Справа № 11- 660/2007 р. Головуючий
у 1 інстанції: Короїд Ю.М.
289 ч. З КК України Доповідач:
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20
вересня 2007 року колегія суддів
судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернігівської області в
складі:

головуючого - судді - Салая Г.А.

суддів - Осе дача М.М., Григор'євої В.Ф.

з участю прокурора - Щербака
О.В.

засудженого - ОСОБА_1

розглянула
у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальну справу за
апеляціями: засудженогоОСОБА_1, захисника ОСОБА_10. в інтересах
засудженого ОСОБА_1 та помічника прокурора Козелецького району на вирок
Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 червня 2007 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець с.Савин Козелецького

району Чернігівської області, громадянин України,

українець, з неповною середньою освітою, не

одружений, раніше судимий: 04.01.2001 року

Козелецьким районним судом Чернігівської області

за ст. 140 ч.2, 45 КК України до 1 року позбавлення

волі умовно з іспитовим строком на 1 рік, не

працюючий, мешканець АДРЕСА_1,

засуджений:

- за
ст. 289 ч.
З КК України
до 10 років
позбавлення волі з конфіскацією майна;

·
за
ст. 146 ч. З КК України до 6
років позбавлення волі;

·
за ст. 185 ч. 5
КК України до
7 років позбавлення
волі з конфіскацією майна.

На
підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового
складання покарань остаточно призначено ОСОБА_1покарання у вигляді 10 років 6
місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Питання
речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 81 КПК України.

ОСОБА_1
визнаний винним та засуджений за те, що в ніч на 2 вересня 2003 року за
попередньою змовою з ОСОБА_2, ОСОБА_3., ОСОБА_4., які засуджені за вчинення
даного злочину, знаходячись в стані алкогольного сп'яніння, прибув до
господарстваОСОБА_5, де обманним шляхом, використовуючи деякі атрибути
військової форми, проникли на територію подвір'я вказаного господарства.

Знаходячись
у дворі, ОСОБА_1 разом з ОСОБА_2, ОСОБА_3. та ОСОБА_4. почали бити
господаряОСОБА_5 та його брата ОСОБА_6., який в цей час також знаходився на
території господарства. Після цього, ОСОБА_6., який втратив свідомість, закрили
в погребі, двері якого заблокували дерев'яною колодою. Скориставшись тим, що
ОСОБА_6. був позбавлений волі, а ОСОБА_5 не міг здійснити опір злочинцям,
ОСОБА_2. та ОСОБА_4 шляхом вільного доступу проникли в будинок, де взяли ключі
запалення автомобіля ВАЗ-21011 д.н.з. НОМЕР_1, вартістю 4200 грн., який
належить ОСОБА_6 після чого ОСОБА_1, ОСОБА_4, ОСОБА_2. та ОСОБА_3.
помістилиОСОБА_5 у багажник вказаного автомобіля. ОСОБА_2. та ОСОБА_3. поїхали
автомобілем до лісу біля с.
Савин, де чекали останніх.

ОСОБА_1
та ОСОБА_4 в цей час пішли до будинку, де знайшли та привласнили гроші в сумі
19500 доларів СІЛА, що по курсу НБУ становить 103964 грн. 25 коп., 300 грн. та
мобільні телефони „Нокіа-3310", вартістю 350 грн., що належить ОСОБА_6 і
мобільний телефон „Нокіа-3110", вартістю 150 грн., що належить ОСОБА_5.
Після цього ОСОБА_1 та ОСОБА_4 пішли до вказаного лісу.

