Житомирський апеляційний суд
Справа №279/4201/20 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/262/25
Категорія ч.3 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 квітня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

захисника: ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0000346 від 14.04.2020 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 квітня 2024 року, яким засуджено

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ігнатпіль Овруцького району Житомирської області, громадянина України, українця, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого,-

-за ч.3 ст.187 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його особистою власністю.

Строк відбування покарання вирішено рахувати з часу приведення вироку до виконання.

Зараховано до строку відбуття покарання час перебування під вартою з 14 квітня 2020 року по 16 квітня 2020 року.

Запобіжний захід втратив свою дію.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 13736,25 (тринадцять тисяч сімсот тридцять шість) гривень 25 копійок витрат за проведення судових експертиз.

Питання про долю речових доказів вирішено в порядку ст.100 КПК України та в апеляційному порядку не оскаржується.

Судове провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_11 за апеляційною скаргою прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 квітня 2024 щодо ОСОБА_11 не розглядається, та, відповідно до ч. 1 ст. 335 КПК України зупинено до його звільнення з військової служби.

Матеріали кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_11 за ч.4 ст.187, ч.1 ст. 115 КК України виділено в окреме провадження.

в с т а н о в и л а:

Як слідує з вироку 14.04.2020 в нічний період часу, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, будучи раніше судимим, як особа, яка раніше вчинила розбійний напад, за попередньою змовою з ОСОБА_10 , який також перебував у стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел, направлений на вчинення розбійного нападу поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу поєднаного із проникненням в житло ОСОБА_12 - з метою незаконного заволодіння чужим майном для обернення його на свою користь, реалізуючи свій злочинний умисел, 14.04.2020 близько 04 години 10 хвилин, діючи у відповідності до заздалегідь узгодженого плану, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 , з метою вчинення розбійного нападу поєднаного із насильством небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу поєднаного із проникненням в житло ОСОБА_12 , з метою заволодіння його індивідуальним майном, із міста Коростеня на автомобілі таксі «ДеоЛанос», державні номерні знаки НОМЕР_1 , прибули до будинку ОСОБА_12 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де шляхом зламу вхідних дверей намагались проникнути в житло ОСОБА_12 , але їх дії були помічені власником будинку, який зі свого мобільного телефону «SamsungGT-E1200M», номер оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , зателефонував на лінію 102 та став викликати працівників поліції.

Незважаючи на те, що ОСОБА_12 викликав працівників поліції і це бачили та усвідомлювали особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_13 , особа, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, діючи цілеспрямовано, з метою реалізації умислу, направленого на вчинення розбійного нападу та заволодіння майном потерпілого, рукою розбив скло у віконній рамі веранди будинку, після чого через вікно протиправно проник у вище вказаний будинок, де знаходився потерпілий ОСОБА_12 .

Продовжуючи свої злочинні дії особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, виходячи із попередньої домовленості на вчинення розбійного нападу із проникненням в житло, нічого не пояснюючи про свої наміри своєму спільнику ОСОБА_10 , підійшов до потерпілого ОСОБА_12 та застосовуючи насильство, небезпечне для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, долаючи опір потерпілого, умисно, наніс останньому декілька ударів ліктями обох рук в область обличчя. Від нанесених ударів потерпілий впав на підлогу та втратив свідомість. Внаслідок чого особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження спричинив потерпілому ОСОБА_12 умисне тілесне ушкодження у вигляді перелому кісток основи черепа в лівій передньо - черепній ямці в задній частині лівої очниці, лінійної форми, довжиною біля 2см., яке згідно висновку експерта № 94 від 18.05.2020 відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя. Не припиняючи свої злочинні дії, застосовуючи фізичну силу, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, ногою вибив вхідні двері будинку, в який відразу протиправно, всупереч волі потерпілого зайшов ОСОБА_10 . Знаходячись в будинку, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 продовжуючи свої злочинні дії, із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, яке виразилось в умисному, нанесенні чисельних ударів ногами, по тілу ОСОБА_12 , заподіявши потерпілому умисні тілесні ушкодження у вигляді:

-синця на нижній повіці правого ока розміром 3х 1,5см.;

-синця в середній частині спинки носа з переходом на його обидва крила, розміром 3x2см.;

-садна по правому крилу носа, розміром 1x0,5см;.

-2-х паралельних подряпин на правій щоці, довжиною 1 см.;

-садна в лівій лобній ділянці на межі з волосяною частиною голови, розміром 1,5x1см.;

-2-х саден в лівій лобній ділянці, розміром 1,5x1см.;

-садна в ділянці лівої вилиці , розміром 5x2,5см.;

-слабо вираженого синця на обох повіках лівого ока, розміром 1,5x1см.;

-рани з внутрішньої поверхні лівої половини верхньої губи в проекції 13-го зуба, розміром 1x0,5см.;

-травматичної екстракції коронки 13-го зуба;

-синця по всій вогнутій поверхні правої вушної раковини, розміром 5x4см.;

-множинних переломів кісток носа, що разом з тілесним ушкодженням заподіяним раніше особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження. у вигляді перелому кісток основи черепа в лівій передньо - черепній ямці в задній частині лівої очниці, лінійної форми, довжиною біля 2см., в своїй сукупності та згідно висновку експерта № 94 від 18.05.2020 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень які небезпечні для життя, після чого відкрито заволоділи його мобільним телефоном марки «Samsung GT-E1200M» вартістю 114 грн.70 коп., всередині якого знаходилась сім-карта мобільного оператора ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 , вартістю 50 грн. 00 коп. та грошовими коштами в сумі 1400 грн., заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 1564 грн.70 коп..

Суд дійшов висновку, що своїми умисними діями, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаними із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаним із проникненням у житло, ОСОБА_10 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_10 змінити, визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 - стан алкогольного сп`яніння.

У решті вирок залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 , в інтересах ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду та виправдати ОСОБА_10 за ч.3 ст.187 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведенням вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Вважає, що даний висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки стороною обвинувачення під час судового розгляду не було надано доказів на підтвердження вини ОСОБА_10 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Зазначає, що стороною обвинувачення не доведено того факту, що ОСОБА_10 проник до будинку потерпілого без його згоди, тим паче з метою заволодіння чужим майном

Посилається на те, що мобільний телефон потерпілого було вилучено у ОСОБА_11 . Будь-яких коштів, чи іншого майна у потерпілого не зникло. Під час проведення огляду місця події 14.04.2020 року біля тіла потерпілого було виявлено документи ОСОБА_12 разом з банківськими картками виданими на його ім`я, з яких не знімалися ніякі кошти, після вчинення інкримінованого її підзахисному правопорушення. Даний факт також підтверджується виписками про рух коштів по рахунках ОСОБА_12 , які долучені до матеріалів справи

Відсутність ОСОБА_10 в будинку і завдання будь-яких тілесних ушкоджень. ОСОБА_12 , або переміщення тіла потерпілого підтверджується експертизами № 123/Ц, № 124/ц та № 126/ц від 07.05.2020 року, згідно яких на руках ОСОБА_10 слідів крові не виявлено.

Крім того, як на досудовому розслідування, так і під час судового розгляду надавав незмінні покази обставин події, яка трапилася 14 квітня 2020 року за його участі, співпрацював зі слідством, що підтверджується доказами наявними у матеріалах справи, у тому числі і проведеними слідчими експериментами за його участі. ОСОБА_10 розкаюється у тому, що не зміг запобігти даному правопорушенню, а також тяжким наслідкам його вчинення.

Посилається на те, що у судовому засіданні встановлено, що стороною обвинувачення було надано, як доказ аудіо запис розмов ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , та телефонну розмову потерпілого ОСОБА_14 з оператором служби «102», проте у даному кримінальному провадженні не проводилось жодної фоноскопічної екпертизи.

