Справа №583/5271/21 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/143/25 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА

Іменем України

26 березня 2025 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 583/5271/21 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.11.2022, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Охтирка, Сумської області, зареєстрований та фактично мешкає АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

установила:

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 309 КК у зв`язку з істотним порушенням вимог КПК, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки протокол обшуку від 15.12.2021 не відповідає вимогам ст. 104 КПК, не містить опису послідовності дій під час проведення обшуку із зазначенням приміщень та конкретних місць на території домоволодіння, обставин виявлення та вилучення речей, наркотичних речовин, час початку та закінчення обшуку, а зазначений в протоколі час не узгоджується із часом зафіксованим на відеозаписі слідчої дії, що не було усунене під час судового розгляду. Поняті ОСОБА_12 та ОСОБА_13 плутали місця вилучення речей, дату та час проведення обшуку, назву вуличних речей, їх кількість. Суд безпідставно не взяв до увагу показання обвинуваченого щодо обставин знаходження за його місцем мешкання речей та наркотичних засобів, виявлених в ході обшуку.

Вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.11.2022 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, і йому було призначене покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.11.2020 та призначене остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Стягнуто на користь держави судові витрати за проведення експертиз в розмірі 6178,32 грн.

Згідно вироку суду, ОСОБА_9 , будучи засудженим вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.11.2020 за ч. 2 ст. 310, ч. 1 ст. 309 КК, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, влітку 2021 року на пустирі неподалік вул. Широка в м. Охтирка Сумської області зірвав дикорослі рослини конопель, які переніс до свого будинку АДРЕСА_1 , тим самим незаконно придбавши особливо-небезпечний наркотичний засіб канабіс. Після цього висушив та перетер вищевказані рослини конопель, чим незаконно виготовив наркотичний засіб, та став незаконно зберігати його без мети збуту за місцем свого мешкання в сарайному приміщенні. 15.12.2021 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_9 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб «екстракт канабісу» у великому розмірі загальною масою 7,78 г і особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс» загальною масою 9,879 г.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурора ОСОБА_8 про залишення судового рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана вище апеляційна скарга задоволенню не підлягає з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним матеріалам кримінального провадження, належним чином умотивовані та ґрунтуються на досліджених і перевірених в судовому засіданні доказах.

Так, розглянувши кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, суд першої інстанції визнав доведеним, що останній винен у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту, вчиненому протягом року після засудження за ст. 309 КК, вірно встановив наявність фактів і обставин, що мають значення для кримінального провадження та на підтвердження визнаного доведеним обвинувачення у вироку послався на докази, які визнав належними, допустимими, достовірними і які у своїй сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_9 поза розумним сумнівом. При цьому обставини вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, ретельно досліджені та проаналізовані судом першої інстанції, всім наявним у кримінальному провадженні доказам надана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Обвинувачений ОСОБА_9 , будучи допитаним у встановлений законом спосіб, свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнав та в судовому засіданні пояснив, що у грудні 2021 року до нього додому приїхали поліцейські та виявили коноплю. Раніше у нього вже проводили обшук, але у іншій кримінальній справі, в межах якої він був засуджений і даний наркотичний засіб в той час не знайшли. Він не пам`ятав про цей наркотичний засіб, тому умислу на його зберігання не мав. Крім того, він не мав умислу і на зберігання екстракту канабісу у виді нашарування на пластикових пляшках у нього не було. Дані пластикові пляшки звичайне сміття, і він їх не зберігав.

Разом з тим, незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши усі докази, виклавши їх у вироку і спростувавши доводи сторони захисту, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_9 поза розумним сумнівом у вчиненні ним інкримінованого правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК.

Зокрема, свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_12 підтвердили, що були понятими при проведенні обшуку в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_1 та пояснили, що фактичні обставини проведення обшуку відповідають тексту протоколу обшуку від 15.12.2021.

Покази вказаних свідків повністю узгоджуються також з іншими доказами у кримінальному провадженні, а саме:

- з протоколом обшуку від 15.12.2021 (з додатком), відповідно якого слідчим СВ Охтирського РВП ГУН в Сумській області на підставі ухвали слідчого судді від 13.12.2021 в домоволодінні за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_9 за адресою АДРЕСА_1 був проведений обшук, в ході якого було виявлено та вилучено: 12 пластикових обрізаних пляшок із нашаруванням речовини коричневого кольору; 6 поліетиленових пакетів в середині яких знаходилася речовина рослинного походження схожа на насіння коноплі; саморобний наперсток для вживання наркотичних засобів із нашаруванням речовини чорного кольору; пристрій для куріння із нашаруванням речовини чорного кольору; саморобний пристрій для куріння із нашаруванням речовини чорного кольору; 2 паперових згортки із речовиною рослинного походження зеленого кольору; пластикову коробку, в середині якої знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору; речовину рослинного походження зеленого кольору; паперовий згорток із речовиною рослинного походження зеленого кольору; 7 поліетиленових пакетів, в середині яких знаходилася речовина рослинного походження схожа на насіння коноплі;

- протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксації від 28.12.2021, під час якого ОСОБА_14 в присутності свого захисника показав місце, де він знайшов дикоростучу коноплю, пояснивши, що знайшов її влітку 2021 року, зірвав та приніс до місця свого проживання, а потім вживав дану коноплю шляхом куріння через саморобний пристрій;

- висновками судових експертиз матеріалів, речовин і виробів від 21.12.2021 № СЕ-19/119-21/14633-НЗПРАП, №СЕ-19/119-21/14640-НЗПРАП, № СЕ-19/119-21/14641-НЗПРАП, від 22.12.2021 № СЕ-19/119-21/14634-НЗПРАП, № СЕ-19/119-21/14644-НЗПРАП, від 20.12.2021 № СЕ-19/119-21/14636-НЗПРАП.

Оцінюючи кожний вказаний вище і наведений у вироку доказ винуватості ОСОБА_9 з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність цих зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, колегія суддів за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічній, повній й неупередженій перевірці всіх доводів апеляційних скарг та обставин кримінального провадження, не вбачає будь-яких законних підстав не довіряти цим доказам.

Щодо стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_15 про те, що протокол обшуку від 15.12.2021 не відповідає вимогам ст. 104 КПК, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими і задоволенню не підлягають, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не грунтуються на вимогах кримінального закону.

Так, положеннями ст. 104 КПК передбачено, що у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Запис, здійснений за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів під час проведення слідчим, прокурором обшуку, є невід`ємним додатком до протоколу. Дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, не можуть бути внесені до протоколу обшуку та використані як доказ у кримінальному провадженні.

Протокол складається з вступної частини, яка повинна містити відомості про місце, час проведення та назву процесуальної дії; особу, яка проводить процесуальну дію (прізвище, ім`я, по батькові, посада); всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання); інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання; описової частини, яка повинна містити відомості про: послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи; заключної частини, яка повинна містити відомості про: вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації; виготовлені дублікати документів, а також копії інформації, у тому числі комп`ютерних даних, та спосіб їх ідентифікації; спосіб ознайомлення учасників зі змістом протоколу; зауваження і доповнення до письмового протоколу з боку учасників процесуальної дії. Перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу. Зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності понятих.

Як убачається із протоколу проведення обшуку від 15.12.2021, згідно якого у присутності понятих із застосуванням відеозапису на підставі ст. 236 КПК був проведений санкціонований слідчим суддею обшук будинку АДРЕСА_1 за місцем мешкання ОСОБА_9 . Даний процесуальний документ був складений органом досудового розслідування у відповідності ст. 104 КПК, зокрема в ньому повністю відображено відомості про місце та час проведення процесуальної дії, відомості щодо всіх присутніх осіб, в тому числі щодо понятих, присутніх в ході проведення обшуку, інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації. Також протокол обшуку містить виявлені, серед іншого, наркотичні засоби, відомості про те, що виявлене було вилучено за місцем мешкання обвинуваченого. При цьому в протоколі обшуку відображено спосіб ознайомлення із ним учасників проведеної слідчої дії, а також відсутність будь-яких зауважень до проведеного обшуку. Даний протокол підписано понятими та ОСОБА_9 .

В свою чергу, відеозапис до проведеного обшуку є додатком до протоколу, тобто, (окрім присутності понятих, які своїм підписом в протоколі без будь-яких доповнень та зауважень засвідчили відповідність складеного протоколу фактично здійсненим діям співробітників поліції при проведенні обшуку) є додатковим засобом фіксування слідчої дії, а відтак відсутність в протоколі опису послідовності дій органу досудового розслідування само по собі не свідчить про порушення співробітниками поліції процедури проведення обшуку, передбаченої ст. 236 КПК і процедури складання протоколу за результатом його проведення, передбаченої ст. 104 КПК, а відтак не є підставою для визнання цього доказу недопустимим.

Необхідно зазначити, що версія обвинуваченого ОСОБА_9 , що виявлений у нього під час обшуку в грудні 2021 року наркотичний засіб, це той наркотичний засіб, який не був знайдений поліцейськими під час проведення обшуку у іншій кримінальній справі, за наслідками якої його було вже засуджено, була предметом перевірки судом першої інстанції і спростовується сукупністю досліджених доказів, зокрема, протоколом проведення слідчого експерименту із застосуванням технічних засобів фіксації від 28.12.2021, в ході якого ОСОБА_14 в присутності захисника показав місце, де він знайшов дикоростучу коноплю, пояснивши, що знайшов її саме влітку 2021 року (попередній вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 05.11.2020), зірвав та приніс до місця свого проживання, де потім вживав дану коноплю шляхом куріння через саморобний пристрій.

Колегія суддів приходить до переконання, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, всупереч доводів апеляційної скарги захисника відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які судом першої інстанції встановлені повно та підтверджуються вищенаведеними доказами у своїй сукупності.

Що стосується доводів захисника про необхідність повторного допиту свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , то вони є безпідставними і також задоволенню не підлягають, оскільки згідно вимог ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції 1) не повністю або 2) з порушеннями. При цьому варто зазначити, що за змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, скільки перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення. Розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України.

До того ж в ході апеляційного перегляду сторона захисту не зверталася з клопотанням про повторний допит вказаних свідків, а за відсутності мотивованого клопотання про повторне дослідження доказів, яке обов`язково має відповідати положенню ч. 3 ст. 404 КПК, апеляційний суд не повинен досліджувати ці докази, оскільки протилежне, без дотримання принципів, закріплених у приписах зазначеної норми процесуального закону, може перетворити апеляційний перегляд судового рішення на повторний розгляд кримінального провадження по суті, що фактично нівелює принцип інстанційності судочинства.

У цьому кримінальному провадженні стороною захисту не було доведено підстав, які б покладали на апеляційний суд обов`язок, передбачений ч. 3 ст. 404 КПК, тому колегія суддів обмежилася лише аналізом доказів, безпосередньо досліджених і сприйнятих місцевим судом, та за результатами перегляду вироку погодилася з їх оцінкою, даною судом першої інстанції, що не суперечить встановленій у ст. 23 КПК засаді безпосередності дослідження доказів.

Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, вмотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведення винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, і які б не були досліджені чи належним чином не оцінені цим судом, під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

На підставі викладеного, оскаржене судове рішення є законним, обґрунтованим і належним чином умотивованим, тому вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 30.11.2022 відносно ОСОБА_16 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня отримання її копії.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4