Автомобіль,
що належить ОСОБА_6, залишили в лісі, оскільки він вийшов з ладу по технічним
причинам, багажник відкрили. По дорозі в село ОСОБА_4 дав ОСОБА_2 гроші в сумі
300 доларів США, ОСОБА_3100
грн., 100 грн. отримала ОСОБА_7 та 50 грн. ОСОБА_8., ОСОБА_4 отримав 2500
доларів США, решта
залишилась у ОСОБА_1

В результаті
протиправних насильницьких дій з боку ОСОБА_1, ОСОБА_4., ОСОБА_2., ОСОБА_3
потерпілому Зибіну були заподіяні тяжкі
тілесні ушкодження, а
потерпілому ОСОБА_6 заподіяні
тілесні

ушкодження
середньої тяжкості.

В апеляціях:

Засуджений ОСОБА_1 просить вирок щодо нього скасувати, а
справу направити на додаткове розслідування, посилаючись на те, що мала місце
розбіжність у часі на момент скоєння злочину, факт дачі неправдивих свідчень
його співучасниками під час відтворення обстановки та обставин події, також
наявні неправдиві показання потерпілогоОСОБА_5 на досудовому слідстві про
причини та умови, що сприяли вчиненню злочину. А саме, що візит засудженого,
ОСОБА_2, ОСОБА_3 та інших був визваний намаганням припинити протиправні дії
щодоОСОБА_9 з боку потерпілогоОСОБА_5 Тому, автор апеляції наголошує на тому,
що ніякої попередньої змови не було. Крім того, на думку апелянта, судом не
взяті до уваги показання свідків, які свідчили на користь засудженого. ОСОБА_1
просить звернути увагу і на той факт, що саме ОСОБА_4 взяв гроші з будинку
потерпілого та роздавав їх.

Разом з тим, апелянт вважає, що суд не врахував обставини, що пом'якшують
покарання, такі як, його щире каяття та сприяння в розкритті злочину. ОСОБА_1
зазначає, що справа вже поверталася для додаткового розслідування, але воно
позитивних наслідків не принесло, так як було проведено не якісно та с порушенням
кримінально-процесуального закону. На його думку суд при постановленні вироку
порушив вимоги ст. 22, 66, 323 КПК України.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_10, який діє в
інтересах засудженого, подав апеляцію, в якій просить вирок суду змінити,
виправдати ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст.289ч.3, 185ч.5 КК
України та призначити покарання згідно ст.Ибч.3 КК України, а цивільний позов
залишити без задоволення, посилаючись на те, що у ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та
ОСОБА_3 не було на меті скоєння інкримінованих їм злочинів тому, що вони
приходили до господарства потерпілого для з'ясування питання, чи дійсно
потерпілий ОСОБА_5 зґвалтувавОСОБА_9, яка перед цим повідомила ОСОБА_4 , що її
зґвалтував ОСОБА_5

Апелянт також зазначає, що в ході судового засідання не знайшло свого
підтвердження те, що у ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була попередня
домовленість на заволодіння автомобілем ОСОБА_5. Так як, автомобілем заволоділи
безпосередньо ОСОБА_2 та ОСОБА_3. ІНФОРМАЦІЯ_1 відношення до цього не мав, а тому
його вина в цьому злочині не доведена.

Крім того,
апелянт стверджує, що судом не доведено факт умислу ОСОБА_1 на заволодіння
матеріальними цінностями, за попередньою змовою групою
осіб, це підтверджується, як
показаннями ОСОБА_4 та

ОСОБА_1, так
і свідками: ОСОБА_3, ОСОБА_2., ОСОБА_8., ОСОБА_7 На думку апелянта в діях
ОСОБА_4 вбачається ексцес виконання

злочину.

Помічник прокурора Козелецького району, не оспорюючи фактичних обставин
справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій ОСОБА_1, в апеляції
просить вирок суду змінити, посилаючись на неправильне застосування
кримінального закону, а саме: виключити з вироку посилання суду на обставину,
яка обтяжує покарання - вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Свої вимоги апелянт мотивує тим, що відповідно до вимог ст. 67 ч.4 КК України,
якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої
частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його
кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як
таку, що його обтяжує. Однак суд, в порушення вимог ст. 67 КК України визнав
обставину, яка обтяжує покарання, таку як вчинення злочину групою осіб за
попередньою змовою, тоді як дана обставина була врахована судом як ознака
злочину при кваліфікації вчинених ОСОБА_1 злочинів.