Від прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 надійшли заперечення на апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , в яких він просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Обвинувачений ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явився 20.01.2025 та 23.04.2025 р., був належним чином під розписку повідомлений про судовий розгляд, клопотання про відкладення розгляду справи не подавав, а тому зважаючи на те, що участь обвинуваченого не є обов`язковою, оскільки в апеляційній скарзі прокурора питання про призначення більш суворого покарання не порушується, колегія суддів вважає за можливе слухати справу у його відсутність.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який просив задовольнити подану апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , пояснення захисника ОСОБА_6 , яка підтримала подану апеляційну скаргу захисником та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Проаналізувавши зібрані по справі докази в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаним із проникненням у житло, а саме за ч.3 ст.187 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_10 , вину визнав частково пояснив, що 14 квітня 2020 року він відпочивав разом із ОСОБА_15 , вживали спиртне. ОСОБА_16 хотів їхати на щебзавод до своєї знайомої. Після цього ОСОБА_17 передумав і сказав, що їде додому на таксі. Він разом із особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження поїхали на іншому автомобілі таксі слідом за ОСОБА_18 . Останній закрив двері будинку перед ними і сказав, що їх не пустить. Коли він спускався із сходинок, то почув гуркіт скла. Він обернувся і побачив, що між особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження і ОСОБА_15 у веранді будинку виникла бійка. Винним себе визнає тільки в тому, що він не допоміг ОСОБА_19 . На думку, ОСОБА_20 при нанесенні тілесних ушкоджень особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження "з ліктя" попав ОСОБА_19 у "кадик".

При проведенні слідчого експерименту ОСОБА_10 пояснив, що в цей день він перебував біля цілодобового магазину в м. Коростень на Базарній площі, зустрів ОСОБА_12 , з яким раніше разом працювали на "таксі", ОСОБА_16 запросив його додому в с. Сингаї, де вони розпивали спиртне, ОСОБА_21 взяв гроші із серванта (а ОСОБА_22 бачив, де саме в нього лежали гроші) і вони поїхали повторно до магазину, там познайомилися із особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, розпивали спиртне, відпочивали, танцювали. Згодом ОСОБА_17 втік від них на іншому автомобілі, а вони з особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження поїхали до нього в село. Він до будинку не заходив після розбиття скла особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, а особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження наносив удари ОСОБА_19 ліктями рук в область голови, а також руками зігнутими в кулак, документи були у особи щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, він їх забрав і викинув у сторону. По приїзду в Коростень на зупинці особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження дала йому 400 гривень.

При проведенні повторного слідчого експерименту 30.05.2020 року крім попередніх показів, ОСОБА_22 ще показав, що бачив як особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження держав за шию ОСОБА_12 , хоча в судовому засіданні дані обставини заперечив, пояснив, що такі показання давав на прохання свого адвоката ОСОБА_23 .

Незважаючи на таку позицію обвинуваченого, суд першої інстанції безпосередньо дослідивши докази, навівши їх у вироку спростував вказані показання обвинуваченого та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України.

Так, потерпілий ОСОБА_24 пояснив, що його брат ОСОБА_21 проживав в АДРЕСА_3 . 14 квітня 2020 року його повідомили про насильницьку смерть брата, де згодом було встановлено, що злочинці заволоділи мобільним телефоном брата та грошовими коштами. Просив покарати їх найсуворіше.

Свідок ОСОБА_25 пояснив, що 20 квітня 2020 року приблизно о 4 годині ранку він віз на роботу ОСОБА_26 .. Зупинившись біля цілодобового магазину, що неподалік автостанції, він бачив як на сходинках магазину стояв невідомий чоловік, до них підійшов ОСОБА_27 і запитував у ОСОБА_12 куди той буде їхати, на що останній відповідав, що йому нема різниці, його відвезе ОСОБА_28 . ОСОБА_27 пропонував ОСОБА_19 залишитися, так як у них ще залишилась горілка і закуска. Біля магазину " Фокстрот" ОСОБА_21 зняв гроші з банкомату, ОСОБА_29 вийшла з автомобіля в районі Пашин, а потім він відвіз ОСОБА_12 додому в с. Сингаї. На повороті до його будинку стояв автомобіль "таксі" сірого кольору. ОСОБА_19 він давав 400 гривень здачі з купюри 500 гривень за послуги таксі, номіналом по 200 гривень.

Свідок ОСОБА_30 пояснив, що 14 квітня 2020 року близько 03 години 40 хвилин він приїхав на автомобілі до магазину "Червоний маркет" на Базарній площі в м. Коростень. Там знаходилась ОСОБА_31 та ОСОБА_32 . Біля магазину розмовляв ОСОБА_32 із ОСОБА_15 . Поруч знаходились два невідомих йому чоловіки. Він зайшов до магазину. Вийшовши з нього, бачив, що у автомобілі Фольсксваген сиділа ОСОБА_33 та ОСОБА_17 . Чоловік на ім`я ОСОБА_34 ( ОСОБА_35 ) через передні дверцята щось розповідав. Після того, як автомобіль під керуванням ОСОБА_36 (в якому сиділи ОСОБА_31 та ОСОБА_17 ) поїхав, то ОСОБА_22 із особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження перейшли на іншу сторону дороги, сіли в автомобіль таксі "Ланос" і поїхали слідом за автомобілем під керуванням ОСОБА_36 .

Свідок ОСОБА_37 пояснила, що 14 квітня 2020 року о 3 годині 30 хвилин вона приїхала на автомобілі під керуванням ОСОБА_36 до магазину "Продукти" на вул. Базарній в м. Коростень. Коли вона заходила до магазину по каву, то бачила, що на східцях магазину сидів ОСОБА_17 , був випивший. Коли повернулась і сіла в автомобіль, то бачила, що ОСОБА_27 через передні дверцята автомобіля умовляв ОСОБА_12 залишатись з ними, на що останній грубо відповідав, що не його справи куди він їде.

Свідок ОСОБА_38 пояснила, що в квітні 2020 року після сварки в сім`ї її чоловік ОСОБА_27 пішов з дому і не приходив понад 4 дні. Після затримання працівниками поліції, повернувся додому і розповідав, що ОСОБА_17 не впускав їх у будинок, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження вибила вікно. У нього телефону не було, а тому особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження телефонував на її телефон, вона добровільно видала його працівникам поліції.

Свідки ОСОБА_39 та ОСОБА_40 зазначили, що 13 квітня 2020 року ОСОБА_27 пішов із їх будинку о 08 годині ранку, грошей у нього не було. 14 квітня 2020 року о 08 годині ранку ОСОБА_41 вийшов на кухню і побачив там ОСОБА_42 та особу щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, які запропонували йому випити спиртного. Під час розпиття спиртних напоїв особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження вийняв з кишені своїх штанів мобільний телефон чорного кольору та поклав його на стіл. В даному телефоні не було сімкартки, як згодом вияснилось, цей телефон належав ОСОБА_19 . За столом ОСОБА_27 неодноразово говорив, що особі щодо якої матеріали виділені в окреме провадження той молодець, його друг по життю. Вони розповідали, що прийшли пішки із с. Сингаї. Після розпиття спиртного всі лягли спати, приблизно об 11 годині прийшли працівники поліції та забрали особу щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_42 .

Свідок ОСОБА_43 пояснила, що працює на службі 102, 14 квітня 2020 року вона приймала повідомлення, які надходили на дану спецлінію ГУНП в Житомирській області. Близько 04 години ночі надійшов виклик від особи чоловічої статі з мобільного телефону, який повідомив, що в АДРЕСА_3 , до будинку намагається проникнути знайомий чоловік на ім`я ОСОБА_34 . Під час розмови було чути розбиття скла, чоловік повідомив, що в будинку розбили віконне скло, він став кричати і з його рук впав телефон. Після цього було чути голоси чоловіків у будинку, в телефон ніхто не відповідав, а в подальшому його вимкнули взагалі.

Доводи захисника ОСОБА_9 , що стороною обвинувачення не доведено факт, що ОСОБА_10 проникав до будинку потерпілого е необґрунтованими.

Так, відповідно до інформації отриманою відповідно до ухвали Коростенського міськрайонного суду 04.05.2020, а саме: аудіо запису телефонної розмови ОСОБА_12 який телефонував на лінію «102» (Житомир, вул. Старий Бульвар.5 37) -14.04.2020 та повідомляв, що стукають, ламають двері. Серед осіб є його знайомий на ім`я ОСОБА_34 . Повідомив, що розбили скло. Чути звук биття скла. З мобільного телефону ОСОБА_12 зафіксовано « Всьо , всьо, всьо», після чого звук удару чи падіння, далі звук хропіння. Зафіксовано на спецлінії «102», що в будинку знаходилось дві особи, один із яких розмовляв російською мовою ( ОСОБА_22 ) та постійно запитував другого чи знайшов телефон. Зафіксовано звук розпиття в будинку спиртного чи інших напоїв.

На спецлінії зафіксовано, що в будинку перебували дві особи, які вели між собою розмови, один запитував у іншого чи той знайшов телефон.

Судом першої інстанції встановлено, що запис вівся до того часу, поки вони не знайшли телефон і не відключили сім-карту.

Згідно протоколу огляду місця події від 21.04.2020 в будинку Камінського виявлено скляну пляшку ємністю 0,5л з-під горілки «Мороша», в якій знаходилась рідина із запахом алкоголю, на якій були виявлені сліди рук ОСОБА_10 ..

Згідно висновку дактилоскопічної експертизи, в будинку ОСОБА_45 виявлені сліди рук ОСОБА_20 ( т.3 а.п.93).

Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №СЕ-19-20/17638-Б від 16.07.2020 (т.3 а.п.210-236) проведеної експертом державного-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України, встановлено, що на лівому рукаві куртки чорного кольору, яка вилучена в ОСОБА_10 виявлено сліди крові, яка належить ОСОБА_12 .

Генетичні ознаки слідів крові на спортивній кофті з капюшоном зеленого кольору, а саме на поверхні лівого рукава (вилучена в особи щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.)-на куртці чорного кольору, а саме на поверхні лівого рукава (вилучена в ОСОБА_10 ), у змиві з вхідної двері, у змиві з відкосу в коридорі, на поверхні фрагмента туалетного паперу збігаються між собою, збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію ОСОБА_12 та не збігаються з генетичними ознаками зразків букального епітелію особи щодо якої матеріали виділені в окреме провадження і ОСОБА_10 .

Відповідно до висновку експерта №23-1/303 від 15.07.2020 судової експертизи звуко - та відеозапису розмови вилученої на підставі ухвали суду з ГУНП в Житомирській області розмови проведеної з оператором спецлінії ОСОБА_15 та голосів осіб, які знаходились в будинку зазначено, що в розмові приймали участь не менше двох осіб.

Відповідно до протоколу огляду предметів від 28.05.2020 встановлено телефонну розмову між особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 ( т.3 а..п.55-58)

Згідно інформації, яка міститься на мобільному телефоні, зафіксовано телефонні розмови ОСОБА_10 та особою щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, який утримувався в місцях позбавлення волі.

Із телефонних розмов видно, що ОСОБА_27 та особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження обговорювали питання, які покази давати на досудовому слідстві, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження розповідав про нанесені удари в область тіла ОСОБА_19 . При даних розмовах ОСОБА_27 говорив, що особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження вбив ОСОБА_12 .

Також серед розмов особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження говорив, що він та ОСОБА_27 клали ОСОБА_12 лицем в сторону будинку, а не на вулицю. При даній розмові ОСОБА_27 виправдовувався, що він загалом не торкався до ОСОБА_12 , а лише сидів на корточках та пульс міряв. Особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження вказав, що вони вдвох ОСОБА_12 перевернули.

Вказані обставини вказують на те, що ОСОБА_17 на той час вже був мервим так, як його смерть сталася миттєво.

Крім того, ОСОБА_27 та особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження обговорювали питання щодо дачі показів з приводу мобільного телефону ОСОБА_12 , яким вони заволоділи, з приводу документів, які вони витягли з кишені в ОСОБА_12 коли шукали гроші та інше.

Як вбачається з відеозапису з камер відеоспостереження в період часу 14.04.20 ( т.4 а.п. 102-115) з 01 години до 05.00 години ранку на магазині "Продукти" в м. Коростень за адресою Базарна площа,4, ОСОБА_12 сідає до автомобіля "Фольксваген" та їде в с. Сингаї.

Після того, як ОСОБА_17 не виявив бажання їхати з обвинуваченим, особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження та ОСОБА_10 перебігають на протилежну сторону дороги, сідають в інший автомобіль "таксі" та їдуть вслід за ОСОБА_18 .

Хоча обвинувачені стверджували, що вони ще взяли з собою пляшку горілки, проте на відео видно, що в руках у них не було нічого.

Зазначене підтвердили і свідки ОСОБА_46 , які вказали, що ОСОБА_27 пішов з їх будинку, грошей у ОСОБА_20 не було.

Крім того, саме обвинувачений ОСОБА_10 хотів поїхати до ОСОБА_12 в с. Сингаї, для цього запросивши особу, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.

Зазначене підтвердили свідки ОСОБА_37 та ОСОБА_30 , які зазначили, що ОСОБА_17 просив завести його в с. Сингаї, а коли він сів до автомобіля, то ОСОБА_10 просив його вийти з автомобіля, що у них є ще випивка.

Потерпілий на це йому грубо відповів, що не його справа куди він їде.

Дана обставина свідчить про єдину мету обвинуваченого пограбувати ОСОБА_12 .

Крім того, обвинувачений і особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження під`їхавши до будинку потерпілого, не вийшли одразу з ним, а вирішили піти до ОСОБА_12 після того, як останній зайшов до будинку, і почали стукати у вікна та двері.

Що також вказує на те, що обвинувачений і особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, слідкували за потерпілим та мали намір його пограбувати.

Разом з тим із телефонних розмов видно, що ОСОБА_27 просить особу щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, щоб той розповідав на показах ту розмову, яку вони обговорили раніше, за це ОСОБА_10 обіцяв допомагати матеріально особі щодо якої матеріали виділені в окреме провадження ( т.3 а.п. 57).

Будь-яких сумнівів, щодо належності та допустимості доказів, які суд поклав в обґрунтування вироку колегія суддів не вбачає.

Не спростовує правильність висновків суду і те, що мобільний телефон потерпілого було вилучено у особи щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, будь-яких коштів чи іншого майна у потерпілого не зникло, оскільки під час слідчого експерименту ( т.5 а.п.85) особа щодо якої матеріали виділені в окреме провадження, вказав, що в кишенях потерпілого «копирсався» ОСОБА_10 , викидав банківську картку, документи. Вийшовши з будинку, ОСОБА_22 віддав особі щодо якої матеріали виділені в окреме провадження мобільний телефон ОСОБА_12 , з якого він викинув сімкарту. Також по дорозі ОСОБА_22 розповів йому, що знайшов 1400 гривень, а тому він розплачувався за послуги таксі і купував спиртне та закуску.

Стосовно фоноскопічної експертизи то її проведення не є обов`язковим відповідно до частини 2 статті 242 КПК. Як свідчать матеріали справи, відповідно до висновку експерта №23-1/303 від 15.07.2020 розмови зафіксованої оператором лінії "102" в будинку ОСОБА_12 , де встановлено перебування в будинку не менше 2-х осіб, тобто ОСОБА_47 та особи щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.

Отже у сторони обвинувачення не було підстав для призначення фоноскопічного експертного дослідження. Сторона захисту в ході судового розгляду не скористалась своїм правом клопотати про таку експертизу, а заявила про це лише в апеляційній скарзі.

Згідно зі статтею 26 КПК сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом. Відповідно до статті 26 та пункту 1 частини 1 статті 410 КПК сторона не може скаржитися на неповноту дослідження доказів судом першої інстанції, якщо вона не використала і не намагалась використати свої процесуальні можливості для такого дослідження (не задала питань свідку, не клопотала про виклик свідка або призначення експертизи тощо).

При цьому, колегія суддів враховує, що сторона захисту не навела переконливих аргументів іншого розуміння події, яка є предметом судового розгляду.

За таких обставин колегія суддів погоджується з висновками суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні умисних дій, які виразилися у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаним із проникненням у житло, а саме за ч.3 ст.187 КК України.

Покарання ОСОБА_10 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України, враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліках у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.

Крім того, суд врахував обставини, що пом`якшують покарання смерть дружини, утримання неповнолітнього сина.

Підстави вважати призначене ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст. 187 КК України очевидно несправедливим внаслідок його суворості апеляційний суд не вбачає,

Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 368 КПК суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання, зокрема, чи є обставини, що обтяжують або пом`якшують покарання обвинуваченого, і які саме.

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.187 КК України в стані алкогольного сп`яніння.

В обвинувального акті щодо ОСОБА_10 зазначено обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

Однак, у мотивувальній частині вироку Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 квітня 2024 року суд не зазначив обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , підстав неврахування вказаної в обвинувальному акті обтяжуючої покарання обставини суд не навів.

Вказане свідчить, що суд припустився помилки не зазначивши вказану обтяжуючу покарання обставину.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду зміні.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Коростенської окружної прокуратури ОСОБА_8 щодо ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_10 - змінити.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_10 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.

В іншій частині вирок щодо ОСОБА_10 залишити без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: