А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д З А К А Р П А Т С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и

28.01.2015 м. Ужгород
Апеляційний суд Закарпатської області в складі суддів:
головуючої - ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря - ОСОБА_4 ,
прокурора - ОСОБА_5 ,
захисника - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №11-кп/777/60/15 за апеляційними скаргами старшого прокурора прокуратури Свалявського району ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Ужгородського міськрайонного суду від 15 жовтня 2014 року.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ужгорода Закарпатської області, проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України із призначенням покарання на підставі ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна.
На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що в березні 2013 року неподалік складських приміщень, що знаходяться біля ринку на вул. Краснодонців в м. Ужгороді, умисно, незаконно, з метою збуту придбав у громадянина ОСОБА_9 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в розмірі 5, 3760 г, який зберігав при собі та, перейшовши проїжджу частину дороги на вул. Краснодонців, неподалік центрального входу в ринок, зустрівся з громадянином ОСОБА_10 , що чекав його згідно з попередньою домовленістю і збув за 360 гривень. В свою чергу ОСОБА_10 зберігав цей наркотичний засіб при собі до 13 квітня 2013 року - дня вилучення засобу працівниками міліції в службовому приміщенні Свалявського РВ УМВС України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини та кваліфікацію вчиненого, просить скасувати вирок в частині призначеного покарання через його м`якість, посилаючись на тяжкість злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання й істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді шести років позбавлення волі з конфіскацією майна.
У зміненій апеляції прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.
ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 в апеляції просять вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення. Посилаються на те, що вирок постановлено на недопустимих доказах: контрольована закупка по справі не проводилась, гроші не вилучались, обшук та вилучення наркотичного засобу у обвинуваченого не проводились; показання свідка ОСОБА_10 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки він є зацікавленою особою, залежною від правоохоронних органів, так як засуджувався за аналогічний злочин; судово - хімічна експертиза у цьому кримінальному провадженні не призначалась, а проводилась у справі щодо ОСОБА_10 ; наркотичний засіб було вилучено через місяць після події; оперативно розшукова справа відсутня.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора в частині покарання захист зазначив, що прокурор оскаржує те покарання, яке сам просив призначити в суді першої інстанції.
Заслухавши доповідь судді про зміст оскаржуваного судового рішення, апеляційних скарг із змінами до апеляції прокурора, заперечення захисту; промову прокурора про скасування вироку і призначення нового розгляду зі стадії підготовчого засідання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неповноти судового слідства; пояснення обвинуваченого та його захисника про скасування вироку і закриття кримінального провадження; виступи сторін в судових дебатах; останнє слово обвинуваченого; дослідивши матеріали кримінального провадження і доводи сторін, апеляційний суд, вважає, що апеляційні скарги прокурора та захисту підлягають частковому задоволенню.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом.
Оскаржуваний вирок цим вимогам не відповідає. Перевірка обвинувального акту на стадії підготовчого судового засідання на предмет відповідності вимогам ст. 291 КПК України щодо викладення фактичних обставин, які прокурор вважав встановленими, та формулювання обвинувачення судом проведена не була.
Поза увагою суду залишилось те, що реєстр матеріалів досудового розслідування в частині відображення всіх процесуальних дій, проведених під час досудового слідства із зазначенням реквізитів процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування не відповідає вимогам ст. 109 КПК України. В реєстрі не вказані протокол огляду місця події про вилучення речовини та висновок судово хімічної експертизи про визнання її особливо небезпечним засобом, на які в обвинувальному акті обвинувач посилається як на докази, що підтверджують подію злочину, передбаченого ст. 307 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_7 (т. 2 а. с. 2 4).
Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що ці слідчі дії були проведені до внесення в ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 , слідчим, не включеним до складу слідчої групи і в межах іншої кримінальної справи. ( т. 1 а. с. 1, 2, 6, 7, 152 156, 159 163 ).
В матеріалах кримінального провадження відсутні дані щодо проведення негласних слідчих дій, пов`язаних з контролем за вчиненням злочину, зокрема у формі контрольованої, оперативної закупки у відповідності до вимог ст. 271 КПК України.
Таким чином, з наведеного вбачається, що суд, незважаючи на відсутність в обвинувальному акті відомостей, передбачених п. п. 1 9 ч. 2 ст. 291 КПК України, не повернув обвинувальний акт прокурору, не перевірив матеріали справи на предмет достатності фактичних і юридичних підстав для прийняття передбачених ч. 3 ст. 314 КПК України судових рішень, позбавив учасників судового провадження можливості реалізувати належний захист законних прав та інтересів на цій стадії судового провадження та при судовому розгляді справи. Суд не розглянув клопотання захисту, пов`язаного з врученням його підзахисному обвинувального акта, який не затверджено прокурором, що згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України також є підставою для прийняття рішення про повернення обвинувального акта прокурору. ( т. 2 а. с. 19 20, 21 ).
Отже, вже на першому етапі судового провадження суд припустився таких порушень кримінального процесуального закону, які суперечать вимогам ст. 129 Конституції України та практики Європейського суду з питань виконання ст. 6 Конвенції про захист прав і свобод людини щодо гарантій як фактичного, так і закріпленого в законі доступу до суду.
У подальшому суд допустив неповноту судового розгляду, залишивши недослідженими обставини, з`ясування яких мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. Так, задовольнивши клопотання прокурора та захисту про допит свідків, суд допитав лише частину з них, безпідставно відмовивши учасникам судового провадження у клопотанні про їх повторний виклик.
Незважаючи на те, що показання цих свідків мали суттєве значення для встановлення істини у справі й могли вплинути на викладені у вироку висновки, суд без належної їх перевірки послався в судовому рішенні на відомості, зазначені в матеріалах досудового слідства і не звернув увагу на розбіжності, які в них містяться . Так, в протоколах слідчого експеримента за участю ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зазначено, що слідчі дії мали місце в м. Ужгороді. Утім, допитаний в судовому засіданні ОСОБА_10 пояснив, що слідчий експеримент з його участю та будь - які інші слідчі дії в м. Ужгороді з ним не проводились. При цьому суд його показання не перевірив і не допитав осіб ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що брали участь в якості понятих у цих слідчих діях. Не було допитано судом й свідка ОСОБА_9 , який за версією обвинувача, збув наркотичний засіб ОСОБА_7 і щодо якого, за версією захисту, справу закрито за відсутністю складу злочину. ( т. 1 а. с. 109 117, 118 126, т. 2 а. с. 84 92, 122 136 ).
Отже, наведене свідчить, що суд ухилився від дослідження обставин, що характеризують подію злочину, не дослідив докази, не усунув суперечності між ними і обгрунтував висновки про винуватість обвинуваченого недопустимими з точки зору вимог ст. 89 КПК України доказами, не мотивуючи свої висновки з питань, що є обов`язковими при постановленні вироку у відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України.
Вирок суду не відповідає вимогам ст. 370 КПК України, згідно з якими обгрунтованим може вважатись тільки таке рішення, яке ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, що підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Таким чином, вимоги апелянтів в частині скасування вироку слід визнати обґрунтованими. Доводи прокурора про м`якість призначеного покарання, безпідставне застосування ст. 69 КК України та незаконне звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України задоволенню не підлягають з наступних підстав. Прокурор ОСОБА_8 , який подав апеляцію та брав участь у даному провадженні в Ужгородському міськрайонному суді, в судових дебатах просив призначити ОСОБА_7 саме таке покарання, яке суд першої інстанції призначив. При апеляційному розгляді змінена апеляція була підтримана прокурором лише в частині скасування вироку та призначення нового розгляду з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неповноти судового розгляду.