Заслухавши доповідача по справі, пояснення засудженого ОСОБА_1, який
підтримав свою апеляцію, апеляцію захисника і просив задовольнити їх з вказаних
в них підстав, думку прокурора, який просив апеляції засудженого та захисника
залишити без задоволення, а апеляцію помічника прокурора Козелецького району -
задовольнити, оскільки вона обгрунтована і вирок суду в цій частині змінити,
перевіривши матеріали справи та обговоривши викладені у апеляціях доводи,
колегія суддів дійшла висновку, що апеляція помічника прокурора Козелецького
району підлягає задоволенню, а засудженого та його захисника не підлягає
задоволенню з наступних підстав.

Як видно з матеріалів кримінальної справи, висновок про
доведеність винності ОСОБА_1 у незаконному заволодінні транспортним засобом,
позбавленні волі потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6, а також у крадіжці чужого майна в
особливо великих розмірах за вказаних у вироку кваліфікуючих ознак та
кваліфікацію його дій за ст.ст.289 ч.3, 146 ч.3, 185 ч.5 КК України суд зробив
на підставі досліджених в судовому засіданні і детально наведених у вироку
доказів, належно оцінених і є обґрунтованим.

Цей висновок
грунтується на показаннях потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6, які підтвердили, що їх
били підсудний та засуджені, які відбувають покарання за вказані злочини,
свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_11,ОСОБА_9, ОСОБА_12, ОСОБА_13., ОСОБА_14,
ОСОБА_15 про фактичні обставини справи, протоколах огляду місця події,
протоколах огляду, виявлення та вилучення, протоколах добровільної видачі,
протоколах відтворення обстановки і обставин подій, висновках судово-медичних
експертиз та показаннях самого засудженого, які узгоджуються між собою.

Так, показаннями потерпілогоОСОБА_5 підтверджується, що засуджений ОСОБА_1, ОСОБА_2.,
ОСОБА_3. та ОСОБА_4 били його та брата ОСОБА_6. Після чого йому наділи на
голову мішок та поклали до багажника автомобіля. Він чув як поїхав автомобіль.
Через деякий час автомобіль зупинився, відкрили багажник і наказали вилізати з багажника
через 5 хвилин. З його будинку зникли два мобільні телефони, гроші, що
знаходились в барсетці, в сумі 19 500 доларів США та 300 грн.

Показаннями потерпілого ОСОБА_6. підтверджується, що 01 вересня 2003 року
він відкрив хвіртку в будинку свого братаОСОБА_5. Зайшов молодий чоловік у військовій формі, представився
оперуповноваженим, оглянув його і пішов. Потім знову подзвонили у двері. До
хвіртки вийшов його брат ОСОБА_5, а він пішов за ним. Брат відкрив хвіртку,
після чого увірвались невідомі йому люди і почали бити його та брата. Він
втратив свідомість і більше нічого не пам'ятає.

Із показань свідкаОСОБА_9 вбачається, що вона разом з ОСОБА_4, ОСОБА_2 та
ОСОБА_5 вживали спиртні напої. Вона багато випила і її залишили спати в будинку
ОСОБА_5, ОСОБА_6. Потім наступного дня ОСОБА_5 відвіз її додому в село Булахів.

Показаннями свідка ОСОБА_8. підтверджується, що 01 вересня 2003 року він
вживав спиртні напої разом з ОСОБА_2, ОСОБА_1, ОСОБА_4., ОСОБА_3., ОСОБА_11,
ОСОБА_7 Потім ОСОБА_2, ОСОБА_4,ОСОБА_1, ОСОБА_3 пішли у двір будинкуОСОБА_5, а
вони залишилися біля двору ОСОБА_5. Через деякий час під'їхали до них ОСОБА_2
та ОСОБА_3 на автомобілі і вони поїхали до лісу. Потім туди прийшли ОСОБА_4 та
ОСОБА_1. Вони збирались покататись, але автомобіль не заводився.

Показаннями свідка ОСОБА_4., які він давав в ході досудового слідства
підтверджується, що ОСОБА_1 запропонував піти до братів ОСОБА_5, ОСОБА_6 і
забрати дівчину на ім'я ОСОБА_16,
але там останньої не було. Потім ОСОБА_1 вдруге запропонувавОСОБА_3піти до
господарства ОСОБА_5, ОСОБА_6 і коли вони відчинять двері, то ОСОБА_1 вдарить
ОСОБА_5, а ОСОБА_4 сказав, щоб той бив іншого брата, а потім вони на автомобілі
покатаються.

Із показань
свідка ОСОБА_3 вбачається, що засуджений ОСОБА_1 запропонував останньому одягнути
військову шинель і шапку, а потім піти до братів ОСОБА_5, ОСОБА_6 і
"розвести" на автомобіль. Всі погодились. Він зайшов у військовій
шинелі до ОСОБА_5, ОСОБА_6 і представився, що він уповноважений і щоб дали
горілки. Йому нічого не дали. Через деякий час він, ОСОБА_4,ОСОБА_1, ОСОБА_2
пішли знову до ОСОБА_5, ОСОБА_6. Коли їм відкрили двері, вони почали бити
ОСОБА_17, а потім ОСОБА_18 ОСОБА_5, ОСОБА_6. Після чого ОСОБА_17 засунули в
багажник

автомобіля,
а ОСОБА_18 - в погріб. Потім він та ОСОБА_2 сіли в автомобіль, забравши дівчат,
і поїхали до лісч, Потім до них прийшли ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4. Вони хотіли
покататись на автомобілі, але він зламався.

Показаннями свідка ОСОБА_2. підтверджується, що вони били
потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6. Потім він бачив як ОСОБА_1 сидів зверху на
ОСОБА_5, а ОСОБА_3 з ОСОБА_6держали ОСОБА_6 Вони з ОСОБА_4 зайшли в будинок,
знайшли там і взяли ключи від автомобіля. ОСОБА_1 та ОСОБА_6поклали в багажник
ОСОБА_5сказали виїзджати з двору, забирати дівчат і чекати біля лісу ОСОБА_1 та
ОСОБА_4. Через деякий час ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_4 прийшли до лісу. Він бачив у
ОСОБА_4 барсетку. ІНФОРМАЦІЯ_1 всіх попереджав, щоб ніхто нікому нічого не
розповідав.

Протоколом огляду місця події підтверджуються обставини
вчинених злочинів щодо потерпілих ОСОБА_5, ОСОБА_6.

Висновками судово-медичної експертизи від 17.09.03 року підтверджується, що
ОСОБА_5. були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а ОСОБА_6 - середньої
тяжкості тілесні ушкодження.

Доводи захисника про те, що у ОСОБА_1 не було умислу на заволодіння
матеріальними цінностіями за попередньою змовою групою осіб, спростовуються
доказами по справі.

Судом встановлено, що між засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2,
ОСОБА_3 та ОСОБА_4 була попередня змова на незаконне заволодіння транспортним
засобом - автомобілем з метою покататися. Після того, як заволоділи автомобілем
потерпілого, свідки ОСОБА_3 та ОСОБА_2 вказаним автомобілем поїхали до лісу, де
чекали засудженого ОСОБА_1 та свідка ОСОБА_4, останні обіцяли швидко прийти,
щоб кататися на автомобілі. Коли у дворі потерпілогоОСОБА_5 залишилися у двох:
засуджений ОСОБА_1 та ОСОБА_4, у них виникла попередня змова про крадіжку
матеріальних цінностей. Вони з цією метою проникли у будинок потерпілого, де
вчинили крадіжку грошей у сумі 19 500 доларів США, 300 грн. та мобільні телефони. Після чого, приєдналися до
ОСОБА_3 та ОСОБА_2.

З огляду на наведене колегія суддів не погоджується з
доводами апеляцій засудженого та захисника про відсутність у діях ОСОБА_1
складу злочинів, передбачених ст.ст. 289ч.3,185ч.5 КК України, що його
необхідно виправдати за вказаними статтями КК України. Також підстав для
направлення кримінальної справи на додаткове розслідування колегія суддів не
вбачає. Ніяких розбіжностей у часі вчинення злочинів судом не встановлено.

Покарання засудженому
ОСОБА_1судом призначене у відповідності з вимогами ст. 65 КК України в межах
санкцій статей 289 ч.3, 146ч.3, 185 ч.5 КК

України, за які його засуджено, з врахуванням ступеню тяжкості вчинених
злочинів, даних про особу засудженого: сукупністю обставин, що його
характеризують, судом не було встановлено обставин, що пом'якшують покарання,
за наявності обставин, що обтяжують покарання: вчинення злочину групою осіб за
попередньою змовою та вчинення злочину особою, яка перебувала в стані
алкогольного сп"яніння. Проте, в порушення вимог ст.67ч.4 КК України, суд
помилкого визнав кваліфікуючу ознаку ст.ст.289ч.3, 146ч.3, 185ч.5 КК України -
вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою обставиною, що обтяжує його
покарання. Тому вирок в цій частині належить змінити, необхідно виключити з
його мотивувальної частини посилання суду на обтяжуючу покарання обставину -
вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.Така зміна не є підставою
для пом'якшення призначеного засудженому покарання.

Крім того, колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість
посилання суду у вступній частині вироку про те, що ОСОБА_1 є раніше судимою
особою відповідно до вироку Козелецького районного суду від 04 січня 2001 року.
Враховуючи , що ОСОБА_1 засуджувався за вказаним вироком до покарання у виді
позбавлення волі на строк 1 рік умовно з іспитовим строком на 1 рік, то ця
судимість відповідно до ст.89 ч.1 п.1 КК України є погашеною, в зв'язку з чим
зазначене посилання суду у вступній частині підлягає виключенню.

У судовому засіданні не встановлено таких порущень кримінально
-процесуального закону, які б були підставою для скасування вироку.

Колегія суддів вважає, що суд обгрунтовано задовольнив цивільний позов
потерпілогоОСОБА_5 частково на відшкодування матеріальної шкоди, що
підтверджено доказами у справі. Також обгрунтовано стягнуто з засудженого на
користь потерпілогоОСОБА_5 10 000 грн. на відшкодування матеріальної шкоди,
оскільки суд врахував характер та обсяг фізичних страждань, яких зазнав
потерпілий, характер немайнових втрат, стан здоров'я потерпілого, тяжкість
вимушених змін у його життєвих стосунках.

З урахуванням наведеного, підстав для скасування вироку щодо ОСОБА_1 і
направлення справи на додаткове розслідування або виправдання останнього за
ст.ст. 289ч.3, 185ч.5 КК України, пом'якшення покарання засудженому, колегія
суддів не вбачає.

Керуючись ст.
ст. 365, 366, 379 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляції засудженогоОСОБА_1, захисника ОСОБА_2. в
інтересах засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Апеляцію
помічника прокурора Козелецького району задовольнити.

Вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 20 червня 2007
року щодоОСОБА_1 змінити.

Виключити з вступної частини вироку посилання суду про судимістьОСОБА_1 за
вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 04 січня 2001
року.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду
на обставину, яка обтяжує покарання: вчинення злочину групою осіб за
попередньою змовою.

В решті цей
вирок залишити без зміни.