Справа №11-916Головуючий у І інстанціїЯковенко
Категорія24Доповідач у 2 інстанції Орел
УХВАЛА

Іменем України

14 вересня 2011 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Київської області в складі

головуючого судді Ігнатюка О.В.

суддів Орла А.І., Каленченко Н.О.

з участю прокурора Нечепоренка С.П.

захисника ОСОБА_1

представника потерпілих ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальну справу за апеляціями, прокурора який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції заступника Іванівського міжрайонного прокурора Новикова С.А. на вирок Іванківського районного суду Київської області від 17 червня 2011 року, яким :

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимого, проживаючого ІНФОРМАЦІЯ_4, засуджено за ч. 3 ст. 190 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від покарання з іспитовим терміном 3 роки та випробуванням.

Вироком також вирішено питання щодо речових доказів по справі.

Колегія суддів , -

В С Т А Н О В И Л А :

Згідно вироку суду ОСОБА_3 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину при наступних обставинах.

Навесні 2008 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_4 в сумі 30 тис. доларів США, користуючись його довірою породженою тривалим знайомством, шляхом повідомлення останньому неправдивої інформації щодо своїх дійсних можливостей та намірів по здійсненню посередницької діяльності щодо виділення та отримання у власність двох земельних ділянок по 2 га кожна в с. Олізарівка Іванківського району Київської області та в смт. Іванків Київської області, посилаючись на свої нібито дружні стосунки з працівниками прокуратури Іванівського району, особисте знайомство з головою Іванківської РДА, начальником управління Держкомзему Іванківського району, ввів в оману ОСОБА_4, викликавши у нього хибну впевненість у законності і вигідності придбання земельних ділянок та схиливши його до придбання цих ділянок та в березні 2008 року отримав від ОСОБА_5 15 тис. доларів США по вул. Сосніних, 12 в смт. Іванків Київської області. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, весною 2008 року, точна дата слідством не встановлена, отримав від ОСОБА_4 ще 15 тис. доларів США, переконавши останнього в необхідності доплатити вказану суму за виділення земельних ділянок, при цьому не маючи наміру виконувати будь-які посередницькі чи інші дії по допомозі в отриманні обіцяних земельних ділянок. Всього ОСОБА_3 отримав від ОСОБА_4 30 тис. доларів США, що становить 151500 грн., згідно курсу НБУ на момент вчинення злочину, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Повторно, на початку 2008 року, маючи умисел на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_6, користуючись його довірою, породженою тривалим знайомством, шляхом повідомлення останньому неправдивої інформації щодо своїх дійсних можливостей та намірів по здійсненню посередницької діяльності щодо виділення та отримання у власність земельної ділянки площею 2 га в с. Страхолісся Іванківського району Київської області, посилаючись на свої нібито дружні стосунки з працівниками прокуратури Іванківського району, особисте знайомство з головою Іванківської РДА, начальником управління Держкомзему Іванківського району, ввів в оману ОСОБА_6, викликавши у нього хибну впевненість у законності і вигідності придбання земельної ділянки та схиливши його до придбання цієї земельної ділянки. В квітні 2008 року, точна дата слідством не встановлена, ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_6 на Мінському проспекті, 2 в м. Києві, де повідомив останньому неправдиву інформацію щодо можливості отримання ним рішення Страхоліської сільської ради Іванківського району Київської області про виділення йому земельної ділянки на протязі декількох місяців, чим переконав ОСОБА_6 в необхідності передачі грошових коштів та отримав від ОСОБА_6 15 тис. доларів США. Крім того, реалізуючі свій злочинний умисел ОСОБА_3 в 2008 році, точна дата слідством не встановлена, в телефонній розмові повідомив ОСОБА_6, що за земельну ділянку йому ще необхідно надати талони на 1000 літрів бензину А-95 та одержав від ОСОБА_6 безготівкові талони на 1000 літрів бензину А-95 на суму 6000 грн., за його нібито посередницькі послуги по придбанню земельної ділянки, при цьому не маючи наміру виконувати будь-які посередницькі чи інші дії по допомозі в отриманні земельної ділянки. Всього завдав матеріальної шкоди потерпілому на суму 81750 грн..

Повторно, в кінці квітня на початку травня 2008 року, точна дата слідством не встановлена, продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошима ОСОБА_7 в сумі 20 тис. доларів США, скориставшись її довірою на грунті тривалого знайомства, повідомив останній неправдивої інформації щодо своїх дійсних можливостей та намірів по здійсненню посередницької діяльності щодо виділення та отримання у власність земельної ділянки площею 2 га в с. Страхолісся Іванківського району Київської області, посилаючись на свої нібито дружні стосунки з працівниками прокуратури Іванківського району, особисте знайомство з головою Іванківської РДА, начальником управління Держкомзему Іванківського району, ввів в оману ОСОБА_7, викликавши у неї хибну впевненість у законності і вигідності придбання земельної ділянки та схиливши її до придбання цієї земельної ділянки та зустрівшись з ОСОБА_7 на вул. Сосніних, 12 в смт. Іванків Київської області, повідомивши їй неправдиву інформацію щодо можливості отримання рішення Страхоліської сільської ради Іванківського району Київської області про виділення їй земельної ділянки, чим переконав ОСОБА_7 в необхідності передачі грошових коштів та отримав від неї 15 тис. доларів США. Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу ОСОБА_3 в кінці травня на початку червня 2008 року звязався по телефону з ОСОБА_4 повідомивши, що його дружині ОСОБА_7 за земельну ділянку необхідно доплатити 5 тис. доларів США, після чого, того ж дня у міському парку смт. Іванків ОСОБА_7 зустрілася з дружиною ОСОБА_3 ОСОБА_8 та через неї передала ОСОБА_3 5 тис. доларів США за його посередницькі послуги по придбанню земельної ділянки. Матеріальна шкода завдана потерпілій ОСОБА_7 становить 99712 грн..

Повторно, продовжуючи свою злочинну діяльність, в серпні - жовтні 2008 року, точна дата досудовим слідством не встановлена, маючи умисел на шахрайське заволодіння грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 120000 грн., користуючись його довірою повідомив останньому неправдивої інформації щодо своїх дійсних можливостей та намірів по здійсненню посередницької діяльності щодо виділення та отримання у власність двох земельних ділянок площею по 0,5 га кожна в с. Страхолісся Іванківського району Київської області та повідомляючи неправдиву інформацію про свої дружні стосунки з працівниками прокуратури Іванківського району, особисте знайомство з головою Іванківської РДА, начальником управління Держкомзему Іванківського району, ввів в оману ОСОБА_9, викликавши у нього хибну впевненість у законності і вигідності придбання земельних ділянок та схиливши його до придбання цих ділянок. Реалізуючі свій злочинний умисел ОСОБА_3 в жовтні 2008 року, точна дата слідством не встановлена, зустрівся з ОСОБА_9 на вул. І.Проскури, 3 в смт. Іванків Київської області, де повідомив ОСОБА_9 неправдиву інформацію щодо можливості отримання рішення Страхоліської сільської ради Іванківського району Київської області про виділення йому земельних ділянок в термін до лютого 2009 року, чим переконав ОСОБА_9 в необхідності передачі грошових коштів і цього ж дня отримав від ОСОБА_9 60000 грн.. Продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, в листопаді 2008 року, точна дата слідством не встановлена, з метою надання своїм злочинним діям законного вигляду, ОСОБА_3 зустрівся з ОСОБА_9 по проспекту Мінському, 4 в м. Києві, де надав йому завідомо підроблений невстановленими особами документ рішення Іванківської районної державної адміністрації Київської області № 331 від 25 вересня 2008 року про дозвіл ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельних ділянок площею по 0,5 га кожна в с. Страхолісся Іванківського району Київської області. Зміцнивши впевненість ОСОБА_9 у законності своїх дій, ОСОБА_3 повідомив що необхідно ще доплатити за виділення цих земельних ділянок, після чого там же отримав від ОСОБА_9 60 тис. грн. за його посередницькі послуги по придбанню земельних ділянок, при цьому не маючи наміру виконувати будь-які посередницькі чи інші дії по допомозі в отриманні земельних ділянок. Завдана ОСОБА_9 шкода становить 120000 грн..

Крім того, на початку 2008 року, ОСОБА_3 маючи умисел на шахрайське заволодіння грошима ОСОБА_11, користуючись його довірою, позичив у останнього 70 тис. грн.., не маючи наміру повертати борг, які ОСОБА_11 передав ОСОБА_3 в лютому 2008 року, точна дата слідством не встановлена, біля будинку № 173 по вул. Толочина в смт. Іванків Київської області, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

На даний вирок суду подані апеляції : прокурором який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції заступником Іванівського міжрайонного прокурора Новиковим С.А., потерпілими ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7.

В апеляціях прокурор який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції заступник Іванківського міжрайонного прокурора Новиков С.А. та потерпілий ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати в звязку з невідповідністю покарання призначеного судом, ступеню тяжкості та особі засудженого внаслідок його мякості та неправильного застосування кримінального закону та постановити свій вирок, яким ОСОБА_3 засудити за ч. 3 ст. 190 КК України до 7 років позбавлення волі. В обґрунтування апеляцій зазначено, що суд безпідставно та не вмотивовано застосував до засудженого ст. 75 КК України, поскільки він вчинив умисний тяжкий, корисливий злочин, свою вину не визнав, у вчиненому не розкаявся, належних висновків для себе не зробив, намагався своїми показами ввести в оману слідство та суд.

В апеляції потерпілі ОСОБА_4 та ОСОБА_7 просять вирок суду скасувати та постановити свій вирок, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ст.ст. 190 ч. 3 та 358 ч. 3 КК України та призначити максимальну міру покарання, без звільнення від відбування покарання. В обґрунтування своєї апеляції потерпілі зазначають, що судом були порушені вимоги ст. 240 КПК України, поскільки вони не були повідомлені про день досудового розгляду справи і тому були позбавлені можливості подати позовну заяву на досудовому розгляді справи. Також в апеляції зазначено, що суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про приєднання до справи цивільного позову, поданого до початку судового слідства. Дані дії суду вважають порушенням вимог закону, які тягнуть за собою скасування вироку у відповідності до ст. 367 КПК України. Крім цього в апеляції зазначено, що суд не обґрунтовано та безпідставно застосував до ОСОБА_3 ст. 75 КК України.

Заслухавши суддю доповідача, думку прокурора, який частково підтримав апеляції потерпілих та прокурора і просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, представника потерпілий ОСОБА_1, яка підтримала апеляції частково, погодившись з думкою прокурора, захисника ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_3, які просять апеляції залишити без задоволення, а вирок суду без змін, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають до задоволення частково.

У відповідності до ч. 5 ст. 335 КПК України, коли підсудному було предявлено декілька обвинувачень і деякі з них не були доведені, то у резолютивній частині вироку повинно бути зазначено, по яких з них підсудний виправданий, а по яких засуджений.

Зазначених вище вимог закону судом при постановленні вироку додержано не було. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_3 органами досудового слідства обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 190 та ч. 3 ст. 358 КК України і саме з даним обвинуваченням кримінальна справа надійшла до суду. Суд першої інстанції постановляючи вирок визнав винним та призначив покарання ОСОБА_3 лише за ч. 3 ст. 190 КК України, а по обвинуваченню у вчиненні ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч. 3 ст. 358 КК України рішення не прийняв та не зазначив його в резолютивній частині вироку.

Крім цього, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції також порушені вимоги ст.ст. 334 та 335 КПК України в частині вирішення цивільного позову. З матеріалів кримінальної справи вбачається, що органами досудового слідства потерпілі ОСОБА_11, ОСОБА_4, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у відповідності до поданих ними позовних заяв, визнані цивільними позивачами по справі. Однак суд першої інстанції заявлені потерпілими цивільні позови не розглянув та не прийняв по ним ніякого рішення.

З протоколу судового засідання ( т. 4 а.с. 171 ) вбачається, що представник потерпілих в підготовчій частині судового засідання, до початку судового слідства, заявила клопотання про приєднання до справи позовної заяви. Однак суд безпідставно відхилив дане клопотання, визнавши його затягуванням розгляду справи, чим порушив вимоги ст. 28 КПК України.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що у відповідності до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В порушення зазначеної вище норми закону, суд першої інстанції, застосувавши до засудженого ОСОБА_3 ст. 75 КК України, звільнив його від покарання, а не від відбування покарання, що є в даному випадку не припустимим.

Враховуючи всі вище зазначені порушення вимог закону, постановлений щодо ОСОБА_3 вирок підлягає скасуванню з направленням справи на новий судовий розгляд, поскільки суд апеляційної інстанції позбавлений можливості усунути всі зазначені вище порушення.

Колегія суддів знаходить за необхідне зазначити, що в разі доведеності вини ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованих йому злочинів в тому ж обємі та за тих же обставин, призначене йому судом першої інстанції за оскаржуваним вироком покарання, слід вважати мяким.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів , -

У Х В А Л И Л А :

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, потерпілих ОСОБА_6, ОСОБА_4, ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Іванківського районного суду Київської області від 17 червня 2011 року щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд до того ж суду, іншим складом суду.

Запобіжний захід ОСОБА_3 залишити без змін.