ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2025 року

м. Київ

справа № 552/3066/17

провадження № 51 - 151 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

засудженої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 19 червня 2024 року та касаційну скаргу з доповненнями прокурора на вищевказану ухвалу у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000634 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Ясне Новгород-Сіверського району Чернігівської області, жительки АДРЕСА_1 , раніше судимої, останнього разу за вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 9 листопада 2012 року за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненої 4 серпня 2015 року по відбуттю покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: -за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки; -за ч. 2 ст. 307 КК на строк 6 років з конфіскацією частини належного особистого майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією частини належного особистого майна. В строк відбування покарання ОСОБА_7 зараховано строк її перебування під вартою з 27 березня 2017 року по 20 червня 2017 року день за два відповідно вимогам ч. 5 ст. 72 КК та з 21 червня 2017 року по 13 липня 2017 року відповідно вимогам ч. 5 ст. 72 КК.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 у невстановлений органом досудового розслідування період часу, перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників незаконно виготовила психотропну речовину - метамфетамін, яку, помістивши до полімерних медичних шприців, зберігала деякий час при собі за вказаною адресою.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_7 20 березня 2017 року близько 18:05, перебуваючи за адресою: вул. Половка, 94 в м. Полтава, повторно, умисно, з корисливих мотивів незаконно збула громадянину, під вигаданими анкетними даними залегендованій особі ОСОБА_8 полімерний медичний шприц, об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 2 мл прозорою рідиною жовтуватого кольору, масою 2 г, яка, згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 923, містить метамфетамін, масою 0,00094 г, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за 300 грн.

Продовжуючи свою протиправну діяльність ОСОБА_7 27 березня 2017 року, близько 14:28, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , умисно, повторно, з корисливих мотивів незаконно збула громадянину під вигаданими анкетними даними залегендованій особі ОСОБА_8 медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 2 мл, рідиною жовтого кольору, масою 2 г, що згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 1037 містить метамфетамін масою 0,005 г, що відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, за 300 грн.

Також, органом досудового розслідування 27 березня 2017 року у період часу з 15:00 до 15:20 в ході проведення санкціонованого обшуку особистих речей ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 з кишені її куртки було вилучено медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 1,003 г та медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною світло-коричневого кольору масою 0,991 грам, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0004 г та 0,00029 г відповідно, які ОСОБА_7 незаконно повторно зберігала з метою збуту.

Крім цього, 27 березня 2017 року у період часу з 15:45 до 16:30 в ході проведення обшуку місця проживання ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ), було вилучено медичний шприц об`ємом 20 мл, заповнений рідиною жовтого кольору масою 6,931 г, та медичний шприц об`ємом 10 мл, заповнений рідиною жовтого кольору масою 0,742 г, які згідно з висновком судово-хімічної експертизи містять у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін масою 0,0117 г та 0,0006 г відповідно, які ОСОБА_7 незаконно повторно зберігала за вказаною адресою з метою збуту.

Також ОСОБА_7 визнано винуватою у незаконному придбанні, виготовленні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги прокурора та засудженої ОСОБА_7 . Змінив вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року. Перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року і на підставі Закону України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів щодо удосконалення видів кримінальних покарань в умовах воєнного стану» № 3342-ІХ від 23 серпня 2023 року та призначив їй покарання за ч. 1 ст. 309 КК за цим законом у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік. Звільнив ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності. Кримінальне провадження за ч. 1 ст. 309 КК закрив на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК. Виключив з вироку посилання на застосування положень ч. 1 ст. 70 КК та рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК та ч. 2 ст. 309 КК. Вказав вважати ОСОБА_7 засудженою до покарання, призначеного судом за частиною 2 ст. 307 КК, у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією 1/2 частини належного особистого майна. Виключив з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ на протокол про результати аудіо- відео контролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів № 144 та № 147, у яких відображено хід проведення відносно ОСОБА_7 вказаної НСРД. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджена, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо неї в частині засудження її за ч. 2 ст. 307 КК та в цій частині закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Зазначає, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишився той факт, що апеляційним судом було надано дозвіл на проведення НСРД, що, на її думку, свідчить про провокативні дії працівників поліції щодо неї 20 та 27 березня 2017 року. Вказує, що судом першої інстанції також не взято до уваги, що залегендована особа - ОСОБА_8 , телефонуючи їй протягом тижня та вмовляючи продати йому психотропну речовину, спровокував її на вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Зазначає про наявність провокації з боку працівників поліції за епізодом збуту від 27 березня 2017 року, оскільки матеріалів оперативної закупки від 20 березня 2017 року було достатньо для притягнення її до кримінальної відповідальності за ч. 2 ст. 307 КК. Вказує на те, що провокативні дії працівників поліції підтверджує також і та обставина, що при проведенні всіх слідчих дій у даному кримінальному провадження були присутні одні і ті ж самі поняті, які під час їх допиту в суді першої інстанції не приховували своє упереджене та негативне ставлення щодо неї.

У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити ухвалу апеляційного суду, виключити з резолютивної частини ухвали посилання на призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК у виді пробаційного нагляду на строк 1 рік, а також зарахувати засудженій у строк відбування покарання строк перебування її у даному кримінальному провадженні під цілодобовим домашнім арештом з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі, в решті рішення апеляційного суту залишити без зміни. Вказує, що одночасне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК та звільнення її від кримінальної відповідальності за вказаний злочин, суперечить вимогам кримінального процесуального закону та є його істотним порушенням. Зазначає, що апеляційний суд також не звернув увагу на те, що у даному кримінальному провадженні засуджена ОСОБА_7 з 13 липня 2017 року по 3 вересня 2017 року перебувала під цілодобовим домашнім арештом, а тому, відповідно до вимог ч. 7 ст. 72 КК вказаний термін підлягав зарахуванню у строк відбування покарання з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу з доповненнями прокурора та просив її задовольнити та заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженої.

Засуджена та її захисник підтримали касаційну скаргу сторони захисту та не заперечували проти задоволення касаційної скарги з доповненнями прокурора.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено, та правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 309 КК у касаційних скаргах ні прокурором, ні засудженою не оспорюються, а тому згідно зі ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень в цій частині.

Щодо доводів засудженої про непричетність її до інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та наявність підстав для закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК, то колегія суддів зазначає наступне.

Так, згідно ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту та збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, тобто у вчиненнікримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, з яким погодився апеляційний суд, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку місцевий суд дійшов на підставі аналізу показань:

- засудженої ОСОБА_7 , яка свою вину у збуті наркотичних речовин не визнала та зазначила, що вживає наркотичні речовини коли їй становиться погано, збутом не займається, продала знайомому двічі на його прохання психотропну речовину - метамфетамін;

- свідка (залегендованої особи)-« ОСОБА_8 », який пояснив, що надав працівникам поліції добровільну згоду на проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_7 , та підтвердив факти придбання ним «метамфетаміну» у обвинуваченої;

- свідка ОСОБА_9 (старшого оперуповноваженого ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області), який детально розповів обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів, як проводилися оперативні закупки, обшуки та вилучення, як психотропних речовин так і грошових коштів за їх продаж 20 та 27 березня 2017 року;

- свідка ОСОБА_10 (інспектора ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області), який пояснив, що безпосереднім учасником оперативної закупівлі не був, залучався для проведення обшуків особистих речей та за місцем мешкання ОСОБА_7 та в цій частині надав покази, аналогічні показанням свідка ОСОБА_9 ;

- свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які пояснили, що були запрошена працівниками поліції в якості понятих при проведенні оперативних закупок психотропних речовин у ОСОБА_7 20 та 27 березня 2017 року, а також під час її затримання та проведення обшуку за місцем мешкання останньої, детально розповівши про хід та результати проведення працівниками поліції вказаних слідчих дій.

Так, показання учасників кримінального провадження місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у: рапорті ОСОБА_9 ; протоколах огляду покупця від 20 та 27 березня 2017 з додатком у вигляді ксерокопій грошових купюр; протоколах добровільної видачі від 20 та 27 березня 2017 року працівникам поліції медичних шприців заповнених рідиною прозорого кольору; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 21 березня 2017 року №1.02/396т; висновку експерта №923 від 22 березня 2017 року; протоколі огляду і помітки грошових коштів від 27 березня 2017 з додатком у вигляді ксерокопій грошових купюр; протоколі огляду покупця від 27 березня 2017 року ОСОБА_8 ; протоколах обшуків від 27 березня 2017 року з додатком у вигляді фототаблиці; протоколі освідування особи від 27 березня 2017 року; протоколі про результати контролю за вчиненням злочину від 28 березня 2017 року №102/413т; протоколі про результати аудіо-, відео-контролю особи з додатками у вигляді флеш-накопичувачів №144 та №147; висновках експертів №1035, 1036, 1037 від 4 квітня 2017 року; висновку експерта №58 від 18 квітня 2017 року; висновку експерта №1038 від 20 квітня 2017року.

Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що ці дані в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, встановивши факт наявності суспільно небезпечного діяння й обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

При цьому місцевий суд не взяв до уваги твердження захисника щодо провокації закупівлі працівниками поліції відносно обвинуваченої ОСОБА_7 з тих підстав, що остання судима за аналогічний злочин, і збувала наркотичні засоби неодноразово, тобто усвідомлювала свої дії щодо продажу психотропних речовин.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, в тому числі і засуджена подала апеляційну скаргу, в якій порушувала питання про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження.

Мотивуючи свої вимоги, засуджена наводила доводи, які є аналогічні доводам у її касаційній скарзі. Зокрема, серед іншого, вказувала, що її вина у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не доведена.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК, дійшов висновку, що зазначені вище доводи в апеляційній скарзі засудженої є безпідставними.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведення винуватості та правильності кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК та спростовуючи доводи апеляційної скарги з цього питання, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що вина ОСОБА_7 ґрунтується на зібраних органом досудового розслідування й безпосередньо досліджених у судовому засіданні доказах.

Водночас колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 , правильно звернула увагу на те, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області від 15 березня 2017 року № 771, яка зазначена в протоколі про результати аудіо-відеоконтролю особи з додатками у вигляді флешнакопичувачів №144, 147, складеного оперуповноваженим ВП №1 Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_9 , та яка стала підставою для проведення даної слідчої дії, в даному кримінальному провадженні не відкривались стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду та, враховуючи викладене, обґрунтовано визнала вказані докази недопустимими та виключила із мотивувальної частини вироку посилання на них, як на докази винуватості, з чим погоджується і касаційний суд.

При цьому апеляційний суд зазначив, що отримання інших доказів, про визнання недопустимими яких за правилом «плодів отруєного дерева» ставить питання у скарзі обвинувачена, хоч і пов`язане з проведенням такої НСРД як контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, проте вони жодним чином не є похідними від проведення такої НСРД як аудіо - відеоконтроль особи.

З приводу доводів сторони захисту про відсутність даних про походження грошових коштів, які використовувались для проведення оперативної закупки, то суд апеляційної інстанції зазначив, що матеріали кримінального провадження містять постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, у якій він доручає оперативним співробітникам отримати кошти для проведення оперативної закупки, протоколи огляду та помітки грошових коштів, у результаті якого вони були ідентифіковані, що, в свою чергу, виключає обґрунтовані сумніви у законності походження коштів для використання під час оперативної закупки.

В решті, досліджені в суді першої інстанції докази, апеляційний суд правильно визнав такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у незаконному виготовленні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті психотропних речовин, вчиненому повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

В супереч твердженням засудженої, на виконання вказівок Верховного Суду, зазначених у постанові від 23 вересня 2022 року (справа № 552/3066/17, провадження № 51-151км22), під час нового апеляційного розгляду, суд апеляційної інстанції, керуючись нормами кримінального процесуального закону України та практикою ЄСПЛ, належним чином дослідив питання про ймовірну провокацію вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та дійшов висновку, що встановлені судом першої інстанції обставини свідчать про те, що органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену до вчинення злочину.

Зокрема колегія суддів зазначила, що підбурювання мало б місце тоді, коли таємний агент перед тим, як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків, неодноразово б заохочував обвинувачену до вчинення злочину або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченою, проте, докази свідчать, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента заплатити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого ОСОБА_7 добровільно продовжувала спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності «покупця» купувати наркотики. Звернення таємного агента у цьому випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності обвинуваченої, тобто дії, якої в іншому випадку вона би не вчинила.

З огляду на встановлені обставини вчинення кримінальних правопорушень та зібрані докази, колегія апеляційного суду дійшла висновку, що особа, щодо якої здійснювалися заходи забезпечення безпеки, залегендована особа - ОСОБА_8 , діяв під контролем співробітників поліції з метою викриття фактів збуту наркотичних засобів обвинуваченою ОСОБА_7 , але це не впливало на можливість останньої відмовитись від продажу психотропних речовин. Обвинувачена була вільною у виборі своїх дій. Закупний не допомагав обвинуваченій вчиняти злочини, не впливав на її дії ні шляхом умовлянь, ні шляхом завищення вартості заборонених речовин, при цьому жодних заходів примусу до обвинуваченої не вчинялося, обвинувачена не була поставлена у такі несприятливі умови, які би спонукали її до вчинення кримінальних правопорушень.

При цьому колегія суддів звернула увагу на те, що судом першої інстанції 21 липня 2017 року було допитано свідка ОСОБА_8 , який на питання прокурора та сторони захисту повідомив обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів і сторони не були обмежені в можливості поставити свідку питання, та перевірити шляхом допиту останнього обставини, на які посилається сторона захисту, як на підстави свої вимог та заперечень інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, у тому числі і з приводу провокації злочину, що і було зроблено.

Апеляційний суд вказав, що сама обвинувачена ОСОБА_7 у суді першої інстанції зізналася, що двічі продала знайомому на його прохання психотропну речовину метамфетамін, жодних заходів щодо відвернення вчинення злочину не вчинила, із зізнанням не з`явилася, а навпаки, діяла активно за звичайних для неї обставин.

На переконання суду апеляційної інстанції, у даному випадку органи досудового розслідування діяли у пасивний спосіб і не підбурювали обвинувачену до вчинення злочину. Всі негласні оперативно-розшукові заходи були спрямовані виключно на викриття злочинної діяльності обвинуваченої та проводились на підставі відповідних процесуальних рішень, прийнятих із дотриманням вимог КПК та процесуальних строків. Кримінальна діяльність ОСОБА_7 ґрунтувалась виключно на її волі й не була наслідком провокації з боку працівників поліції чи їх агентів, що також узгоджується з правовими позиціями ЄСПЛ у справі «Секвейра проти Португалії», остання без жодного тиску та примусу, будь-яких умовлянь, переконань, звернень до почуття жалю, добре розуміючись в предметі злочинної оборудки, реалізувала особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_8 .

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 належним чином проаналізував усі доводи апеляційної скарги засудженої, дав достатню та повну відповідь на кожний з доводів, що в ній міститься, при цьому правильно відкинув доводи засудженої про недоведення її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК та про наявність провокації злочину, належним чином умотивував свої висновки, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.

Ухвала суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено обґрунтування прийнятого рішення та мотиви, якими керувався цей суд.

Доводи засудженої про те, що залучення працівниками поліції при проведенні всіх слідчих дій у даному кримінальному провадження одних і тих самих понятих, які під час їх допиту в суді першої інстанції не приховували своє упереджене та негативне ставлення щодо неї, також свідчить про провокацію, є необґрунтованими.

Положеннями ч. 7 ст. 223 КПК визначено, що слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне. Обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття під час провадження слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування в процесуальних документах.

При цьому КПК не забороняє залучення особи в якості понятого у кількох слідчих діях під час кримінального провадження.

Засуджена ОСОБА_7 не зазначає, як участь одних і тих самих понятих у даному кримінальному провадженні у проведенні різних слідчих дій, зокрема у огляді покупця (залегендованої особи- ОСОБА_8 ) під час добровільної видачі ОСОБА_8 працівникам поліції медичних шприців; під час огляду і помітці грошових коштів, під час особистого обшуку засудженої ОСОБА_7 та під час обшуку її місця проживання, може свідчити про провокативні дії з боку працівників поліції щодо вчинення нею кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Відтак, наведені в касаційній скарзі засудженої ОСОБА_7 доводи не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої та апеляційної інстанції про доведеність її винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що ці рішення були постановлені з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону і які можуть поставити під сумнів їх законність та обґрунтованість, а тому підстави для задоволення касаційної скарги засудженої, скасування судових рішень та закриття кримінального провадження відсутні.

Разом з тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме одночасне призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК та звільнення її від кримінальної відповідальності за вказаний злочин.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минули три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За приписами ст. 285 КПК особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд роз`яснив засудженій суть обвинувачення за ч. 1 ст. 309 КК, підставу звільнення її від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави, при цьому засуджена ОСОБА_7 не заперечувала проти закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 309 КК та просила звільнити її від кримінальної відповідальності.

З врахуванням наведеного апеляційний суд дійшов правильного висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності та закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 309 КК на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК.

Разом з тим, цей суд безпідставно призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік, тим самим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому таке посилання підлягає виключенню із судового рішення.

Крім цього слушними є доводи прокурора про необхідність зарахування засудженій ОСОБА_7 , відповідно до вимог ч. 7 ст. 72 КК, в строк покарання строк її перебування під цілодобовим домашнім арештом.

Так, 28 березня 2024 року набув чинності Закон України від 23 серпня 2023 року № 3342-IX «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань».

Положеннями вказаного Закону ст. 72 КК доповнено ч. 7, відповідно до якої суд зараховує домашній арешт у строк покарання за правилами, передбаченими в ч. 1 цієї статті, у співвідношенні: три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Згідно із ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З матеріалів кримінального провадження видно, що Полтавський районний суд Полтавської області ухвалою від 13 липня 2017 року змінив засудженій ОСОБА_7 раніше обраний їй запобіжний захід у виді тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт на строк 60 днів із 13 липня 2017 року по 3 вересня 2017 року включно.

В подальшому, після 3 вересня 2017 року вказаний запобіжний захід обвинуваченій не було продовжено та будь-якого іншого запобіжного заходу, який з огляду на положення ст. 72 КК підлягає зарахуванню у строк покарання, обрано не було.

Проте суд апеляційної інстанції, постановляючи ухвалу від 19 червня 2024 року, не врахував наведених вище норм матеріального закону та, як наслідок, не застосував до обвинуваченого закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, а саме положення, передбачені ч. 7 ст. 72 КК.

За таких обставин касаційну скаргу з доповненнями прокурора слід задовольнити, а ухвалу апеляційного суду змінити, виключивши із судового рішення посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік та зарахувати засудженій у строк відбування покарання строк перебування її під цілодобовим домашнім арештом з 14 липня 2017 року по 3 вересня 2017 року включно, з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженої ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.

Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 19 червня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити із судового рішення посилання про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання строк її перебування під цілодобовим домашнім арештом у період з 14 липня 2017 року до 3 вересня 2017 року включно, з розрахунку, що три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

В решті вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 19 лютого 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 19 червня 2024 року залишити без зміни.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3