Номер провадження: 11-кп/813/1674/25
Справа № 484/6262/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.11.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської обл. ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 24.02.2025 у к/п №0000929 від 16.09.2024 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Первомайськ Миколаївської обл., громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину 2008 р.н., працевлаштованого спеціалістом з фрезерувальних та монтажних робіт в рекламній агенції « ІНФОРМАЦІЯ_3 » ФОП ОСОБА_11 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислено з дня затримання, а саме з 16.09.2024, зарахувавши у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день позбавлення волі за один день попереднього ув`язнення.

Вирішено не зараховувати до строку відбування покарання період часу з 19.09.2024 по 08.10.2024, коли ОСОБА_7 перебував під заставою.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз на загальну суму 5 969, 25 грн.

Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчого судді Первомайського міськрайсуду Миколаївської обл. від 19.09.2024 та 20.09.2024 (справа №484/5195/24; провадження №1-кс/484/871/24 та №1-кс/484/872/24 відповідно).

Залишено чинним арешт майна, накладений ухвалами слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 19.09.2024 та 20.09.2024 на мобільні телефони Samsung Galaxy А50: ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 та Samsung Galaxy J5, ІМЕІ: 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 , а також на транспортний засіб «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , належні ОСОБА_7 - до виконання рішення в частині конфіскації майна.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він 16.09.2024 приблизно об 11 год., перебуваючи на АДРЕСА_2 , скориставшись послугами української компанії по наданню послуг з експрес-доставки посилок та інших відправлень « Нова пошта », незаконно придбав, отримавши у відділенні № 1 ТОВ « Нова пошта » за вказаною адресою, посилку з металевим термосом марки «Laretti LR-EK3510» у фірмовій картонній коробці, всередині якого знаходилися три поліетиленові пакети з кристалічною речовиною білого кольору, відправлені ОСОБА_7 при невстановлених слідством обставинах невстановленою особою.

Усвідомлюючи, що зазначена незаконно придбана ним речовина у своєму складі мітить особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої обмежено - PVP, ОСОБА_7 , утримуючи посилку із вказаними пакетами при собі, почав незаконно її зберігати з метою подальшого незаконного збуту, всупереч Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними».

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на незаконне зберігання та перевезення особливо небезпечної психотропної речовини з метою збуту, ОСОБА_7 завантажив посилку з металевим термосом марки «Laretti LR-EK3510» у фірмовій коробці до багажника свого автомобіля марки «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , та поїхав у напрямку м. Первомайська Миколаївської обл.

Згодом, 16.09.2024 о 13:05 год. ОСОБА_7 , рухаючись на своєму автомобілі марки «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , по вул. Вінграновського в м. Первомайську Миколаївської обл. в напрямку центру міста, був зупинений працівниками поліції за порушення правил дорожнього руху. Під час здійснення зупинки та перевірки документів, отримавши від ОСОБА_7 інформацію про наявність у нього особливо небезпечних психотропних речовин, працівниками поліції було повідомлено про вказаний факт до чергової частини Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській обл. Під час проведення огляду місця події слідчим у складі слідчої групи ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції коробку з термосом марки «Laretti LR-EK3510», всередині якого знаходились три поліетиленові пакети з кристалічною речовиною білого кольору, яка є особливо небезпечною психотропною речовиною, обіг якої заборонено - PVP загальною вагою 2 203, 9056 грамів, що є особливо великим розміром.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка їх подала.

В апеляційній скарзі прокурор Первомайської окружної прокуратури Миколаївської обл. ОСОБА_10 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини ОСОБА_7 , не погодився із оскаржуваним вироком в частині призначеного покарання з підстав його невідповідності тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з огляду на наступні обставини:

- судом 1-ої інстанції було поверхово надано оцінку ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, залишено поза увагою суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, пов`язаного із незаконним обігом психотропних речовин в особливо великих розмірах, зокрема, того, що кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, відповідно до правового висновку, викладеного в постановах ВС у справах №522/4530/23 та №752/16752/20, становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку;

- надавши перевагу загальним соціальним даним про особу обвинуваченого, судом не було надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 не визнав себе винним у вчиненні кримінального правопорушення, тобто не усвідомив суспільної небезпеки свого діяння, а також не було враховано обставин вчинення злочину, зокрема, того, що обвинувачений придбав та зберігав з метою збуту серед наркозалежних осіб особливо небезпечну психотропну речовину в особливо великому розмірі.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор ОСОБА_10 просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 11 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю; в іншій частині вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 не погодився із оскаржуваним вироком, посилаючись на його незаконність з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що протокол огляду місця події від 16.09.2024 є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки з моменту зупинки ОСОБА_7 до приїзду оперативно-слідчої групи останній перебував під наглядом працівників поліції, тобто фактично був затриманий 16.09.2024 о 13:05 год., проте, всупереч ч. 5 ст. 208 КПК України, протокол про його затримання було складено лише після закінчення проведення огляду місця події, чим було допущено порушення його прав; під час огляду місця події були присутні інші невідомі особи, дані стосовно яких відсутні в протоколі огляду місця події; підставою зупинки було не допущення ОСОБА_7 порушень правил дорожнього руху, а, відповідно до рапорту про реєстрацію заяви в ЄО №9039 від 16.09.2024, повідомлення невідомої особи про те, що ОСОБА_7 на автомобілі «Chevrolet Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , може перевозити наркотичні засоби;

- судом не було враховано того, що огляд автомобіля обвинуваченого ОСОБА_7 не може вважатись оглядом місця події, внаслідок чого звернення до слідчого судді постфактум відповідно до приписів ч. 3 ст. 233 КПК України було обов`язковим, відтак за відсутності ухвали слідчого судді, отриманої в передбаченому законом порядку, результати такого огляду не можуть бути визнані допустимими доказами;

- з урахуванням встановлених процесуальних порушень, недопустимими є решта доказів сторони обвинувачення, які є похідними від вищезгаданого протоколу огляду місця події та протоколу затримання ОСОБА_7 , відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева», сформованої ЄСПЛ в рішеннях «Гефген проти Німеччини» та «Нечипорук і Йонкало проти України»;

