Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/593/25 Головуючий у суді І-ї інстанції >
Справа № 398/2733/23 Доповідач в колегії апеляційного суду
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Д ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.11.2025 року м. Кропивницький

Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000762 від 04.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_9 на вирок Олександрійськогоміськрайонного суду Кіровоградської області від 07 травня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Олександрія, Кіровоградської області, українця, з базовою середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 23.10.2018 року Деснянським районним судом міста Києва за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці;

- 12.11.2019 року Голосіївським районним судом міста Києва за ч.2 ст.185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 5 місяці; 08.04.2021 на підставі ухвали Ленінського районного суду міста Кіровограда від 29.03.2021 року звільнений умовно - достроково з невідбутним строком 8 місяців 16 днів,

визнано винуватим та засуджено за ч.4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки.

Відповідно до ст. 76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Як вбачається з вироку 04 травня 2023 року близько 12 години 40 хвилин (точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим), у період дії правового режиму воєнного стану на території України, ОСОБА_7 знаходився за адресою: АДРЕСА_3 .

Перебуваючи у вказаному місці ОСОБА_7 через паркан помітив велосипед, який стояв на подвір`ї вищевказаного домоволодіння, та у нього виник умисел на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно. Після чого ОСОБА_7 , відкривши металеву хвіртку, зайшов на огороджену територію подвір`я домоволодіння, що є іншим сховищем, чим вчинив проникнення на територію двору, яка знаходиться у власності потерпілої ОСОБА_10 .

Реалізуючи вказаний умисел, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих спонукань та в цілях власної наживи, скориставшись тим, що злочинні дії не помічені сторонніми особами, ОСОБА_7 таємно викрав з двору домоволодіння чуже майно, а саме велосипед марки Free Rider Drift 26, вартість якого відповідно до висновку експерта №2313 від 18.05.2023, складає 7336,91 грн., викотивши його з території двору на вулицю.

У подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину зник та викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 7336, 91 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковано, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 185 Кримінального кодексу України.

Крім того, близько 13.30 год. 25.04.2023, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX, Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915- IX) діє воєнний стан ОСОБА_7 знаходився на площі «Попова» в м. Олександрія Кіровоградської області. Знаходячись за вищевказаною адресою, ОСОБА_7 , помітив невідому особу, яка спала на лавці, біля якої стояв велосипед марки «FORMULA» без належних замикаючих пристроїв. У цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення велосипеду марки «FORMULA». Реалізуючи свій прямий умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, упевнившись що його дії ніким не помічені ОСОБА_7 викрав велосипед марки «FORMULA», вартістю 3 802,50 грн. власником якого є ОСОБА_11 .

У подальшому, ОСОБА_7 разом з викраденим, з місця вчинення кримінального правопорушення зник та викраденим розпорядився на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_11 спричинено майнову шкоду на суму 3802,50 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, у вироку вказано, що в ніч з 02.05.2023 на 03.05.2023 (точного часу досудовим розслідуванням не становлено), тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX, Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915- IX), діє воєнний стан, ОСОБА_7 знаходився біля будинку № 95 по проспекту Соборний в м. Олександрія Кіровоградської області. Знаходячись біля під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_4 ОСОБА_7 звернув увагу на припарковий автомобіль марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак, НОМЕР_1 , власником якої є ОСОБА_12 . У цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з автомобілю марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак, НОМЕР_1 . Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна з вказаного автомобіля ОСОБА_7 металевим предметом, який він знайшов поруч із зазначеним автомобілем, розбив бокове скло зі сторони водійського сидіння та знявши захист центрального замка відчинив дверцята водія, після чого незаконно проник до зазначеного автомобіля. Знаходячись в салоні зазначеного автомобіля ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, з корисливою метою, в умовах воєнного стану викрав автомобільну магнітолу, яка матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_12 не представляє. Продовжуючи свої умисні злочинні дії, знаходячись в салоні автомобіля ОСОБА_7 побачив ручку відкриття капоту, яку він натиснув, від чого капот автомобіля марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак, НОМЕР_1 , відчинився. Усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 розуміючи, що його злочинні дії нікому не помітний, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, з автомобіля марки «ВАЗ 2107», державний номерний знак, НОМЕР_1 , викрав автомобільну акумуляторну батарею фірми «VARTA 44А» вартістю 1590,35 грн., власником якої є ОСОБА_12 .

У подальшому, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 спричинено майнову шкоду на суму 1590,35 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у сховище, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, в ніч з 18.05.2023 на 19.05.2023, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX,Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915- IX, Указом Президента України від 01.05.2023 № 259/2023 затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX), діє воєнний стан, ОСОБА_7 знаходився в будинку АДРЕСА_5 . ОСОБА_7 помітив відчинені вхідні двері кватири № 17 зазначеного будинку. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на вчинення таємного викрадення чужого майна з вказаної квартири. Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна ОСОБА_7 , увійшов у квартиру АДРЕСА_6 у зв`язку з чим незаконно проник у житло. Усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 розуміючи, що його злочинні дії нікому не помітні, діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням у житло викрав одну мікрохвильову піч марки «DELFA MD 202 MW» білого кольору, вартістю 1732,53 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_13 спричинено майнову шкоду на суму 1732,53 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України.

Крім того, близько 13.40 год. 22.05.2023, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX,Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915- IX, Указом Президента України від 01.05.2023 № 259/2023 затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX), діє воєнний стан, ОСОБА_7 , перебував в АДРЕСА_7 , ОСОБА_7 помітив мопед марки «Альфа» темного кольору, власником якого є ОСОБА_14 . У цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння мопедом марки «Альфа» темного кольору, № рами НОМЕР_2 , об`єм двигуна 49 куб. см. Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, діючи повторно, з корисливих мотивів, підійшов до мопеду марки «Альфа ZS50F», чорного кольору, № рами LZXXCAL, об`єм двигуна 49 куб. см. та знявши його з підніжки, не приводячи у дію двигун, за допомогою фізичної сили покотив зазначений мопед у сторону лісосмуги.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно заволодів мопедом ОСОБА_14 марки «Альфа ZS50F», чорного кольору, № рами LZXXCAL, об`єм двигуна 49 куб. см.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_14 спричинено майнову шкоду на суму 8 900,00 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 289 КК України.

Крім того, близько 13.00 год. 04.07.2023, тобто в період якого, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»» № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними згідно з Указами Президента від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 № 2212-IX, Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-IX, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573/2022, затвердженого Законом України від 15.08.2022 № 2500-IX, Указом Президента України від 07.11.2022 № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 № 2738-IX,Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023, затвердженого Законом України від 07.02.2023 № 2915- IX, Указом Президента України від 01.05.2023 № 259/2023 затвердженого Законом України від 02.05.2023 № 3057-IX), діє воєнний стан, ОСОБА_7 зайшов до приміщення аптеки «Бажаємо здоров`я» за адресою: Кіровоградська область, місто Олександрія, вулиця Миру, будинок № 42. Дочекавшись своєї черги ОСОБА_7 підійшов до каси та помітив чужий мобільний телефон. У цей момент, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого мобільного телефону. Реалізовуючи свій злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, ОСОБА_7 діючи повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану викрав мобільний телефон ОСОБА_15 марки «REALME C11», вартістю 2 412,50 грн.

У подальшому, ОСОБА_7 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_15 спричинено майнову шкоду на суму 2 412,50 грн.

Своїми умисними злочинними діями ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в умовах воєнного стану, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

У апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, який приймав участь у розгляді справи судом першої інстанції ОСОБА_16 , посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а також його особі, просить скасувати вирок суду як незаконний та необґрунтований, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна; за ч. 4 ст. 185 КК України 5 років 1 місяць позбавлення волі; за ч. 1 ст. 162 КК України покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Крім того, просить у вступній частині нового вироку вказати про непогашені судимості ОСОБА_7 , а в решті оскаржуваний вирок залишити без змін.

Так, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність на думку прокурора полягає у тому, що суд призначив ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто у межах санкції вказаних статей і застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим (ч.1 ст. 70 КК) поглинув при цьому однакові за видом і розміром покарання, що є недопустимим.

Неправильне призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю злочинів призвело, за висновком прокурора і до іншого порушення, а саме застосування ст. 75 КК України та незаконного звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком.

Зокрема прокурор стверджує про те, що судом першої інстанції при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання, в порушення вимог ст. 50 та 65 КК не враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів проти власності, після звільнення у квітні 2021 році з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, протягом короткого проміжку часу, в умовах воєнного стану, вчинив п`ять епізодів ( 25.04.2023, 03.05.2023, 04.05.2023, 19.05.2023 та 04.07.2023) крадіжок чужого майна, з проникненням, а також один епізод (22.05.2023) незаконного заволодіння транспортним засобом, ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у зв`язку з наркотичною залежністю, завдану потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_17 шкоду не відшкодував.

При таких обставинах, а також негативних характеризуючих даних, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, на думку прокурора явно не відповідає цілям та загальним засадами призначення покарання, через які реалізуються принципи кримінального судочинства.

Крім цього, у доповненнях до апеляційної скарги прокурор, з посиланням на судову практику Верховного Суду вказує про те, що у зв`язку з декриміналізацією, кримінальне провадження по епізоду крадіжки ОСОБА_7 мобільного телефону у потерпілої ОСОБА_15 від 04.07.2023 року вартістю 2412, 50 грн., на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК слід закрити, а по іншим епізодам крадіжки майна з автомобіля ОСОБА_12 від 02.05.2023 на суму 1590,83 грн. та епізоду крадіжки майна з квартири ОСОБА_13 на суму 1732, 53 грн., дії ОСОБА_7 на думку прокурора слід кваліфікувати за ч.1 ст. 162 КК України, за ознаками незаконного проникнення до іншого володіння особи.

Заслухавши доповідь судді, у дебатах прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Переглядаючи вирок в межах апеляційних доводів прокурора ОСОБА_9 щодо скасування вироку, у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів вважає їх слушними, оскільки прокурор під час апеляційного розгляду довів наявність правових і фактичних підстав для цього.

Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно ч.1 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є: неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінально процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до положень ст. 413 та 414 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

У роз`яснення, викладених у п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рекомендовано судам при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст. 12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Згідно ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

В цій справі, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких, критичне ставлення ОСОБА_7 до своєї поведінки, особу ОСОБА_7 , який раніше судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, ніде не працює.

Обставинами, які пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд визнав його щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Обставин, які обтяжують ОСОБА_7 покарання, судом не встановлено

При фактичних обставинах цієї справи, характеризуючих даних, а також відсутності негативних наслідків та матеріальних претензій з сторони потерпілих, суд дійшов висновку про те, що виправлення ОСОБА_7 , який запевнив суд у недопущенні у подальшому протиправних вчинків, можливо і без ізоляції його від суспільства.

Разом з цим, фактичні обставини цієї справи, які ніким з учасників судового розгляду не оспорюються свідчать про те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів проти власності, після звільнення у квітні 2021 році з місць позбавлення волі, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, протягом короткого проміжку часу, в умовах воєнного стану, вчинив п`ять епізодів крадіжок чужого майна, з проникненням, а також один епізод незаконного заволодіння транспортним засобом, ніде не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога, у зв`язку з психічними та поведінковими розладами психіки, внаслідок вживання опіоїдів, завдану потерпілим ОСОБА_11 та ОСОБА_17 шкоду не відшкодував, що свідчить про нехтування обвинуваченим ОСОБА_7 встановленими законом правилами та соціальними цінностями і суттєво підвищує ступінь суспільної небезпечності як вчиненого діяння так і обвинуваченого.

Також, колегія суддів апеляційного суду відмічає про послідовну практику Верховного Суду, згідно з якою розкаяння передбачає, окрім визнання собою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

У зв`язку з цим можна зробити висновок, що щире каяття це певний психічний стан особи винного, коли він засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, і це об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям усіх обставин справи, вчиненням дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодуванню завданих збитків чи усуненню заподіяної шкоди.

Критичне ставлення до своєї поведінки, як зазначено у вироку та обіцянки наркозалежної особи ОСОБА_7 у недопущенні у подальшому протиправних вчинків, після судимостей та звільнення ОСОБА_7 з місць позбавлення волі по УДО, формальне визнання винуватості, на думку колегії суддів не узгоджується з вищевказаними мотивами стосовно визначення щирого каяття.

З урахуванням характеру, кількості, ступеня тяжкості та суспільної небезпечності вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, його особи, який ніде не працює, не одружений, не має сталих соціальних зв`язків, а також крадіжки чужого майна в період воєнного стану, на думку колегії суддів свідчать про те, що обвинувачений ОСОБА_7 , як особа представляє суспільну небезпеку, а тому його виправлення можливе лише в умовах ізоляції від суспільства з реальним відбуттям призначеного покарання.

Зміни до законодавства України (Закон № 3886-IX) щодо визначенні розміру матеріальної шкоди при кваліфікації дій за ст. 185 КК України, тобто зменшення обсягу пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, не є приводом та підставою для звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, явно не відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, а тому вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Крім того, колегія суддів апеляційного суду визнає слушними й інші доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, оскільки суд призначив ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 та ч.2 ст. 289 КК України мінімальне покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто у межах санкції вказаних статей і застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, більш суворим (ч.1 ст. 70 КК) поглинув при цьому однакові за видом і розміром покарання, що є неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

За результатами апеляційного розгляду, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що суд першої інстанції допустив неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке виразилось у невідповідності вироку суду вимогам ст. 370 та 374 КПК України щодо форми та змісту, у тому числі у вироку суд не вказав непогашені судимості ОСОБА_7 , що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного прокурором вироку.

Такі, очевидні порушення вимог КПК не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для скасування вироку.

Вимоги апеляційної скарги прокурора про ухвалення нового вироку про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 162 КК України, у зв`язку з декриміналізацією частини епізодів крадіжки чужого майна, за кваліфікуючою ознакою проникнення, не можуть бути задоволенні, оскільки згідно положень ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Крім того, за змістом п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, ухвалюючи обвинувальний вирок суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення, надати їм належну, логічну оцінку щодо об`єктивного спростування таких відомостей, виходячи з вимог ст. ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Згідно з п. 15 ст. 7, ст. 22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

При вирішенні апеляційної скарги прокурора в цій частині, колегія суддів апеляційного суду не може не погодитись з правовим висновком Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, який викладений у постанові від 07 жовтня 2024 року у справі № 278/1566/21 (провадження № 51-2555кмо24), разом з цим у деякій мірі погоджується з окремою думкою судді Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ОСОБА_18 про те, що окремі епізоди діянь обвинуваченого ОСОБА_7 , які повинні кваліфікуватись за ч. 1 ст. 162 КК не мали самостійної юридичної оцінки, а входили до обсягу обвинувачення за ч. 4 ст. 185 цього Кодексу.

Кримінальний проступок за ч. 1 ст. 162 КК розміщено в іншому розділі вказаного Кодексу, ніж злочин, передбачений ст. 185 КК, наведені правопорушення посягають на різні об`єкти кримінально-правової охорони та відрізняються за змістом. До того ж проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища при вчиненні крадіжки є способом доступу до майна, на заволодіння якого спрямований умисел винуватця, такі дії охоплюються ст. 185 КК і не утворюють сукупності з ч. 1 ст. 162 цього Кодексу. Слід також зауважити, що саме з огляду на корисливий мотив, спрямованість умислу та згаданий спосіб його реалізації в багатьох справах, у котрих особи обвинувачувались у викраденні майна з транспортних засобів, учинений злочин кваліфікувався без ознаки проникнення у сховище.

Крім того, під час касаційного перегляду не було враховано, що ОСОБА_7 ч. 1 ст. 162 КК не була інкримінована і обвинувачення не пред`являлось, обставини проникнення ціль та мета, судом першої та апеляційної інстанціях не досліджувались, а умисел не доказаний.

Виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 ч.6 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. 409, 411, 412, 415 КПК України, з метою забезпечення права сторін провадження на справедливий судовий розгляд та на оскарження процесуальних рішень, дотримання принципу змагальності сторін та свободи подання ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, колегія суддів вважає, що ухвалений Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає безумовному скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вказані порушення закону, а отже і подальшу оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, не можливо усунути під час апеляційного перегляду даного кримінального провадження, оскільки у такому разі буде порушено принцип інстанційності судової системи та право учасників кримінального провадження на оскарження процесуальних рішень ( ст.24 КПК України).

Таким чином, наведені істотні порушення вимог кримінального та кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

У зв`язку із скасуванням вироку суду із-за істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону, та відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, якими встановлено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, колегія суддів в обговорення вини і кваліфікації дій ОСОБА_7 не входить та вважає, що при новому судовому розгляді необхідно врахувати висновки апеляційного суду, у тому числі щодо неправильного застосування ст. 75 КК України, не допустити виявлені недоліки та ухвалити вмотивоване, законне і справедливе судове рішення, надавши оцінку всім доказам, дослідженим під час судового розгляду, що буде відповідати загальним засадам та цілям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412-415, 418, 419, 421, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженню ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 07 травня 2024 року в кримінальному провадженні № 0000762 від 04.05.2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 та ч.2 ст.289 КК України - скасувати та призначити новий судовий розгляд в Олександрійському міськрайонному суді Кіровоградської області.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4