ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/188/25 Справа № 710/436/19 Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2025 року м. Черкаси

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисниці ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями начальника Шполянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, раніше неодноразово судимого: 19.03.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.156 Кримінального кодексу України (далі КК) до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців; 06.10.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 1,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шполянського районного суду від 19.03.2014 та остаточно призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі; 24.12.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначених по даному вироку та по вироку Шполянського районного суду від 06.10.2014, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі. 11.01.2019 Ірпінським міським судом Київської області у відповідності до ст.82 КК не відбуту частину покарання 10 місяців 21 день позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у вигляді 240 годин громадських робіт; 24.12.2020 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК, на підставі ч.1 ст.70 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено:

-за ч.3 ст.185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-за ч.1 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного судом покарання, частково приєднано покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з 12.08.2024, зарахувавши йому в цей строк, перебування під вартою з 12.03.2019 по 22.02.2020 та з 20.11.2020 по 11.08.2024.

До вступу вироку в законну силу, обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

ВСТАНОВИЛА

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 , визнано винуватим в тому, що він, будучи раніше судимим за скоєння корисливих злочинів, судимість в установленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та повторно, 05.03.2019, близько 23.00 год. перебуваючи в с.Кримки Шполянського району Черкаської області, діючи умисно, з корисливою метою, шляхом вільного доступу, незаконно проник до подвір`я ОСОБА_10 , по АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав велосипед «СНІМАNО» вартістю 775 грн., який належить останній та з викраденим з місця події зник.

Він же, 07.03.2019 близько 13.20 год., знаходячись у будинку ОСОБА_11 , за адресою: АДРЕСА_3 , з метою заволодіння майном останньої вчинив на неї напад: заподіяв декілька ударів по голові дерев`яною палицею, спричинивши легкі тілесні ушкодження, після чого відкрито заволодів грошима в сумі 14000 грн. та трьома банківськими картами, які знаходилися в кишені сукні ОСОБА_11 . Затим з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги апеляційної скарги з доповненнями, узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі з доповненнями прокурор просить змінити вищевказаний вирок. У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та не знятих судимостей у ОСОБА_7 : 19.03.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.156 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців; 06.10.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 1,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шполянського районного суду від 19.03.2014 та остаточно призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі; 24.12.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначених по даному вироку та по вироку Шполянського районного суду від 06.10.2014, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі. 11.01.2019 Ірпінським міським судом Київської області у відповідності до ст.82 КК не відбуту частину покарання 10 місяців 21 день позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у вигляді 240 годин громадських робіт; 24.12.2020 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК, на підставі ч.1 ст.70 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки. На підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.162 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.187 КК до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю злочинів, до призначеного судом покарання, частково приєднати покарання за вироком Шполянськоо районного суду Черкаської області від 24.12.2020, та остаточно призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування вимог ч.1 ст.70 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 . Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати набрання вироком законної сили. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, прокурор вважає, що вказаний вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Посилаючись на Закон № 3886-ІХ, який набрав чинності 09.08.2024 та зміни до ст. 51 КУпАП, що пом`якшують кримінальну відповідальність та поліпшують становище особи і мають зворотну дію у часі, звертаючи увагу на спосіб вчинення крадіжки, зокрема скоєння її з проникненням до подвір`я ОСОБА_10 , вважає, що в цьому випадку дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК із призначенням покарання ОСОБА_7 в межах санкції цієї частини статті.

Також вказав на порушення судом першої інстанції вимог п.4 ч.2 ст.374 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), оскільки під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_7 у його вступній частині не в повній мірі зазначено дані щодо не знятих та непогашених судимостей, а лише вказано останню судимість. Звертає увагу, що дані щодо наявності в обвинуваченого всіх судимостей, які не знято та не погашено в установленому законом порядку, є даними, що характеризують його особу, та відносяться до відомостей, що мають значення для справи, зокрема для вирішення питання про обґрунтованість обвинувачення за інкримінованими злочинами та призначення відповідного виду та міри покарання.

Окрім того, звертає увагу, що судом першої інстанції не дотримано вимоги ч. 4 ст. 70 КК в частині необхідності зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подала клопотання про закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в частині обвинувачення за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК.

Позиції учасників судового провадження.

У судове засідання потерпіла та її представник, явка яких не є обов`язковою, будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явилися, що відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК не перешкоджає проведенню розгляду. Законний представник потерпілої ОСОБА_11 ОСОБА_12 надіслала заяву, просила розгляд справи проводити без її участі. Повідомила, що потерпіла ОСОБА_11 померла. Щодо апеляційної скарги прокурора поклалась на розсуд суду.

Після докладу суддею-доповідачем змісту вироку, доводів апеляційної скарги, були заслухані:

- прокурор, яка підтримала вимоги апеляційної скарги з доповненнями, пославшись на доводи, що в них викладені;

- обвинувачений та його захисниця, які не заперечили проти задоволення апеляційної скарги з доповненнями прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисниця, вивчивши матеріали провадження та дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до таких висновків.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 4 ч.1 ст.409 КПК передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що в апеляційній скарзі не оспорюється законність вироку щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора заслуговують на увагу з огляду на таке.

09.08.2024 набрав чинності Закон № 3886-ІХ, згідно з яким були внесені зміни до ст.51 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП), якими посилена відповідальність за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП, відповідальність за ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а за ч.2 ст.51 КУпАП - якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Цебто, з 09.08.2024 таємне викрадення чужого майна (крадіжка) стає кримінально караним діянням, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення становить більше двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на відміну від попередньої редакції закону, що передбачала кримінальну відповідальність за викрадення майна, вартість якого перевищувала 0,2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відтак наведені зміни в законодавстві, що пом`якшують кримінальну відповідальність та поліпшують становище особи, мають зворотну дію в часі.

Відповідно до Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX вартість викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК у 2019 році становила 1921 грн.

Як вбачається з вироку, що оскаржується, ОСОБА_7 05.03.2019 незаконно проник на подвір`я ОСОБА_10 звідки таємно викрав велосипед вартістю 775 грн.

Враховуючи внесені Законом № 3886-IX зміни, особу може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за вчинену у 2019 році крадіжку, якщо сума завданих збитків перевищує 1921 грн., а викрадення майна меншої вартості декриміналізовано та віднесено до адміністративних правопорушень.

В той же час, зважаючи на спосіб вчинення крадіжки, скоєння її з проникненням до подвір`я ОСОБА_10 , дії обвинуваченого підлягають кваліфікації за ч. 1 ст. 162 КК.

Вказане узгоджується з постановою Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21.08.2024 у справі №127/26638/23

Частиною 3 ст. 337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.3 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки чи переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст. 162 КК полягає, серед іншого, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи, зокрема, у незаконному проникненні до приміщення, як це встановлено судом попередньої інстанції у цьому провадженні.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням у встановленому законом порядку.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, апеляційний суд уважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_7 по епізоду таємного викрадення майна шляхом проникнення на територію домоволодіння потерпілої ОСОБА_10 , що мав місце 05.03.2019 відповідно з ч.3 ст.185 на ч.1 ст.162 КК та призначити покарання в межах санкції цієї частини статті й відповідно до ч. 2 ст. 407 КПК змінити судове рішення.

У ході вирішення питання про призначення виду і розміру покарання колегія суддів, зважаючи на положення статей 50, 65 КК, бере до уваги, зокрема, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, неодружений, за місцем проживання характеризується негативно, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

З огляду на це апеляційний суд уважає, що покарання, призначене ОСОБА_7 в межах санкції ч.1 ст.162 КК у виді обмеження волі на строк 3 роки, буде справедливим, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Водночас, ОСОБА_7 слід звільнити від покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.162 КК, у зв`язку з закінченням строків давності виходячи з такого.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.49 КК, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема три роки у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Оскільки вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст.162 КК, є, в силу ст. 12 КК, кримінальним проступком і з дня його вчинення минуло понад три роки, обвинувачений підлягає звільненню від покарання за вчинені ним кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 162 КК, у зв`язку із закінченням строків давності.

Враховуючи вказане посилання суду на необхідність застосування вимог ч.1 ст.70 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 необхідно виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку.

Також заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги з доповненнями прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог ч.4 ст.70 КК в частині необхідності зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020 ОСОБА_7 засуджено за ч.ч.2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК до позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, яке необхідно відбувати реально.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК, за які ОСОБА_7 засуджено за новим вироком від 12.08.2024 до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, вчинено ним 05.03.2019 та 07.03.2019, тобто до ухвалення щодо нього попереднього вироку від 24.12.2020.

Суд при ухваленні вироку Городищенського районного суду Черкаської області від 12.08.2024 помилково залишив поза увагою та не врахував положень ч 4 ст.70 КК в частині необхідності зарахування у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбутого ОСОБА_7 покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020.

Цебто, за попереднім вироком від 24.12.2020 ОСОБА_7 засуджено до покарання, яке слід відбувати реально, ОСОБА_7 на час ухвалення вироку Городищенським районним судом вже відбув частину покарання за попереднім вироком Шполянського районного суду від 24.12.2020 і ця частина підлягала зарахуванню у строк остаточно призначеного покарання за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 12.08.2024.

Окрім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора щодо недотримання судом першої інстанції вимог п.4 ч.2 ст.374 КК, з огляду на таке.

Відповідно до п.14 № 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.90 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», до відомостей про особу підсудного, які мають значення для справи і які належить зазначати у вступній частині вироку, крім тих, що прямо передбачені у ст.333 КПК, належать, зокрема, й дані про непогашену і незняту судимість.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, оскільки під час ухвалення вироку щодо ОСОБА_7 у його вступній частині не в повній мірі зазначив дані щодо незнятих та непогашених судимостей обвинуваченого, що необхідно виправити під час апеляційного розгляду.

Керуючись ст.ст. 405,407,418,419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА

Апеляційну скаргу з доповненнями начальника Шполянського відділу Звенигородської окружної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 12 серпня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

У вступній частині вироку вказати на наявність непогашених та не знятих судимостей у ОСОБА_7 :

1) 19.03.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.2 ст.156 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.75 КК звільнено від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік і 6 місяців;

2) 06.10.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 1,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст.71 КК частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шполянського районного суду від 19.03.2014 та остаточно призначено 5 років 2 місяці позбавлення волі;

3) 24.12.2014 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185 КК до позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК, шляхом часткового складання покарань, призначених по даному вироку та по вироку Шполянського районного суду від 06.10.2014, остаточно призначено 5 років 6 місяців позбавлення волі. 11.01.2019 Ірпінським міським судом Київської області у відповідності до ст.82 КК не відбуту частину покарання 10 місяців 21 день позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у вигляді 240 годин громадських робіт;

4) 24.12.2020 Шполянським районним судом Черкаської області за ч.ч. 2,3 ст.185, ч.2 ст.186 КК, на підставі ч.1 ст.70 КК до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.3 ст.185 КК на ч.1 ст.162 КК та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання за ч.1 ст.162 КК у зв`язку із закінчення строків давності.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.187 КК до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на необхідність застосування вимог ч.1 ст.70 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 .

На підставі ч.4 ст.70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, до призначеного покарання, частково приєднати покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020, та остаточно призначати ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дати набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 12.03.2019 по 22.02.2020.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК зарахувати в строк остаточно призначеного покарання відбуте частково покарання за вироком Шполянського районного суду Черкаської області від 24.12.2020 з 20.11.2020 по день вступу вироку в законну силу.

У решті вказаний вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена учасниками судового процесу до Верховного Суду, шляхом подачі касаційних скарг безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали судом апеляційної інстанції засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали апеляційного суду.

Головуючий ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4