Справа № 570/3355/15-к Провадження №11-кп/802/68/25 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2025 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000530, за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року,яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та житель АДРЕСА_1 , мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за:

-ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі;

-ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, обвинуваченому ОСОБА_7 визначено остаточне до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено 9 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі ст. 75 КК України звільнено обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно із ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано сувенірний кораблик вартістю 1 580 грн., одержаний обвинуваченим ОСОБА_7 унаслідок вчинення злочину.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироку законної сили залишено у виді застави. Після набрання вироку законної сили заставу постановлено повернути заставодавцям, згідно ч. 11 ст. 182 КПК України.

Виправдано обвинуваченого ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець та житель м. Рівного, Рівненської області, раніше не судимий,

визнаний винуватим та засуджений за:

-ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано спеціальну конфіскацію та конфісковано 15 050 грн (в еквіваленті отриманої ним грошової винагороди в сумі 1 000 1000 доларів США), одержаної ОСОБА_8 унаслідок вчинення злочину.

Вироком вирішено питання речових доказів.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 березня 2024 року ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за частинами 1 та 4 ст. 190 КК України та ОСОБА_8 в частині засудження за ч. 1 ст. 190 цього Кодексу скасовано і призначено новий розгляд у цьому суді. Вказане рішення в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України залишено без зміни.

В С Т А Н О В И В

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, 27 грудня 2014 року о 13:40 год., на узбіччі автодороги в межах с. Обарів Рівненського району Рівненської області, зловживаючи довірою ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), висловив пропозицію, що особисто вживатиме заходів завдяки своєму службовому становищу, як Обарівського сільського голови, у вчиненні дій начальником району електричних мереж ПАТ «Рівнеобленерго» ОСОБА_14 щодо перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, яка розташована на вул. Озерній, 34 в с. Обарів, для чого йому необхідно передати кошти в сумі близько 25 000 грн, в якості оплати за надані послуги. 29 грудня 2014 року о 16:48 ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) 12 000 грн та 700 доларів США (що еквівалентно 13 020 грн). Однак, ОСОБА_7 не міг та не вживав заходів щодо перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, а послуги з її перенесення були здійснені і працівниками ПАТ «Рівнеобленерго» за 12 500 грн. Таким чином, потерпілому ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) було завдано матеріальної шкоди на суму 12 520 грн.

17 березня 2015 року, приблизно о 15:00 год., ОСОБА_7 зателефонував ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), якому повідомив, що скоро відбудеться позачергова сесія Обарівської сільської ради, на якій буде розглядатись його заява щодо відведення земельної ділянки і після прийняття рішення сільською радою на його користь він повідомить останнього про місце їхньої зустрічі для одержання від нього грошових коштів за прийняте рішення.

У цей же день, приблизно о 17:20 год. ОСОБА_7 , у приміщенні готелю «Швейцарія» в с. Обарів, видав ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) примірник рішення Обарівської сільської ради від 17 березня 2015 року за № 761 про надання ОСОБА_12 дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу (з них 0,07 га землі житлової та громадської забудови та 0,17 га землі сільськогосподарського призначення (пасовища) в селі Обарів, та одержав від останнього 50 4000 грн, після чого був затриманий працівниками міліції.

ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), під виглядом надання юридичної консультативної допомоги з оформлення земельної ділянки, а саме: розроблення технічної документації, узаконення самовільного будівництва, виготовлення правовстановлюючих документів на житловий будинок та розроблення проєкту з благоустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду, 17 березня 2015 року близько 19:55 год. в кабінеті № 910 у готелі «Турист» на вул. Київській, 36 в м. Рівному одержав від останнього кошти в сумі 50 000 грн, хоча така консультативна допомога ним не надавалась і не могла надаватися, оскільки ним, як ФОП землевпорядником, могли надаватися лише послуги із виготовлення технічної документації по встановленню меж та визначення на місцевості меж (іншими словами кордонів) земельної ділянки на підставі відповідного рішення.

Не погоджуючись із вказаним вироком суду:

- прокурор у поданій апеляційній скарзі оскаржує вирок через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого та особам обвинуваченим. Вважає, що висновки суду про недоведеність стороною обвинувачення об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України зроблені без взяття до уваги показань потерпілого щодо можливості обвинуваченого ОСОБА_7 який, у відповідності до положень п. 2 примітки до ст. 368 КК України, був службовою особою, яка займала відповідальне становище, отже є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368 КК України, вчиняти будь-які дії, у зв`язку із використанням посади сільського голови, тобто представника органу місцевого самоврядування який, з метою одержання для себе неправомірної вигоди, візував заяву потерпілого про виділення земельної ділянки, скликав позачергову сесію сільської ради, приймав участь у ній, підписав його рішення про надання ОСОБА_13 у власність земельної ділянки, видав витяги рішень, що повністю відповідало інтересам останнього. Вказує про непослідовність та суперечливість показань кожного із обвинувачених, які повністю спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_15 (щодо якого застосовано заходи безпеки). Умисел обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України також стверджується дослідженими судом даними, здобутими унаслідок проведення негласних слідчих (розшукових) дій, змістом яких, у тому числі, прослідковується узгодженість та послідовність дій кожного із обвинувачених, об`єднаних наявністю у них єдиної спільної мети, що є свідченням їх попередньої домовленості та не було враховано при прийнятті рішення судом, тому дії ОСОБА_8 цілком підставно та правильно кваліфіковано за ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України. Звертає окрему увагу колегії суддів на те, що фактичні обставини, установлені судом, різняться від обставин, викладених у обвинувальні акті, зокрема щодо розміру заподіяної шкоди. Однак, відповідні мотиви прийнятого рішення щодо зміни формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , судом не наведено. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції від 30 грудня 2020 року скасувати. Ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (проступку та злочинів), передбачених ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 368 КК України та йому призначити за: ч. 4 ст. 368 КК України покарання у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна; ч. 1 ст. 190 КК України у виді 3 років обмеження волі, звільнивши його від покарання на підставі ст. 49 КК України. На підставі ст. 70 КК України, призначити обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне до відбуття покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 10 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах місцевого самоврядування строком на 3 роки та конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_7 9 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування. Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 спеціальну конфіскацію сувенірного кораблика вартістю 1 580 грн., який одержаний останнім унаслідок вчинення ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а також призначався для матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення. Залишити накладений ухвалою слідчого судді від 26 березня 2025 року арешт на майно ОСОБА_7 , а саме: на житловий будинок, дві земельні ділянки в с. Обарів, Рівненського району, мінітрактор та причіп до нього, з метою забезпечення конфіскації в дохід держави. Вилучений у ОСОБА_7 автомобіль марки «Фіат Добло» - конфіскувати в дохід держави, відповідно до п. 9 ч. 9 ст. 100 КПК України. Обвинуваченого ОСОБА_8 визнати винуватим у вчиненні ним кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому на праві приватної власності майна. Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, застосувати стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 спеціальну конфіскацію грошових коштів в розмірі 15 050 грн. (сума винагороди 1 000 доларів США), що одержана останнім 01 грудня 2014 року, унаслідок вчинення кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, а також призначались для матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення. Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України позбавити обвинуваченого ОСОБА_8 права здійснювати діяльність, відповідно до коду КВЕД 71.12: Діяльність у сфері інжинірингу, геології та геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (основний), пов`язану із виготовленням земельної документації. Запобіжні заходи обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді особистого зобов`язання та застави, змінити на тримання під вартою в залі суду;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_11 , у поданій ним апеляційній скарзі, вказує на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність стосовно його підзахисного, а також не врахування суттєвих обставин, що дають підстави для скасування вироку суду в оскаржуваній ним частині та, відповідно, закриття кримінального провадження. Зазначає, що відмежування шахрайства від цивільно правових деліктів зумовлене тим, що особа, яка заволоділа майном, мала на меті його привласнити, а не виконувати зобов`язання, тоді як судом об`єктивно не враховано, що жодним доказом, окрім як показань потерпілого ОСОБА_13 , який є заінтересованою особою, не підтверджено суму грошових коштів, що була передана ОСОБА_7 , як і залишено поза увагою те, що трансформатор був перенесений за межі ділянки, у відповідності до умов Договору на виконання комплексу будівельно-монтажних робіт № 97 від 27 січня 2025 року та інших документів, за що в офіційному порядку через банківський рахунок було сплачено грошові кошти. Окремо вказує, що при перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 4 ст. 190 КК України, суд не перевірив доводів сторони захисту за критеріями розмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів, визначених у практиці Європейського суду з прав людини. При повідомленні ОСОБА_7 про підозру, у тому числі, про зміну раніше повідомленої підозри, органом досудового розслідування не дотримано визначеного кримінальним процесуальним законом порядку, а через не відкриття матеріалів НСРД, в порядку ст. 290 КПК України, у тому числі, і ухвал слідчих суддів про надання дозволу на їх проведення стороні захисту, вважає їх недопустимими доказами. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині визнання його підзахисного винуватим за ч. ч. 1 та 4 ст. 190 КК України скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок, яким дане кримінальне провадження стосовно нього закрити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284, ст. 417 КПК України. Повернути заставодавцю заставу, згідно ч. 11 ст. 182 КПК України. Вирішити питання речових доказів, в порядку ст. 100 КПК України. Скасувати, накладений ухвалою слідчого судді від 19 травня 2015 року, арешт на майно обвинуваченого ОСОБА_7

- обвинувачений ОСОБА_8 у апеляційній скарзі вважає вирок суду першої інстанції незаконним через невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що займався виготовленням технічної документації та надавав консультації технічного характеру, які були необхідні для досягнення правомірного результату виготовлення технічної документації, за що і отримав від ОСОБА_13 відповідну грошову винагороду, як фізична особа підприємець, що свідчить про відсутність у його діях ознак кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ст. 368 КК України. Окремо звертає увагу колегії суддів на те, що на момент подачі потерпілим заяви, з ним знайомий не був, попередньо ніколи не спілкувався. Протоколи за наслідками проведення НСРД вважає недопустимими доказами, оскільки такі зібрані із істотним порушенням процедури їх проведення, а процесуальні документи, які стали підставою для проведення таких дій, не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України. В матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення про залучення ОСОБА_13 до конфіденційного співробітництва. Огляд офісного приміщення за адресою: вул. Київська, 36, офіс 910, м. Рівне, вважає проведеним з порушенням вимог ст. 237 КПК України через відсутність відповідної узвали слідчого судді та згоди ОСОБА_8 на таке проникнення, а його освідування проведене за відсутності обовязкової постанови прокурора. Також зазначає про помилковість висновків суду в частині застосування спеціальної конфіскації - грошових коштів в сумі 15 050 грн. які, як він вказує, повернуті ОСОБА_13 та одержані ним не внаслідок вчинення злочину чи інших неправомірних дій. Належний йому мобільний телефон, який не є знаряддям вчинення злочину, протиправно конфіскований судом, як і печатка фізичної особи ОСОБА_8 , яка використовується ним у законній господарській діяльності. Беручи до уваги вищевикладене, просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 190 КК України скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційних скарг, обвинувачених, їх захисників, які подану апеляційну скаргу підтримали, просили задовольнити, заперечили апеляцію представника цивільного відповідача, яка підтримала подану нею апеляційну скаргу, заперечивши, при цьому, апеляцію сторони захисту, врахувавши думку потерпілих, їх представника, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить такого висновку.

Одним із завдань кримінальної процесуальної діяльності за приписами ст. 2 КПК України є правильне застосування норм закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильне його застосування може полягати в неправильному застосуванні норм як Особливої, так і Загальної частин КК України, яке призвело до неправильної кваліфікації діяння, а також порушення правил призначення покарання; неправильного застосування норм, що визначають поняття злочину та інших норм, що спричинило необґрунтоване засудження або виправдання обвинуваченого, а також інші негативні наслідки щодо захисту особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження.

Правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації кримінального правопорушення за встановленими судом фактичними обставинами є імперативно встановленим обов`язком, а не реалізацією судом повноважень диспозитивного характеру.

На підставі системного аналізу і тлумачення положень КПК України щодо судового провадження, здійснюваного судом першої інстанції, завданням суду першої інстанції є оцінка доказів, зібраних слідчим і викладених слідчим чи прокурором в обвинувальному акті, на підставі якої суд вирішує питання про те, чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону про кримінальну відповідальність він передбачений, та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення (пункти 13 ч. 1 ст. 368 КПК України).

Відповідно до ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: 1) у разі визнання особи виправданою формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; 2) у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений, докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів, мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Наведені положення свідчать про те, що суд оцінює висунуте обвинувачення з позиції підтвердження (не підтвердження) доказами обставин, що за ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, і за встановленими фактичними обставинами суд застосовує закон про кримінальну відповідальність чим підтверджує або спростовує припущення (твердження) слідчого (прокурора), викладене в обвинувальному акті щодо юридичної оцінки кримінального правопорушення.

Перевіривши вирок суду першої інстанції щодо обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , на предмет його відповідності зазначеним вище та іншим вимогам кримінального процесуального закону, колегія суддів вважає, що оскаржуване судове рішення не може бути визнане законним та відповідно до цього обгрунтованим, з огляду на таке.

Як стверджується змістом обвинувального акту, обвинуваченому ОСОБА_7 інкримінується вчинення ним кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 4 ст. 368, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 263 КК України, а обвинуваченому ОСОБА_8 , передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України.

Установлено, що Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 21 березня 2024 року ухвалу Волинського апеляційного суду від 12 серпня 2021 року в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 КК України залишено без зміни.

При розгляді даної справи у апеляційному суді, прокурор апеляційну скаргу в частині доводів про скасування рішення суду першої інстанції про виправдання останнього за ч. 1 ст. 263 КК України не підтримав.

При безпосередньому дослідженні усієї сукупності, наявних у даному кримінальному провадженні доказів: показань обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ), свідків, письмових доказів, суд дійшов беззаперечного висновку, що усі ці докази здобуті у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, є послідовними, належними та допустимими, співпадають між собою у деталях, не мають істотних суперечностей та співвідносяться із установленими у даній справі обставинами, проте їх сукупність, водночас, дала суду підстави уважати про неправильність кваліфікації дій кожного із обвинувачених органом досудового розслідування, згідно обвинувального акту.

Однак, дійшовши висновку про іншу - відмінну кваліфікацію протиправних дій обвинувачених, зокрема, ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 190 КК України. а не за ч. 4 ст. 368 КК України, а ОСОБА_8 лише за ч. 1 ст. 190 КК України, замість ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, місцевий суд залишив поза увагою нормативні приписи щодо заборони одержання незаконної винагороди, визначення яких міститься у ст. 368 КК України.

Зокрема те, що відповідальність за одержання неправомірної вигод настає лише за умови, що службова особа одержала її за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо службова особа, виконуючи будь-які дії, не використовує можливості, пов`язані із її посадою, то в її діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 368 КК України.

Характерною ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України є те, що обвинувачений, з метою одержання неправомірної вигоди погрожує вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто надає таку неправомірну вигоду, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, але вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам.

Із визначення ст. 368 КК України слідує, що службова особа не вправі одержувати будь-які винагороди у зв`язку із здійсненням своїх службових повноважень. Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає у тому разі, коли особа. яка дає хабар службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі, у зв`язку із можливостями її посади, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її можливості; ураховується також вагомість цієї посади у сприйнятті її хабародавцем, мета, яку переслідує останній та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає ця службова особа.

Тобто, поняття «з використанням наданої їй влади чи службового становища», при кваліфікації за ст. 368 КК України, не обмежується лише діями (бездіяльністю) у межах службової компетенції особи та, у тому числі, включає використання нею обумовлених займаною посадою можливостей.

Поміж тим, судом першої інстанції установлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , обіймаючи посаду Обарівського сільського голови, будучи службовою особою, на яку покладено виконання організаційно-розпорядчих функцій та функцій представника влади, і як керівник органу місцевого самоврядування, що займає відповідальне становище, умисно, з корисливих мотивів та за попередньою змовою із приватним підприємцем ОСОБА_8 , створив умови для надання неправомірної вигоди, за яких особа змушена була її надати, щоб запобігти шкідливим наслідкам щодо своїх законних прав та інтересів, прийняв обіцянку та одержав від ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) неправомірну вигоду в сумі 504 000 грн за виконання в його інтересах дій, з використанням наданої йому влади, зокрема, стосовно рішення про виділення земельної ділянки на території сільської ради, перенесення лінії електропередачі за межі земельної ділянки, зміни її цільового призначення, проведення позачергової сесії, на якій буде розглядатись питання виділення земельної ділянки та сприяння у прийнятті рішення, а також його підписання, видача та забезпечення його виконання.

Відтак, одержуючи неправомірну вигоду, ОСОБА_7 , не міг не розуміти, що ця грошова винагорода надається йому безпосередньо за використання можливостей займаної ним посади, а мотиви суду першої інстанції про те, що останній будь-яких дій в інтересах ОСОБА_12 ( ОСОБА_13 ) не вчиняв, не підтверджуються зібраними у даній справі доказами.

Така помилковість висновків місцевого суду стала наслідком невірної оцінки і протиправних дій ОСОБА_8 , як пособника ОСОБА_7 у вчиненому.

Оскільки перевірка наявності у діях особи ознак того чи іншого кримінального правопорушення відноситься до установлення фактичних обставин кримінального провадження, то усунення помилковості висновків суду щодо кваліфікації дій обвинувачених, потребує безпосереднього дослідження доказів, у передбаченому ч. 3 ст. 404 КПК України, порядку.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України).

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок чи ухвалу суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення, при розгляді в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Верховний Суд у постанові від 12 серпня 2020 року (справа № 520/14112/14-к, провадження № 51-846км20) зазначив, що переглядаючи кримінальне провадження за апеляційними скаргами та ухвалюючи рішення, є недопустимим обмеження дослідження меншої сукупності доказів порівняно з тією сукупністю, яку дослідив місцевий суд.

Поміж тим, жодним із учасників судового провадження, при розгляді даної справи у апеляційному суді, клопотання про повторне дослідження доказів, що безпосередньо досліджувались місцевим судом, заявлено не було.

Відтак, колегія суддів вважає, що допущені судом першої інстанції порушення, у відповідності до ст. 412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, як того вимагає ст. 370 цього ж Кодексу, а відтак такими, які згідно із п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409, ст. 415 КПК України є правовою підставою для скасування судового рішення з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції що, на думку колегії суддів, зможе найбільш повно та ефективно забезпечити змагальність процесу, реалізацію сторонами їх прав та виконання обов`язків, дозволить повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення та перевірити доводи сторін.

Таким чином, апеляційній скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині його засудження за ч. ч. 1, 4 ст. 190 КК України та обвинуваченого ОСОБА_8 в частині його засудження за ч. 1 ст. 190 цього Кодексу скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді: