Ухвала

іменем україни

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у складі:

головуючого - судді ОСОБА_7
суддів ОСОБА_8, ОСОБА_9.,
за участю прокурора захисника засудженої ОСОБА_10 ОСОБА_11., ОСОБА_6,
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 26 травня 2015 року кримінальну справу за касаційними скаргами засудженої ОСОБА_6 та її захисників адвокатів ОСОБА_11. та ОСОБА_12. на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 серпня 2014 року.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2014 року

ОСОБА_6,

ІНФОРМАЦІЯ_1,

громадянку України, раніше не судиму,

засуджено за:

- ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік;

- ч. 3 ст. 362 КК України на 4 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями строком на 1 рік.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання - 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна, з позбавленням права обіймати організаційно - розпорядчі і адміністративно - господарські посади строком на 1 рік,.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки та покладенням на неї певних обов'язків.

Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ТОВ «Імпульс-Миколаїв ДК» на відшкодування матеріальної шкоди 325792,35 гривень та на відшкодування витрат на проведення експертиз 8840 гривень.

Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до вимог ст.ст. 81, 93 КПК України 1960 року.

Ухвалою Апеляційного суду Миколаївської області від 15 серпня 2014 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнана винною у тому, що вона, в період часу з 27 квітня по 11 грудня 2007 року, працюючи на посаді головного бухгалтера в TOB «Імпульс-Миколаїв Дистриб'юторська компанія»( далі TOB «Імпульс-Миколаїв»), умисно, з корисливих мотивів, шляхом зловживання своїм службовим становищем, вчинила розкрадання грошових коштів в сумі 325792,35 гривень.

Так, ОСОБА_6, шляхом перекручення бухгалтерського обліку підприємства, а саме заниження у звітних документах вартості та кількості фактично реалізованих товарів, і порушеннями, пов'язаними з порядком проведення розрахунків, присвоювала грошові кошти отримані в результаті різниці між кількістю фактично реалізованої продукції і відображеної в електронному обліку.

В порушення посадової інструкції, Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», шляхом зловживання своїм службовим становищем, ОСОБА_6 дзвонила клієнту TOB «Імпульс-Миколаїв» і під виглядом виробничої необхідності пропонувала привезти готівкові кошти в бухгалтерію підприємства в якості оплати за товар. З метою заволодіння грошовими коштами, а також приховування таких фактів, ОСОБА_6, отримавши від клієнта грошові кошти в повному обсязі, вносила зміни в електронну видаткову накладну, яка міститься в бухгалтерській програмі «1С:Підприємства», шляхом зміни інформації за окремими найменуваннями товару, що знижувало загальну суму, необхідну для оплати. Потім, ОСОБА_6 заволодівала коштами підприємства, привласнюючи собі різницю між реально переданої клієнтом сумою і сумою, яка вказувалася в зміненій видаткової накладної. Частину грошових коштів ОСОБА_6 вносила через відділення банку на розрахунковий рахунок TOB «Імпульс-Миколаїв», вказуючи на підставі платежу номер зміненої видаткової накладної із заниженою вартістю відвантаженого товару. При цьому внесена сума грошових коштів дорівнювала сумі, зазначеній у зміненій видатковій накладній.

Таким чином, в період часу з 22 серпня 2007 року по 17 січня 2008 року ОСОБА_6 умисно, з метою приховування фактів заволодіння грошовими коштами підприємства TOB «Імпульс-Миколаїв» в особливо великих розмірах, маючи право доступу до автоматизованої системи по обробці інформації, пов'язаної з веденням бухгалтерського обліку на підприємстві, повторно, здійснювала несанкціоновані зміни інформації. Зазначені зміни інформації ОСОБА_6 вносила в автоматизований програмний комплекс «1С:Підприємство» без санкції керівника підприємства і без наявності оформленої належним чином первинної бухгалтерської документації.

В результаті несанкціонованої зміни ОСОБА_6 інформації в програмному комплексі «1С:Підприємство», відбувалося викривлення фінансової звітності підприємства TOB «Імпульс-Миколаїв», що дозволило приховати факт заволодіння грошовими коштами в особливо великих розмірах.

На підставі банківських виписок в бухгалтерії проводилося рознесення зарахованих грошових коштів за зміненими видатковими накладними в бухгалтерській програмі «1С:Підприємство», що дозволяло приховувати незаконне заволодіння грошовими коштами, які належать підприємству. З метою приховання злочину, ОСОБА_6 знищувала оригінали видаткових накладних з підписом клієнта.

У такий спосіб ОСОБА_6 вчинила 9 епізодів розкрадання, а саме: отримавши від клієнта ТОВ «Імпульс-Миколаїв» грошові кошти: 29.06.2007р. по видатковій накладній № на суму 933919,26 грн.; 11.08.2007р. по видатковій накладній № 9 на суму 177443,96 грн.; 14.09.2007р. по видатковій накладній № на суму 111215,05 грн.; 18.09.2007р. по видатковій накладній № на суму 116829,47.; 09.10.2007р. по видатковій накладній № на суму 57427,11 грн.; 12.10.2007р. по видатковій накладній № на суму 53459,68 грн.; 11.12.2007р. по видатковій накладній № на суму 55804,31 грн. ОСОБА_6 на розрахунковий рахунок TOB «Імпульс-Миколаїв» вносила частково, використавши доступ до програми «1С: Підприємство» внесла зміни в електронний варіант вказаних накладних, видаливши деякі найменування товару на суму його вартості, заволодівши рештою коштами за вказаними накладними. А грошима, отриманими 27.04.2007р. по видатковій накладній № на суму 49053,08грн. заволоділа в повному розмірі.

Згідно висновку судово-бухгалтерської експертизи № 141 від 01.09.2008р. загальна сума заподіяного TOB «Імпульс-Миколаїв» збитку становить 325792,35 грн.

У касаційних скаргах захисників засудженої - адвокатів ОСОБА_11. та ОСОБА_12., які є однаковими за своїм змістом, суттю та вимогами порушується питання про скасування судових рішень та направлення справи на новий судовий розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально - процесуального закону. Заперечуючи правильність оцінки доказів та встановлення фактичних обставин справи, захисники стверджують про недоведеність винуватості у вчиненні засудженою зазначених злочинів. На обґрунтування своїх вимог посилаються на те, що досудове та судове слідство проведено не повно та не об'єктивно, не досліджені всі обставини справи, які мають суттєве значення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вважають, що судом порушено вимоги ст. ст. 323, 334 КПК України, оскільки суд належним чином не обґрунтував вирок, а докази, на які посилаються суди, здобуті із порушенням встановленого законом порядку і є недопустимими. Одночасно посилаються на те, що ОСОБА_6 не є суб'єктом злочину за ст. 191 КК України, а сам злочин, враховуючи кількість епізодів, не розмежовано та не зазначено чи є він продовжуваним, чи має кваліфікуватись як повторність. Крім того, зазначають, що під час судового розгляду справи було порушено право засудженої на захист, оскільки в судовому засіданні місцевого суду 16 квітня 2014 року був відсутній захисник, а апеляційний розгляд взагалі було проведено без участі захисника. Наголошують про застосування до засудженої недозволених методів слідства під час досудового розслідування справи. Вважають, що на вказані порушення апеляційний суд не зважив й ухвалив рішення, яке не відповідає вимогам ст. 377 КПК 1960 року.

У касаційній скарзі засуджена ОСОБА_6 порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та направлення справи на новий апеляційний розгляд у зв'язку з неправильним застосуванням кримінального закону та істотним порушенням кримінально - процесуального закону. Посилається на те, що апеляційний суд не перевірив належним чином правильність правової оцінки обставин, встановлених місцевим судом. Вважає, що вона не може бути притягнута до відповідальності за ст. 191 КК України, оскільки не є суб'єктом вчинення цього злочину. Крім того, вказує на те, що судом окремі епізоди вчинення злочину кваліфіковані як продовжуваний злочин, а не окремо за кожен із злочинів. Одночасно вважає, що дії, які були визнані судом злочином у сфері використання автоматизованих систем та комп'ютерних мереж, не охоплюються ст. 362 КК України. Також, вказує на те, що головуюча-суддя в порушення вимог ст. 322 КПК України 1960 року, перебуваючи у нарадчій кімнаті, розглядала інші справи.

У запереченнях на касаційні скарги представник ТОВ «Імпульс-Миколаїв ДК» просить залишити судові рішення без зміни, а касаційні скарги засудженої та її захисників, без задоволення, як безпідставні.

Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженої та її захисника на підтримання касаційних скарг, думку прокурора, який заперечував проти задоволення касаційних скарг, перевіривши матеріали справи та обговоривши наведені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Відповідно до ст. 398 КПК 1960 року, касаційний суд вправі скасувати або змінити вирок, ухвалу у разі виявлення: істотного порушення вимог кримінально-процесуального закону; неправильного застосування кримінального закону; невідповідності призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, однак не вправі втручатись у судові рішення на підставах однобічності або неповноти слідства, чи невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи. Отже, суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень щодо неповноти й однобічності слідства, а також невідповідності висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Переглядаючи справу, суд виходить із фактичних обставин, установлених у вироку.

Із змісту касаційних скарг убачається, що засуджена та її захисники, в тому числі, посилаються на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, визначення яких дано у статтях 368 та 369 КПК України, просять доказам по справі дати іншу оцінку, ніж її дали суди першої і апеляційної інстанцій, тоді як перевірка цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесена.

Разом з тим, перевіркою матеріалів справи встановлено, що висновки суду про винність засудженої у вчиненні злочинів за обставин, встановлених судом і детально викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового слідства та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. ст. 332-335 КПК України 1960 року, є законним та вмотивованим.

Висновок про доведеність винуватості ОСОБА_6, ґрунтується на підставі показань свідків про обставини вчинення засудженою злочинів, які вони давали на досудовому слідстві та в судовому засіданні, та які є послідовними і такими, що узгоджуються між собою, а також на підставі відповідних висновків проведених експертиз у тому числі і судово-бухгалтерської експертизи № 141 від 01.09.2008р., згідно якої грошові кошти за товарно-матеріальні цінності, відвантажені за накладними № від 27.04.2007р., № від 29.06.07р., №9 від 11.08.07р., №5 від 14.09.07р., №2 від 18.09.07р., №0 від 09.10.07р., №0 від 12.10.07р., №0 від 11.12.07р., за період з 21.04.07р. по 01.01.08р. за даними бухгалтерського обліку ТОВ «Імпульс-Миколаїв» у повному обсязі не надійшли. Вартість несплаченого товару складає 325821,30грн. Вартість товару, фактично відвантаженого за цими накладними не відповідає електронним версіям цих накладних; розбіжність по кожній накладній складає недоплачену суму за відвантажений товар, за виключенням накладної від 11.12.07р. №0 по якій розбіжність менше недоплаченої суми. Загальна сума розбіжності у вартості товару по електронним накладним в порівнянні з їх оригіналами становить 325792,35 грн. та інших доказів по справі.

Дії ОСОБА_6 кваліфіковані вірно за ст. 191 КК України як заволодіння майном, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем та за ст. 362 КК України, як несанкціонована зміна інформації, яка обробляється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинена особою, яка має право доступу до неї.

Оцінка усіх зібраних по справі доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності для постановлення вироку. В основу обвинувального вироку судом покладені виключно ті докази, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Посилання в касаційних скаргах на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 323, 324, 334 КПК 1960 року, є безпідставними.

Відповідно до ч. 1 ст. 334 КПК України у мотивувальній частині обвинувального вироку має бути викладено формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів злочину та наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду.

Всупереч доводам в касаційних скаргах, зі змісту вироку вбачається, що суд, відповідно до вимог названої норми закону, у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, з достатньою конкретизацією встановив та зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, мотиви його вчинення, зазначив дії і роль засудженої. Крім того, вказані обставини було перевірено й апеляційним судом при розгляді апеляцій на вирок місцевого суду. Будь-яких порушень кримінально-процесуального закону, а саме вимог ст. 334 КПК 1960 року, апеляційним судом не встановлено, а стосовно доводів, аналогічних викладеним у касаційній скарзі, наведено відповідні мотиви їх необґрунтованості.

Крім того, об'єктивність оцінки наведених у вироку доказів, на що зверталась увага у апеляційних скаргах, було перевірено апеляційним судом, який з наведенням мотивів спростування, визнав їх неспроможними.

Таким чином, вивченням матеріалів справи не виявлено таких порушень вимог кримінально-процесуального закону під час збирання доказів у справі, які б викликали сумнів у їх достовірності, наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності.

За таких обставин посилання у касаційних скаргах на те, що судове слідство проведено неповно та однобічно, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, не можна визнати обґрунтованими.

Одночасно не ґрунтуються на матеріалах справи доводи скарг щодо того, що ОСОБА_6 на є суб'єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК України, оскільки не виконувала функцій службової особи.

У Загальній частині КК подається визначення службової особи, яке має загальний характер, тобто стосується усіх статей Особливої частини КК, за винятком тих, для яких закон про кримінальну відповідальність передбачає окреме визначення (статті 364, 365, 368, 3682 , 369 КК). Це визначення наведене у частині третій статті 18 КК, згідно з якою службовими особами є особи, які, з-поміж іншого, обіймають на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій. Таке визначення службової особи стосується усіх організаційно-правових утворень незалежно від форм власності. Із цього випливає, що для вжитого в конкретній статті Особливої частини КК поняття «службова особа», щодо якого немає окремого визначення, використовується те, яке міститься у загальній нормі (частина третя статті 18 КК). Це визначення однаковою мірою стосується поняття «службова особа», яке застосоване у нормі, передбаченій статтею 191 КК.

Визначення, наведене в пункті 1 Примітки до ст. 364 КК України, на яке посилаються засуджена та захисники у скаргах, поширюється лише на службових осіб державних підприємств, установ, організацій і службових осіб юридичних осіб приватного права не стосується.

У кримінальній справі щодо ОСОБА_6 встановлено, що засуджена, як головний бухгалтер підприємства, тобто як службова особа юридичної особи приватного права, із використанням повноважень обійманої нею посади, шляхом перекручення бухгалтерського обліку, присвоювала грошові кошти.

Як встановлено на підставі зібраних у справі доказів, зокрема, статуту, наказів, посадової інструкції, штатного розпису, ОСОБА_6 обіймала в TOB «Імпульс-Миколаїв Дистриб'юторська компанія» ‒ юридичній особі приватного права, посаду головного бухгалтера та була наділена повноваженнями з виконання організаційно-розпорядчих і адміністративно-господарських обов'язків, визначення яких роз'яснено Пленумом Верховного Суду України в постанові «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 р. № 5, тобто мала статус службової особи.

Не заслуговують на увагу й доводи про те, що діяння, вчинені ОСОБА_6, не можуть кваліфікуватися за ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки вчинялися вони повторно.

Так, відповідно до частини 2 статті 32 КК України продовжуваний злочин - це злочин, який складається з двох або більше тотожних діянь, об'єднаних єдиним злочинним наміром. Продовжуваний злочин починається вчиненням першого і закінчується вчиненням останнього з тотожних злочинних діянь, які складають цей злочин.

Об'єднання тотожних діянь єдиним злочинним наміром означає, що до вчинення першого з низки тотожних діянь особа усвідомлює, що для реалізації її злочинного наміру необхідно вчинити декілька таких діянь, кожне з яких спрямовано на реалізацію цього наміру. Такі діяння не утворюють повторності, оскільки кожне з них стає елементом одиничного (єдиного) злочину і окремим (самостійним) злочином щодо будь-якого іншого з цих діянь бути не може. Якщо склад злочину, визнаного продовжуваним, передбачає певні кількісні показники, які впливають на його кваліфікацію (розмір викраденого майна, розмір заподіяної шкоди тощо), то при його кваліфікації враховується загальна сума таких показників, пов'язаних з кожним із вчинених особою діянь, що утворюють продовжуваний злочин, і при визначенні їх розміру необхідно

виходити з кількості неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

вирахуваних за кожен період вчинення продовжуваного злочину

окремо.

Таким чином, характер, однаковий спосіб вчинення злочинних дій засудженою, які мали місце протягом встановленого періоду підтверджує висновки суду про те, що в діях ОСОБА_6 наявний склад злочину, передбачений саме ч.5 ст. 191 КК України.

Не заслуговують на увагу й доводи захисників про порушення права засудженої на захист. Вивченням матеріалів справи встановлено, що пояснення на досудовому слідстві ОСОБА_6 давала у присутності захисників, будь-яких скарг на дії працівників органів досудового слідства під час ведення слідства не надходило ані від самої засудженої ані від її захисників.

Під час розгляду справи як місцевому в суді, так й в апеляційному ОСОБА_6 давала пояснення добровільно, жодних заяв про застосування будь-якого тиску на досудовому слідстві не заявляла, про що відображено в протоколі судового засідання зауваження на який не подавалися. Захисники були залучені до участі в справі для захисту прав ОСОБА_6 з моменту порушення кримінальної справи.

Не ґрунтуються на матеріалах справи й доводи захисників про те, що засуджена була не забезпечена захисником в судовому засіданні місцевого суду 16 квітня 2014 року та під час апеляційного розгляду справи.

Як убачається, в судовому засіданні 10 квітня 2014 року (т. 6 а.с. 121-127) після виступу в судових дебатах учасників процесу, в тому числі й захисників, було оголошено перерву для підготовки ОСОБА_6 для останнього слова.

В судовому засіданні 16 квітня 2014 року, засудженій було надано право звернутися з останнім словом ( т. 6. а. с 127), чим ОСОБА_6 скористалася в повній мірі. Відсутність захисника на цій стадії процесу жодним чином не порушує права засудженої на захист.

Крім того, як убачається з ухвали апеляційного суду та протоколу судового засідання, під час розгляду справи в апеляційному порядку, засуджена та її захисник Цвєткова Ю.В. були присутніми в судовому засіданні та надавали пояснення з приводу апеляційних скарг.

Для перевірки доводів касаційної скарги засудженої про розгляд головуючою у даній справі під час перебування у нарадчій кімнаті інших справ, справа направлялась для службової перевірки голові Апеляційного суду Миколаївської області.

Проведено перевірку наявності фактів наведених в касаційній скарзі засудженої, які свого підтвердження не знайшли. Такий висновок комісії підтверджується надісланими до ВССУ матеріалами службової перевірки, які містять пояснення працівників суду, копії судових рішень, журналів судових засідань та інших документів.

Таким чином, порушень норм КПК України в діях судді місцевого суду, при постановленні вироку суду щодо ОСОБА_6, а саме порушення вимог ст. 322 КПК України 1960 року, не вбачається.

Цивільний позов вирішено правильно, а тому підстав для скасування або зміни постановлених судових рішень у цій частині також не вбачається.

Не заслуговують на увагу й доводи захисника про порушення апеляційним судом вимог ст. 377 КПК 1960 року.

Так, ухвала апеляційного суду це рішення суду стосовно законності та обґрунтованості судового рішення, що перевіряється в апеляційному порядку. Вона повинна бути законною та обґрунтованою. Окрім додержання інших, передбачених ст. 377 КПК України, вимог, в ухвалі слід проаналізувати і співставити з наявними у справі та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляції, і дати на кожен з них вичерпну відповідь, пославшись на відповідний матеріальний чи кримінальний закон. У разі залишення вироку без зміни в ухвалі необхідно докладно викласти мотиви й підстави відхилення апеляції, а також докази, що спростовують наведені в останній доводи. Усі зазначені в апеляційній скарзі доводи мають бути ретельно вивчені, та проаналізовані, щоб жоден з них не залишився без відповіді в апеляційній ухвалі.

Під час розгляду справи в порядку апеляційного провадження суд, дотримавшись положень глав 29, 30 КПК 1960 року, ретельно перевірив усі доводи, викладені в апеляціях засудженої та її захисника, належним чином проаналізував їх й мотивовано відмовив у їх задоволенні, із зазначенням в ухвалі доказів, якими вони спростовуються, розкривши та проаналізувавши їх зміст, з наведенням докладних мотивів прийнятого рішення.

Порушень визначеного процесуальним законом порядку збирання і подання фактичних даних, на підставі яких суд установив наявність суспільно небезпечного діяння та винність у ньому засудженої ОСОБА_6, колегія суддів під час перевірки справи не виявила.

Таким чином, доводи касаційної скарги про те, що апеляційний суд не перевірив усіх обставин справи в їх сукупності та не навів належної оцінки дослідженим по справі доказам, є необґрунтованими, оскільки зміст ухвали апеляційного суду відповідає вимогам ст. 377 КПК України 1960 року, в ній повно викладені всі підстави, через які апеляції захисника засудженої та прокурора визнано необґрунтованими.

Згідно ст. 395 КПК України 1960 року суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

Так, у частині 3 ст. 362 КК України сформульовано матеріальний склад злочину, при вчиненні якого несанкціоновані дії з інформацією заподіюють тяжкі наслідки.

Для інкримінування особі спричинення її діями певних наслідків необхідна наявність прямого, безпосереднього, а не опосередкованого причинного зв'язку між її діями і певними наслідками.

Отже, для ставлення у вину особі, що вчинила несанкціоновані дії з інформацією, спричинення її діями тяжких наслідків необхідно, щоб такі дії знаходилися у прямому причинно-наслідковому зв'язку з діями, зазначеними у диспозиції частини 1 ст. 362 КК України.

Як встановлено у справі, внесення ОСОБА_6 змін в електронні видаткові накладні, які містилися в бухгалтерській програмі «1С:Підприємства», шляхом зміни інформації за окремими найменуваннями товару, що знижувало загальну суму, було способом вчинення нею, як службовою особою юридичної особи приватного права привласнення чужого майна.

Настання тяжких наслідків полягало у заволодінні ОСОБА_6 грошовими коштами TOB «Імпульс-Миколаїв» на загальну суму 325792,35 грн шляхом зловживання своїм службовим становищем, а не в результаті несанкціонованої зміни нею інформації в програмному комплексі «1С:Підприємство».

Кваліфікувавши дії ОСОБА_6 за цією ж самою ознакою ще й за ч. 3 ст. 362 КК України, суди порушили закріплений у частині 3 ст. 2 КК України принцип, згідно з яким ніхто не може бути притягнений до кримінальної відповідальності за той самий злочини більше одного разу.

З цих же підстав, підлягає виключенню з обвинувачення й кваліфікуюча ознака складу злочину, передбачена ч. 3 ст. 362 КК України, як повторність, оскільки вчинення засудженою об'єктивної сторони вказаного злочину було способом для заволодіння грошима підприємства, тобто вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України.

Виходячи з наведеного, дії ОСОБА_6, які виразились у несанкціонованих діях з інформацією в програмному комплексі «1С:Підприємство», підлягають перекваліфікації з ч. 3 ст. 362 КК України на ч. 1 ст. ст. 362 КК України.

Відповідно до положень ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули визначені строки, які залежать від категорії тяжкості вчиненого злочину.

Відповідно до ч. 2 ст. 11-1 КПК України суд у судовому засіданні, за наявності підстав, передбачених частиною першою ст. 49 КК України, закриває кримінальну справу у зв'язку із закінченням строків давності у випадках, коли справа надійшла до суду з обвинувальним висновком.

У разі, якщо особа не визнає себе винною та заперечує проти звільнення від кримінальної відповідальності у зв'язку із закінченням строків давності, вона, згідно з ч. 5 ст. 74 КК України, може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 КК України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 КК, у разі вчинення особою злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі, вона звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до набрання вироком законної сили минуло два роки.

Як убачається із матеріалів справи, злочин, передбачений ч. 1 ст. 362 КК України, який згідно ст. 12 КК, віднесений до злочину невеликої тяжкості, був вчинений засудженою період часу з 27 квітня по 11 грудня 2007 року, а тому закінчився строк давності притягнення засудженої до кримінальної відповідальності за вказаним законом.

Свою винуватість у вчиненні злочинів ОСОБА_6 не визнала у повному обсязі.

Таким чином, ОСОБА_6, в частині її засудження за ч. 1 ст. 362 КК України, підлягає звільненню від відбування покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що покарання, призначене ОСОБА_6, є справедливим, необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нею нових злочинів. Воно відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст. 65 КК України.

Керуючись ст. ст. 394-396 КПК 1960 р, пунктами 11, 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК, колегія суддів

у х в а л и л а:

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_6 та її захисників адвокатів ОСОБА_11. та ОСОБА_12. залишити без задоволення.

В порядку ст. 395 КПК України 1960 року вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 13 травня 2014 року та ухвалу Апеляційного суду Миколаївської області від 15 серпня 2014 року щодо ОСОБА_6 змінити.

Дії ОСОБА_6 перекваліфікувати з ч. 3 ст. 362 КК України на ч. 1 ст. 362 КК України та призначити їй за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 600 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 10200 гривень.

На підставі ст. 49 КК України та згідно з ч. 5 ст. 74 КК України у зв'язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання.

Вважати ОСОБА_6 засудженою за ч. 5 ст. 191 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з організаційно - розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями строком на 1 рік без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки.

Згідно ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти про зміну місця проживання, періодично з'являтись для реєстрації.

Виключити з судових рішень посилання суду про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів.

С у д д і:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9.