- судом 1-ої інстанції було залишено поза увагою те, що протокол огляду речей від 03.10.2024, відповідно до якого предметом огляду був мобільний телефон Samsung Galaxy А50, ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 з сім-карткою НОМЕР_7 та застосунок «Telegram» з перепискою у чаті, прив`язаному до цього номеру мобільного оператора, є недопустимим доказом з огляду на те, що ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайсуду Миколаївської обл. від 24.09.2024 слідчим надавався дозвіл на огляд вищевказаного мобільного телефону з номером телефону НОМЕР_8 , а не з номером НОМЕР_7 , внаслідок чого будь-яких правових підстав для огляду вказаного мобільного телефону саме з цим номером мобільного оператора у слідчого не було; в мобільному телефоні відсутня сім-карта з номером телефону НОМЕР_8 , яка вилучалась разом із телефоном під час затримання ОСОБА_7 ;

- протокол огляду від 03.10.2024, відповідно до якого предметом огляду був мобільний телефон Samsung Galaxy J5, ІМЕІ: 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 без сім-карти також є недопустимим доказом в даному кримінальному провадженні, оскільки, відповідно до змісту протоколу затримання від 16.09.2024, у ОСОБА_7 було вилучено два мобільні телефони - Samsung Galaxy А50 з номерами телефону НОМЕР_8 , НОМЕР_9 та Samsung Galaxy J5 з номером телефону НОМЕР_10 та банківську картку, проте на момент огляду з мобільного телефону Samsung Galaxy J5 зникла сім-карта з номером мобільного телефону НОМЕР_10 , при цьому, постановою слідчого від 16.09.2024 визнано речовими доказами та долучено до матеріалів кримінального провадження мобільний телефон Samsung Galaxy А50 з номером телефону НОМЕР_8 , мобільний телефон Samsung Galaxy J5 з номером телефону НОМЕР_10 та банківську картку, натомість, номер мобільного оператора НОМЕР_9 речовим доказом у кримінальному провадженні не визнавався та арешт на нього не накладався;

- судом 1-ої інстанції не було враховано того, що реєстрація ЄРДР відбулась раніше, ніж закінчився огляд місця події, тобто слідчий, не маючи жодних матеріалів перевірки та протоколу огляду місця події, вніс відомості до ЄРДР, де зазначив в деталях обставини вчинення кримінального правопорушення, які йому не відомі;

- з урахуванням доктрини «плодів отруєного дерева», висновки експертів №СЕ-19/115-24/17106-НЗПРАП, №СЕ-19/115-24/17108-НЗПРАП, №СЕ-19/114-24/17107-НЗПРАП, є недопустимими доказами в силу положень ч. 1 ст. 87 КПК України, оскільки отримані з порушенням встановленого кримінальним процесуальним законом порядку;

- під час досудового розслідування слідчим було допущено однобічність, необ`єктивність та упередженість, зокрема, не було проведено жодної слідчої дії задля встановлення особи, яка пересилала наркотичний засіб Новою поштою, не зважаючи на те, що дані відправника наявні в матеріалах кримінального провадження; не здійснювались дії стосовно встановлення особи, яка повідомила про те, що в автомобілі ОСОБА_7 буде перевозитись наркотичний засіб.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати та кримінальне провадження закрити у зв`язку із недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити, заперечуючи при цьому проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення, думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, ретельно перевіривши доводи апеляційних справ та матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону загалом відповідає з огляду на наступне.

Статтею 2 КПК України визначає коло завдань кримінального провадження, до яких відносяться захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції на підставі ст. 63 КК України відмовився давати показання та відповідати на запитання, водночас одразу після оголошення обвинувального акту в судовому засіданні від 18.12.2024 пояснив, що винним себе не визнає, викладені в обвинувальному акті фактичні обставини справи оспорює, з кваліфікацією його дій не згоден. Після ознайомлення зі зміненим обвинуваченням ОСОБА_7 також відмовився надавати пояснення та відповідати на запитання.

Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини, послався у вироку на досліджені у провадженні докази, а саме на:

- рапорт ст. інспектора-чергового Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській обл. ОСОБА_12 від 16.09.2024 про те, що 16.09.2024 о 13:05 год. зі служби « 102 » з номеру телефону НОМЕР_12 надійшло анонімне повідомлення про те, що в цей час в м. Первомайськ з боку мікрорайону Богопіль в`їжджає автомобіль Шевролет Лачете, сірого кольору (седан), д/н НОМЕР_5 , можливо перевозить наркотичні засоби (заявник чув розмову водія з невідомим чоловіком); заявник має фото авто, яке може надати працівникам поліції; своїх анкетних даних не надав;

- копію постанови про накладення адміністративного стягнення серії ББА №571895, відповідно до якої ОСОБА_7 був притягнутий до відповідальності за ч. 5 ст. 121 КУпАП за порушення п.п. 2.3.в ПДР України, зокрема за те, що 16.09.2024 о 13:05 год. в м. Первомайську по вул. Радянській керував автомобілем «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , обладнаним засобами пасивної безпеки, був не пристебнутий ременем безпеки; час складання постанови - 16.09.2024 о 13:25 год.;

- протокол огляду місця події від 16.09.2024 із додатками у вигляді фото-таблиці та відеозапису, згідно з яким у період часу з 13:40 до 14:55 год. на підставі повідомлення про факт зберігання наркотичних засобів, в присутності понятих, за участю спеціаліста та власника автомобіля - ОСОБА_7 , було проведено огляд відкритої території біля нежитлової будівлі по вул. Богопільській в м. Первомайську , де на заїзді в «кишеню» до відділення « Нової пошти » припаркований автомобіль «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_7 на підставі відповідного свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу, який був зупинений патрулем поліції; в ході огляду ОСОБА_7 повідомив, що в багажному відділенні автомобіля знаходяться наркотичні речовини; салон автомобіля було оглянуто зовні, після відкриття багажнику ОСОБА_7 добровільно дістав звідти коробку з термосом Laretti LR-EK3510, обмотану прозорою поліетиленовою плівкою; після відкриття коробки в ній було виявлено металевий термос з кришкою чорного кольору, яка була заклеєна клеєм, кришку було демонтовано та виявлено всередині термосу три пакети поліетиленові з кристалічною речовиною світлого кольору, після чого термос було вилучено, пакети з речовиною зважені кантером з електронним таблом та виявлено: 1 пакет вагою 1,170 кг, 2 пакет вагою 0,840 кг, 3 пакет вагою 0,460 кг; при застосуванні загальних тестів на наркотичні речовини у перших двох пакетах тест виявив вміст наркотичних речовин, після чого такі пакети було вилучено;

- витяг з ЄРДР у к/п №0000929, із якого вбачається, що інформація про вказане правопорушення була внесена до ЄРДР 16.09.2024 о 14:18 год.;

- показання свідка ОСОБА_13 , який пояснив, що був понятим під час огляду місця події у вересні 2024 року в районі Богопіль біля відділення Нової пошти ; у ОСОБА_7 поліцейські тоді запитали, чи є у нього наркотичні засобі та він сказав, що є і з багажника своєї машини дістав коробку з термосом, в якому було три пакунки; тести встановили, що то наркотики; ще ОСОБА_7 видав пістолет та набої; все вилучене запакували у сейф-пакети та поїхали у відділ поліції; зауважень ні у кого не було; слідчий читав протокол вголос та вони розписувались; також понятою була його подруга, їх попросили також проїхати у відділ, щоб бути понятими при затриманні, на що він погодився, а його подруга не могла, тож він подзвонив своєму другу ОСОБА_14 та той прийшов у поліцію, щоб бути понятим; в поліції у ОСОБА_7 вже був адвокат, там вилучили мобільні телефони та вони про це розписалися;

- показання свідка ОСОБА_15 , яка зауважила, що була понятою під час огляду місця події в середині вересня 2024 року в мікрорайоні Богопіль в м. Первомайську біля відділення Нової пошти , до них підійшов поліцейський та запропонував бути понятими, на що вони погодилися; там були ОСОБА_7 , працівники поліції; ОСОБА_7 добровільно видав коробку з термосом, в якому були наркотики; він стояв біля них, сам віддав посилку, яка була у багажнику його машини; в термосі були пакети з білими маленькими кристалами, провели швидкий тест та виявили, що то наркотики, речовину зважували; ОСОБА_7 повідомив, що йому це відомо; він сказав, що йому прийшла посилка, він її забрав; ще він видав пістолет та набої; все вилучили, вони поставили свої підписи та вона поїхала; ОСОБА_13 поїхав з поліцейськими; на ОСОБА_7 ніхто не тиснув, термос був запечатаний, його не можна було відкрити просто так, тобто не можна було щось в нього підсипати, підкласти; працівники поліції представилися, були слідчий, ще оперативник, прізвищ не пам`ятає; вони сказали, яка саме слідча дія буде проходити; протокол зачитали вголос, вона розписалася на протоколі, на сейф-пакетах;

- висновок експерта №СЕ-19/115-24/17106-НЗПРАП від 21.10.2024, згідно з яким надана на експертизу кристалічна речовина бежевого кольору в полімерному спецпакеті №PSP2315178 в двох полімерних пакетах (та, що вилучена під час огляду місця події) містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої у складі речовини становить 1014,8897 г;

- висновок експерта №СЕ-19/115-24/17108-НЗПРАП від 22.10.2024, відповідно до якого надана на експертизу кристалічна речовина молочного кольору в полімерному спецпакеті №PSP2315180 в полімерному пакеті (та, що вилучена під час огляду місця події) містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої у складі речовини становить 316,1487 г;

- висновок експерта №СЕ-19/115-24/17107-НЗПРАП від 22.10.2024, згідно з яким надана на експертизу кристалічна речовина молочного кольору в полімерному спецпакеті №PSP2315179 в полімерному пакеті (та, що вилучена під час огляду місця події) містить у своєму складі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, маса якої у складі речовини становить 872,8672 г;

- протокол затримання від 16.09.2024, відповідно до якого ОСОБА_7 був затриманий 16.09.2024 о 16 год., фізичне затримання мало місце о 14:49 год.; при оформленні затримання присутній захисник ОСОБА_16 , ОСОБА_7 роз`яснено його права, при цьому він відмовився від надання пояснень; в присутності понятих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 проведено особистий обшук затриманого ОСОБА_7 , у якого виявлено та вилучено: телефон марки Samsung Galaxy А50 з номерами телефону НОМЕР_8 та НОМЕР_9 , Samsung Galaxy J5 з номером телефону НОМЕР_10 , а також банківську картку ПриватБанку УНІВРСАЛЬНА № НОМЕР_13 синього кольору, які були поміщені до сейф-пакету; жодних зауважень від ОСОБА_7 , його захисника та понятих при цьому не надійшло;

- показання свідка ОСОБА_14 , який повідомив, що був понятим при проведенні особистого огляду ОСОБА_7 у вересні 2024 року у відділенні поліції, куди його запросив друг ОСОБА_13 ; там були присутні працівники поліції, ОСОБА_7 , він та ОСОБА_13 , захисник; вилучили два мобільних телефони, банківську картку, записали всі дані, він розписався; скарг та зауважень не надходило; в телефонах були сім-картки, перевірили серійні номери телефонів, номери телефонів; скільки було сім-карт, не пам`ятає; телефони не розкривали, перевіряли данні включенням налаштувань;

- протокол огляду мобільного телефону «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ: 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 , без сім-картки, від 03.10.2024, відповідно до якого після розблокування на екрані телефону відобразилася операційна система Android 7.1.1; на робочому столі операційної системи виявлено «Настройки», потім виявлено вкладку «Сведения о телефоне» з інформацією про телефон, у вкладці «Состояние», «Сведения об ЕМЕІ» виявлено їх номери; на робочому столі операційної системи виявлено застосунок «Сообщения», при відкритті якого відобразилися чотири чати, серед яких один з назвою « НоваПошта », в якому виявлено, що ОСОБА_7 на вказаний телефон 16.09.2024 о 10:38 год. прийшло повідомлення від « НовапПошта » про те, що посилка 6939 від ОСОБА_18 прибула у відділення 1 с. Довга Пристань, до сплати 320 грн.;

- протокол огляду мобільного телефону «Samsung Galaxy А50»: ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 від 03.10.2024, згідно з яким в листуванні в месенджері Телеграм в чаті з назвою « ОСОБА_19 », з користувачем з ніком « ОСОБА_20 » від 16.09.2024;

- безпосередньо оглянуті в судовому засіданні речові докази - коробка, термос, психотропна речовина, тести.

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту.

Логічний аналіз вищевикладеної ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання - це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Окрім того, окремої уваги заслуговує правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 13.04.2021 у справі №699/144/19 (провадження №51-5244км20), відповідно до якої обираючи стандарт доказування, який має використовуватися в кримінальних провадженнях, слід віддати перевагу стандарту «поза розумним сумнівом» перед стандартом «баланс ймовірностей». Стандарт «поза розумним сумнівом» означає, що в достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів і всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Надаючи оцінку посиланням сторони захисту про те, що протокол огляду місця події від 16.09.2024 є недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні, колегія суддів зауважує на наступному.

Аналіз досліджених судом 1-ої інстанції доказів свідчить про те, що 16.09.2024 о 13:05 год. зі служби « 102 » надійшло повідомлення про те, що в м. Первомайськ з боку м-ну Богопіль у місто заїжджає автомобіль «Шевроле Лачетті», сірого кольору, д.н.з. д.н.з. НОМЕР_5 , який можливо перевозить наркотичні засоби (заявник чув розмову водія з невідомим чоловіком), заяву було зареєстровано 16.09.2024 в ЄО від №9039, а також того ж дня, о 13:07 год. було направлено патруль та о 13:24 год. для встановлення обставин події та встановлення вказаного транспортного засобу на місце події було направлено СОГ (т. 1, а.с. 124).

На підставі зазначеного повідомлення слідчим в період часу з 13:40 до 14:55 год. в присутності понятих та спеціаліста було проведено огляд місця події, а саме відкритої території біля нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_3 , за результатами якого було складено протокол від 16.09.2024 (т. 1, а.с. 126-145).

На даній території, в місці заїзду до «кишені» до відділення « Нової Пошти » було виявлено припаркований автомобіль «Chevrolet» моделі «Nubira», д.н.з. НОМЕР_5 , належний на праві приватної власності ОСОБА_7 .

Під час огляду місця події у ОСОБА_7 було запитано стосовно наявності в автомобілі заборонених речовин, зброї та інших предметів, на що він повідомив, що в багажному відділенні знаходяться наркотичні речовини, після чого слідчим було проведено зовнішній огляд салону та багажного відділення автомобіля, з якого ОСОБА_7 дістав коробку з термосом Laretti LR-EK3510, обмотану прозорою поліетиленовою плівкою, відкрив цю коробку, в якій було виявлено металевий термос з кришкою чорного кольору, в подальшому сам ОСОБА_7 демонтував кришку термосу, після чого дістав зсередини три поліетиленові пакети з кристалічною речовиною світлого кольору.

Застосовані працівниками поліції під час проведення огляду місця події загальні тести виявили у двох більших пакетах вміст наркотичної речовини.

В свою чергу, відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України в редакції від 07.09.2024, чинної на момент проведення слідчої дії - огляду місця події, з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Як вбачається із досліджених судом 1-ої інстанції доказів, слідчим було проведено поверхневий огляд салону та багажного відділення належного обвинуваченому ОСОБА_7 автомобіля, без проникнення до сховищ та будь-яких інших предметів, весь процес огляду місця події зафіксований на безперервному відеозаписі, до огляду було залучено понятих та спеціаліста, сам огляд проводився, відповідно до вимог ч. 3 ст. 223 КПК України, в присутності власника транспортного засобу - ОСОБА_7 .

При цьому, під час проведення вказаної слідчої дії - огляду місця події, власник автомобіля ОСОБА_7 самостійно, по своїй волі, в присутності понятих, спеціаліста та слідчого, дістав з багажного відділення автомобіля термос, демонтував його кришку та продемонстрував факт наявності у ньому забороненої для обігу психотропної речовини.

В даному контексті апеляційний суд враховує правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 28.03.2024 у справі №756/8642/19 (провадження №51-5363км23), відповідно до якого якщо слідча дія проведена в обсязі, необхідному для досягнення мети, визначеної положеннями ч. 1 ст. 237 КПК, натомість дії, які були би характерні для обшуку, не вчинялися, оскільки фактично проведено лише огляд та вилучення речей, які надані особою добровільно, а вторгнення у сферу особистих прав та інтересів громадян, як і відшукування майна та його примусового вилучення, під час цієї слідчої дії не здійснювалося, то зазначене вказує на проведення огляду місця події, а не обшуку.

З урахуванням вищевикладених обставин, колегія суддів констатує, що в даному випадку слідчим було проведено саме огляд місця події, під час якого ОСОБА_7 добровільно було видано наявні у його розпорядженні заборонені предмети, при цьому, будь-які дії, пов`язані із проникненням у сховища, а саме транспортний засіб, направлені на відшукування майна та його примусового вилучення, в даному випадку не проводились, внаслідок чого підстави для отримання дозволу слідчого судді в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України на проведений огляд були відсутні.

Окрім того, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС у складі ВС від 09.11.2021 у справі №281/128/19 (провадження № 51-4536км19), положеннями ч. 5 ст. 237 КПК України встановлено, що при проведенні огляду дозволяється вилучення лише речей і документів, які мають значення для кримінального провадження, та речей, вилучених з обігу. Вказаною нормою не встановлено заборони для особи, яка проводить огляд, вилучати речі та документи, які мають значення для кримінального провадження, у випадку, якщо в поле зору слідчого потрапили предмети, які, на його переконання, несуть в собі доказове значення. Саме по собі вилучення названих предметів ще не свідчить про те, що органом досудового розслідування проводився обшук, а не огляд.

Окремої уваги вартий також правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 07.02.2023 у справі №759/14053/19 (провадження №51-3715км22), відповідно до якого якщо обвинувачений добровільно видав працівникам поліції наркотичний засіб, який в подальшому вилучений за результатами проведення огляду місця події, то такий огляд не має ознак особистого огляду та обшуку особи. У такому випадку огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до ЄРДР та не потребує легалізації шляхом звернення до слідчого судді.

За встановлених обставин, на переконання колегії суддів у слідчого в даному випадку не було підстав для звернення в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України для отримання дозволу на проведення обшуку (легалізації обшуку), оскільки вилучення предметів, які мають доказове значення, відбувалось в межах проведення огляду місця події, а не в межах обшуку, внаслідок чого є повністю спростованими посилання сторони захисту на не, що відомості, отримані за результатами проведення огляду місця події від 16.09.2024, є недопустимими доказами в межах даного кримінального провадження.

Що стосується тверджень захисника з приводу того, що відомості до ЄРДР були внесені раніше, ніж було закінчено слідчим проведення огляду місця події, суд апеляційної інстанції наголошує на наступному.

Так, відповідно до витягу з ЄРДР у к/п №0000929, відомості до ЄРДР за фактом ймовірного вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України було внесено 16.09.2024 о 14:18 год. (т. 1, а.с. 14).

З урахуванням того факту, що огляд місця події відбувався 16.09.2024 в період часу з 13:40 до 14:55 год., можна дійти висновку про те, що відомості до ЄРДР були внесені під час проведення вказаного огляду місця події, після проведення загальних тестів виявленої речовини, за результатами яких був виявлений вміст наркотичної речовини.

При цьому, ч. 3 ст. 214 КПК України (в ред. від 07.09.2024) встановлено, що здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Інформацію до ЄРДР було внесено слідчим ОСОБА_21 , тобто не слідчим, який здійснював огляд місця події, що вочевидь свідчить про те, що інформація про необхідність внесення даних до ЄРДР була передана оперативно та зареєстрована в той час, як інший слідчий продовжував огляд місця події.

В даному випадку суд апеляційної інстанції приймає до увагу правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 26.01.2023 у справі №757/3303/15-к (провадження №51-8362км18[1]), відповідно до якої внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до ЄРДР та проведення огляду місця події до внесення таких відомостей до цього реєстру слідчими різних органів поліції не вважається порушенням вимог кримінального процесуального закону.

За встановлених обставин, факт внесення відомостей до ЄРДР до закінчення здійснення слідчої дії - огляду місця події на переконання апеляційного суду в даному випадку не свідчить про допущення органом досудового розслідування будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд критично оцінює посилання захисника на те, що підставою для зупинки було не допущення ОСОБА_7 порушень ПРД України, а повідомлення невідомої особи про те, що останній на автомобілі може перевозити наркотичні засоби.

Так, повідомлення невідомої особи оператору « 102 » про те, що особа на автомобілі «Шевроле», д.н.з. НОМЕР_5 , може перевозити наркотичні засоби послугувало підставою для проведення огляду місця події слідчо-оперативною групою, в той час як, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження копії постанови серії ББА №571895 від 16.09.2024, підставою для зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 послугувало порушення ним правил дорожнього руху, зокрема, п.п. 2.3.в ПДР України (порушення правил користування ременями безпеки), за що на нього було накладено штраф в розмірі 510 грн. (т. 1, а.с. 125).

Зазначена постанова була складена поліцейським ВРПП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській обл. ОСОБА_22 16.09.2024 о 13:25 год., тобто до виїзду слідчо-оперативної групи на місце події, а зупинка транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 була здійснена о 13:05 год., тобто в той час, коли оператору « 102 » лише надійшло вищезазначене анонімне повідомлення.

Відтак, вищевказані обставини спростовують факт того, що підставою для зупинки транспортного засобу під керуванням ОСОБА_7 послугувало саме анонімне повідомлення про ймовірне вчинення злочину, а не порушення ним правил ПДР України, натомість, повідомлення про вчинення кримінального правопорушення в даному випадку надійшло одночасно із зупинкою автомобіля ОСОБА_7 та послугувало підставою для перевірки слідчо-оперативною групою інформації, зазначеної в отриманому повідомленні.

Факт присутності під час проведення огляду місця події інших невідомих осіб, дані стосовно яких відсутні в протоколі, пояснюється тим фактом, що вказаний огляд проводився в денний час доби, на відкритій місцевості, що не виключає можливості епізодичної присутності сторонніх осіб під час його проведення, внаслідок чого зазначена обставина не може розцінюватись як істотне порушення прав ОСОБА_7 та вимог чинного кримінального процесуального закону, з урахуванням також того, що такі сторонні особи не втручались в хід проведення слідчої дії, не вчиняли жодних активних дій щодо учасників слідчої дії.

Підсумовуючи викладене, апеляційний суд констатує, що відсутні підстави для визнання недопустимими доказами відомостей, зафіксованих у протоколі огляду місця події від 16.09.2024, оскільки така слідча дія була здійснена у повній відповідності до вимог чинного на момент її проведення кримінального процесуального закону, докази, здобуті за результатами її здійснення, отримані в порядку, передбаченому КПК України.

В контексті надання оцінки твердженням сторони захисту з приводу допущення порушення прав ОСОБА_7 під час його затримання, зокрема, складення протоколу затримання лише після закінчення проведення огляду місця події, колегія суддів зауважує на наступному.

Відповідно до протоколу затримання від 16.09.2024, ОСОБА_7 був затриманий слідчим в службовому кабінеті №24 Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській обл. в присутності захисника ОСОБА_16 16.09.2024 о 16 год., при цьому, в зазначеному протоколі слідчий зробив застереження стосовно того, що фізичне затримання ОСОБА_7 було здійснено 16.09.2024 о 14:49 год. в АДРЕСА_3 (т. 1, а.с. 36-39), тобто під час проведення огляду місця події.

В свою чергу, ст. 209 КПК України (в ред. від 07.09.2024) визначає момент затримання, зокрема, особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ч. 5 ст. 208 КПК України (в ред. від 07.09.2024), про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.

В даному випадку вартий уваги правовий висновок, викладений в постанові ККС у складі ВС від 16.08.2023 у справі №759/9995/19 (провадження №51-3114км23), відповідно до якого особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою. Фактично затриманою вважається особа і у тому випадку, якщо вона за вимогою працівників поліції вимушена разом із ними проїхати до відділку поліції.

При цьому, відповідно до правової позиції, викладеної в постанові ККС у складі ВС від 20.10.2022 у справі №565/1354/19 (провадження №51-443км20), тлумачення ч. 5 ст. 208 КПК України, відповідно до якої у протоколі про затримання особи має бути зазначено точний час (годину і хвилини затримання), вказує на те, що фактичне затримання особи і складання протоколу можуть не збігатися в часі урахуванням з певних умов (наприклад, віддаленість місця затримання особи від адміністративної будівлі уповноваженого органу, введення правового режиму воєнного стану тощо). Запізніле складання протоколу про затримання особи є виправданим у тій ситуації, коли об`єктивні причини спонукали уповноважену особу діяти саме таким чином.

Повертаючись до обставин зазначеного кримінального провадження, колегія суддів наголошує на тому, що відповідно до дослідженого судом 1-ої інстанції відеозапису огляду місця події вбачається, що ОСОБА_7 був фактично затриманий під час проведення огляду місця події 16.09.2024 о 14:49 год., коли слідчий повідомив його, що він затриманий за підозрою у вчиненні злочину, після чого слідчим, на виконання приписів ч. 4 ст. 208 КПК України, було повідомлено Миколаївський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_7 , а також його дружину ОСОБА_23 , роз`яснено йому права та обов`язки і підстави затримання.

До цього моменту дії обвинуваченого ОСОБА_7 жодною особою не обмежувались, він вільно пересувався, надавав пояснення, зауважень, заперечень та клопотань не висловлював, був обізнаний стосовно підстав для проведення огляду місця події та добровільно видав слідчому наявну у нього психотропну речовину.

Зазначені обставини дають підстави стверджувати про те, що, всупереч твердженням захисника, моментом затримання ОСОБА_7 є саме 14:49 год. 16.09.2024, коли останній через підкорення наказу змушений був залишатися поряд зі слідчим ОСОБА_24 , був повідомлений про його затримання та підстави для цього.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_7 фактично був затриманий 16.09.2024 о 13:05 год. є помилковими, натомість в цей час останній був зупинений співробітниками патрульної поліції за фактом порушення ним правил ПДР України для складання відповідних адміністративних матеріалів, що в даному випадку не може вважатися як затримання в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Факт того, що протокол про затримання ОСОБА_7 було складено пізніше, а саме 16.09.2024 о 16 год., на переконання колегії суддів не свідчить про допущення будь-яких порушень прав останнього з боку органу досудового розслідування, оскільки фактичне затримання особи та складання протоколу про затримання об`єктивно можуть не збігатися в часі, що обумовлено необхідністю подолати певну відстань з місця затримання до місця розташування (адміністративної будівлі уповноваженого органу), в даному випадку - Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській обл.

Відтак, відсутні підстави для визнання недопустимими доказами відомості, зафіксовані в протоколі затримання ОСОБА_7 від 16.09.2024, оскільки затримання останнього було здійснено із дотриманням вимог кримінального процесуального закону у повному обсязі.

В контексті надання оцінки доводам захисника стосовно недопустимості за доктриною «плодів отруєного дерева» решти доказів, наданих стороною обвинувачення, які є похідними від доказів, отриманих за результатами протоколу огляду місця події та протоколу затримання ОСОБА_7 від 16.09.2024, зокрема, висновків експертів №СЕ-19/115-24/17106-НЗПРАП, №СЕ-19/115-24/17108-НЗПРАП, №СЕ-19/114-24/17107-НЗПРАП, колегія суддів зауважує на наступних обставинах.

Так, в численних судових рішеннях, зокрема, «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», Шабельник проти України» та ін., ЄСПЛ сформовав доктрину «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree).

Більш того, в зазначених рішеннях ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», а саме: коли визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані внаслідок порушення, а також і ті докази, які не були б отримані, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Разом із тим, враховуючи те, що суди 1-ої та апеляційної інстанції, дійшли висновку про те, що відомості, зафіксовані у протоколі огляду місця події від 16.09.2024 та протоколі затримання ОСОБА_7 від 16.09.2024, є допустимим доказами у кримінальному провадженні, оскільки отримані в порядку, передбаченому чинним кримінальним процесуальним законодавством, колегія суддів не вбачає підстав для констатації того, що інші здобуті стороною обвинувачення докази, які ґрунтуються на здобутих в результаті проведення вищевказаних слідчих та процесуальних дій доказах, в даному кримінальному провадженні є недопустимими на підставі вищевикладеної доктрини «плодів отруєного дерева».

Окрім того, суд апеляційної інстанції критично оцінює твердження сторони захисту з приводу того, що відомості, зафіксовані в протоколах огляду мобільних телефонів від 03.10.2024, є недопустимими доказами в даному кримінальному провадженні з огляду на наступні обставини.

Так, приписами ст. 86 КПК України встановлено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В свою чергу, відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: 1) здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; 2) отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; 3) порушення права особи на захист; 4) отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права; 5) порушення права на перехресний допит.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайсуду Одеської обл. від 24.09.2024 слідчому ОСОБА_21 та іншим слідчим, які входять до групи слідчих у к/п №0000929 було надано тимчасовий доступ до:

- мобільного телефону «Samsung Galaxy А50»: ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 з номером телефону НОМЕР_8 ;

- мобільного телефону «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ: 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 з номером телефону НОМЕР_10 (т. 1, а.с. 191-192).

Зазначені вище мобільні телефони були вилучені під час проведення особистого обшуку ОСОБА_7 під час його затримання 16.09.2024, при цьому, відповідно до змісту протоколу затримання, слідчим було вилучено мобільний телефон «Samsung Galaxy А50» з номерами телефону НОМЕР_8 та НОМЕР_9 та мобільний телефон «Samsung Galaxy J5» з номером телефону НОМЕР_10 (т. 1, а.с. 38), проти чого зауважень та заперечень ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_16 заперечень не надійшло.

В подальшому, на підставі вищезазначеної ухвали слідчого судді, слідчим було проведено огляд мобільного телефону «Samsung Galaxy А50»: ІМЕІ: 1) НОМЕР_1 ; 2) НОМЕР_2 , з сім-картою НОМЕР_9 , та мобільного телефону «Samsung Galaxy J5», ІМЕІ: 1) НОМЕР_3 , 2) НОМЕР_4 , без сім-карти, про що складено відповідні протоколи огляду від 03.10.2024 (т. 1, а.с. 193-233 та 234-238 відповідно).

Із аналізу зазначених вище матеріалів кримінального провадження вбачається, що слідчим було здійснено огляд саме тих мобільних телефонів, тимчасовий доступ до яких було надано вищезгаданою ухвалою слідчого судді, оскільки ІМЕІ вказаних мобільних телефонів співпадають, огляд було здійснено після вилучення таких мобільних телефонів, про що свідчить те, що слідчий вилучив такі телефони з запакованого пакету НПУ №PSP2314979, в який зазначені телефони були поміщені під час їх вилучення при особистому обшуку ОСОБА_7 , після чого телефони були розблоковані та увімкнені.

Відтак, на думку апеляційного суду є помилковими твердження захисника про те, що у слідчого не було підстав для огляду вищевказаних мобільних телефонів, при цьому, факт відсутності сім-карти в мобільному телефоні Samsung Galaxy J5», так само як і факт наявності в мобільному телефоні Samsung Galaxy А50» лише сім-карти з номером мобільного телефону НОМЕР_9 вочевидь міг бути встановлений слідчим лише під час огляду таких мобільних телефонів, внаслідок чого зазначена обставина не може слугувати достатньою підставою для визнання відомостей, здобутих за результатами проведення таких слідчих дій (огляд мобільних телефонів), недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Водночас, в даному випадку колегія суддів приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові ККС у складі ВС від 15.06.2021 у справі №204/6541/16-к (провадження № 51-2179км19), відповідно до якої сторона, яка стверджує про процесуальні порушення, має не лише довести наявність таких порушень, а й обґрунтувати, що ці порушення позначилися або могли позначитися на результаті судового розгляду, у тому числі на допустимості доказів, використаних у судовому розгляді.

На переконання колегії суддів, не у всіх випадках порушення навіть фундаментальних прав і свобод особи під час кримінального провадження має прямий вплив на дотримання гарантій справедливого судового розгляду, зокрема й на допустимість доказів. Для вирішення питання, чи може порушення певних основоположних прав і свобод особи стати підставою для визнання доказів недопустимими, необхідно взяти до уваги не лише сам факт такого порушення, але й встановити його вплив на процес і характер отримання доказів.

В даному випадку неточності, допущені органом досудового розслідування у фіксуванні наявності або відсутності в мобільних телефонах «Samsung Galaxy А50» та «Samsung Galaxy J5» сім-карт не чинять вирішального впливу на фундаментальні права обвинуваченого ОСОБА_7 , не є істотними порушення в розумінні вимог чинного кримінального процесуального закону та не можуть виступати підставою для визнання відомостей, зафіксованих у протоколах огляду таких мобільних телефонів, недопустимими доказами у кримінальному провадженні.

Факт не встановлення органом досудового розслідування особи, яка відправила психотропну речовину ОСОБА_7 за допомогою організації поштового зв`язку « Нова Пошта », на яку посилається захисник в поданій апеляційній скарзі, не свідчить про допущення неповноти та однобічності досудового розслідування, оскільки під час досудового розслідування стороною обвинувачення, на переконання суду апеляційної інстанції, здобуто достатньо доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропної речовини в особливо великих розмірах з метою збуту.

Встановлення такої особи в даному випадку не становить предмет доказування в даному кримінальному провадженні відповідно до приписів ст. 91 КПК України, а суд, керуючись вимогами ч. 1 ст. 337 КПК України, здійснює судовий розгляд кримінального провадження лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

За встановлених обставин, апеляційний суд доходить висновку про те, що суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а їх сукупності - з точки зору достатності та взаємозв`язку, не встановивши при цьому істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність та вмотивованість наведених висновків суду 1-ої інстанції апеляційні скарги сторони захисту не містять.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними, письмовими та речовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

Що стосується доводів сторони обвинувачення стосовно надмірної м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 судом покарання, колегія суддів зауважує на наступному.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Водночас, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно із абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 (далі - постанова Пленуму ВСУ), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд 1-ої інстанції зазначив, що враховує ступінь тяжкості та характер вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до категорії особливо тяжких злочинів; характеристику особи обвинуваченого; наявність обставин, які пом`якшують та відсутність обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 .

Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 суд 1-ої інстанції визнав вчинення злочину вперше, сприяння розкриттю злочину, наявність на утриманні неповнолітньої дитини, позитивну характеристику.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції встановлено не було.

Врахувавши зазначені вище обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого та відсутність обставин, що обтяжують покарання, характеристику особи обвинуваченого, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого призначив йому основне покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України в межах санкції даної статті, а саме у виді позбавлення волі строком на 9 років, а також додаткове покарання у виді конфіскації всього майна, яке є його власністю.

В цьому контексті суд апеляційної інстанції приймає до уваги правовий висновок, викладений у постанові ККС у складі ВС від 15.08.2023 у справі №295/424/21 (провадження №51-619км22), відповідно до якого процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Надаючи оцінку посиланням прокурора на невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання особі обвинуваченого, колегія суддів зауважує на тому, що судом 1-ої інстанції при призначенні ОСОБА_7 було обґрунтовано враховано характеристику його особи, зокрема, те, що ОСОБА_7 раніше не судимий (т. 1, а.с. 253); має родину та неповнолітню дитину на утриманні (т. 1, а.с. 257); має зареєстроване постійне місце проживання та роботи, за якими позитивно характеризується (т. 1, а.с. 254-256); на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває (т. 1, а.с. 258-259).

Окремої уваги вартий той факт, що ОСОБА_7 об`єктивно сприяв розкриттю злочину, зокрема, добровільно видав правоохоронним органам наявну у нього психотропну речовину, спроб ухилення від співробітників поліції не вчиняв.

Водночас, є слушними твердження сторони обвинувачення з приводу того, що ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав, проте дана обставина була врахована судом 1-ої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 у сукупності із іншими обставинами, встановленими судом, внаслідок чого не може виступати єдиною підставою для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Апеляційний суд приймає до уваги посилання прокурора на виключну суспільну небезпеку вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема, дійсно, ККС у складі ВС у своїх постановах від 02.04.2023 у справі №522/4530/23 (провадження №51-6867км23) та від 11.07.2023 у справі №752/16752/20 (провадження №51-76км23) сформулював правовий висновок, відповідно до якого кримінальні правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та інші кримінальні правопорушення проти здоров`я населення становлять реальну загрозу генофонду нації та забезпеченню правопорядку.

Разом із тим, колегія суддів зауважує на тому, що тяжкість та суспільна небезпечність вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 злочину не може бути єдиним фактором для врахування під час призначення особі покарання, натомість, вона враховується у сукупності із іншими обставинами, зокрема, тими, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також із характеристикою особи обвинуваченого.

В даному випадку заслуговує на увагу правова позиція, викладена в постанові ККС у складі ВС від 24.11.2020 у справі №541/690/19 (провадження №51-3672км20), згідно із якою термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду чи розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру та вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, судом 1-ої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 було призначено основне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, яке належить відбувати реально, а також додаткове покарання у виді конфіскації всього належного йому на праві приватної власності майна, при цьому, таке покарання було призначено із врахуванням приписів, встановлених ст.ст. 50, 65 КК України.

За встановлених обставин, колегія суддів доходить висновку, що судом 1-ої інстанції, з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в їх сукупності та характеристики особи обвинуваченого ОСОБА_7 , було призначено обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, яке є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відтак, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку, в частині призначення ОСОБА_7 .

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Так, колегія суддів окремо зауважує на тому факті, що зараховуючи обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, суд 1-ої інстанції допустив помилку, пов`язану із початком відліку такого строку, а також безпідставно зауважив про не зарахування у строк відбування покарання період часу з 19.09.2024 по 08.10.2024, коли ОСОБА_7 перебував під заставою.

Відповідно до резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд зазначив, що строк відбування основного покарання ОСОБА_7 підлягає обчисленню з дня затримання, тобто з 16.09.2024 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, проте не зарахував у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.

При цьому, відповідно до чинної на теперішній час редакції ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Згідно із ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» (далі - Закон), попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Підставою для попереднього ув`язнення, відповідно до ст. 3 Закону, є вмотивоване рішення суду про обрання як запобіжного заходу тримання під вартою або про застосування тимчасового чи екстрадиційного арешту, винесене відповідно до Кримінального і Кримінального процесуального кодексів України та/або рішення компетентного органу іноземної держави у випадках, передбачених законом.

На підставі аналізу матеріалів судового провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 був затриманий 16.09.2024 (т.1, а.с. 36-39) та перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту застосування стосовно нього ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайсуду Миколаївської обл. від 18.09.2024 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, із визначенням розміру застави (т. 1, а.с. 242-243), ще на стадії досудового розслідування кримінального провадження, до моменту його звільнення з-під варти 19.09.2024, у зв`язку із внесенням визначеного розміру застави (т. 1, а.с. 246).

З урахуванням викладених обставин, обвинувачений ОСОБА_7 перебував у режимі попереднього ув`язнення з моменту його затримання, тобто з 16.09.2024, до моменту його звільнення з-під варти 19.09.2024 у зв`язку із внесенням визначеного розміру застави, тобто в період часу з 16.09.2024 по 19.09.2024.

Разом із тим, ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 08.10.2024 було задоволено апеляційну скаргу прокурора та вищевказану ухвалу слідчого судді Первомайського міськрайсуду Миколаївської обл. від 18.09.2024 -скасовано із постановленням нової ухвали, якою стосовно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 14.11.2024, без визначення розміру застави (т. 1, а.с. 247-251).

Відтак, в період часу з 08.10.2024, тобто з моменту застосування стосовно ОСОБА_7 судом апеляційної інстанції запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, по теперішній час, тобто по день набрання вироком законної сили, обвинувачений ОСОБА_7 також перебуває в режимі попереднього ув`язнення.

При цьому суд в оскаржуваному вироку, на переконання колегії суддів, безпідставно зазначив щодо початку відліку строку відбування покарання обвинуваченого ОСОБА_7 з моменту його затримання 16.09.2024, натомість, такий строк, відповідно до приписів ч. 5 ст. 72 КК України, визнається строком попереднього ув`язнення та підлягає відповідному зарахуванню у строк відбування покарання у відповідному розрахунку.

Окрім того, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, судом не було зараховано обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання весь строк його попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили, натомість, початок строку відбування покарання було безпідставно визначено з моменту його затримання.

З урахуванням викладеного апеляційний суд констатує, що суд в резолютивній частині оскаржуваного вироку помилково зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 підлягає врахуванню з моменту його затримання, а також безпідставно, всупереч вимог ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував обвинуваченому у строк відбування покарання весь строк його попереднього ув`язнення по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Окрім того, абзац третій резолютивної частини оскаржуваного вироку суду, відповідно до якого суд дійшов висновку про можливість неврахування у строк відбування покарання періоду часу з 19.09.2024 по 08.10.2024, коли ОСОБА_7 перебував під заставою, може створити певні труднощі для органу виконання покарання в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку про необхідність внесення до резолютивної частини вироку відповідних змін, із зазначенням про обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 із моменту постановлення вироку, а також зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення в період часу з 16.09.2024 по 19.09.2024 та з 08.10.2024 по день набрання вироком законної сили, тобто по 10.11.2025, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

З огляду на викладене вище у всій сукупності, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг сторони захисту та обвинувачення, а також зміни вироку суду 1-ої інстанції в частині початку обчислення строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та зарахування останньому у строк відбування покарання строку його попереднього ув`язнення з мотивів, викладених апеляційним судом вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської обл. ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської обл. від 24.02.2025, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України - змінити.

Абзац другий резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня постановлення вироку, а саме з 24.02.2025.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування призначеного ОСОБА_7 покарання строк його попереднього ув`язнення у період часу з 16.09.2024 по 19.09.2024 та з 08.10.2024 по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі».

Абзац третій резолютивної частини вироку виключити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскарження в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою - в цей же строк з дня отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4