Доводи захисту про закриття кримінального провадження також не підлягають задоволенню з мотивів, що судом першої інстанції допущено такі порушення кримінального процесуального закону, які є істотними і перешкоджають згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України ухваленню законного та обґрунтованого судового рішення. Крім того, у відповідності до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг і за відсутності клопотань учасників судового провадження не може повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження та досліджувати докази, які не досліджувались судом першої інстанції.

Отже, з урахуванням зазначених вище вимог кримінального процесуального закону, засад кримінального провадження та вимог ч. 1 ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини, колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, під час якого суду необхідно насамперед вжити заходів до усунення виявлених недоліків з дотриманням вимог розділу IV КПК України; призначити та провести судовий розгляд у відповідності до вимог кримінального процесуального закону; всебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини кримінального правопорушення, в тому числі що стосуються закриття кримінального провадження за відсутністю в діях складу злочину відносно ОСОБА_9 ; належним чином перевірити доводи апелянтів; дати відповідну оцінку зібраним і дослідженим доказам у їх сукупності та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, яке б відповідало вимогам ст. 370 КПК України.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 418, 419 КПК України, Апеляційний суд Закарпатської області

П О С Т А Н О В И В:

Апеляції старшого прокурора прокуратури Свалявського району ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ужгородського міськрайонного суду від 15 жовтня 2014 року 2014 року щодо ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції зі стадії підготовчого засідання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді :