Житомирський апеляційний суд
Справа №285/3841/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/533/25
Категорія ч.4 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5

обвинуваченого: ОСОБА_6 ,

захисника: ОСОБА_7 ,

прокурора: ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження № 0000006 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах ОСОБА_6 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13 лютого 2025 року, яким засуджено

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Березань Броварського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 ,

-за ч.4 ст.407 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою продовжено строком на 60 днів до 13.04.2025 включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з моменту затримання, тобто з 07.06.2024.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд, ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст.17, 65, 68 Конституції України, ст.17 Закону України «Про оборону України», ст.ст.11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.2, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», діючи умисно, з метою тимчасового незаконного ухилення від виконання обов`язків військової служби в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, без поважних причин та дозволу командира 29.10.2018 близько 21 год не з`явився вчасно на службу до військового полігону військової частини НОМЕР_1 , що розташований поблизу АДРЕСА_2 , та до 06.06.2024 включно проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його з проходженням військової служби.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить вирок суду змінити. Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 407 КК України та призначити узгоджене сторонами покарання 3 ( три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.2 ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених приписами ч. 1 ст. 76 КК.

Вважає, що вирок прийнятий з порушенням норм кримінального права без застосування ст. 75 КК України, що не відповідає принципам справедливості.

Зазначає, що при винесенні вироку судом не було враховано, що злочин був вчинений ОСОБА_6 після оголошення Президентом України загальної мобілізації (Указ від 17.03.2014 №303/2014) в Україні настав особливий період, який діє на сьогодні, а не у військовий стан оголошений Президентом України про загальну мобілізацію (Указ від 24.02.2022року № 64/2022) в Україні оголошено військовий стан.

Посилається на те, що до набрання чинності 27.01.2023 р. Законом 2839-1Х діяли норми, які передбачали можливість призначення більш м`якого покарання (ст. 69 КК України) або взагалі звільнення від відбування покарання з випробуванням (ст. 75 КК України), зокрема за вчинення кримінальних правопорушень згідно зі статтями 407 - 408 КК України.

Тобто, якщо військовослужбовець учинив СЗЧ або дезертирство до 27.01.2023, суд мав змогу призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено санкціями вказаних вище статей.

Від прокурора Деснянської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_9 надійшли письмові заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 в яких він просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

До початку судового розгляду захисник та обвинувачений заявили клопотання про звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України.

Прокурор щодо задоволення вказаного клопотання заперечував.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України, особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

За правилами ч. 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Згідно з ч. 2 ст. 286 КПК України у разі наявності підстави для звільнення від кримінальної відповідальності, передбаченої частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, прокурор або суд повинен також отримати письмову згоду командира (начальника) військової частини (установи) про можливість продовження проходження військової служби таким підозрюваним або обвинуваченим.

Згідно зі ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

У разі закриття судом кримінального провадження та звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому частиною п`ятою статті 401 Кримінального кодексу України, суд своєю ухвалою зобов`язує після набрання такою ухвалою законної сили невідкладно поновити звільнену особу на військовій службі та звільнену особу не пізніше 72 годин зобов`язує прибути до відповідної військової частини або місця служби для продовження проходження військової служби.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, яке вчинене ним вперше і хоча дії обвинуваченого кваліфіковано досудовим розслідуванням як вчинені під час особливого періоду злочин було закінчено в період дії воєнного стану, а саме з часом його затриманням 06.06.2024 року.

Конструкція ч.1 ст. 405 КК України визначає підстави для звільнення від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст. 407, 408 КК України, при цьому законодавець не звужує та не конкретизує за якими частинами зазначених статей закону допускається застосування такого звільнення від кримінальної відповідальності, а лише визначає умову вчинення під час воєнного стану правопорушення вперше.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 407 КК України є менш суворим ніж передбачене ч.5 ст. 407 КК України, а кримінальні правопорушення, передбачені ч.1,2,3 цієї норми закону є взагалі нетяжкими злочинами.

Відповідно до практики ЄСПЛ поняття «якість закону», є складовою принципу верховенства права та гарантію застосування судом найбільш сприятливого для особи тлумачення закону, а відсутність в національному законодавстві необхідної чіткості та точності, які передбачають можливість різного тлумачення закону, порушує принцип якості закону.

В інформаційній довідці до проекту Закону, яким, в послідуючому внесено зміни до ч.1 ст. 405 КК України, зробленим дослідницьким відділом ВРУ вказано, що законопроект розроблено з метою «встановлення правових гарантій та механізмів повернення та продовження військової служби військовослужбовцями, які самовільно залишили військову частину або місце несення служби, але повернулися та висловили готовність належним чином виконувати свій військовий обов`язок».

Слід зазначити, що в цій довідці, вказується, що пропонована редакція ч.5 ст. 401 КК України «Особа, яка під час воєнного стану, вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ст. 407, 408 цього розділу…» потребує конкретизації ознак складу військового кримінального правопорушення, за вчинення якого особу може бути звільнено від відповідальності.

Вказане на думку колегії суддів свідчить про можливість застосування до обвинуваченого звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст. 401 КК України, не є перешкодою для цього і кваліфікація дій обвинуваченого за ч.4 ст. 407 КК України, оскільки ч.5 ст. 401 КК України не становить обмежень для такого звільнення до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 407 КК України - самовільно залишили військову частину чи місце несення служби за обставин, в залежності від часу і обставин їх вчинення, які становлять меншу суспільну небезпеку ніж визначає ч.5 ст. 407 КК України.

В іншому випадку, неможливість застосування такого звільнення до ОСОБА_6 дії якого, відповідно до кваліфікації, мають менший ступінь суспільної небезпечності ніж ті що вчиненні особами, в умовах воєнного стану буде порушенням принципу верховенства права.

Відповідно до пояснень обвинуваченого, в судовому засіданні 21.05.2025, обвинувачений виявив бажання повернутися до лав Збройних сил України для подальшого проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_2 .

Згідно з письмовою згодою командира військової частини НОМЕР_3 від 15.04.2025 за вих № 842/2357, командування військової частини НОМЕР_2 надає письмову згоду на продовження військової служби солдату ОСОБА_6 , з наступним призначенням його на вакантну посаду номер обслуги мінометного взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_2 , ВОС 143533 Д, ШПК «солдат», штат №57/985-01.

Обвинуваченому ОСОБА_6 , в судовому засіданні 21.05.2025 роз`яснені правові підстави та умови звільнення від кримінальної відповідальності на що він надав свою згоду на звільнення від кримінальної відповідальності із підстав, передбачених ч. 5 ст. 401 КК України та підтвердив добровільність його звернення до суду із клопотанням для продовження проходження військової служби.

Пунктом 1 ч. 2 ст. 284 КПК України передбачено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Відповідно до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З огляду на наявність констатованих підстав та умов для звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 407 КК України, на підставі ч. 5 ст. 401 КК України, колегія суддів приходить до висновку про можливість, у відповідності до вимог ст. 288 КПК України звільнення обвинуваченого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього, на підставі п. 1 ч. 2 ст.284 КПК України та скасування вироку суду першої інстанції.

Таке рішення на переконання апеляційного суду не суперечить вимогам закону та буде відповідати інтересам суспільства, в умовах необхідності протидії збройної агресії, загрози державному суверенітету.

Враховуючи те, що колегією суддів задоволене клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, наслідком чого є закриття кримінального провадження, апеляційний суд не перевіряє доводи апеляційної скарги захисника.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Спільне клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про звільнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_6 на підставі ч.5 ст.401 КК України задовольнити.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 13 лютого 2025 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати.

Звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України на підставі ч.5 ст.401 КК України для продовження проходження військової служби ОСОБА_6 .

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.4 ст.407 КК України - закрити.

Зобов`язати ОСОБА_6 невідкладно, але не пізніше 72 годин з дня ухвалення судового рішення прибути до військової частини НОМЕР_2 для продовження проходження військової служби.

Звільнити ОСОБА_6 з під варти негайно.

Зобов`язати командира військової частини НОМЕР_2 невідкладно поновити ОСОБА_6 на військовій службі.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: