 8 годин 50 хвилин, з яких 6 годин 45 хвилин слідчої дії проводились у недопустимий для цього час), що є порушенням істотних умов проведення слідчих дій.

Відповідно до ч.7 ст.223 КПК України обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих, незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Згідно протоколу огляду місця події (а.с.27-28) при проведенні слідчої дії в якості понятих були залучені ОСОБА_13 (неіснуюча особа в кримінальному провадженні), та ОСОБА_12 . Будучи допитаними в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 , зазначив, що його було запрошено понятим біля 05:00 год., 22.09.2014 року, свідок же ОСОБА_13 , зазначила, що її було запрошено вранці, точного часу вона зазначити не змогла. (при тому, що огляд місця події розпочався 21.09.2014 року о 23:15 год.). При цьому ОСОБА_13 , зазначила, що власницею домоволодіння, яке оглядалось є ОСОБА_14 , а також те, що коли вона прийшла на місце огляду то побачила вибите вікно на кухні (саме те приміщення, в якому був виявлений пристрій для куріння конопель та наркотики у рюкзаку ОСОБА_10 ). Про зміст же протоколу складеного слідчим вона не знає, так як «не заглядала» до нього, тільки розписалась на вилученому. Про той факт, що поняті не ознайомлювались зі змістом протоколу огляду місця події може свідчити той факт, що ОСОБА_13 , розписалась у графі з анкетними даними особи, яка не залучалась до слідчої дії.

Таким чином запрошення понятих відбулось майже через 6 годин після незаконного проникнення працівників міліції на територію домоволодіння, належного ОСОБА_14 . Весь вказаний час працівники міліції без будь-якого фіксування своїх дій, користуючись непритомним станом ОСОБА_9 , та ОСОБА_10 , (перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння вони спали та не могли адекватно сприймати існуючу реальність) займались фальсифікацією речових доказів, які згодом були використані для доведення вини ОСОБА_9 .

Враховуючи вищевикладене варто також звернути увагу на виправлення дати та часу початку процесуальної дії зазначені на першій сторінці протоколу огляду місця події (а.с.27), які можна побачити навіть без допомоги спеціаліста. Вказаний факт унеможливлює встановлення дати та часу початку слідчої дії, що є грубим порушенням істотних умов проведення слідчих дій.

На думку апелянта незаконним є складання другого аркушу протоколу огляду місця події (а.с.28). Порушення вимог щодо проведення слідчих (розшукових) дій при проведенні огляду місця події від 21-22.09.2014 року, а саме складання протоколу, що не відповідає проведеній слідчій дії, проведення його у нічний час, без згоди власниці, та участі понятих, без роз`яснення прав та обов`язків особам, які беруть участь у проведенні слідчої дії, внесення до протоколу завідомо неправдивих відомостей щодо його учасників, дати та часу проведення, застосування технічних засобів, недотримання вимог щодо оформлення протоколу тягне за собою визнання вказаної слідчої дії незаконною, а всіх її матеріалів недопустимими доказами..

Протокол проведення слідчого експерименту від 30.09.2014 року з додатком (а.с.87-89) є також недопустимим доказом, так як складений з порушеннями, аналогічними порушенням які мали місце при складанні протоколу огляду місця події від 21-22.09.2014 року. Так, відповідно до ч.5 ст.240 КПК України слідчий експеримент, що проводиться в житлі чи іншому володінні особи, здійснюється лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє. Проте не зважаючи на фактичне знаходження власниці будинку ОСОБА_14 , на території домоволодіння, де проводилась слідча дія, що підтверджується наявним при матеріалах провадження відеозаписом (файл САМ 00260 час запису 00:56-00:59 хв.) слідчий ОСОБА_11 , знаючи, що у законний спосіб йому не вдасться отримати дозвіл власниці домоволодіння на проведення слідчої дії, без дозволу останньої, умисно ігноруючи її знаходження, провів на території її домоволодіння слідчий експеримент. Для узаконення протиправного проникнення на територію об`єкта приватної власності слідчий ОСОБА_11 , послався на заяву про дозвіл на проведення огляду заздалегідь написану під тиском ОСОБА_9 , який не мав права надавати такий дозвіл з вищеописаних причин. При цьому варто звернути увагу суду на той факт, що заяви на проведення огляду місця події (а.с. 26) та слідчого експерименту (а.с. 86) ідентичні за своїм змістом, з тією лише різницею, що у заяві на проведення слідчого експерименту після основного тексту зроблена відповідна дописка.

Відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту понятим не роз`яснялись їхні права і обов`язки згідно ст.ст. 11,13,15,223 КПК України, про що свідчить відсутність їх підписів у відповідній графі, із зазначенням вказаних статей, та підтверджується відеозаписом слідчої дії (файли САМ 00260 та САМ 00259).

Відповідно наявного при матеріалах кримінального провадження протоколу проведення слідчого експерименту (а.с.87-88) заздалегідь про застосування технічних засобів учасників процесуальної дії слідчий не повідомляв, так як у відповідній графі немає жодного підпису учасників слідчої дії. Про сам же факт застосування відео зйомки слідчий повідомляє в кінці проведення слідчої дії (файл САМ 00260 час запису 16:35-16:47 хв.). Вказаний факт вказує на порушення слідчим в ході проведення слідчої дії вимог ч. 2 ст. 107 КПК України. У протоколі проведення слідчого експерименту зазначено, що фіксація здійснюється за допомогою камери мобільного телефону «LG L7» на жорсткий носій. Відповідно до технічної документації мобільний телефон LG Optimus L7 має 4 ГБ вбудованої пам`яті та підтримує картки пам`яті формату microSD. До матеріалів же кримінального провадження в якості жорсткого носія із відеозаписом протоколу проведення слідчого експерименту долучено компакт-диск (а.с. 89), формат якого, як жорсткого носія інформації не підтримується мобільними телефонами. З вищевказаного можна зробити висновок, що мало місце копіювання відеозапису протоколу проведення слідчого експерименту з одного носія на інший, без відображення вказаної процедури у матеріалах провадження. Разом з тим, відповідно до ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо. Зазначений факт свідчить про фальсифікацію слідчим відеозапису проведеної слідчої дії.
Відповідно до п.2 ч. 5 ст.110 КПК України у мотивувальна частина постанови слідчого повинна містити відомості про зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. При винесенні постанов про призначення судово-хімічних експертиз від 23.09.2014 року (а.с. 43,49,55), на підставі яких були виконані судово-хімічні експертизи №1174 від 27.09.2014 року (а.с. 44-48), №1176 від 27.09.2014 року, (а.с. 50-54) та №1173 від 27.09.2014 року (а.с. 56-60), згодом покладені в основу обвинувального вироку, слідчий посилається на статті правового документу, який жодного відношення не має до Кримінального процесуального кодексу України, а саме «ст.ст. 75,196 УПК України». Навіть якщо припустити, що УПК це опечатка при друку абревіатури КПК, то залишається абсолютно не зрозумілим, яке відношення має ст. 75 КПК (Обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні) та ст. 196 КПК (Ухвала про застосування запобіжних заходів) до призначення та проведення експертиз. Враховуючи відсутність мотивувальної частини у вказаних постановах, висновки експертиз, отримані на їх підставі мають бути визнані судом як неналежні та недопустимими доказами. Умисно фальсифікуючи вказані матеріали кримінального провадження слідчий мав на меті порушити право на захист обвинуваченого ОСОБА_9 , при ознайомленні останнього з матеріалами кримінального провадження, шляхом унеможливлення подачі обвинуваченим обґрунтованих клопотань про визнання доказів недопустимими.
Згідно зі ст. 87 КПК України недопустимими є докази отримані внаслідок порушення права особи на захист. Так, 29.09.2014 року ОСОБА_9 оголошується про підозру у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК України (а.с.72-76). В цей же день в період часу з 17:05 год., до 17:50 год., слідчим проводиться допит підозрюваного ОСОБА_9 , про обставини вчиненого злочину (а.с. 77-78). Того ж дня, 29.09.2014 року слідчим приймається рішення про призначення ОСОБА_9 , судово-наркологічної експертизи, від якої останній тут же відмовляється (а.с. 80). Як вказує обвинувачений ОСОБА_9 , заяву-відмову від проходження наркологічної експертизи він написав під тиском слідчого разом із дозволами на проведення огляду місця події (а.с. 26,86). В цей же день, тобто 29.09.2014 року слідчий ОСОБА_11 , виносить постанову про доручення призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням з вимогою прибуття останнього 29.09.2014 року о 17:30 год. (а.с. 81).

Відповідно до доручення №1608 від 29.09.2014 року (а.с. 82) виданого Кіровоградським обласним центром з надання безоплатної вторинної правової допомоги постанова про доручення призначення адвоката для здійснення захисту за призначенням надійшла до них 29.09.2014 року о 17:05 год., тобто в момент початку допиту ОСОБА_9 , в якості підозрюваного. Таким чином слідчий отримав заяву ОСОБА_9 , про надання останньому захисника до початку допиту в якості підозрюваного, але умисно порушуючи право на захист підозрюваного ОСОБА_9 , провів допит останнього, та, скориставшись відсутністю адвоката примусив написати ряд вищевказаних заяв (а.с. 26,80,86).
Як пояснив в ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 , його покази рівно як і покази ОСОБА_10 , під тиском слідчого ОСОБА_11 , та прокурора ОСОБА_16 , неодноразово перероблялись. При цьому при погрозах ОСОБА_9 , обіцялось покарання пов`язане із реальним ув`язненням, а щодо ОСОБА_10 , застосовувались погрози повідомлення на роботу та місце навчання щодо факту виявлення у останнього наркотичних засобів, та як наслідок звільнення з роботи та відрахування з місця навчання. В період 22-29 вересня 2014 року ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_10 , майже кожного дня, без будь-якого процесуального оформлення, на вимогу слідчого приїздили до останнього де по кілька годин проводили у службовому кабінеті, при цьому постійно змінюючи дані раніше покази. Не витримавши тиску зі сторони слідчого та прокурора ОСОБА_9 , підписав протокол допиту наданий йому слідчим, після погодження з прокурором. Аналогічна ситуація була і з ОСОБА_10 .
При ухваленні вироку від 04.03.2015 року суд в якості одного з доказів винуватості ОСОБА_9 , послався на покази свідка ОСОБА_17 , начебто допитаного в судовому засіданні, проте вказана особа в судовому засіданні не допитувалась, будь-які відомості, щодо вказаної особи у матеріалах провадження відсутні.
Таким чином, при розгляді справи судом першої інстанції було допущено однобоке з`ясуванні обставин справи на користь сторони обвинувачення. Умисно ігнорувались доводи обвинуваченого та сторони захисту, свідки допитувались без повного з`ясування обставин вказаної справи. Суд не взяв до уваги винятково позитивні характеристики та стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_9 , необхідність постійно відвідувати лікаря, проходити обстеження та курси лікування, наявність другої групи інвалідності у зв`язку із захворюванням на туберкульоз, постановивши при цьому вирок, суворіший за той що прохав прокурор у судових дебатах.

Вказані факти свідчать про упередженість головуючого, його особисту зацікавленість у постановленні найсуворішого обвинувального вироку, що є грубим порушенням ЗУ «Про судоустрій та статус суддів».
Відповідно до ст. 89 КПК України такі докази як протокол огляду місця події від 21.09.2014 року-22.09.2014 року, висновки судово-хімічної експертизи №1174, №1176, №1173, одинадцять сухих гілок, зовні схожих, сорок одна гілка рослини, зовні схожої на рослину коноплі, запаковані по двом поліетиленовим мішкам, речовина, схожа на насіння коноплі, речовина рослинного походження мілко подрібнена, зеленого кольору із різким специфічним запахом, дві обрізані ПЕТ-пляшки, об`ємом 1,5 літри та 2,5 літри, саморобний муштук (пробка від пляшки із влаштованим в неї ковпаком із отворами) із слідами горіння та нашаруванням речовини коричневого кольору, одна рослина, зовні схожа на рослину коноплі, яку виявлено та вилучено за літньою кухнею на території вказаного домоволодіння, протоколи слідчого експерименту від 30.09.2014 року та відеозапис до нього є недопустимими.

Стороною обвинувачення не надано жодних належних і допустимих доказів, що підтверджують вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 , будь-яких кримінальних правопорушень, тому вказані обвинувачені підлягають виправданню в зв`язку з відсутністю в їх діях складу кримінальних правопорушень передбачених ст.ст. 307, 309 КК України.

- обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області скасувати і винести ухвалу про закриття кримінального провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення. Просить звільнити його з під варти в залі суду. Доводи апеляційної скарги є ідентичними апеляційній скарзі захисника-адвоката ОСОБА_8 .
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який в судовому засіданні частково підтримав апеляційні скарги зазначивши, що апеляційні вимоги підлягають задоволенню в частині скасування вироку суду, та вважає що кримінальне провадження необхідно направити для проведення нового судового розгляду; захисник-адвокат ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_9 , підтримали свої апеляційні скарги і просили їх задовольнити, дослідивши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч.1 ст.404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з твердженням зазначеним в апеляційних скаргах захисника, обвинуваченого та посилання прокурора про невідповідність показів свідків які зазначені у вироку суду технічній фіксації судового розгляду разом із журналом судового засідання. В оскаржуваному вироку містяться покази свідка ОСОБА_17 , який згідно журналу судового засідання не допитувався під час судового розгляду.

При дослідженні матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що 13.01.2015 року в судовому засіданні приймала участь прокурор прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_18 . Даний прокурор приймала участь у допиті свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_15 (а.с.154).

Судом І-ї інстанції допущено порушення вимог ст..344 КПК України, а саме при розгляді кримінального провадження відбулась заміна прокурора, учасникам судового розгляду не було роз`яснення право відводу до прокурора, а самому прокурору ОСОБА_18 не роз`яснений склад суду.

Згідно матеріалів кримінального провадження, а саме постанов про призначення групи прокурорів №0000921 від 22.09.2014 року, 30.09.2014 року до складу групи увійшли старший прокурор ОСОБА_16 та ОСОБА_19 .

В матеріалах кримінального провадження міститься постанова про призначення групи прокурорів, датована 02.02.2015 (а.с.161). В даній постанові зазначено, що у кримінальному провадженні №0000921 призначено групу прокурорів у складі старших прокурорів прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_16 , ОСОБА_18 та прокурора прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_20 .

З вищевикладеного вбачається, що прокурор прокуратури Кіровоградського району ОСОБА_18 13.01.2015 року не була процесуальним прокурором в кримінальному провадженні, та не мала повноважень для участі у судовому засіданні, а отже і допит свідків, який проводився в даному судовому засіданні проведений з порушенням вимог чинного кримінального процесуального законодавства без участі сторони обвинувачення, у відповідності до п.3 ч.2 ст.412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та за таких обставин судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів визнає істотними, які перешкодили суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а тому вирок районного суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Згідно п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

У зв`язку із скасуванням вироку суду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів не входить в обговорення питання доведеності чи недоведеності вини обвинуваченого, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими. Разом з тим, під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції слід ретельно перевірити доводи, які викладені як в апеляційних скаргах обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 та дати їм належну правову оцінку.

Керуючись ст.ст. 376,405, 407, 408, 412, 415, 419 КПК України колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника-адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 04.03.2015 року стосовно ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в тому ж суді в іншому складі суду.

Міру запобіжного заходу залишити тримання під вартою, продовживши її на 30 днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4