Провадження № 11-кп/4823/497/25
Категорія - ч. 2 ст. 190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 серпня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (у режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові в режимі відео конференції кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за №0003252 від 02.10.2024 року, за апеляційною скаргою прокурора Чернігівської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 березня 2024 року,

Цим вироком щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Алчевськ, Луганської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, непрацюючого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на даний час утримується в умовах ДУ «Темнівська виправна колонія (№100), що знаходиться за адресою: вул. Харківська, №3, с. Темнівка, Харківського району Харківської області, раніше неодноразово судимого, зокрема:

- 09.03.2023 вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 3 роки 4 місяці;

- 27.10.2023 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці, який вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 у частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України скасовано, а кримінальне провадження в цій частині закрито на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння та в частині призначення покарання скасовано, ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023р. більш суворим за цим вироком та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі;

обвинувачуваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання за цим вироком більш суворим за вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 6 (шість) років.

Зараховано ОСОБА_8 у строк покарання повністю відбуте ним покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023 року та частково відбуте покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024р., зарахувавши ОСОБА_8 у строк відбування покарання за даним вироком час тримання його під вартою з 07.10.2024 р. та початок строку відбування покарання за даним вироком визначено рахувати ОСОБА_8 з моменту його фактичного затримання - з 07.10.2024р.

Долю речових доказів вирішено у порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що близько 11 год. 48 хв., 02.10.2024 реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману невстановлена слідством особа, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , здійснила дзвінок на стаціонарний телефон, а через деякий час і на мобільний телефон, ОСОБА_10 , у ході телефонної розмови, невстановлена слідством особа, представилась троюрідною сестрою ОСОБА_10 повідомила, що її збив автомобіль, тому їй потрібні кошти на лікування, які за місцем її мешкання зможе забрати лікар. В подальшому, через деякий час, близько 12 год. 13 хв. 02.10.2024 ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи повторно, реалізовуючи спільний умисел, направлений на заволодіння майном, прибув до території домогосподарства АДРЕСА_2 , де шляхом обману отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 54 000 грн та 100 дол. США, вартість яких станом на 02.10.2024 відповідно інформації Нацбанку України становить 4 124 грн 76 коп., після чого залишив домоволодіння.

Таким чином, ОСОБА_8 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, незаконно, шляхом обману потерпілої ОСОБА_10 заволоділи належними їй грошовими коштами на загальну суму 58 124 грн 76 коп., чим спричинили ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Не погодившись із вироком суду прокурором подано апеляційну скаргу, в якій вона, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікації дій, просить вирок суду скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 та остаточно за сукупністю вироків призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту ухвалення вироку Чернігівським апеляційним судом. У решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом при призначенні остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не було враховано положення ч. 1 ст. 71 КК України та висновки Об`єднаної палати касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 01.06.2020, оскільки попередній вирок відносно ОСОБА_8 був ухвалений Октябрським районним судом м. Полтави 27.10.2023, а кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України він вчинив після ухвалення вказаного вироку (02.10.2024). Те, що вирок Октябрського районного суду м. Полтави не набрав законної сили, не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК України, як і скасування такого вироку Полтавським апеляційним судом, оскільки вирок було скасовано в частині призначеного покарання з підстав необхідності більш суворого покарання, і у такому разі апеляційний не спростував висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасував вирок у цій частині, а навпаки посилив покарання. За правилами ст. 71 КК України до покарання повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком і початок строку відбування покарання має рахуватися або з дня ухвалення нового вироку, або ж дня приведення такого вироку до виконання, а не з початку відбування покарання за попереднім вироком, при цьому відбута частина покарання за попереднім вироком у строк відбування покарання за новим вироком не зараховується.

Зазначає, що ОСОБА_8 був затриманий на виконання вироку Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024, а у рамках цього кримінального провадження запобіжний захід йому не обирався. Тому вважає, що судом безпідставно зараховано ОСОБА_8 відбування покарання у іншому кримінальному провадженні. Вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 зараховано у строк відбуття покарання повністю відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023 і на момент подачі прокурором апеляційної скарги, останній на виконання Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 відбув ще 6 місяців 15 днів, тому до повного виконання зазначеного вироку йому залишилося відбути покарання у виді 2 років 1 місяця 15 днів позбавлення волі.

