Ухвала іменем україни 19 лютого 2015 року м. Київ
Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і

кримінальних справ у складі:

головуючого ОСОБА_3,

суддів ОСОБА_4, ОСОБА_5,

при секретарі ОСОБА_6,

за участю прокурора ОСОБА_7,

розглянувши в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000043 за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 23 вересня 2014 року щодо

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Щасливе Цюрупинського району Херсонської області, проживаючого АДРЕСА_1, який визнаний винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

встановив:

у касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції постановив незаконний вирок щодо ОСОБА_1, який підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. На обґрунтування своїх тверджень прокурор посилається на те, що, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку і не погіршуючи становище обвинуваченого, суд апеляційної інстанції не мав права ухвалити новий вирок, а повинен був постановити ухвалу, виправивши помилку місцевого суду в частині неправильного застосування кримінального закону, допущену Дніпровським районним судом м. Херсона при призначенні ОСОБА_1 покарання.

Вироком Дніпровського районного суду м. Херсона від 04 серпня 2014 року ОСОБА_1, який був раніше судимий 19 травня 2009 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, і якого визнано винуватим у пред'явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків приєднано невідбуту частину покарання за вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 червня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці.

23 вересня 2014 року Апеляційний суд Херсонської області за апеляцією прокурора скасував указаний вирок місцевого суду у частині призначеного ОСОБА_1 покарання, та постановив свій вирок, за яким засудив ОСОБА_1 за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавленні волі на строк 2 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, призначеного за цим вироком та вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 23 червня 2014 року та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 2 місяці. У решті вирок залишено без зміни.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримання касаційної скарги, перевіривши доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

За вироком суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він 04 квітня 2012 року близько 02:00, знаходячись у будинку АДРЕСА_2, перебуваючи в стані алкогольного сп'яніння, шляхом вільного доступу з приміщення кухні зазначеного домоволодіння таємно викрав в мобільний телефон «Samsung S-5230w», що належать ОСОБА_2, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1150 грн.

Прокурором не оскаржуються доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та правильність застосування кримінального закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації дій засудженого та призначенні йому покарання.

Разом з тим, як правильно указує прокурор, Апеляційним судом Херсонської області постановлено незаконне судове рішення, оскільки воно ухвалене без дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити вирок або ухвалу без змін; 2) змінити вирок або ухвалу; 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок; 4) скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу; 5) скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження; 6) скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Одночасно статтею 408 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: 1) пом'якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; 2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення; 3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення; 4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

При цьому ст. 420 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що переглядаючи в апеляційному порядку вирок Дніпровського районного суду м. Херсона від 04 серпня 2014 року щодо ОСОБА_1, Апеляційний суд Херсонської області виправив помилку місцевого суду, допущену при призначенні йому покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України. Виправлення цієї помилки не вплинуло на обсяг обвинувачення ОСОБА_1 і не зумовило застосування більш суворого покарання.

З цих підстав Апеляційний суд не мав права ухвалювати свій вирок, а повинен був змінити вирок місцевого суду шляхом постановлення ухвали.

Ця помилка суду при застосуванні норм процесуального права не може бути виправлена судом касаційної інстанції, а тому вирок Апеляційного суду Херсонської області від 23 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції суду перевірити доводи, викладені в поданій апеляції, та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України,

постановив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Херсонської області від 23 вересня 2014 року щодо ОСОБА_1 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

С у д д і:

______________________ ___________________ ____________________

ОСОБА_3 ОСОБА_4 ОСОБА_5