Номер провадження: 11-кп/785/121/15
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.01.2015 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Одеської області в складі:

Головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

засудженого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі кримінальне провадження № 0000002 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах засудженого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2014 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Курчичі Мглинського району Брянської області, громадянин України, росіянин, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 , до арешту працював приватним підприємцем, зареєстрований та проживав за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст.115 ч.1, 263 ч.1 КК України з призначенням покарання:

- за ст. 115 ч.1 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- за ст. 263 ч.1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_7 утримується під вартою з 10 вересня 2012 року.

В С Т А Н О В И Л А :
Зазначеним вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

В 1996 році, більш точну дату та час в ході досудового та судового слідства встановити не надалось можливим, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку АДРЕСА_2 , у невстановленої в ході досудового та судового слідства особи, незаконно без отримання передбаченого законом дозволу, придбав револьвер марки Наган № ОР/371, який переніс до свого місця проживання, а саме до квартири АДРЕСА_3 , де продовжував його незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

В ніч на 09.09.2012 року близько 03 години 00 хвилин, знаходячись біля приміщення бару Алькор, розташованого по вул. Дніпропетровська дорога, 25 в м. Одесі поміж ОСОБА_7 , який перебував в стані алкогольного сп`яніння, та раніше знайомим йому ОСОБА_11 сталася сварка, після якої ОСОБА_7 попрямував до місця свого проживання в квартиру АДРЕСА_3 , де взяв револьвер марки Наган, з яким повернувся до приміщення бару Алькор, де попросив ОСОБА_11 вийти разом з ним з бару.

Знаходячись біля входу в бар Алькор, ОСОБА_7 , із особистих неприязних стосунків, застосувавши револьвер марки Наган № ОР/371, здійснив чотири постріли в область тіла та голови ОСОБА_11 . Згідно судово-медичної експертизи № 45 від 01.10.2012 року, ОСОБА_11 були заподіяні тілесні ушкодження у вигляді вогнепального кульового проникаючого поранення правої скроневої області голови, вогнепального кульового наскрізного поранення лівої половини обличчя, вогнепального проникаючого наскрізного поранення правої грудної клітки, і вогнепального кульового сліпого поранення лівої пахової області, від яких ОСОБА_11 помер на місці, а ОСОБА_7 зник з місця злочину з наявною при ньому зброєю.

В апеляційній скарзі захисник засудженого, не оскаржуючи встановлені судом фактичні обставини справи і кваліфікацію дій засудженого, вважає, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 надто сувору міру покарання.

У зв`язку з цим захисник просить змінити вказаний вирок суду та призначити ОСОБА_7 по ч.1 ст.115 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України меншу міру покарання, ніж вказано у вироку, врахувавши при цьому щире каяття засудженого, його явку з повинною, визнання провини, активне сприяння розкриттю злочину, його позитивну характеристику за місцем проживання та роботи, утримання неповнолітнього сина, погашення шкоди потерпілим, а також те, що ОСОБА_7 раніше не судимий.

Крім того, захисник просить виключити з вироку вказівку про стягнення з обвинуваченого витрат, пов`язаних з проведенням експертиз по кримінальній справі, посилаючись при цьому на ч. ч. 2, 4 ст. 122 КПК України. Також просить виключити ознаку з обвинувального акту, що ОСОБА_7 находився в стані алкогольного сп`яніння під час скоєння злочину.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину, особі засудженого та призначення м`якого покарання, посилаючись на те, що судом при ухваленні вироку ОСОБА_7 не правомірно застосовано положення ч.1 ст.69 КК України, та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ст.115 ч.1 КК України у виді 8 (восьми) років позбавлення волі; за ст.263 ч.1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, засудженого та його захисника, підтримавших апеляційну скаргу, прокурора який підтримав апеляційну скаргу та вважав, що апеляційна скарга захисника в інтересах обвинуваченого не підлягає задоволенню, перевіривши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційні скарги захисника обвинуваченого не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково за наступних підстав.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, за які його засуджено, крім повного визнання вини ним самим, у повному обсязі підтверджується матеріалами справи, які були добуті в період досудового слідства та досліджені у судовому засіданні, і засудженим та його захисником не оскаржується, а саме:

- показами свідка ОСОБА_12 , про обставини скоєння кримінального правопорушення за участю ОСОБА_7 08.09.2012 року;

- явкою з повинною від 10.09.2012 року, відповідно до якої ОСОБА_7 зізнався у скоєному ним кримінальному правопорушенні (т.1 а.с.154);

- протоколом огляду місця події від 13.09.2012 року та фототаблицями до нього, в ході якого біля с.Світле Комінтернівського району Одеської області в полі був виявлений револьвер марки Наган №ОР/371 (т.1 а.с.215-217);

- протоколом відтворення обстановки та обставин події злочину від 12.09.2012 року, у ході якого ОСОБА_7 пояснив обставини скоєння ним вбивства ОСОБА_11 (т.1 а.с.177-192);

- протоколом огляду місця події від 09.09.2012 року, в ході якого проведено огляд ділянки місцевості біля автомийки Алькор, що розташована за адресою: м.Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 25, де був виявлений труп ОСОБА_11 (т.1 а.с.7-14);

- протоколами огляду місця події від 09.09.2012 року( т.1 а.с.20-21,т.1 а.с.23-25 т.1 а.с.46-47);

- протоколом добровільної видачі від 09.09.2012 року ОСОБА_13 предмета циліндричної форми, схожої на кулю, який виявлено при знятті футболки з тіла (трупу) ОСОБА_11 (т.1 а.с.67);

- протоколом виїмки від 09.09.2012 року предметів, що були одягнені на ОСОБА_11 , а також три кулі (т.1 а.с.69-70);

- висновком спеціаліста №706 від 09.09.2012 року, згідно якого куля, що видана 09.09.2012 року ОСОБА_13 виявлена при огляді футболки трупа ОСОБА_11 для ідентифікації зброї, з якої була вистріляна пригодна; предоставлена на дослідження куля є частиною патрону до револьвера Наган, калібру 7,62 мм; дана куля вистріляна із револьвера Наган (т.1 л.д.73-77);

- висновком експерта №1526 від 03.10.2012 року, відповідно до якого в районі пошкоджень тканини на наданій на дослідження тенісці ОСОБА_11 виявлені сліди продуктів вистрілу; в якості порохового заряду використано нітроцелюлозний порох (т.1 а.с.267-272);

- висновком експерта № 1183 від 12.09.2012 року, відповідно до якого кулі, що виявлені 09.09.2012 року при розтині трупу ОСОБА_11 є частинами патронів; надані на дослідження кулі є частинами патронів до револьверу Наган калібру 7,62 мм та вистріляні із револьверу Наган; відображені в слідах ознаки характерні, суттєві та утворюють в своїй сукупності індивідуально-характерний комплекс, що дозволяє визнати їх придатними для ідентифікації зброї, з якої вони вистріляні; на поверхні даних куль будь-яких пошкоджень не виявлено; надані на дослідження кулі вистріляні із одного стволу зброї (т.1 а.с.289-293);

- висновком експерта №1300 від 23.10.2012року, згідно якого пред`явлений на дослідження револьвер, виявлений 13.09.2012 року при огляді місця події являється 7,62-мм револьвером НАГАН, зразка 1895 р. №ОР 371, 1944 року виготовлення, і являється нарізною короткоствольною вогнепальною зброєю, придатною для стрільби. Даний револьвер виготовлений промисловим способом. Чотири кулі, вилучені з тіла ОСОБА_11 при судово-медичній експертизі, були вистріляні із одного екземпляру зброї, а саме з револьвера НАГАН № НОМЕР_1 , 1944 року виготовлення, пред`явленого на дослідження (т.2 а.с.32-36);

- актом судово-медичного дослідження №501 від 29.09.2012 року, згідно якого на трупі ОСОБА_11 виявлені поранення і пошкодження, які є у ОСОБА_11 були причинені при житті в короткий строк до часу настання смерті, вирахуваний хвилинами (3-5 хв). Смерть ОСОБА_11 перебуває в причинному зв`язку з вогнепальним кульовим пораненням №1 правої вискової області голови та настала від забою-розтрощення головного мозку і крововиливів під його оболонку. При судовотоксілогічному досліджені трупа ОСОБА_11 виявлений етиловий спирт в концентрації: в сечі 2,0 %. Вказана концентрація етилового спирту у крові ОСОБА_11 при житті могла відповідати середньому ступеню алкогольного сп`яніння (т.2 а.с.49-54);

- висновком експерта №45 (501) від 01.10.2012 року, згідно якого смерть ОСОБА_11 перебуває в причинному зв`язку з вогнепальним кульовим пораненням №1 правої скроневої області голови (т.2 а.с. 72-80);

- протоколом огляду речових доказів від 19.11.2012 року, (т.2 а.с. 173-174);

- актом №193 від 20.11.2012 року, згідно якого ОСОБА_7 не страждає яким не будь тимчасовим хронічними психічними захворюваннями, здатний правильно сприймати обставини, які мають значення для справи і давати пояснення (т.2 а.с.211-226);

Суд правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ст.115 ч.1 КК України так як він скоїв вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та за ст.263 ч.1 КК України так як він придбав, зберігав та носив вогнепальну зброю, без передбаченого законом дозволу.

Колегія суддів вважає, що доводи прокурора викладені в апеляційній скарзі про скасування вироку суду, у зв`язку призначенням м`якого покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженого, і постановленню у зв`язку з цим нового вироку, підлягають задоволенню частково, з наступних підстав.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на те, що судом при ухваленні вироку ОСОБА_7 не правомірно застосовано положення ч.1 ст.69 КК України, відповідно до якої за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України.

При цьому прокурор посилається на те, що застосування положення ч.1 ст.69 КК України при ухваленні вироку можливо виключно у випадку наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

З вказаними доводами колегія суддів погоджується з тих підстав, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не дав належної оцінки тяжкості вчинених злочинів, один з яких є особливо тяжким, а один злочином середньої тяжкості, наявність обставин, яка обтяжує покарання - вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, в стані алкогольного сп`яніння.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене засудженому покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованності та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.

Судом не враховано також як негативну обставину яка характеризує особу винного, що він, як колишній працівник органів внутрішніх справ, достовірно знаючи, що для зберігання вогнепальної зброї необхідний спеціальний дозвіл, зберігав вогнепальну зброю без дозволу, яку в подальшому використав для вчинення особливо тяжкого злочину проти життя особи.

Таким чином, вирок суду першої інстанції ухвалений з порушенням норм кримінального законодавства.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідне призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до п. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню. У даному випадку, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, застосована ст.69 КК України і призначено м`яке покарання, тому вирок суду підлягає скасуванню.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості злочину, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

При визначенні виду покарання обвинуваченому, колегія суддів відповідно до ст. 66 КК України враховує обставини, що пом`якшують покарання те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав вину та розкаявся, сприяв слідству, повідомив правоохоронні органи про вчинення злочину,його емоційний стан під час злочину, наявність неповнолітньої дитини на утриманні, позитивно характеризується.

Крім того, при призначенні покарання колегія враховує думку потерпілої, яка при розгляді справи зазначила, що нею від ОСОБА_7 отримано 93 000 грн., у зв`язку з чим вона відмовилась від раніше заявлених нею вимог стосовно себе та своєї неповнолітньої доньки, так як претензій матеріального та морального характеру до засудженого не має.

Також колегія враховує твердження представника потерпілих - ОСОБА_14 про те, що потерпілим по справі повністю відшкодована завдана шкода, а тому вони не наполягали на позбавленні волі ОСОБА_7 , а також не заперечували і проти застосування до нього більш м`якого покарання ніж передбачене законом за даний злочин. Вказане також є виключною обставиною що пом`якшує покарання. (п.2 ч.1 ст. 66 КК України)

Обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченого, передбачені ст. 67 КК України, колегія суддів визнає скоєння ОСОБА_7 кримінальних правопорушень в стані алкогольного сп`яніння, оскільки він особисто вказав на факт вживання ним алкоголю напередодні скоєння кримінального правопорушення

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що виправлення обвинуваченого можливе в умовах ізоляції його від суспільства.

Доводи у скарзі захисника про виключення з вироку вказівки про стягнення з ОСОБА_7 витрат, пов`язаних з проведенням експертиз по кримінальному провадженню, з посиланням на ч. ч. 2, 4 ст. 122 КПК України, також не підлягають задоволенню, оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати за залучення експертів.

Разом з тим, підлягають стягненню витрати за проведення експертиз по кримінальному провадженню на користь Державного бюджету України, а не в інтересах Науково- дослідних центрів .

З врахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 про те, що суд першої інстанції, при призначенні міри покарання ОСОБА_7 не в повному обсязі врахував всі обставини, які пом`якшують покарання, є безпідставними, а тому апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню.

За вказаних обставин колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого та зміни вироку суду в сторону пом`якшення покарання не вбачається, а вимоги прокурора підлягають задоволення частково.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст. 409, 413, 420 КПК України, Апеляційний суд Одеської області, -

ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , визнаного винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 115 ч.1 та 263 ч.1 КК України, залишити без задоволення

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10 лютого 2014 року, стосовно ОСОБА_7 , - скасувати та ухвалити новий вирок, яким:

Визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 115 ч.1, 263 ч.1 КК України і призначити йому покарання:

-за ст.115 ч.1 КК України у виді 7 років позбавлення волі;

-за ст.263 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі

На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання 7 років позбавлення волі.

Термін відбування покарання обчислювати з моменту фактичного затримання з 10.09.2012 року.( а.с. 163-164).

Стягнути з ОСОБА_7 витрати за проведення експертиз по кримінальному провадженню на користь Державного бюджету України в розмірі 2116грн. 80 коп.(т.1 а.с. 253-260), -3310грн. 20 коп(а.с.265-272),-1764 грн. 00 коп(т1 а.с.287-293),- 3310 грн. 20 коп (т1 а.с. 298-305), -882 грн. 00 коп(т.2 а.с. 3-8), 882 грн. 00 коп(т.2 а.с. 12-18), -3528 грн. 00 коп. (т. 2 а.с. 30-36), - 2684 грн. 16 коп.( т. 2а.с. 114-128), 1058 грн. 40 коп. (т.2 а.с. 132-156).

Речові докази одяг, що належав потерпілому ОСОБА_11 : теніску в тонку біло-оранжево-блакитну смужку; плавки; пару носків із тканини рожево-бежевого кольору; черевики чоловічі чорного кольору; штани джинсові із тканини синього кольору з потертостями світло синього кольору, що мають плями бурого кольору (т.2 а.с.175-176) знищити.

Речові докази одяг, що належить ОСОБА_7 : джинсові брюки синього кольору, кофту із бавовняного матеріалу чорного кольору, пару чоловічих шкіряних туфель (т.2 а.с.175-176) повернути за належністю.
Речові докази два поліетиленові пакети, та паперовий конверт з чотирма кулями, що були виявлені та вилучені при огляді трупу ОСОБА_11 09.09.2012 року; револьвер, що був виявлений та вилучений при огляді місця події 13.09.2012 року, із використанням якого ОСОБА_7 скоїв вбивство ОСОБА_11 ; паперовий конверт, в якому знаходиться марля з речовиною бурого кольору, виявлена та вилучена при огляді місця події за адресою: м.Одеса, вул. Дніпропетровська дорога, 125; полімерний пакет експертної служби МВС України, в якому знаходяться 4-ри СПР, виявлені та вилучені при огляді місця події автомобілю марки Мерседес-Бенц, д/н НОМЕР_2 , яким 09.09.2012 року керував ОСОБА_7 ; полімерний пакет експертної служби МВС України, в якому знаходяться 2-ва СПР, виявлені та вилучені при огляді місця події автомобілю марки Мерседес-Бенц, д/н НОМЕР_2 , яким 09.09.2012 року керував ОСОБА_7 ; полімерний пакет експертної служби МВС України, в якому знаходяться 5-ть СПР, виявлені та вилучені при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 із квартири АДРЕСА_3 (т.2 а.с.175-176) знищити.
Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді Апеляційного суду Одеської області: ОСОБА_2

/підписи/ ОСОБА_4

ОСОБА_15 .

Копія вірна

Суддя ОСОБА_2