Дата документу 09.10.2025 Справа№ 335/7901/16-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/7901/16-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/309/25 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст.364 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

9 жовтня 2025 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Котовськ Одеської області, громадянин України, маючий вищу освіту, одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 364 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.

Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за наступних обставин.

Розпорядженням Запорізького міського голови № 542к від 17.03.2011 року ОСОБА_7 призначено начальником управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради з 22.03.2011 року.

Відповідно до посадової інструкції начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі Управління), начальник Управління здійснює керівництво діяльністю управління, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; видає у межах своєї компетенції розпорядження, організовує та контролює їх виконання; укладає договори та угоди; розпоряджається коштами затвердженого кошторису витрат на утримання управління; призначає на посади та звільняє з посад технічних працівників.

Таким чином, ОСОБА_7 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та відповідно є службовою особою.

У визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» (№ 2289-VІ від 01.06.2010 року) (далі - Закон) порядку комітетом з конкурсних торгів Управління в 2013 році проведено закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м за процедурою відкриті торги.

Згідно із ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю. Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління № 3 від 11.03.2013 року затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м. (далі ДКТ), у яку відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів управління № 5 від 08.04.2013 року внесено зміни.

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 ДКТ Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначено у додатку 5. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Відповідно до додатку 5 ДКТ порядок здійснення оплати є істотними умовами договору. Так, зазначеним додатком передбачено можливість попередньої оплати згідно із чинним законодавством.

За результатами процедури закупівлі, згідно із протоколом комітету з конкурсних торгів № 17 від 20.06.2013 року Управлінням із ТОВ «Торговий дім «Камаз» укладено договір про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21.06.2013 року (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити Замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а замовник прийняти та оплатити такий товар.

Згідно із п. 1.2 договору найменування товару: Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ - 6540.

Відповідно до п. 3.2 договору, загальна сума договору на момент його укладання становить 6 480 000 грн.

Пунктом 4.1 передбачено, що розрахунки за товар здійснюються шляхом попередньої оплати 80 %, що становить 5 184 000 грн. Остаточна оплата 20 %, що становить 1 296 000 грн., сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явлення постачальникам остаточного рахунка на оплату товару.

Відповідно до ст. 3 Закону, одними з принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 5 ст. 40 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 5) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті; 6) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 7) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 8) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Разом з тим, начальник управління ОСОБА_7 будучи службовою особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, у невстановлений час, знаходячись у не встановленому місці, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, за відсутності випадків, передбачених Законом, що дозволяють змінювати істотні умови договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено п. 4.1.1 договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року та викладено його у наступній редакції: «Попередня оплата, що становить 6 480 000 грн. сплачується замовником за наступним графіком......».

Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_7 у порушення ч. 5 ст. 40 Закону та умов закупівлі передбачених п. 6.1 розділу 6 ДКТ додаткової утоди № 1 від 20.02.2014 року до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року змінено істотні умови договору, а саме збільшено суму попередньої оплати на 1 295 999 грн. 97 коп.

Станом на 11.08.2014 року за договором перераховано бюджетних коштів у сумі 6 479 999 грн. 97 коп.

Предмет закупівлі відповідно до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, а саме Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ-6540, на даний час до управління не надійшов.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року та додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року управлінням перераховано ТОВ «Торговий дім «Камаз» у повному обсязі суму попередньої оплати грошових коштів у сумі 5 184 000 грн. та надлишкові перераховано кошти у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., які слід було сплатити (згідно умов договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року) покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару.

Таким чином, начальник Управління ОСОБА_7 , будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено істотні умови договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м. Запоріжжя збитків у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Такі дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 2 ст. 364 КК України як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Приймаючи рішення про виправдання ОСОБА_7 на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, суд першої інстанції прийшов до висновку, що наданими стороною обвинувачення доказами не доведено наявність у ОСОБА_7 умислу на вчинення злочину, не встановлено наявність інтересів третіх осіб ТОВ «ТД «КАМАЗ», не встановлено, в якому розмірі та обсязі обвинувачений мав намір отримати неправомірну вигоду для іншою юридичної особи.

В апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, необґрунтованим та невмотивованим у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що експертиза № 36/11.2 проведена на підставі постанови слідчого, а експертиза № 64/11.2 проведена на підставі постанови прокурора, на дослідження експерта направлені матеріали кримінального провадження, а судовий експерт, відповідно до ст. 384 КК України, попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку.

У своїх висновках експерт вказує на надлишкове перерахування коштів у розмірі 1 295 999,97 грн. Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради на користь ТОВ «ТД «КАМАЗ».

Вважає, що суд невірно надав оцінку висновкам судово-економічних експертиз № 36/11.2 від 14.04.2016 року та № 64/11.2 від 08.07.2016 року та безпідставно визнав їх недопустимими доказами.

Крім того, судом невірно надано оцінку повноваженням органу державного фінансового контролю України та безпідставно визнано недопустимим акт ДФІ в Запорізькій області № 001-21/8 від 02.12.2015 року ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради.

Вважає, що в обвинувальному акті відносно ОСОБА_7 та в ході судового розгляду справи встановлено та доведено спосіб вчинення кримінального правопорушення та розмір збитків, які обвинувачений спричинив бюджету м. Запоріжжя, шляхом зловживання службовим становищем на користь іншої юридичної особи, а саме для ТОВ «Торговий дім «Камаз».

Таким чином, судом при ухваленні виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 не враховані докази на підтвердження вини обвинуваченого, які повністю узгоджуються між собою та у своїй сукупності підтверджують його вину, що, в свою чергу, також свідчить про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку із незастосуванням закону, який підлягає застосуванню, а саме ч. 2 ст. 364 КК України.

Просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю на строк до 3 років, зі штрафом у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Також просить повторно дослідити докази, а саме:

- протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013 року, яким затверджена документація управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності автопідйомника колінчастого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013 рік, який не був в експлуатації;

- додаток № 5 до документації конкурсних торгів, яким передбачені істотні умови договору, а саме: предмет договору, ціна договору, порядок здійснення оплати, поставка товару;

- протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 5 від 08.04.2013 року, яким затверджено зміни до документації до конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності - автопідйомника колінчатого пожежного;

- договір № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти, укладений Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_7 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» та додаткові угоди до нього, а саме:

- додаткову угоду № 1 від 21.03.2014 року;

- додаткову угоду № 2 від 21.03.2014 року;

- додаткову угоду № 3 від 26.05.2014 року;

- додаткову угоду № 4 від 21.03.2014 року;

- додаткову угоду № 5 від 30.12.2014 року;

- висновок судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року;

- висновок судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 07.07.2016 року;

- акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради за період з 01.01.2012 року по 01.09.2015 року № 001-21/8 від 02.12.2015 року.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу та клопотання про повторне дослідження доказів у кримінальному провадженні, наголосивши, що суд першої інстанції не врахував висновків експертиз і дійшов помилкового висновку про невинуватість обвинуваченого.

Також прокурор зазначив, що ОСОБА_7 істотно змінив умови договору, що призвело до збільшення його загальної вартості, у зв`язку з чим просив визнати обвинуваченого винуватим за ст. 364 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечив проти доводів апеляційної скарги, пояснивши, що вимог закону не порушував, заборони на зміну умов договору на той час не існувало, коригування сум здійснювалося з урахуванням інфляції, а непередання транспортного засобу було зумовлене об`єктивними обставинами окупацією міста.

Захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 також заперечив проти доводів апеляції та вказав, що вирок суду першої інстанції є законним і обґрунтованим.

На його переконання, обвинувачений не вчиняв протиправних дій при укладенні додаткових угод, а зміна ціни була наслідком відсутності належного бюджетного фінансування й інфляційних процесів і відповідала вимогам чинного законодавства.

Крім того, сторона захисту звернула увагу на істотні процесуальні порушення під час досудового розслідування.

Прокурор фактично здійснював слідчі дії без слідчого та не передав провадження за підслідністю до НАБУ.

Первісно розслідування вели слідчі районного відділу поліції, тоді як завершувала його прокуратура, що, на думку захисту, свідчить про порушення правил підслідності й тягне недопустимість відповідних доказів.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позицію прокурора, який повністю підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги та наполягав на її задоволенні; обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги та просили вирок залишити без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до матеріалів провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення в тому, що він вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікується як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

У судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 своєї вини в інкримінованому йому злочині не визнав та пояснив, що працює начальником Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради. 21 червня 2013 року він разом із директором ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 на підставі проведених конкурсних торгів уклав договір про закупівлю автопідйомника пожежного.

Умовами договору був передбачений порядок здійснення оплати, а саме: попередня оплата у розмірі 80% протягом банківських днів та остаточна оплата у розмірі 20% протягом 20 банківських днів після підписання сторонами акта приймання товару. Також умовами договору було визначено строк поставки товару 90 днів з моменту попередньої оплати.

Управлінням лише у липні 2013 року були перераховані кошти за договором у розмірі 5 184 000 грн., що становило 80% від загальної суми договору (6 480 000 грн.), оскільки казначейство своєчасно не здійснило перерахування коштів для виконання договору.

У зв`язку зі збільшенням ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» суми договору, обумовленим інфляційними втратами, а також на підставі умов договору, якими була передбачена можливість коригування ціни, він уклав із директором ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» ОСОБА_10 у лютому 2014 року додаткову угоду, якою було змінено порядок попередньої оплати за договором. Зазначена угода була зареєстрована в Державному казначействі. Загалом за договором було перераховано 6 479 999 грн. У зв`язку з військовими діями в Донецькій області автопідйомник до Управління не надійшов.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 також не визнав свою вину в інкримінованому йому злочині та наголосив, що законодавством про державні закупівлі не було заборонено внесення змін до істотних умов договору.

З мотивувальної частини вироку суду вбачається, що підставами для виправдання обвинуваченого стали висновки про те, що наданими стороною обвинуваченнями доказами не доведено наявність у нього умислу на вчинення злочину, не встановлено наявність інтересів третіх осіб ТОВ «ТД «КАМАЗ», не встановлено, в якому розмірі та обсязі обвинувачений мав намір отримати неправомірну вигоду для іншою юридичної особи, не доведено збитки в розмірі 1 295 999 гривень, які були спричинені бюджету м. Запоріжжя.

Однак, із такими висновками місцевого суду колегія суддів не погоджується, надана місцевим судом оцінка фактичним даним за результатами оцінки доказів, фактично не відповідає обставинам, які встановлюються вказаними доказами та рішення про виправдання обвинуваченого є необґрунтованим з огляду на наступне.

Колегія суддів встановила, що розпорядженням Запорізького міського голови № 542к від 17.03.2011 року ОСОБА_7 призначено начальником управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради з 22.03.2011 року.

Відповідно до посадової інструкції начальника управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради (далі Управління), начальник Управління здійснює керівництво діяльністю управління, розподіляє обов`язки між працівниками, очолює та контролює їх роботу; видає у межах своєї компетенції розпорядження, організовує та контролює їх виконання; укладає договори та угоди; розпоряджається коштами затвердженого кошторису витрат на утримання управління; призначає на посади та звільняє з посад технічних працівників.

Таким чином, ОСОБА_7 у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій та відповідно є службовою особою.

У визначеному Законом України «Про здійснення державних закупівель» (№ 2289-VІ від 01.06.2010 року) (далі - Закон) порядку комітетом з конкурсних торгів Управління в 2013 році проведено закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м за процедурою відкриті торги.

Згідно із ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ст. 631 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 Закону, документація конкурсних торгів повинна містити проект договору або основні умови, які обов`язково будуть включені до договору про закупівлю. Документація конкурсних торгів може містити також іншу інформацію, відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Протоколом засідання комітету з конкурсних торгів Управління № 3 від 11.03.2013 року затверджено документацію конкурсних торгів на закупівлю автомобіля колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м. (далі ДКТ), у яку відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів управління № 5 від 08.04.2013 року внесено зміни.

Відповідно до п. 6.1 розділу 6 ДКТ Істотні умови, які обов`язково включаються до договору про закупівлю зазначено у додатку 5. Істотні умови договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі.

Відповідно до додатку 5 ДКТ порядок здійснення оплати є істотними умовами договору.

Так, зазначеним додатком передбачено можливість попередньої оплати згідно із чинним законодавством.

За результатами процедури закупівлі, згідно із протоколом комітету з конкурсних торгів № 17 від 20.06.2013 року Управлінням із ТОВ «Торговий дім «Камаз» укладено договір про закупівлю товару за державні кошти № 14/6-21 від 21.06.2013 року (далі договір).

Відповідно до п. 1.1 договору постачальник зобов`язується не пізніше 90 днів з моменту попередньої оплати поставити Замовникові товар, зазначений в п. 1.2 Договору, а замовник прийняти та оплатити такий товар.

Згідно із п. 1.2 договору найменування товару: Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ - 6540.

Відповідно до п. 3.2 договору, загальна сума договору на момент його укладання становить 6 480 000 грн.

Пунктом 4.1 передбачено, що розрахунки за товар здійснюються шляхом попередньої оплати 80 %, що становить 5 184 000 грн. Остаточна оплата 20 %, що становить 1 296 000 грн., сплачується покупцем протягом 20 банківських днів на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару та пред`явлення постачальникам остаточного рахунка на оплату товару.

Відповідно до ст. 3 Закону, одними з принципів здійснення закупівель є максимальна економія та ефективність, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно із ч. 5 ст. 40 Закону, істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної у договорі; 5) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті; 6) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 7) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 8) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Разом з тим, начальник управління ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка постійно обіймає в органі місцевого самоврядування посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно - господарських функцій, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, у невстановлений час, знаходячись у не встановленому місці, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, за відсутності випадків, передбачених Законом, що дозволяють змінювати істотні умови договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором ТОВ «Торговий дім «Камаз» ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено п. 4.1.1 договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року та викладено його у наступній редакції: «Попередня оплата, що становить 6 480 000 грн. сплачується замовником за наступним графіком......».

Таким чином, внаслідок підписання ОСОБА_7 у порушення ч. 5 ст. 40 Закону та умов закупівлі передбачених п. 6.1 розділу 6 ДКТ додаткової угоди № 1 від 20.02.2014 року до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року змінено істотні умови договору, а саме збільшено суму попередньої оплати на 1 295 999 грн. 97 коп.

Станом на 11.08.2014 року за договором перераховано бюджетних коштів у сумі 6 479 999 грн. 97 коп.

Предмет закупівлі відповідно до договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, а саме Автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ-6540, на даний час до управління не надійшов.

Відповідно до висновків судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року та додаткової судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 08.07.2016 року управлінням перераховано ТОВ «Торговий дім «Камаз» у повному обсязі суму попередньої оплати грошових коштів у сумі 5 184 000 грн. та надлишкові перераховано кошти у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., які слід було сплатити (згідно умов договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року) покупцем на підставі підписаного сторонами Акту приймання товару.

Таким чином, начальник Управління ОСОБА_7 , будучи службовою особою, відповідальною за розпорядження коштами, відповідно до затвердженого кошторису, на утримання управління, діючи всупереч інтересам служби, у порушення ст. 3, ч. 5 ст. 40 Закону, умисно з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Торговий дім «Камаз», підписав із директором зазначеного товариства ОСОБА_10 додаткову угоду № 1 від 20.02.2014 року, якою змінено істотні умови договору № 14/6-21 від 21.06.2013 року, в частині збільшення розміру попередньої оплати, чим спричинено бюджету м. Запоріжжя збитків у розмірі 1 295 999 грн. 97 коп., що у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.

Такі дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікуються як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, яке завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам. Потерпілих у кримінальному провадженні немає. Під час вчинення кримінального правопорушення було спричинено матеріальні збитки у розмірі 1295999 грн. 97 коп., які не відшкодовано.

Постановою Верховного суду від 24.09.2024 року у цьому провадженні касаційний суд дійшов висновку, що ревізія була проведена у межах повноважень та належно долучена до матеріалів досудового розслідування, а тому мала бути оцінена як доказ відповідно до критеріїв ст. 94 КПК.

Так само і висновки експертиз, які були відкинуті судами на підставі припущень, без належного обґрунтування, що суперечить вимогам законності й об`єктивності.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 15.10.2024 року було відкрито апеляційне провадження, а 24.10.2024 року справу призначено до розгляду.

Під час нового апеляційного перегляду колегією суддів було розглянуто клопотання прокурора про повторне дослідження доказів.

Прокурор обґрунтував це клопотання тим, що, на його переконання, суд першої інстанції неправильно оцінив докази, які підтверджують вину обвинуваченого.

Сторона обвинувачення вважає, що надані докази є узгодженими між собою, взаємопов`язаними та такими, що не суперечать одне одному.

Крім того, прокурор наголосив, що суд першої інстанції не врахував належним чином частину доказів, які, на його думку, прямо свідчать про вину ОСОБА_7 .

Зокрема, за клопотанням прокурора колегією суддів були досліджені наступні докази:

1) протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 3 від 11.03.2013 року, яким затверджена документація управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності автопідйомника колінчастого пожежного з висотою підйому не менше 50 м, рік випуску 2013 рік, який не був в експлуатації (т.1 а.с.215);

2) додаток № 5 до документації конкурсних торгів, яким передбачені істотні умови договору, а саме: предмет договору, ціна договору, порядок здійснення оплати, поставка товару;

3) протокол засідання комітету з конкурсних торгів Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради № 5 від 08.04.2013 року, яким затверджено зміни до документації до конкурсних торгів на закупівлю автомобіля спеціальної призначеності - автопідйомника колінчатого пожежного (т.1 а.с.295);

4) договір № 14/6-21 від 21.06.2013 року про закупівлю товару за державні кошти, укладений Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради в особі начальника управління ОСОБА_7 (як замовника) і ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» (т.2, а.с.272-275);

5) додаткова угода № 1 від 21.03.2014 року (т.2, а.с.276);

6) додаткова угода у № 2 від 21.03.2014 року,

7) додаткова угода № 3 від 26.05.2014 року,

8) додаткова угода № 4 від 21.03.2014 року,

9) додаткова угода № 5 від 30.12.2014 року;

10) висновок судово-економічної експертизи № 36/11.2 від 14.04.2016 року;

11) висновок судово-економічної експертизи № 64/11.2 від 07.07.2016 року;

12) акт ревізії фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради за період з 01.01.2012 року по 01.09.2015 року № 001-21/8 від 02.12.2015 року.

Так, відповідно до вищевказаних доказів встановлено, що у межах процедури державних закупівель, комітетом з конкурсних торгів Управлінням №3 11 березня 2013 року було затверджено документацію конкурсних торгів (далі ДКТ) щодо закупівлі автопідйомника колінчатого пожежного з висотою підйому не менше 50 м.

В подальшому, 8 квітня 2013 року, згідно з протоколом комітету з конкурсних торгів Управління №5, до ДКТ були внесені зміни. У п. 6.1 розділу 6 ДКТ прямо вказано, що істотні умови договору закупівлі містяться в додатку 5 до ДКТ і не можуть бути змінені після підписання договору до моменту повного виконання сторонами своїх зобов`язань.

У додатку 5 ДКТ встановлено, що порядок здійснення оплати є істотною умовою договору. Передбачено, зокрема, можливість попередньої оплати відповідно до чинного законодавства. За результатами проведення конкурсних торгів, протоколом №17 від 20 червня 2013 року зафіксовано рішення комітету про визнання переможцем процедури ТОВ «Торговий дім «Камаз».

На підставі цього Управлінням з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради було укладено договір про закупівлю товару №14/6-21 від 21 червня 2013 року з ТОВ «Торговий дім «Камаз» (далі Договір).

У пункті 1.1 Договору визначено обов`язок постачальника поставити товар (автопідйомник колінчатий пожежний АКП-50 на шасі КамАЗ-6540) не пізніше ніж через 90 днів з моменту попередньої оплати, а замовник зобов`язаний прийняти й оплатити його. Загальна сума договору, згідно з п. 3.2, становить 6 480 000 грн, з яких 80% (5 184 000 грн) підлягає попередній оплаті (п. 4.1), а 20% (1 296 000 грн) остаточній оплаті після приймання товару та пред`явлення постачальником остаточного рахунка-фактури.

У Договорі містяться також положення про обов`язки замовника сплатити товар у повному обсязі згідно з умовами договору (п.п. 8.1.1), а також про право на дострокове розірвання договору у разі його невиконання постачальником (п.п. 8.2.1). При цьому пункт 14.2 встановлює, що умови договору не можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця закупівлі і не підлягають зміні до повного виконання зобов`язань сторонами. Строк поставки мав бути завершений не пізніше 23 грудня 2013 року.

Проте 20 лютого 2014 року сторони уклали додаткову угоду №1, якою було змінено зміст пунктів 1.1 та 4.1.1 договору.

В оновленій редакції передбачено, що поставка здійснюється з урахуванням індексу інфляції, а попередня оплата в сумі 6 480 000 грн (включаючи ПДВ) має здійснюватися за графіком: 849 156,97 грн до 31.07.2013 (фактично сплачено); 5 630 843,03 грн до 20.03.2014.

Надалі 21 березня 2014 року укладено додаткову угоду №2, якою уточнено терміни остаточної оплати, а саме: 5 630 843,00 грн до 30.03.2014. 26 травня 2014 року сторонами підписано додаткову угоду №3, якою змінено п.3.2 договору: загальна вартість договору з урахуванням інфляції на залишок несплачених коштів становить 7 984 499,99 грн, у тому числі ПДВ. Графік попередньої оплати також було оновлено, включивши вже здійснені платежі та врахування інфляції (127,4% станом на квітень 2014 року).

26 червня 2014 року сторони підписали додаткову угоду №4, якою визначено, що в разі перенесення строків оплати ціна договору може змінюватися залежно від індексу інфляції на момент повної оплати.

Далі, 30 грудня 2014 року укладено додаткову угоду №5, згідно з якою остаточна вартість договору склала 8 087 717,93 грн, а також були оновлені умови переходу права власності на товар та строк дії договору, який був продовжений до 31.12.2015 року, а у частині фінансових зобов`язань до їх повного виконання.

Згідно з висновками судово-економічної експертизи №36/11.2 від 14.04.2016 та додаткової експертизи №64/11.2 від 08.07.2016, Управлінням було перераховано на рахунок ТОВ «Торговий дім «Камаз» повну суму попередньої оплати 5 184 000 грн, а також надлишкові кошти в розмірі 1 295 999,97 грн.

Остання сума є такою, що відповідно до умов договору мала б бути сплачена лише після підписання акту приймання товару та виставлення постачальником остаточного рахунку.

Станом на 11 серпня 2014 року зазначені суми 5 184 000 грн як аванс та 1 295 999,97 грн як надлишкова оплата були повністю перераховані ТОВ «Торговий дім «КамАЗ». Водночас жодного рахунку-фактури на остаточну оплату товару постачальником не було надано, що підтверджується відсутністю відповідних документів у матеріалах справи.

Згідно Акту ревізії № 001-21/8 від 02.12.2015 року фінансово-господарської діяльності Управління з питань попередження надзвичайних ситуацій та цивільного захисту населення Запорізької міської ради, складеного Державною фінансовою інспекцією в Запорізькій області 2 грудня 2015 року, охоплює період з 1 січня 2012 року по 1 вересня 2015 року.

У ході ревізії встановлено, що Управлінням у червні 2013 року було укладено договір №14/6-21 з ТОВ «Торговий дім «КАМАЗ» щодо закупівлі автомобільного підйомника АКП-50 на базі КАМАЗ-6540.

