АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД М. КИЄВА
№11 - кп/796/751/2015 Головуючий першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 186 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
В и р о к
І м е н е м У к р а ї н и

14 травня 2015 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду м. Києва у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року, відносно обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 25.12.2007 року вироком Оболонського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, постановою Оболонського районного суду м. Києва від 26.12.2008 року направлено для відбуття призначеного вироком покарання, звільненого 16.09.2011 року на підставі п. «а» ст. 3 Закону України «Про амністію».

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а :

вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року обвинуваченого ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Цим же вироком суду обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально - виконавчої інспекції, повідомляти кримінально - виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи та періодично з`являтися на реєстрацію до кримінально-виконавчої інспекції.

Вирішено питання по речовим доказам.

За вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 18.09.2014 року знаходячись у квартирі АДРЕСА_2 , з метою повторного відкритого викрадення майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, зв`язав руки та ноги господарю зазначеної квартири - ОСОБА_11 , який на той час спав. Після цього, ОСОБА_10 продовжуючи свої дії, направленні на відкрите викрадення чужого майна, завдав ОСОБА_11 два удари рукою по обличчю та висловив вимогу стосовно передачі грошей. Побоюючись подальшого спричинення тілесних ушкоджень, ОСОБА_11 розповів ОСОБА_10 , де знаходяться кошти. У подальшому, ОСОБА_10 , реалізуючи свій умисел на повторне відкрите викрадення майна, поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого відкрито викрав належні ОСОБА_11 кошти у сумі 400 грн., які взяв з шафи, а також належний ОСОБА_12 телевізор марки «LED SATURN», вартістю 1 222 грн. Після вчиненого ОСОБА_10 з місця злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, 23.09.2014 року приблизно о 01 год. 00 хв. ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку № 46, що по вул. Вишгородській в м. Києві, помітили ОСОБА_13 . У цей час ОСОБА_7 з метою повторного відкритого викрадення майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підійшов до ОСОБА_13 та почав штовхати потерпілого в плечі, вимагаючи передати йому всі цінні речі. У цей час ОСОБА_10 , реалізуючи свій умисел на повторне відкрите викрадення чужого майна, з кишені куртки, в яку був одягнений ОСОБА_13 , повторно відкрито викрав належний потерпілому мобільний телефон марки «Nокіа 5230», вартістю 200 грн. та кошти у сумі 200 грн. Продовжуючи свої дії ОСОБА_7 , з метою повторного відкритого викрадення майна, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, продовжив штовхати ОСОБА_13 у плечі. Від поштовху в потерпілого ОСОБА_13 з плеча впала на землю сумка з чоловічою парасолькою, вартістю 170 грн., яку одразу ж повторно відкрито викрав ОСОБА_10 . У цей час ОСОБА_7 із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, повторно відкрито викрав належний ОСОБА_13 наручний годинник «Calvin Klein», вартістю 170 грн. Після вчиненого, ОСОБА_7 та ОСОБА_10 з місця злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

На зазначений вирок суду заступником прокурора м. Києва ОСОБА_6 подана апеляційна скарга лише щодо обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію дій останнього, просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17.02.2015 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та як наслідок невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказує, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 , хоч і врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, який раніше судимий, позитивно характеризується, не працює, обставину, що пом`якшує покарання згідно ст. 66 КК України щире каяття, проте, внаслідок формального підходу, суд дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства і незаконно та необґрунтовано застосував до останнього положення ст. 75 КК України.

Прокурор посилається на те, що призначене покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком є у будь-якому випадку більш м`яким покаранням порівняно з покаранням у виді позбавлення волі, відбування якого пов`язане з ізоляцією особи від суспільства.

На думку прокурора, суд першої інстанції фактично не надав належної і достатньої оцінки обставинам кримінального правопорушення, даним про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення аналогічного тяжкого злочину та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі. Однак, навіть після застосування такого суворого покарання, обвинувачений продовжив протиправну діяльність. Скоєння інкримінованого кримінального правопорушення повторно, на думку прокурора свідчить, про те, що обвинувачений ОСОБА_7 на шлях виправлення не став та належні висновки для себе не зробив.

Прокурор стверджує, що будь-яких даних, які об`єктивно вказують на можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в матеріалах провадження не існує.

Апеляційних скарг від інших учасників кримінального провадження не надходило.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення захисника та обвинуваченого, які, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, заперечували проти задоволення апеляційної скарги, та просили залишити її без задоволення, дослідивши дані про особу обвинуваченого, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, тому висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідно до ст. 404 КПК України колегією суддів не перевіряються.

За встановлених судом фактичних обставин справи, дії ОСОБА_7 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, і в апеляційній скарзі кваліфікація дій винного не оспорюється також.

Що стосується апеляційних доводів прокурора про безпідставне застосування до обвинуваченого положень, передбачених ст. 75 КК України та як наслідок м`якість призначеного покарання, то колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Призначене покарання за своїм видом та розміром повинно бути відповідним характеру вчинених дій, їх безпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Як вбачається з вироку суду, при призначенні покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, дані про особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, проживає у фактичних шлюбних відносинах та має на утриманні малолітню дитину. Врахував суд і обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання. Окрім того, судом враховано й прохання потерпілого щодо призначення ОСОБА_7 покарання.

З огляду на наведене, а також, враховуючи конкретні обставини справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції закону України про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено. При цьому, як вид так і розмір призначеного ОСОБА_7 покарання не оспорюється і в апеляційній скарзі прокурором.

Доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставне застосування судом положень ст. 75 КК України та необгрунтоване звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на думку колегії суддів є слушними.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Крім того, згідно абзацу 2 пункту 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України « Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24 жовтня 2003 року із змінами, внесеними згідно з постановою Пленуму Верховного Суду України № 8 від 12 червня 2009 року, рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався і, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без відбування покарання.

Адже, як вбачається з вироку, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд лише формально послався на те, що враховує особу винного та обставини справи.
Наведені посилання суду на думку колегії суддів, не є достатньою підставою для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі, адже судом не наведено ні конкретних даних про особу, ні інших обставин, які б давали суду підстави дійти висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання.

При цьому судом першої інстанції не враховано ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 у співучасті з іншою особою злочину, обставини, характер та мотиви його вчинення, а також дані щодо особи обвинуваченого.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 вчинив злочин, який за класифікацією є тяжким.

При цьому колегія суддів враховує і характер дій ОСОБА_7 , направлених на вилучення майна потерпілого, який діючи взаємоузгоджено з обвинуваченим ОСОБА_10 , першим почав вчиняти дії, направлені на викрадення майна потерпілого із застосуванням насильства, а саме, почав штовхати потерпілого і не припиняв такі дії до того моменту, поки обвинувачений ОСОБА_10 не забрав речі потерпілого. А після того, ОСОБА_7 забрав у потерпілого ще й годинник.

Крім того, ОСОБА_7 раніше судимий за скоєння аналогічного тяжкого корисного злочину, відбував покарання реально і після звільнення з місць позбавлення волі на підставі акту амністії, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, на що обґрунтовано посилається в апеляційній скарзі прокурор.

Інших даних, які б давали підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання в матеріалах провадження немає.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону, тому вирок суду першої інстанції на підставі п. 4 ч.1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, які не підлягали застосуванню не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з постановленням за правилами ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, з врахуванням конкретних обставин справи, колегія суддів вважає, що необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання в мінімальних межах санкції ч. 2 ст. 186 КК України з реальним його відбуванням.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

З а с у д и л а :

апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року, відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України скасувати в частині призначеного покарання із застосування ст. 75 КК України.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України - 4 роки позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

Відповідно до вимог ст. 72 КК України, зарахувати в строк відбування покарання час тримання ОСОБА_7 під вартою по даному кримінальному провадженні з 23 вересня 2014 року по 25 вересня 2014 року включно.

В решті вирок Оболонського районного суду м. Києва від 17 лютого 2015 року відносно ОСОБА_7 - залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

__________ _____________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4