ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/149/25 Справа № 697/1578/22 Категорія: ч. 2 ст. 310 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 липня 2025 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського

апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів:ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря ОСОБА_5 ,
за участі: прокурора ОСОБА_6 ,
обвинувачених:ОСОБА_7 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 на вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 червня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Горобіївка, Черкаського району, Черкаської області, українця, громадянина України, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст.75 КК звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк на 2 роки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст.76 КК покладено на ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Канів, Черкаського району, Черкаської області, українки, громадянки України, визнається такою, що не має судимості, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч. 2 ст. 310 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 75 КК звільнено обвинувачену ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши їй іспитовий строк на 2 роки.

Відповідно до п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК покладено на ОСОБА_7 обов`язок протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили не обирвся.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженню за проведення судових експертиз на загальну суму 5663,40 грн вирішено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_7 на користь держави в рівних долях по 2831,17 грн з кожного.

Вирішено долю речових доказів на підставі ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим в тому, що він спільно з ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне вирощування рослин конопель, усвідомлюючи протиправність своїх умисних дій, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених даті, часі та обставин, здійснював вирощування рослин конопель та вживав заходів щодо їх росту, шляхом поливу, підживлення, прополювання, прорідження, з метою доведення їх до стадії дозрівання на земельній ділянці в лісовому масиві, що розташована поблизу будинку АДРЕСА_3 , до 24.08.2022.

В цей день працівниками поліції в період часу з 19 години 11 хвилин по 21 годину 44 хвилини в ході проведення огляду місця події на земельній ділянці в лісовому масиві (координати 49.574643, 31.390574), що розташована поблизу вказаного будинку, де на земельній ділянці виявлено та вилучено з ґрунту насадження коноплі, в загальній кількості 147 рослин, які є рослинами роду коноплі (Cannabis L), що містять психотропну речовину.

Вимоги апеляційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них.

В апеляційній скарзі прокурор Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 , не оспорюючи доведеність вини, правильність кваліфікації дій обвинувачених, просить скасувати вищевказаний вирок у зв`язку з невідповідністю покарання тяжкості злочину і особам обвинувачених внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 та ОСОБА_7 винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.310 КК, призначити покарання: ОСОБА_7 у вигляді 4 років позбавлення волі; ОСОБА_7 у вигляді 6 років позбавлення волі.

Стверджує, що суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , зокрема, кількість вилучених рослин роду коноплі - 147 штук та тривалість вчинення вказаного кримінального правопорушення.

На думку апелянта, покарання визначене ОСОБА_7 та ОСОБА_7 із застосуванням ст.75 КК не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Переконаний, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень, не відповідає ступеню тяжкості вчиненому кримінальному правопорушенню і особам обвинувачених внаслідок м`якості. Стверджує, що звільнення від відбування покарання, не буде сприяти досягненню основної мети покарання, а саме виправленню ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , а прояв гуманності та поблажливості до обвинувачених є немотивованим.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 просить скасувати вирок через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та істотне порушення судом вимог Кримінально-процесуального законодавства, постановити судове рішення, яким виправдати обвинувачених за ч.2 ст.310 КК, оскільки вважає, що їх винуватість у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні є недоведеною.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилається на те, що в матеріалах справи відсутня постанова прокурора про визначення територіальної підслідності з урахуванням вимог ч.5 ст.36 КПК, відсутні докази на території якого відділення поліції знаходилася ділянка з 148 рослинами коноплі в межах ВП №1 міста Канева чи відділу поліції міста Корсунь-Шевченківський Черкаської області, чим в подальшому було порушено вимоги ст.32 КПК.

Зазначив, що було порушено порядок затримання підозрюваних ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , яке відбулося 24.08.2022 близько 16.00-16.30 годин на території домоволодіння в АДРЕСА_1 , оскільки працівники поліції потрапили до цього домоволодіння без попереднього судового дозволу. При цьому в подальшому підозра пред`явлена з порушенням вимог ч.2 ст.278 КПК лише 25.08.2022 о 19.19 та 19.30 годин, тобто поза межами 24 годин з моменту затримання.

Зауважив, що на час затримання (16.30 год) та час проведення огляду місця події (19.00-23.00 год) ОСОБА_7 , ОСОБА_7 , права затриманих (підозрюваних), вимоги ст.63 Конституції України роз`яснено їм не було. У той же час захисника допущено не було, що є прямим порушенням права на захист, а будь-які викривальні показання, отримані працівниками поліції на місці події без повідомлення особи про право на захист та право зберігати мовчання, не свідчити проти себе, не можуть бути покладені в обґрунтовування доведеності винуватості цієї особи у вчиненні кримінального правопорушення. Щодо цього переконаний, що докази, у яких зафіксовані такі показання, є недопустимими (постанова Верховного Суду від 18.10.2023 року у справі № 772/1818/22).

Зазначив, що вказані обставини підтверджуються переглядом матеріалів відеозапису доданого до протоколу огляду місця події, а тому за цих обставин протокол огляду місця події повинен бути визнаний недопустимим доказом.

Вказує, що в матеріалах провадження відсутній протокол отримання зразків для проведення експертизи в порядку, передбаченому виключно ч.1 ст.245 КПК, якою передбачено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи, тобто одночасне відбирання зразків під час проведення іншої слідчої дії в цьому випадку огляду місця події не передбачено, і за нормою процесуального законодавства повинно здійснюватися окремо, окремим протоколом, та з врахування приписів саме ст.245 КПК, що слідчим було проігноровано.

Відзначив, що поняті під час проведення огляду місця події з`явилися вже виключно на час початку слідчої дії, обставини які відбувалися до цього їм були невідомі, з урахуванням того, що один понятий ( ОСОБА_10 ) є представником виконавчої гілки влади, (староста села), а інший понятий ( ОСОБА_11 ) виконував споріднені правоохоронні функції (член громадського формування з охорони громадського порядку), які виконує поліція, тому посадові чи уповноважені особи які їх залучили до участі у проведенні цієї слідчої дії в якості понятого недотрималися вимог ч.7 ч.8 ст.223 КПК, оскільки за об`єктивно встановлених обставин поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , є заінтересованими особами, а не незалежними сторонніми спостерігачами. Тому вважає, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 повинні бути визнані судом як недопустимий доказ.

Окрім того, апелянт вказав, що висновок судової хімічної експертизи містить загальні фрази є суто технічним продовженням встановлення обставин за матеріалами наданих слідчим, а саме констатація факту про те, що рослини є нарковмісними, але не визначено реальний відсоток вмісту нарковмісної речовини (ТГК), за обставин, що експертна установа має можливість надати такий висновок, (показання судового експерта ОСОБА_12 ), за цих обставин невідомо наскільки вилучені рослини є небезпечними для суспільства та держави, та ступінь їх небезпечності при можливості встановлення цих обставин, тобто може мати місце як 100% небезпечності так і 0.01%, і це суду невідомо.

Вважає, що висновки судової портретної експертизи не містять конкретних категоричних висновків про те, що особи обвинувачених відповідають зображенням отриманих під час слідчих та слідчо-розшукових заходів.

Стверджує, що на відкритих та оглянутих слідчо-розшукових матеріалах відсутня інформація щодо абсолютного доведення обставин про те, що обвинувачені мають до інкримінованих подій будь-яку причетність, а також не встановлено географічне місце розташування земельної ділянки з прив`язкою її територіально та визначення цих обставин за допомогою сертифікованого приладу, а саме головне відсутня ідентифікація тих осіб які зображені на відеоматеріалах з особами обвинувачених.

Захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 подав заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить відмовити у задоволенні апеляційних вимог та постановити щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 виправдувальний вирок на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційних скарг, були заслухані:

- обвинувачені та захисник, які підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, пославшись на доводи, що в ній викладені; заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора;

- прокурор, який підтримала апеляційну скаргу прокурора; заперечила проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинувачених, захисника та прокурора, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону судом виконані не в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, згідно з положеннями ч. 1 ст. 421 КПК обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано, зокрема у зв`язку з необхідністю скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення, а також кваліфікація їх дій є правильними.

Ці висновки зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суді вважає, що винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 і кваліфікація їх дій за ч.2 ст.310 КК знайшла своє підтвердження.

Суд першої інстанції врахував, що обвинувачені не визнали свою вину у вчиненні кримінального правопорушення.

Обвинувачений ОСОБА_7 пояснив, що числа та дати не пам`ятає, після обіду, коли він разом із донькою ОСОБА_7 знаходився біля свого будинку в АДРЕСА_1 , до них на двох автомобілях під`їхали четверо осіб в цивільному одязі, які представилися поліцейськими та повідомили, що мають інформацію про вирощування ними коноплі та запропонували проїхати з ними на ділянку. Його та ОСОБА_7 повезли на земельну ділянку, яка розташовувалась у лісі. Вважає, що їх привезли під примусом. На ділянці розмірами близько 15 м шириною та 50 м довжиною росли коноплі. Також там були розкидані каністри та пляшки. Один з чоловіків, який привіз їх на земельну ділянку, що був у окулярах, повідомив про наявність оперативного відео, де зафіксовані він та його дочка. Той чоловік пообіцяв, що у випадку визнання ними вирощування рослин коноплі, вони будуть у справі лише свідками або відбудуться штрафом. Вони злякалися та погодилися на такі умови. На його прохання присутність захисника не було забезпечено. Залишити земельну ділянки не міг. Після цього під`їхав слідчий, котрому він з дочкою розповіли те, що їм сказав поліцейський, сподіваючись, що будуть лише свідками. Їх права їм не роз`яснювали. Рослини коноплі поліцейські рахували і пакували при них. Коли ж після складення протоколу огляду місця події він та його дочка зрозуміли, що справу фабрикують проти них, підписувати протокол відмовились. Вважає, що відеокамеру, яка здійснювала зйомку до цього часу більше місяця, в день, коли їх привезли на земельну ділянку, вимкнули, щоб приховати їх затримання на цій земельній ділянці та те, що на земельну ділянку їх привезли із дому. На відео з камери спостереження знято не його та не його дочку. Висновок експерта містить лише припущення, що на відео ймовірно одна і та ж особа ОСОБА_7 . Іншу особу на відео не встановлено. В матеріалах справи відсутні також відбитки їхніх пальців на речових доказах, не проводилася експертиза рідини прозорого та коричневого кольору в ємностях для визначення її вмісту та походження. Стверджує, що обвинувачення є некоректним. У слідчому відділі, куди їх відвезли, їм надали захисника з безоплатної правової допомоги, але його робота їх не задовольнила. Після поміщення його в СІЗО був допущений захисник ОСОБА_8 . Дії працівників поліції він і його захисник не оскаржували.

Обвинувачена ОСОБА_7 пояснила, що вона разом зі своїм батьком ОСОБА_7 відпочивали біля будинку по АДРЕСА_1 , куди приїхали невідомі особи. Користуючись їхнім із батьком страхом і розгубленістю, ці громадяни повезли їх під психологічним тиском на земельну ділянку, яку вона та її батько раніше не бачили. Ці особи сказали, що необхідно робити та казати, щоб не було гірше, пообіцявши, що вони відбудуться лише штрафом. Тому, вони з батьком говорили на відеокамеру те, що їх навчили поліцейські. Але ким були ці люди насправді, вони не знали, оскільки посвідчення ніхто не пред`являв. Методи вирощування коноплі, що було у каністрах їй не відомо. Все повідомляла зі слів поліцейських. Вона та її батько були присутні під час пакування рослин коноплі, але вона була в стресовому стані та нічого не коментувала. Чи спілкувалася з кимось під час огляду місця події не пам`ятає. Залишити місце події вона та її батько не могли. Від підписання протоколу огляду місця події вона та її батько відмовились, оскільки зрозуміли, що проти них заводять кримінальну справу, штрафом чи чимось іншим вони не відбудуться. Слідчий роз`яснював їй права, проте зауваження на протокол огляду місця події вона не вносила, оскільки їй ніхто цього не пропонував, про право на захисника їм ніхто не повідомляв. Після цього їх повезли у слідчий відділ, а пізніше в СІЗО. Їй невідомо, які дві особи зображені на відео з камери відеоспостереження, але це не вона та не її батько. Відбитків пальців їх рук на вилучених речах не було, також невідомо, яка речовина була в каністрах на місці події.

Незважаючи на зазначені показання обвинувачених, їхня винуватість у вчиненні незаконного вирощування конопель у кількості 147 рослин, підтверджуються сукупністю доказів у справі, належно досліджених судом першої інстанції.

Свідок ОСОБА_11 , будучи допитаним під час судового слідства суду першої інстанції пояснив, що час та дату не пам`ятає, до нього звернувся дільничний офіцер поліції і запропонував бути понятим при проведенні слідчої дії. Він погодився. У цей період він був членом громадського формування «Степанецька варта» та здійснював охорону правопорядку, але з працівниками поліції не співпрацював, не мав зброї, працівникам поліції за свою громадську діяльність не звітувався. Іншим понятим був староста села ОСОБА_10 . Прибувши на місце події, а саме на ділянку в лісовому масиві с. Горобіївка, побачив земельну ділянку, на якій були висаджені рослини коноплі. На місці перебували працівники поліції, ОСОБА_7 і ОСОБА_7 в їхньої присутності поліцейські вирвали, порахували та упакували всі рослини коноплі в коробки, які були опечатані і підписані понятими. Слідчий зачитала права учасників, протокол огляду місця події. Після чого він поставив у ньому свій підпис.

Свідок ОСОБА_10 , допитаний судом першої інстанції вказав, що працює старостою. Дату та час не пам`ятає, влітку, до нього звернувся працівник поліції і запропонував бути понятим при проведенні слідчої дії. Він погодився. Прибувши на місце події, а саме на земельну ділянку в гущавині в с. Горобіївка, побачив насадження конопель. Всі рослини коноплі під час огляду місця події рахували, пакували у мішки, ящики, пломбували. Він ставив підписи на аркушах, якими пломбувалися та упаковувалися рослини, та в документах, які складалися при слідчих діях. Більшу частину огляду місця події проводили у світлу пору доби, а закінчували, коли вже стемніло, але він був від початку до кінця слідчої дії та бачив все, що там відбувалося.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_10 щодо обставин проведення слідчої дії та засвідчують її відповідність закону.

Ці показання є логічними, послідовними, повністю узгоджуються між собою та відповідають обставинам кримінального провадження. Підстав сумніватися в достовірності показань свідків немає.

Щодо доводів сторони захисту про заінтересованість цих свідків, порушення правил ч.7 ст. 223 КПК, з огляду на місця їхньої роботи, то суд першої інстанції надав їм належну оцінка та вмотивовано відкинув.

Суд аргументовано встановив, що вказані поняті не є працівниками правоохоронного органу. Інших підстав, які б викликали сумніви у їхньої незацікавленості у кримінальному провадженні чи наявність власного процесуального інтересу до проведення слідчої дії не встановлено, у зв`язку з чим їхні показання, з чим погоджується апеляційний суд, крім показань з чужих слів щодо пояснень обвинувачених під час проведення огляду місяця події, відповідають вимогам допустимого доказу.

Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення доводиться письмовими доказами у сукупності досліджених судом першої інстанції, які визнані допустимими й належними.

Фактичними даними протоколу огляду місця події від 24.08.2022, проведеного в присутності понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , відповідно до якого виявлено земельну ділянку в лісовому масиві поблизу будинку АДРЕСА_3 , на якій знаходились особи: ОСОБА_7 та ОСОБА_7 . На даній земельній ділянці виявлено насадження рослин зеленого кольору зовні схожих на рослини коноплі в кількості 147 рослин. Земельна ділянка оброблена від бур`янів. Дані рослини вилучено з ґрунту та поміщено до паперових картонних коробок. В ході огляду вилучено: 147 рослин зовні схожих на рослини роду конопель, п`ять порожніх пластикових ємностей об`ємом по 5 л. кожна, два пластикові відра, дві пластикові каністри, три пластикові ємності з водою, об`ємом по 5 л. кожна, одна каністра з водою об`ємом 4 л., дві скляні банки об`ємом по 1 л. кожна з рідиною коричневого кольору, одна пластикова каністра об`ємом 5 л. з рідиною коричневого кольору, три пластикові шприци, об`ємом по 100 мл кожен з залишками речовини коричневого кольору (т.1 а.п.58-61).

Відеозаписом огляду місця події від 24.08.2022 за адресою: Черкаська область, Черкаський район, с. Горобіївка земельної ділянки в лісовому масиві, що поблизу будинку № 10 по вул. Лугова с. Горобіївка, Черкаського району, Черкаської області, зміст якого збігається з фактичними даними протоколу огляду місця події від 24.08.2022 (т.1 а.п.62).

Об`єктивних даних, що на час проведення цього огляду обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_7 були затримані в матеріалах кримінального провадження не міститься. Не роз`яснення прав ОСОБА_7 і ОСОБА_7 не тягне за собою визнання згаданого протоколу огляду місця події недопустимим доказом, адже їхня участь у проведенні цієї слідчої дії є не обов`язковою. Окрім того, захисником не наведено належних доводів з приводу впливу не роз`яснення прав обвинуваченим на законність проведення огляду та вилучення предметів, рослин з земельної ділянки.

Суд першої інстанції, з огляду на вказане, правильно встановив, що ця слідча проведена із дотриманням вимог ст.237 КПК.

Окрім того, суд першої інстанції, перевіряючи відповідні доводи сторони захисту, покликаючись на фактичні дані протоколу огляду місяця події, відеозаписи до нього, показань свідків ОСОБА_11 і ОСОБА_10 встановив, що не було спростовано, що до обвинувачених будь-які заходи примусу чи обмеження зі сторони працівників правоохоронних органів чи третіх осіб не застосовувалися.

Зі змісту протоколів затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_7 вони були затримані уповноваженою особою 24.08.2022 о 21 год. 44 хв. на підставі та з дотриманням вимог ст.208 КПК, у присутності захисниці ОСОБА_13 . Будь-яких клопотань, заяв, чи доповнень до протоколу, затримані, їхня захисниця, в том числі щодо часу та обставин затримання не заявляли. (т.1 а.с.63-72)

Водночас, перевіряючи доводи захисника про недопустимість доказів у справі, зокрема, протоколу огляду місця події від 24.08.2022 з приводу надання обвинуваченими викривальних показань під час проведення цієї слідчої дії, котрі не можуть бути покладені в обґрунтовування доведеності винуватості цієї особи у вчиненні кримінального правопорушення, апеляційний суд визнає їх обґрунтованими.

Щодо цього апеляційний суд враховує, що пояснення обвинувачених під час огляду місця події є недопустимим доказом винуватості, адже ч. 4 ст. 95 КПК забороняє суду: обґрунтовувати свої висновки на показаннях, які він безпосередньо не сприймав під час судового засідання; обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Також суд не повинен враховувати показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , котрі були понятими під час проведення вказаного огляду місяця події щодо пояснень обвинувачених в ході здійснення цієї слідчої дії, адже це є показаннями з чужих слів, котрі апеляційним судом визнані недопустимими.

Встановивши, що показання обвинувачених під час проведення огляду місяця події є недопустимим доказом, оскільки одержаний з порушенням вимог кримінального процесуального закону, суд повинен був відкинути його із зазначенням відповідних мотивів. Однак суд першої інстанції на це уваги не звернув та необґрунтовано поклав вказані викривальні показання обвинувачених в обґрунтування своїх висновків про винуватість обвинуваченого.

Враховуючи викладене, наведені докази підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку.

Утім, попри позицію сторони захисту, визнання показань обвинувачених під час проведення огляду місяця події огляду недопустимим доказом, не впливає на допустимість проведення цієї слідчої дії та фактичних даних протоколу, складеного за наслідками його проведення, загалом.

Заразом виключення із доказової бази зазначених показань обвинувачених, жодним чином не впливає на правильність висновків суду про вчинення ОСОБА_7 і ОСОБА_7 інкримінованого їм злочину.

Висновком експерта № СЕ-19/124-22/9156-НЗПРАП від 25.08.2022 з додатками до нього підтверджується, що рослини зеленого кольору, які надані на експертизу в кількості 20 штук, є рослинами роду коноплі (Cannabis L), що містять психотропну речовину (т.1 а.п.100-103).

У відповідності до висновку експерта № СЕ-19/124-22/9371-НЗПРАП від 27.09.2022, надані на експертизу рослини зелено-коричневого кольору на стадії гниття, в кількості 32 штуки є рослинами роду коноплі (Cannabis L), котрі містять психотропну речовину (т.2 а.п.17-22).

Всупереч позиції сторони захисту, не визначення в цьому кримінальному проваджені реального відсотку вмісту нарковмісної речовини (ТГК) в рослинах, котрі вирощували обвинувачені, не має правового значення при кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 310 КК, яка є правильною.

З цього приводу суд першої інстанції, проміж іншого, послався на показання судовий експерт Черкаського НДКЦ МВС ОСОБА_12 , котрий підтвердив свій висновок.

Покликання захисника на порушення порядку надання зразків на експертизу є безпідставними, адже у цьому кримінальному проваджені рослини конопель направлялись на експертизу не у порядку , визначеному ч. 1 ст. 245 КПК, а згідно з ч. 5 ст. 237 цього Кодексу, цебто вилучення речей, вилучених з обігу.

Надання на експертизу на всіх рослин конопель, що були вилучення обвинуваченням, для проведення відповідних експертиз не суперечить п. 23.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, який визначає, що готуючи матеріали для дослідження, слід дотримуватись таких основних правил: якщо досліджувані об`єкти та об`єкти для порівняльного дослідження мають великі об`єми або маси, вони направляються експертові у вигляді зразків.

Версія сторони захисту про непричетність обвинувачених до незаконного вирощування рослин конопель, була належним чином перевірена в суді першої інстанції, проте вона не знайшла свого підтвердження та спростовується наведеними письмовими доказами, в тому числі й отриманими в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД).

Законність проведення НСРД підтверджується відповідними процесуальними документами: постановою про проведення візуального спостереження за місцем від 08.07.2022, дорученнями про проведення НСРД у порядку ст. 40-41 КПК від 08.072022 та від 03.08.2022, клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 28.07.2022 (т. 2 а.п. 26-33).

Ухвалою слідчого судді Черкаського апеляційного суду надано дозвіл на проведення НСРД у вигляді спостереження за ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у публічно доступних місцях з встановленням осіб, з якими він контактує, з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. (т.2 а.п.31-32).

За результатами проведення вказаних НСРД були складені відповідні протоколи, котрі в апеляційному суді повторно були досліджені.

Згідно з протоколом № 567т/40-23/08-2022 за результатами проведення НСРД спостереження за особою в рамках кримінального провадження № 0000178 від 05.07.2022 та додатком до нього оптичним носієм інформації (диск) DVD-R інв. № 102т встановлено, що спостереження проводилось з 08.00 год. 09.08.2022 до 18.00 год. 09.08.2022. Протягом дня ОСОБА_7 здійснював побутові виходи з дому. О 13.10 год. «Коршун» ( ОСОБА_7 ) та « ОСОБА_14 » ( ОСОБА_7 ) проїхали на земельну ділянку на території АДРЕСА_3 , де зупинилися в лісовому масиві (координати 49.574607,31.390565), взяли з багажного відділення а/м відра та пройшли до насаджень коноплі і стали їх поливати кухлями, черпаючи воду з відер (т.1 а.п.178-180).

У відповідності до протоколу № 565т/40-23/08-2022 за результатами проведення НСРД спостереження за особою в рамках кримінального провадження № 0000178 від 05.07.2022 та додатком до нього оптичним носієм інформації (диск) DVD-R інв. № 77т, здійснювалось спостереження за публічно доступним місцем - земельною ділянкою (координати 49.574607, 31.390565), що розташована поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_3 . Протягом всього часу спостереження жінка (псевдонім даний «Верба», на вигляд 35-40 років, середнього зросту, нормальної статури, обличчя овальне, волосся темне; одягнена: спідниця з білою смугою, біла футболка в синю стрічку, біла косинка, чорні шорти, чорні босоніжки) та чоловік (даний псевдонім «Дуб», на вигляд 60-65 років, середнього зросту, нормальної статури, обличчя овальне; одяг: синій комбінезон, біла футболка, біла косинка, чорні чоботи) здійснювали полив рослин коноплі та проривали бур`ян біля рослин коноплі (т.1 а.п.181-185).

З висновку експерта № СЕ-19/124-22/10476-ФП від 28.09.2022 випливає, що на відеозаписі з назвою «03.md», що міститься в каталозі «18.07.2022», наданому на дослідження на оптичному носію (диск) DVD-R інв. № 77т, за період часу 18.07.2022 в проміжок часу 11 год. 35 хв. 42 сек. по 11 год. 35 хв. 44 сек. (чоловік одягнений у комбінезон синього кольору із піджаком синього кольору, на голові бандана білого кольору, з бородою, в руці тримає відро) та на достовірному зображенні ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з відеозапису з назвою «S1660001» зображена ймовірно, одна й та ж особа (т.2 а.п.42-48).

Висновки зазначеної та інших експертиз в цьому кримінальному проваджені відповідають вимогам статей 101 та 102 КПК, оскільки вони містять докладний опис проведених експертами досліджень та зроблені за їх результатами висновки, обґрунтовані відповіді на запитання, поставлені перед ним. Ці експертні дослідження проведені кваліфікованими та досвідченими експертами, на підставі наданих їх матеріалів.

Судом першої інстанції не встановлено підстав, з чим погоджується апеляційний суд, вважати висновки експертів необґрунтованими чи такими, що суперечить іншим матеріалам справи або викликають інші обґрунтовані сумніви в їх правильності.

Апеляційний суд уважає необґрунтованими аргументи сторони захисту, що вказана експертиза не доводить винуватість обвинувачених, оскільки містить припущення, адже експерти підтвердили ймовірність зображення ОСОБА_7 на відповідному відео, а підтвердити зображення ОСОБА_7 не видалось можливим, у зв`язку з непридатністю зображень особи (висновок експерта № СЕ-19/124-22/10474-ФП (т. 2 а.п. 35-39).

З мотивувальної частини висновку експерта № СЕ-19/124-22/10476-ФП від 28.09.2022 вбачається, що візуальним співставленням елементів зовнішності ОСОБА_7 з фотознімком досліджуваної особи (скріншот з відеофайлу) встановлено збіг зовнішності за 12 ознаками. Як вказав експерт ці збіги є суттєвими. Утім через деяку відмінність ракурсу порівняльних зображень (нахилом та поворотом голови, мімікою), а також низькою якістю зображень порівняльне дослідження за допомогою інших методів експертом не проводилось (т.2 а.п.42-48).

Окрім того, вказаний висновок експерта не є єдиним та вирішальним доказом в цьому кримінальному провадженні, адже винуватість обвинувачених підтверджується іншими доказами, зокрема, протоколами НСРД щодо спостереження за ОСОБА_7 , котрий разом з ОСОБА_7 на автомобілі, що був у їхньому користуванні « ОСОБА_15 » з місця свого проживання переміщувались до земельної ділянки, де росли рослини конопель, вирощуванням яких вони займались, в тому числі шляхом їхнього поливу (т.1 а.п.178-180).

Таким чином, оцінюючи зібрані у справі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку про те, що письмові докази у кримінальному провадженні разом з показами свідків свідчать про неможливість формування штучних доказів, однобічність проведення досудового розслідування.

Висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні. Фактичні обставини справи встановлено повно та правильно оцінено докази. Окрім того, у судовому рішенні наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , на підставі зазначених вище доказів, досліджених у їх сукупності судом першої інстанції, у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, доведена повністю, їх дії за ч.2 ст. 310 КК України - правильно кваліфіковані, як незаконне вирощування конопель у кількості п`ятдесят і більше рослин.

Отже апеляційний суд вважає правильними встановлені фактичні обставини судом першої інстанції, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Апеляційний суд переконаний, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримано стандарт доведення поза розумним сумнівом, оскільки сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміновані кримінальні правопорушення були вчинені і обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_7 є винуватими в його вчиненні. Отже немає обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення, також відсутня реальна можливість іншої версії інкримінованої події.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд робить висновок про відсутність підстав для розумного сумніву в доведеності вини ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , через те що версія сторони захисту щодо їхньої невинуватості була спростована фактами, встановленими на підставі допустимих доказів.

Апеляційний суд не вбачає неповноти судового розгляду, адже судом були дослідженні всі обставини, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Стосовно доводів апеляційної скарги сторони захисту, слід вказати, що вказаним доводам, а також всім обставинам кримінального провадження, судом першої інстанції надано детального аналізу та оцінки, мотиви суду належно і повно зазначені в оскаржуваному вироку суду першої інстанції із посиланням на відповідні норми закону.

Аргументи сторони захисту з приводу недотримання правил підслідності та підсудності кримінального провадження, порушення вимог ст.32 КПК, є хибними.

Судом першої існтанції з цього приводу, з посиланням на ч.ч. 1, 2 ст. 38, ч.1 ст. 216, ч.ч. 1 та 2 ст. 218 КПК правильно встановлено, що місцем вчинення кримінального правопорушення є земельна ділянка з відповідними координатами, в лісовому масиві, що розташована поблизу будинку № 10 за адресою: вул. Лугова, с. Горобіївка, Черкаського району, Черкаської області, що входить до підслідності слідчого управління ГУНП в Черкаській області та за підсудністю Канівському міськрайонному суду Черкаської області.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинуваченим через м`якість та неправильне звільнення обвинувачених від відбування покарання, то вони заслуговують на увагу.

Загальні засади призначення покарання, визначені ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

При призначенні обвинуваченим покарання та застосування інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд першої інстанції формально вказав, що враховує характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст. 12 КК України класифікується як тяжкий злочин, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, є пенсіонером, має інвалідність ІІІ групи, визнається, таким шо не має судимості; особу обвинуваченої ОСОБА_7 , яка має постійне місце проживання, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, має на утриманні малолітню дитину, визнається, такою шо не має судимості,

Разом з тим, під час встановлення обставин вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_7 судом не взято до уваги кількість рослин роду коноплі, які обвинувачені вирощували - 147 штук, вчинення цього кримінального правопорушення спільно двома особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З урахуванням наведеного, оскільки апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції було неправильно звільнено обвинуваченого від відбування покарання, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню частково, з ухваленням в частині призначення покарання нового вироку.

При призначенні покарання колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого злочину, за характером є суспільно небезпечними та поширеними кримінальними правопорушеннями у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, що свідчить про його надзвичайно високий ступінь суспільної небезпеки, відомості про осіб обвинувачених, відсутність обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Та обставина, що обвинувачені за місцем проживання характеризуються позитивно, не перебувають на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога, мають постійне місце проживання, а також вік обвинуваченого ОСОБА_7 і визнання його інвалідом ІІ групи, наявність на утриманні у обвинуваченої ОСОБА_7 малолітньої дитини, 2013 року народження, не можуть бути підставами для звільнення їх від відбування покарання з випробуванням та встановленням іспитового строку.

Враховуючи наявність наведені відомості про осіб обвинувачених, колегія суддів вважає необхідним призначити покарання, котре вони повинні відбувати реально, в межах відповідної санкції закону України про кримінальну відповідальність, проте відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК у меншому розмірі, яке буде необхідним й достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових кримінальних правопорушень.

Також, апеляційний суд, на підставі ч.2 ст.404 КПК, вважає за необхідне змінити вирок суду в частині зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання, враховуючи перебування обвинувачених під вартою та перебування їх під цілодобовим домашнім арештом.

Згідно з п.2 ч.4 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається рішення про залік досудового тримання під вартою. Відповідно до вимог ч. 7 ст. 72 КК домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 404, 405, п.3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 414,420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційні скарги прокурора Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Канівського міськрайонного суду Черкаської області від 28 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.310 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

З мотивувальної частини вироку виключити покликання суду, як на доказ на підтвердження встановлених судом обставин, пояснення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 , наданих ними під час проведення огляду місця події від 24 серпня 2022 року щодо обставин кримінального правопорушення.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК, на підставі ч.5 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_7 у строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 24 серпня 2022 року по 26 серпня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ч.7 ст.72 КК, зарахувати в строк покарання перебування ОСОБА_7 та ОСОБА_7 під цілодобовим домашнім арештом - з 27 серпня 2022 року по 13 грудня 2022 року з розрахунку три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_7 у порядку виконання даного судового рішення.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4