Прокурор у судовому засіданні просила задовольнити подану апеляційну скаргу сторони обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник у судовому засіданні заперечили проти апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, за обставин, викладених у вироку, у апеляційній скарзі не оспорюється, у в`язку з чим колегією суддів не перевіряється.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, то колегія визнає їх слушними виходячи з такого.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 27.10.2023 вироком Октябрського районного суду м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком 4 роки 3 місяці. Цей вирок вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 у частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України було скасовано та закрито кримінальне провадження в цій частині на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Цим же вироком було скасовано вирок у частині призначення покарання та ухвалено в цій частині новий вирок, яким призначено ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 6 років, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023р. більш суворим за цим вироком та призначено остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Було зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023, визначено взяти під варту ОСОБА_8 у залі суду та початок строку відбування покарання рахувати з 07.10.2024. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Призначаючи покарання у цьому кримінальному провадженні, вирок якого переглядається у апеляційній інстанції, суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Положеннями ст. 70 КК України передбачено призначення покарання за сукупністю злочинів, а ч. 4 визначає, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Статтею 71 КК України визначено призначення покарання за сукупністю вироків, яка вказує, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 01.06.2020 (справа 766/30/9/17) щодо застосування норм права, при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили: а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст.70 КК (за сукупністю злочинів); б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст. 71 КК, оскільки у такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні вчинене ОСОБА_8 після постановлення попереднього вироку (вироку суду першої інстанції) щодо нього і вчинення його до вироку суду апеляційної інстанції, яким хоча і скасовано вирок у частині призначення покарання та посилено його, однак не спростовано висновків суду першої інстанції щодо його винуватості та в решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Відтак, призначаючи покарання у цьому кримінальному провадженні суд мав урахувати вказані положення та призначити остаточне покарання за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків у цьому кримінальному провадженні та вироку Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024.

Враховуючи положення ст. 71 КК України та роз`яснення п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, а тому суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Отже, до покарання за новим вироком приєднується саме невідбута частина покарання за попереднім вироком і відбування покарання має рахуватися або з дня ухвалення нового вироку або ж з дня приведення такого вироку до виконання, а не з початку строку відбування покарання за попереднім вироком. При цьому відбута частина покарання за попереднім вироком у строк відбування покарання за новим вироком не зараховується.

У рамках цього кримінального провадження запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався, він був взятий під варту у залі суду 07.10.2024 на виконання вироку Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024. Враховуючи, що вказаним вироком йому було зараховано у строк відбування покарання повністю відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 09.03.2023 (3 роки 4 місяці позбавлення волі), а також враховуючи, що на разі він продовжує відбувати покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024), то вказана відбута частина покарання має враховуватися при призначенні остаточного покарання із визначенням невідбутої частини, яка підлягає частковому приєднанню до остаточного покарання.

Отже, зарахування судом першої інстанції строку відбування покарання у іншому кримінальному провадженні свідчить про неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення.

Виходячи із висновків Об`єднаної палати касаційного кримінального суду Верховного Суду від 03.04.2023 (справа № 930/2622/20) виключення зі строку призначеного особі покарання частини строку відбутого покарання за попереднім вироком, є погіршенням правового становища обвинуваченого, тому таке рішення має ухвалюватися судом апеляційної інстанції у формі вироку.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_8 покарання з ухваленням у цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його скоєння, враховується особа обвинуваченого, вік, стан здоров`я, неодноразові притягнення до кримінальної відповідальності за умисні корисливі злочини, відсутність на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання є щире каяття, вибачення перед потерпілою, а обставиною, що його обтяжує є вчинення злочину щодо особи похилого віку, тому колегія суддів приходить висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі у межах санкції частини статті та остаточного покарання за сукупністю вироків відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України.

І таке покарання відповідатиме вимогам ст. 65 КК України, стане необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 409, 413, 418, 420, ч. 15 ст. 615 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 26 березня 2025 року щодо ОСОБА_8 - скасувати у частині призначеного покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту ОСОБА_8 частину покарання за вироком Полтавського апеляційного суду від 07.10.2024 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком 3 (три) роки 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 01.08.2025.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4