На підставі зазначеного договору Управління упродовж 20132014 років здійснило попередню оплату за державні кошти в загальній сумі 6 479 999,97 грн., що становить порушення частини 5 статті 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», оскільки вказане законодавство не передбачає здійснення авансових платежів без належного забезпечення виконання зобов`язань з боку постачальника.

Попри здійснену оплату, фактичне постачання спецтехніки не відбулось у встановлені строки, а будь-яких претензійних дій з боку Управління з метою повернення державних коштів або розірвання договору не вчинено.

У зв`язку з ускладненою безпековою ситуацією на території Донецької області, де розташовувався постачальник, постачання техніки було відкладене.

Однак, як вбачається з матеріалів ревізії, 18 лютого 2014 року був підписаний акт попереднього приймання автопідіймача АКП-50 без зауважень, що не узгоджується з фактичними обставинами непостачання товару у межах строків, передбачених договором.

Надалі, між сторонами укладено низку додаткових угод до договору №14/6-21, серед яких - угода від 30.12.2014 №5, якою вартість договору було збільшено, що перевищує початкову вартість, встановлену умовами державної закупівлі.

Зазначене збільшення вартості здійснено у порушення вимог тендерної документації, без проведення нової процедури закупівлі, що є грубим порушенням принципів прозорості та конкурентності використання бюджетних коштів.

Формальним обґрунтуванням для підвищення ціни слугувало посилання на інфляцію, проте в акті ревізії наголошено на відсутності документального підтвердження змін індексу інфляції в межах, які могли б вплинути на розмір зобов`язань сторін за договором. Крім того, виявлено, що на момент проведення ревізії постачальник не виконав у повному обсязі умови договору, проте Управління не застосувало до нього передбачених штрафних санкцій, не нарахувало пені та не зверталося з вимогою повернення коштів, сплачених авансом.

Підсумовуючи результати ревізії, контролюючим органом зроблено висновок про неефективне використання державних коштів з боку Управління, що виразилось у передчасному перерахуванні великої суми коштів постачальнику без належного забезпечення поставки продукції, неналежному договірному супроводі, відсутності контролю за дотриманням строків виконання договору та безпідставному збільшенні його вартості без належного обґрунтування.

У сукупності такі дії та бездіяльність відповідальних посадових осіб призвели до ризику нанесення збитків державному бюджету, що підтверджується документально встановленими фактами та проаналізовано ревізійною комісією Державної фінансової інспекції.

Таким чином, аналіз укладених договорів, додаткових угод, платіжних документів, актів звірки та результатів судово-економічної експертизи свідчить про істотне відхилення від передбачених умов договору закупівлі, зокрема, щодо порядку та підстав здійснення остаточної оплати, яка мала відбутися виключно після підтвердження факту поставки товару.

Це дозволяє вважати, що зміни, внесені до договору додатковими угодами, суперечать базовим умовам ДКТ і положенням ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (чинного на той момент), а також є підставою для юридичної оцінки дій сторін як таких, що призвели до необґрунтованого витрачання бюджетних коштів у формі передчасної та надмірної оплати без належного підтвердження поставки.

Враховуючи докази, досліджені апеляційним судом у порядку перегляду вироку, показання обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 не мав об`єктивної можливості самостійно укладати додаткові угоди до договору про закупівлю в умовах, коли істотні умови договору були жорстко обмежені умовами тендерної документації та законодавством у сфері публічних закупівель.

Відповідно до положень розділу 6 конкурсної документації та додатку 5 до неї, які мають імперативний характер, умови договору не підлягали зміні до повного виконання зобов`язань сторонами, що виключало можливість їх перегляду з ініціативи виключно керівника управління.

Колегія суддів звертає увагу, що зміни істотних умов договору, зокрема збільшення його вартості з урахуванням індексу інфляції, продовження строків дії договору та оновлення графіку платежів, мали істотне значення для фінансових зобов`язань замовника.

Обвинувачений, діючи в межах своєї компетенції та перебуваючи у службовому становищі, погоджував документи, підписував акти приймання, не вживав належних заходів щодо реалізації претензій до постачальника, повернення коштів або здійснення заходів для розірвання договору в умовах ненадання товару.

Саме бездіяльність посадової особи в частині контролю за виконанням договору, належного претензійно-позовного реагування та запобігання втратам бюджету призвела до настання тяжких наслідків у вигляді збитків місцевого бюджету в сумі понад 1,2 млн грн, що підтверджується висновками судово-економічної експертизи та ревізії Державної фінансової інспекції.

Таким чином, на підставі всебічного аналізу сукупності доказів, досліджених судом апеляційної інстанції, вбачається чіткий причинно-наслідковий зв`язок між службовими діями і настанням тяжких негативних наслідків у вигляді заподіяння значної шкоди бюджету територіальної громади.

Обвинувачений, перебуваючи на відповідальній керівній посаді, був зобов`язаний забезпечити належне виконання договірних зобов`язань, здійснювати належний контроль за витрачанням бюджетних коштів, ініціювати претензійно-позовну роботу у разі порушення умов договору, однак допустив безконтрольність, формальність у діях і фактично сприяв створенню умов для нанесення значних фінансових збитків.

Водночас суд першої інстанції дійшов помилкових, юридично необґрунтованих висновків щодо відсутності у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, не надав належної оцінки конкретним фактичним обставинам справи, динаміці договірних змін, а також не здійснив повноцінного аналізу наявності причинного зв`язку між бездіяльністю службової особи та фінансовими наслідками.

У зв`язку з викладеним, висновки суду першої інстанції не відповідають матеріалам кримінального провадження та мають бути скасовані як такі, що ґрунтуються на неповному дослідженні доказів та неправильному застосуванні кримінального закону.

Визнаючи обвинуваченого винуватим за вчинення інкримінованого злочину, колегія суддів наголошує на правильності кримінально-правової кваліфікації його дій органом досудового розслідування.

Колегія судді перевіряючи кваліфікацію дій обвинуваченого наголошує, що кваліфікація кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 364 КК України передбачає встановлення в діях службової особи ознак умисного зловживання владою або службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.

Суб`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, характеризується виною у формі прямого умислу та спеціальною метою - одержання будь - якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи. Тобто у разі вчинення цього кримінально караного діяння завжди матиме місце одержання неправомірної вигоди певною особою і воно безпосередньо пов`язане із діянням у вигляді зловживання владою або службовим становищем та істотною шкодою як суспільно небезпечним наслідком відповідного діяння.

Законодавством визначено, що одержувачем відповідної неправомірної вигоди може бути не лише суб`єкт цього кримінального правопорушення, який вчинює відповідне кримінально-каране діяння, а й інша фізична або ж юридична особа.

Якщо одержувачем неправомірної вигоди виступає сама службова особа, яка вчинює кримінально-каране зловживання владою або службовим становищем, очевидним є факт усвідомлення і розуміння такою особою того, що певне зловживання потягне за собою отримання відповідної незаконної вигоди. Суб`єкт, вчинюючи таке зловживання, прагне досягти мети у вигляді одержання неправомірної вигоди.

У разі ж отримання неправомірної вигоди іншими особами (фізичними або ж юридичними) такий зв`язок може не мати очевидного вигляду. Якщо відповідній службовій особі, яка вчинює зловживання, передається неправомірна вигода, тобто має місце вчинення ще іншого кримінального правопорушення, яке передбачене ст. 368 КК, то існування відповідного підтвердженого зв`язку між такою службовою особою із вигодонабувачем є чітко підтвердженим.

Проте вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК, не завжди вчинюється у сукупності із іншими кримінально караними діяннями, як от для прикладу, надання неправомірної вигоди (ст. 368 КК).

Головним для складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, є усвідомлене вчинення зловживання владою або службовим становищем. Якщо суб`єкт цього злочину вчинює певні діяння всупереч інтересам служби, і внаслідок цього інша фізична або юридична особа безпідставно незаконно отримує нематеріальні або матеріальні блага, то це є достатньою підставою для інкримінування особі складу злочину, передбаченого ст. 364 КК, якщо у вчиненому наявні всі інші ознаки цього складу.

Однак важливо враховувати, що не є зловживанням владою чи службовим становищем помилкове вчинення дій службовою особою, яке спричинило одержання неправомірної вигоди третіми особами.

Відповідно до постанови Об`єднаної палати Верховного суду у справі від 10 лютого 2025 року № 757/11969/18-к вказано, що вчинення зловживання службовою особою, яке призвело до отримання неправомірної вигоди третіми особами, передбачає: обов`язкове встановлення факту усвідомленого використання влади або службового становища всупереч інтересам служби службовою особою; усвідомлення факту отримання внаслідок такого зловживання неправомірної вигоди самим суб`єктом або третьою особою (третіми особами); можливість кримінально-правової кваліфікації вчиненого за ст. 364 КК й у разі відсутності попередніх домовленостей між тим, хто вчинює зловживання із вигодонабувачем.

Фактично одержання неправомірної вигоди може бути очікуваним для третьої особи, яка знає, що суб`єкт, який зловживає владою або службовим становищем, діє з метою одержання нею неправомірної вигоди, а може бути й неочікуваним для такої третьої особи, наприклад, «неправомірна вигода - подарунок».

Верховний суд наголосив, що об`єкт відповідного кримінально караного діяння страждає незалежно від зв`язків між службовою особою, яка є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 364 КК, та вигодонабувачем. Фактично саме форма вини, тобто вчинення зловживання із прямим умислом, та усвідомлення саме суб`єктом факту одержання ним самим або третьою особою неправомірної вигоди є визначальними для встановлення базових ознак складу аналізованого злочину.

Усвідомлення вчинюваних діянь суб`єктом, як і усвідомлення факту потенційного отримання неправомірної вигоди внаслідок його дій, зазвичай притаманне для так званих вигодонабувачів неправомірної вигоди, однак все ж не є обов`язковим.

Службова особа повинна розуміти, що невчинення нею певних дій або ж навпаки їх вчинення призведе до отримання неправомірної вигоди нею самою або третьою особою.

Виходячи з наведених підходів та всебічно дослідивши докази, колегія суддів приходить до висновку, що за матеріалами провадження доведено поза розумним сумнівом, що обвинувачений, будучи службовою особою, діючи в супереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ТД «КАМАЗ», умисно використав надані йому владні повноваження.

Він ініціював і підписав додаткові угоди №№ 15 до договору № 14/6-21, чим протиправно змінив істотні умови договору всупереч документації конкурсних торгів та ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», організував попередню оплату і перерахування 1 295 999,97 грн. як остаточного платежу до приймання товару і без виставлення постачальником остаточного рахунку, не вжив заходів претензійно-позовної роботи, не ініціював розірвання договору чи повернення коштів.

Такі дії забезпечили третій особі - ТОВ «ТД «КАМАЗ» неправомірну майнову вигоду та спричинили тяжкі наслідки бюджету територіальної громади на відповідну суму.

Наведені фактичні обставини підтверджуються узгодженою сукупністю письмових доказів, а саме: протоколом комітету з конкурсних торгів № 3 від 11.03.2013 із затвердженням ДКТ та протоколом № 5 від 08.04.2013 про внесення змін до неї; Додатком № 5 до ДКТ, який закріплює незмінність істотних умов і порядок оплати; договором № 14/6-21 від 21.06.2013; додатковими угодами №№ 1 від 21.03.2014, 2 від 21.03.2014, 3 від 26.05.2014, 4 від 26.06.2014, 5 від 30.12.2014; висновками судово-економічних експертиз № 36/11.2 від 14.04.2016 та № 64/11.2 від 07.07.2016; актом ревізії ДФІ № 001-21/8 від 02.12.2015; а також платіжними дорученнями й актами звірки, що фіксують повну передоплату, включно з 1 295 999,97 грн., до приймання товару та за відсутності остаточного рахунку постачальника.

У цьому провадженні послідовне ініціювання змін істотних умов договору за умов їх заборони первісним договором і ДКТ, систематичне здійснення платежів у супереч встановленому порядку, невжиття будь-яких заходів захисту інтересів замовника та фактичне забезпечення перерахування бюджетних коштів постачальнику за відсутності поставки свідчать про усвідомлення обвинуваченим неминучого настання неправомірної вигоди для ТОВ «ТД «КАМАЗ» і спрямованість його волі на досягнення такого результату.

Отже, сукупність доказів у своїй єдності та взаємній відповідності беззаперечно підтверджує умисне використання обвинуваченим влади та службового становища з метою забезпечення неправомірної вигоди ТОВ «ТД «КАМАЗ» і спричинення тяжких наслідків місцевому бюджету, що підлягають кваліфікації за ч. 2 ст. 364 КК України.

Отже, апеляційна скарга прокурора в частині визнання обвинуваченого ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України підлягає задоволенню.

Оцінюючи показання обвинуваченого ОСОБА_7 та доводи сторони захисту щодо пред`явленого обвинувачення, які зводяться до заперечення наявності у його діях будь-яких фінансових порушень, що спричинили тяжкі наслідки, а також до тверджень про недопустимість зібраних органом досудового розслідування доказів, колегія суддів визнає такі аргументи необґрунтованими з огляду на таке.

Зокрема, колегія суддів відхиляє доводи захисту про недопустимість доказів через порушення підслідності.

Так, питання дотримання правил підслідності під час досудового розслідування кримінального провадження, в якому обвинувачено ОСОБА_7 , не може розглядатися як підстава для визнання зібраних доказів недопустимими, оскільки обставини, пов`язані з моментом початку діяльності новостворених органів досудового розслідування, зокрема НАБУ та ДБР, мають як правову, так і практичну специфіку, що вже отримало правову оцінку Верховним Судом України.

Хоча право на захист охоплює процесуальні можливості для заперечення обвинувачення, воно не включає права особи контролювати, який орган досудового розслідування здійснює кримінальне провадження.

Тобто включення вимоги щодо обов`язковості дотримання правил підслідності до переліку фундаментальних прав особи не має достатніх підстав.

Ключовою з цього приводу є позиція, викладена у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.10.2024 року у справі № 303/1425/18.

У ній зазначено, що Національне антикорупційне бюро України фактично розпочало свою діяльність 4 грудня 2015 року, і саме з цієї дати положення КПК України щодо його виключної підслідності набули реального застосування.

Проте, якщо досудове розслідування на той момент вже перебувало на завершальному етапі і об`єктивно не мало підстав для передачі до НАБУ, це не визнається порушенням, яке тягне за собою недопустимість доказів.

Аналогічну позицію містить постанова ККС ВС від 27.07.2021 у справі № 761/21016/17, де прямо вказано, що саме по собі порушення правил підслідності не є безумовною підставою для визнання доказів недопустимими.

Якщо прокурор доводить, що розслідування було здійснено обґрунтовано, без потреби у передачі матеріалів до іншого органу, та було завершено в межах компетенції, то це не є істотним процесуальним порушенням.

Щодо провадження, в межах якого обвинувачується ОСОБА_7 , варто зазначити, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №000010 було внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 6 березня 2015 року і здійснювалося органами прокуратури до 16 листопада 2016 року. Таким чином, його проведення відбувалося в межах строку, передбаченого частиною першою Розділу Х "Прикінцеві положення" КПК України (в редакції 2012 року), якою було встановлено, що органи прокуратури мають повноваження на досудове розслідування злочинів, підслідних ДБР, до початку діяльності цього органу, але не довше п`яти років із моменту набрання чинності новим КПК.

Згідно з роз`ясненням Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ від 02.03.2016 року, початок дії положень ч. 4 ст. 216 КПК України пов`язується не із самим законом про створення ДБР, а з фактичним початком здійснення цим органом повноважень досудового розслідування.

Отже, досудове розслідування у справі ОСОБА_7 проводилося в межах передбачених законом повноважень органів прокуратури, на той момент ДБР ще не здійснювало функцій досудового розслідування, а НАБУ хоча й формально існувало, не здійснювало процесуальних дій у цій справі, яка вже перебувала у провадженні прокуратури.

Таким чином, враховуючи позицію Верховного Суду, загальні норми КПК України, роз`яснення спеціалізованих судів, а також хронологію дій органів досудового розслідування, слід дійти висновку, що відсутні підстави вважати, що в даному провадженні мало місце істотне порушення правил підслідності.

Відтак, твердження сторони захисту про недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, є безпідставними, оскільки вказані докази були отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, є допустимими, належними та мають достатню доказову силу для підтвердження обставин вчинення інкримінованого правопорушення.

Поряд з цим, доводи обвинуваченого та його захисника про те, що на момент вчинення інкримінованих дій обвинувачений мав законодавче право змінювати істотні умови договору про закупівлю, не відповідають вимогам чинного законодавства, а саме положенням Закону України «Про здійснення державних закупівель» у редакції, чинній на момент укладення та виконання договору.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 зазначеного Закону (в редакції станом на 20132014 роки), було прямо передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі ціни за одиницю товару. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до повного виконання зобов`язань сторонами, за винятком чітко визначених випадків, серед яких: зменшення обсягів закупівлі; зміна ціни за одиницю товару не більш як на 10% у разі коливання ринкової ціни (без збільшення загальної суми договору); покращення якості предмета закупівлі (без впливу на ціну); продовження строку дії договору у разі документально підтверджених об`єктивних обставин, зокрема форс-мажорів або затримки фінансування (без збільшення суми договору); зменшення ціни за погодженням сторін; зміна умов у зв`язку із застосуванням податкових змін;індексація ціни відповідно до зміни курсу, біржових котирувань, тарифів тощо - лише у випадку, якщо порядок такої зміни був передбачений договором.

Аналіз зазначених законодавчих норм свідчить, що законодавець встановив вичерпний перелік випадків, коли можливе коригування істотних умов договору про закупівлю.

