Житомирський апеляційний суд
Справа №278/3424/24 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/313/25
Категорія ч.5 ст.407 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 травня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

захисника: ОСОБА_6 ,

прокурора: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001160 від 28 березня 2024 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 вересня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , маючого на утриманні трьох дітей, військовослужбовця призваного за мобілізацією до військової частини НОМЕР_1 , раніше не судимого,

-за ч. 5 ст. 407 КК України до позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання вирішено обчислювати з дня взяття обвинуваченого під варту після звернення вироку до виконання.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_8 вирішено не обирати.

в с т а н о в и л а:

Як встановив суд 07 березня 2024 року близько 21 години військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації військової частини НОМЕР_1 старший сержант ОСОБА_8 в умовах воєнного стану умисно з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби самовільно (без дозволу відповідних командирів та поважних причин) залишив розташування військової частини НОМЕР_2 , до якої він був відряджений та яка на той момент дислокувалася в АДРЕСА_2 , обов`язки за посадою не виконував та проводив час на власний розсуд до 17 травня 2024 року.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити та звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, на підставі ч.5 ст. 401 Кримінального кодексу України.

Вважає, що вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України від 20 серпня 2024 року № 3902-1X.

Зазначає, що ОСОБА_8 не судимий, проходить військову службу за призовом за мобілізацією у в/ч НОМЕР_1 , по службі характеризується задовільно, за станом здоров`я може проходити військову службу лише у тилових частинах, розлучений, має на утриманні трьох дітей. Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, є щире каяття. Обставиною, що обтяжують його покарання, не встановлено.

На думку захисника суд першої інстанції не врахував позицію захисника у судовому засіданні щодо застосування до обвинуваченого положення ст.81-1 КК України щодо умовно-дострокового звільнення від відбування покарання для проходження військової служби.

Зазначає, що суд послався на те, що таке звільнення від відбування покарання може бути застосовано до осіб, які відбувають покарання, отже, це питання не може бути вирішено при ухваленні вироку, а згідно із п.2-1 ч.1 ст.537 КК вирішується в порядку виконання вироку після набрання ним законної сили.

Посилається на те, що Законом України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України. Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України щодо вдосконалення кримінальної відповідальності за злочини проти встановленого порядку несення або проходження військової служби під час дії воєнного стану» від 20 серпня 2024 року № 3902-ІХ, стаття 401 Кримінального кодекс) України доповнена частиною п`ятою, згідно якої особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407. 408 цього Кодексу, може бути звільнена від кримінальної відповідальності в порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України.

ОСОБА_8 повідомлявся належним чином про судовий розгляд 12.02.2025 р. та 05.05.2025 р., однак до суду не з`явився, клопотань про поважні причини неявки не направляв, а тому апеляційний суд вважає можливим проводити розгляд у його відсутність.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч.3 ст. 349 КПК України.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи захисника, що вирок підлягає зміні у частині призначеного покарання у зв`язку із набранням чинності Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законів України від 20 серпня 2024 року № 3902-1X, є необґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 5 ст. 401 КК України (в редакції закону №3902-ІХ від 20.08.2024 р.) особа, яка під час дії воєнного стану вперше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене статтями 407, 408 цього Кодексу, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо вона добровільно звернулася із клопотанням до слідчого, прокурора, суду про намір повернутися до цієї або іншої військової частини або до місця служби для продовження проходження військової служби та за наявності письмової згоди командира (начальника) військової частини (установи) на продовження проходження такою особою військової служби.

Відповідно однією з обов`язкових умов звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності на цій підставі є вчинення ним уперше кримінального правопорушення.

Особою, яка вчинила кримінальне правопорушення вперше, вважається особа, котра раніше не вчиняла кримінальне правопорушення або раніше вчинила кримінальне правопорушення, що вже втратило правове значення. Вчинення триваючого або продовжуваного кримінального правопорушення, двох або більше кримінальних правопорушень, які утворюють сукупність, не перешкоджає застосуванню ч.5ст.401КК України лише за умови, що вони не складають реальної сукупності. Особа ж, у діях якої вбачається повторність, реальна сукупність, рецидив кримінальних правопорушень або яка має непогашену чи незняту судимість за попереднє кримінальне правопорушення, звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ч.5 ст.401 КК України не підлягає.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_8 повторно самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , 05.10.2024 через нетривалий проміжок часу після отримання вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 18.09.2024 ( а.п. 65).

На судовий запит від 13.02.2025 надійшла відповідь з в/ч НОМЕР_2 , з якої вбачається, що згідно наказу командира в/ч НОМЕР_2 №285 від 05.10.2024 старший сержант ОСОБА_8 вважається таким, що 05 лютого 2025 року самовільно залишив військову частину НОМЕР_2 .

За таких обставин, апеляційний суд не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника, оскільки самовільні залишення обвинуваченим ОСОБА_8 місця служби мають систематичний характер та свідчать про його небажання виконувати свій обов`язок.

Призначене обвинуваченому покарання відповідає вимогам ст.ст.50, 65, 70 КК України, за своїм видом і розміром законне, справедливе та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Доводи захисника про неправильне тлумачення судом положень ч.5 ст. 401 КК України є слушними, однак такі висновки не вплинули на правильність судового рішення та не дають підстав для скасування вироку і задоволення апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції повно й усебічно розглянути провадження, за результатом чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , залишити без задоволення, а вирок Житомирського районного суду Житомирської області від 18 вересня 2024 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: