АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ХЕРСОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа №11/791/25/15 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2ст.187 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
2015 року березня місяця «10» дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області в складі:

Головуючої судді:ОСОБА_2 ,
Суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
З участю прокурора: адвоката: при секретарі судового засідання: ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м.Херсоні кримінальну справу за апеляціями адвоката ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 ; адвоката ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 на вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від «07» листопада 2012 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком:

ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

громадянин України, раніше судимий, востаннє:

- 02.03.2011року Дніпровським райсудом м.Києва

за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення

волі строком на 3 роки; звільненого на підставі ст.75 КК

України, від відбування призначеного покарання з

випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, -

засуджений по ч.2 ст.187 КК України на 8 (вісім) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю. На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано покарання за попереднім вироком, і остаточно ОСОБА_8 призначене покарання 9 (дев`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_8 залишена тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахується з 08 лютого 2012 року.

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
громадянин України; такий, що судимостей не має, -

засуджений по ч.2 ст. 187 КК України на 7 (сім) років позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його власністю.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_10 залишена тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 рахується з 08 лютого 2012 року.

Майно засуджених, на яке накладено арешт, обернуто в рахунок конфіскації майна.

Вирішене питання щодо речових доказів.

За вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнано винними і засуджено за те, що вони 30 січня 2012 року близько 21 години, будучі у стані алкогольного сп`яніння, діючи за попередньою змовою групою осіб, маючи умисел на заволодіння чужим майном, біля будинку АДРЕСА_1 , вчинили напад із застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я на ОСОБА_11 , завдавши йому два удари рукою в обличчя, після чого він впав на асфальт і втратив свідомість, затим нанісши удари ногами по голові та тулубу, і заволоділи майном потерпілого на загальну суму 3622 гривні.

В апеляціях:
- захисник засудженого ОСОБА_8 , адвокат ОСОБА_6 , фактично порушує питання про зміну вироку суду першої інстанції, вважаючи, що дії його підзахисного необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України, оскільки доказів того, що до потерпілого було застосоване насильство, небезпечне для його життя і здоров`я, не зібрано, і, окрім того, заперечує таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, так як домовленості на вчинення злочину між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 до початку вчинення ними злочинних дій, не доведено; щодо втрати свідомості потерпілим ОСОБА_11 приводить доводи про те, що це не підтверджується матеріалами справи; посилається також на те, що при постановленні вироку щодо ОСОБА_8 , суд не врахував такі обставини: за місцем проживання останній характеризується виключно позитивно; на його утриманні знаходяться непрацездатна матір, батько, малолітня дитина; відшкодування шкоди потерпілому. Просить вирок суду скасувати, ОСОБА_8 по ст. 187 ч.2 КК України виправдати;

- захисник засудженого ОСОБА_10 , адвокат ОСОБА_9 , вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані дії його підзахисного по ч.2 ст. 187 КК України, оскільки підставами цього вказано лише втрата свідомості потерпілим в момент скоєння на нього нападу, що іншими будь-якими доказами належними по справі не підтверджується, окрім показів самого ОСОБА_11 , котрий у суді не зміг пояснити, в який момент він втратив свідомість під час скоєння щодо нього злочину, але докладно давав покази про всі обставини його пограбування засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 . Заперечує також наявність попередньої змови між обома засудженими на вчинення злочину. Посилається на обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_10 . Просить вирок скасувати, ОСОБА_10 по ч.2 ст. 187 КК України виправдати.

Іншими учасниками процесу апеляції не подавалися; прокурор, який приймав участь в розгляді справи у суді першої інстанції, відмовився від поданої ним апеляції /а.с. 325, т.2/.

Вислухавши суддю-доповідача по справі; думку прокурора, який заперечував проти поданих апеляцій, прохав залишити їх без задоволення; захисника-адвоката ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляцію, прохав її задовольнити; провівши часткове судове слідство; провівши судові дебати, де учасники процесу залишилися на попередньо висловленій ними позиції; перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає їх підлягаючими частковому задоволенню із слідуючих підстав.

Висновки суду першої інстанції про наявність події злочину у зазначений час та у вказаному місці, скоєного засудженими ОСОБА_8 та ОСОБА_10 щодо потерпілого ОСОБА_11 , які ґрунтуються на доказах, зібраних під час досудового та судового слідства, зроблені вірно.

Але при визначенні характеру насильства з боку засуджених і оцінці зібраних доказів суд першої інстанції припустився помилки та невірно кваліфікував їх злочинні дії за ч.2 ст. 187 КК України, як насильство, яке є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, обґрунтовуючи такий висновок лише показами потерпілого про те, що він після удару, нанесеного йому ОСОБА_8 рукою в обличчя, впав на асфальт та втратив свідомість, і ця обставина ніякими доказами по справі більше не підтверджується.

Але з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитися не може, оскільки, попри наявність таких показів потерпілого, їх недостатньо для побудови обвинувального вироку про винність засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у розбійному нападі.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності», під нападом за ст. 187 КК України, слід розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в ч.1 цієї статті. У п.5 вказаної постанови роз`яснюється, що під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються ч.2 ст. 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями не потребують.

Як вбачається із матеріалів справи, судом першої інстанції не було наведено об`єктивних доказів того, чи насправді потерпілий втрачав свідомість внаслідок нанесених йому ударів.

Потерпілий ОСОБА_11 у судовому засіданні докладно розповідав про те, що його рукою в обличчя ударив ОСОБА_8 , від чого він впав на асфальт та начебто втрачав свідомість, але, натомість, він вказав, як на ОСОБА_8 , так і на ОСОБА_10 , як на осіб, що його пограбували, вказавши всі викрадені в нього речі та розповівши, як з нього знімали куртку та годинник; опізнавши обох засуджених під час проведення з ними очної ставки.

Але показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що він втрачав свідомість, не підтверджуються у справі відповідними медичними документами; даних про спричинення ОСОБА_11 будь-якого ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, у справі немає.

Таким чином, ні органами досудового слідства, ні судом не спростовано того факту, що покази потерпілого про втрату ним свідомості не підтверджуються матеріалами справи, в яких немає достатніх та переконливих доказів винності ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у заволодінні майном ОСОБА_11 із застосуванням до останнього насильства, небезпечного для життя та здоров`я.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України є невірною і засудження їх за цим законом є необґрунтованим.

Оскільки судом першої інстанції зазначені обставини справи не перевірені, доводи апеляцій в цій частині нічим не спростовуються, колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 підлягає зміні з таких підстав.

Можливість з`ясувати, які тілесні ушкодження отримав ОСОБА_11 у зв`язку із збігом значного проміжку часу, втрачена.

Всі сумніви щодо доведеності винуватості засуджених у цій частині, відповідно до ст. 62 Конституції України, повинні тлумачитися на їх користь.

Крім того, колегія суддів вважає, що доводи апеляцій захисників засуджених з приводу відсутності попередньої змови між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на скоєння злочину щодо ОСОБА_11 також заслуговують на увагу, оскільки, відповідно до ст. 28 КК України, відсутність попередньої змови означає, що виконавці злочину до моменту його вчинення не обговорювали питання про його вчинення, не домовлялися про спільність своїх дій, розподіл ролей тощо, що вбачається із перевірених матеріалів справи.

Тому колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілого, а щодо засудженого ОСОБА_8 вчинене повторно, й з урахуванням ступеня небезпечності вчиненого ними злочину, даних про особу та обставини, що впливають на покарання, зазначених у вироку суду першої інстанції та досліджених при апеляційному розгляді справи:

- щодо засудженого ОСОБА_8 позитивно характеризується; на утриманні має малолітню дитину; відшкодування потерпілому завданих злочином збитків; але є особою, раніше неодноразово судимою; даний злочин скоїв під час іспитового строку;

- щодо засудженого ОСОБА_10 позитивно характеризується; має малолітню дитину; відшкодування потерпілому завданих злочином збитків; вчинення злочину вперше;

призначити їм покарання в межах санкції частини зазначеної норми закону, але пов`язане із ізоляцією їх від суспільства.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 365; 366 КПК України (1960 року), колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ апеляційного суду Херсонської області, -

У Х В А Л И Л А:
Апеляції захисників-адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського районного суду м.Херсона від 07 листопада 2012 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_10 - змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 та ОСОБА_10 із ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого; щодо ОСОБА_8 вчинений повторно.

Призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст. 186 КК України покарання 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком, і остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 6 (шість) років позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

Призначити ОСОБА_10 за ч.2 ст. 186 КК України покарання 4 (чотири) роки позбавлення волі у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В решті цей же вирок залишити без змін.

Судді: три підписи

Згідно з оригіналом:
Суддя: ОСОБА_2