Будь-яке інше втручання у ці умови, яке не передбачене вказаними винятками, є порушенням принципів державних закупівель - зокрема, принципу ефективності, максимальної економії та недопущення корупційних ризиків.

З огляду на це, доводи обвинуваченого про наявність у нього дискреційного права змінювати умови договору на свій розсуд, є юридично хибними.

Більше того, обвинувачений у судовому засіданні не надав чітких, конкретизованих фактів, які саме законні підстави з переліку ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» дозволяли йому здійснити відповідні зміни.

Навпаки, обставини, встановлені як під час досудового розслідування, так і в ході судового розгляду, вказують, що після укладення договору про закупівлю автопідіймача відбулося кілька його змін, які стосувалися істотних умов договору, зокрема строків виконання, обсягів поставки та інших договірних параметрів, що, в результаті, призвело до збільшення бюджетних витрат та тяжких наслідків у розумінні кримінального закону.

Такі дії, за відсутності передбачених законом винятків, свідчать не про правомірну зміну договору, а про фактичне ухилення від встановлених законодавчих обмежень, що в умовах бюджетного фінансування і регульованої процедури державних закупівель є неприпустимим.

Зміна істотних умов договору у спосіб, не передбачений Законом, створює корупційні ризики та підриває засади прозорості й конкуренції у сфері державних закупівель.

Колегія суддів, оцінюючи дії обвинуваченого в цій частині, дійшла висновку, що вони суперечать не лише нормам Закону «Про здійснення державних закупівель», але й загальним принципам правопорядку та належного використання бюджетних коштів.

Відтак, обґрунтованим є висновок органу досудового розслідування про настання тяжких наслідків у вигляді неправомірного збільшення витрат бюджету, що стало прямим наслідком безпідставної зміни договору в обхід передбачених законом процедур.

Таким чином, формальні посилання обвинуваченого на наявність у нього повноважень змінювати договір є неспроможними, не відповідають фактичним обставинам справи та суперечать чинному законодавству. Указані дії не лише виходили за межі закону, але й спричинили негативні фінансові наслідки, що у сукупності обґрунтовує правову кваліфікацію вчиненого як кримінального правопорушення, а не як звичайне порушення договірної дисципліни.

Крім того, колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту щодо недопустимості висновків ревізії та проведених судових експертиз у межах даного кримінального провадження, оскільки, як було обґрунтовано вище, Верховний Суд чітко вказав, що ревізія була проведена в межах повноважень уповноваженого органу та належним чином долучена до матеріалів досудового розслідування.

Посилання сторони захисту на те, що експертні висновки були складені у надто стислі строки, є лише припущенням, яке не ґрунтується на об`єктивних даних, оскільки жодних інших доказів, які б спростовували висновки експертів або свідчили про їхню недопустимість, стороною захисту надано не було, так само як і не було здобуто таких доказів під час судового розгляду.

Такі припущення суперечать принципам законності, об`єктивності та змагальності судового процесу.

Апеляційний суд вважає, що за відсутності будь-яких належних і допустимих доказів, які б свідчили про порушення прав обвинуваченого або викривлення фактичних обставин справи, підстави для сумніву в об`єктивності та достовірності висновків експертизи відсутні.

Відтак, колегія суддів визнає ці висновки належними, допустимими доказами, що підлягають врахуванню при постановленні судового рішення.

Частиною 2 ст. 364 КК України передбачено покарання у вигляді позбавленням волі на строк від 3 до 3 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Враховуючи зазначене, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення належить до категорії тяжких злочинів у розумінні статті 12 КК України.

Відповідно до матеріалів провадження встановлено, що 21 червня 2014 року договір було істотно змінено, про що свідчить його викладення в новій редакції шляхом укладення додаткової угоди №1, що за обставин, встановлених апеляційним судом, є моментом вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 .

Також судом встановлено, що на момент ухвалення вироку з дня вчинення кримінального правопорушення минуло понад 10 років.

Отже на момент розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, минув строк давності притягнення до кримінальної відповідальності, визначений п. 4 ч.1 ст. 49 КК України.

Обставини, які могли б зупинити або перервати перебіг цього строку, судом не встановлені.

Вказане кримінальне правопорушення не належить до числа злочинів, щодо яких строки давності не застосовуються, відповідно до частини п`ятої статті 49 КК України.

У постанові Верховного Суду від 13 червня 2019 року у справі № 51-10495км18 зазначено, що звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України має обов`язковий, імперативний характер за наявності певних юридичних фактів, а саме: встановлення факту вчинення кримінального правопорушення, дати його вчинення, відсутності обставин, які перешкоджають обрахунку строку, а також наявності згоди обвинуваченого на таке звільнення.

Крім того, у постанові Верховного Суду від 25 травня 2019 року у справі № 51-8555км18 підкреслюється, що відповідно до принципу диспозитивності обвинувачений має право обирати: наполягати на розгляді справи по суті чи скористатися правом на звільнення у зв`язку із закінченням строків давності.

У суді апеляційної інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 було роз`яснено, що у відповідності до ст. 49 КК України за вказаним кримінальним провадженням минули строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Обвинувачений відмовився від закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності.

Водночас, відповідно до частини п`ятої статті 74 КК України, особа може бути звільнена від покарання за вироком суду на підставі, передбаченій статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідно до частини п`ятої статті 74 КК України, ОСОБА_7 підлягає звільненню від покарання на підставі п. 4 ч.1 ст. 49 КК України, оскільки строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за вчинене ним кримінальне правопорушення минув, перешкод для його обрахунку не встановлено, а сам злочин не належить до таких, щодо яких строки давності не застосовуються.

За наведених обставин,вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.12.2021 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі зазначеного, керуючись 368, 374, 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської окружної прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24 грудня 2021 року, яким ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та виправданий у зв`язку з не доведенням того, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та на підставі ч. 5 ст. 74 КК України, ст. 49 КК України звільнити від покарання у зв`язку із закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судової економічної експертизи в розмірі 2802 (дві тисячі вісімсот дві) грн. 72 коп.

Вирок суду набирає законної сили з моменту проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4