ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року

м. Київ

справа № 308/9958/22

провадження № 51-5927 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 грудня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000024, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Шевченкове Глухівського району Сумської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332; ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 07 серпня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 332 та ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді застави скасовано, заставу в сумі 297 720 грн вирішено повернути заставодавцю.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, речових доказів та процесуальних витрат.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 грудня 2023 року вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 обвинувачується в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками та наданням засобів, вчиненому з корисливих мотивів та у пособництві, яке виразилось наданням порад, вказівок та наданням засобів службовій особі з метою складання та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Так, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, в Україні введено воєнний стан. Разом з тим, відповідно до Закону України «Про правовий режим воєнного стану», на період дії правового режиму воєнного стану, чоловікам - громадянам України віком від 18 до 60 років, а також жінкам-військовозобов`язаним обмежено виїзд за межі України, крім військовозобов`язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації відповідно до статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел спрямований на організацію незаконного переправлення осіб призовного віку від 18 до 60 років, яким обмежено виїзд за кордон, через державний кордон України, всупереч обмеженням, встановленим Законом України «Про правовий режим воєнного стану», з корисливих мотивів.

Так, ОСОБА_7 разом з невстановленими досудовим розслідуванням особами, розробив злочинну схему, відповідно до якої особа призовного віку від

18 до 60 років, якій обмежено виїзд за кордон, проходить медичну комісію у ІНФОРМАЦІЯ_2 , з визнанням останньої непридатною до військової служби, що в подальшому дає підставу для виїзду за межі території України.

На виконання вказаної схеми, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, 18.04.2022, о 19 год 53 хв., перебуваючи за адресою:

АДРЕСА_2 , готель « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зустрівся з ОСОБА_8 , який діяв під контролем правоохоронних органів. Достовірно знаючи, що ОСОБА_8 обмежено виїзд за кордон, повідомив останньому, що він організовує проходження особами призовного віку військово-лікарської комісії на території одного з військових комісаріатів Закарпатської області, з подальшим визнанням особи непридатною до військової служби з виключенням з військового обліку, що слугує підставою для безперешкодного виїзду особи за кордон. За виконання вказаних дій, ОСОБА_7 висунув пропозицію надання йому грошових коштів у розмірі 20 000 доларів США.

Надалі, 20 квітня 2022 року, близько 12 год 04 хв., в ході розмови з ОСОБА_8 , на виконання вказаних дій ОСОБА_7 повідомив останньому, що для виготовлення відповідних документів, які будуть слугувати визнанням його непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку та підставою для безперешкодного виїзду за кордон під час дії воєнного стану, необхідно надати копії документів у паперовій формі, а саме копії паспорта громадянина України, ідентифікаційного коду та фотографії 3х4 см.

В подальшому, 26 квітня 2022 року, близько 13 год 01 хв., в ході розмови з ОСОБА_8 за виконання вказаних дій, ОСОБА_7 , знаходячись біля ІНФОРМАЦІЯ_4 , що за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив про необхідність надати всі необхідні копії документів в електронному варіанті для прискорення вирішення питання про проходження військово-лікарської комісії та отримання документів, що будуть слугувати визнанням його непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку та підставою для безперешкодного виїзду за кордон під час воєнного стану, що того ж дня було здійснено

ОСОБА_8 .

Надалі, 02 травня 2022 року, близько 13 год 02 хв., перебуваючи за адресою: Закарпатська область, м. Виноградів, на перехресті вул. Миру-Корятовича, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 та отримав від останнього заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у розмірі

20 000 доларів США, упаковані до синього поліетиленового пакету, за сприяння у проходженні ОСОБА_8 військово-лікарської комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 з подальшим визнанням останнього непридатним до військової служби та виключенням з військового обліку.

Крім цього, того ж дня, близько 14 год 16 хв., ОСОБА_8 , діючи під контролем правоохоронних органів, за попередньою вказівкою ОСОБА_7 , зайшов до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 , де пройшов військово-лікарську комісію та отримав довідку про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку № 3006 від 02 травня 2022 року та тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 02 травня 2022 року, що в подальшому надало можливість останньому безперешкодно перетнути державний кордон України у міжнародному пункті пропуску « ІНФОРМАЦІЯ_5 » НОМЕР_2 прикордонного загону.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, а саме в організації незаконного переправлення осіб через державний кордон України порадами, вказівками та наданням засобів, вчиненому з корисливих мотивів.

Також, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 за попередньої змовою з невстановленими на даний час особами з числа медичних працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 , розробили злочинну схему, відповідно до якої особа призовного віку від 18 до 60 років, якій обмежено виїзд за кордон, проходить медичну комісію у ІНФОРМАЦІЯ_6 , з визнанням останньої непридатною до військової служби, де невстановлені органом досудового розслідування медичні працівники за допомогою порад, вказівок та надання засобів ОСОБА_7 , складають та видають завідомо неправдиві офіційні документи, а саме довідку про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку та тимчасове посвідчення військовозобов`язаного, які надають підставу безперешкодного виїзду осіб за кордон в період воєнного стану, всупереч обмежень, визначених законом.

ОСОБА_7 , діючи умисно, на виконання заздалегідь розробленої злочинної схеми, 18 квітня 2022 року, о 19 год 53 хв., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , готель « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зустрівся з ОСОБА_8 , який діяв під контролем правоохоронних органів, достовірно знаючи, що останньому обмежено виїзд за кордон, та повідомив, що він організовує проходження особами призовного віку військово-лікарської комісії на території одного з військових комісаріатів Закарпатської області, з подальшим визнанням особи непридатною до військової служби з виключенням з військового обліку, шляхом складання та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, а саме довідки про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку та тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, що слугує підставою для безперешкодного виїзду особи за кордон. За виконання вказаних дій, ОСОБА_7 висунув пропозицію надання йому грошових коштів у розмірі 20 000 доларів США.

Надалі, 02 травня 2022 року, близько 13 год 05 хв., перебуваючи за адресою: Закарпатська область, м. Виноградів, на перехресті вул. Миру-Корятовича, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_8 та отримав від останнього заздалегідь ідентифіковані грошові кошти у розмірі

20 000 доларів США, упаковані до синього поліетиленового пакету, за сприяння у проходженні ОСОБА_8 військово-лікарської комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 з подальшим визнанням останнього непридатним до військової служби та виключенням з військового обліку шляхом надання порад, вказівок та засобів невстановленим органом досудового розслідування медичним працівникам, з метою складання та видачі ними завідомо неправдивих офіційних документів, а саме довідки про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку та тимчасового посвідчення військовозобов`язаного.

В подальшому, того ж дня, близько 14 год 16 хв., ОСОБА_8 , діючи під контролем правоохоронних органів, за попередньою вказівкою ОСОБА_7 , зайшов до приміщення ІНФОРМАЦІЯ_2 , де пройшов військово-лікарську комісію та невстановленим органом досудового розслідування медичним працівником за допомогою порад, вказівок та засобів

ОСОБА_7 , було складено та видано ОСОБА_8 завідомо неправдивий офіційний документ, а саме довідку про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку № 3006 від 02 травня 2022 року з визначенням діагнозу «Хронічний первинний пієлонефрит ХНН 1 ступеня» та тимчасове посвідчення військовозобов`язаного № НОМЕР_1 від 02 травня 2022 року, що в подальшому надало можливість останньому безперешкодно перетнути державний кордон України у міжнародному пункті пропуску « ІНФОРМАЦІЯ_5 » НОМЕР_2 прикордонного загону.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у пособництві, яке виразилось наданням порад, вказівок та наданням засобів службовій особі з метою складання та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України. Разом з тим, докази сторони обвинувачення безпідставно визнано недопустимими, та у своїй сукупності вказані докази не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого, а апеляційний суд невмотивовано залишив без змін виправдувальний вирок.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що висновок суду першої інстанції щодо наявності в діях працівників правоохоронних органів ознак провокації злочину, з яким погодився апеляційний суд, є безпідставним, оскільки суд не дав належної оцінки розмовам, які відбувались між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , що зафіксовані у протоколі за результатами проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 03.05.2022.

Стверджує про відсутність провокації вчинення кримінальних правопорушень працівниками правоохоронних органів, оскільки свідок ОСОБА_8 фактично займав «пасивну» позицію у викритті злочинів вчинюваних

ОСОБА_7 , тоді як ініціатива, а також запевнення свідка у спроможності виконати свої обіцянки слідувала саме зі слів обвинуваченого.

З урахуванням змісту протоколів негласних слідчих (розшукових) дій, в яких обвинувачений неодноразово вказує, що вже вчиняв такі дії та має достатній рівень зв`язків та знань, щоб вчиняти в подальшому аналогічні кримінальні правопорушення, сторона обвинувачення вважає, що злочини в будь-якому випадку були би вчинені ОСОБА_7 .

Крім цього, суди не звернули уваги на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Берлізев проти України» від 08.07.2021, у якому суд констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому злочинів, але стверджує, що вони є наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції. Аналогічну правову позицію викладено у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 08.12.2022, справа № 466/9812/16-к.

Разом з цим, в ході судового розгляду ОСОБА_7 неодноразово вказував на непричетність його до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Також прокурор не погоджується з висновком суду про те, що аудіо-, відеоконтроль особи полягає у негласній фіксації змісту особистих (приватних) розмов особи без її відома, які відбуваються при особистих розмовах, без використання засобів телефонного чи інтернет зв`язку, так як має місце належне фіксування органом досудового розслідування результатів проведення НСРД у протоколі від 03.05.2022. Стверджує, що законодавець не обмежує сторону обвинувачення у здійсненні фіксації розмов особи захищеними засобами зв`язку шляхом фіксації відповідних розмов на спеціальні технічні засоби в рамкам проведення НСРД, передбаченого ст. 260 КПК України.

Вважає безпідставними твердження суду щодо неможливості встановити, чи дійсно розмови, зафіксовані у протоколі за результатами проведення НСРД від 03.05.2022, відбувались саме між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки у вказаному протоколі зазначено номер, яким користується ОСОБА_8

НОМЕР_3 , тоді як в протоколі огляду мобільного телефону від 10.05.2022 вказано його номер НОМЕР_4 , що свідчить про використання свідком двох номерів мобільних телефонів, що цілком узгоджується з наявними в матеріалах кримінального провадження доказами.

На думку прокурора, суд дійшов до неспроможного висновку про відсутність в матеріалах провадження належних та допустимих доказів на підтвердження передачі ОСОБА_8 обвинуваченому ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих грошових коштів в сумі 20 000 доларів США, оскільки в протоколах про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій чітко зафіксовано, що останній отримує від ОСОБА_8 синій поліетиленовий пакет, в якому знаходились обгорнуті в білий аркуш паперу імітаційні засоби, схожі на грошові кошти - долари США в сумі 20 000 доларів, що також підтверджено показами ОСОБА_8 , наданими під час досудового розслідування та судового розгляду.

Крім цього, сторона обвинувачення наголошувала на дослідженні апеляційним судом протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи ОСОБА_7 від 03.05.2022, протоколу про результати проведення НСРД - візуального спостереження відносно ОСОБА_7 , а також додатків до них у виді носіїв інформації, однак наведене апеляційним судом було проігнороване.

Вилучені під час огляду автомобіля обвинуваченого двісті купюр номіналом по

100 доларів США кожна з написом «SUVENIR» прокурором були надані суду та дослідженні в ході судового розгляду, що підтверджується відповідними журналами судових засідань, тому твердження суду в цій частині не ґрунтуються на матеріалах провадження.

Водночас, вважає безпідставним визнання недопустимим доказом висновку експерта Львівського НДІСЕ № 2184-Е від 01.08.2022 за результатами проведення експертизи відео-, звукозапису, оскільки судом не вказується, які саме порушення при проведенні судової експертизи були допущені експертом та не конкретизує їх.

Зазначає, що стороні обвинувачення хоч і не вдалось здобути доказів зв`язку ОСОБА_7 із працівниками ІНФОРМАЦІЯ_4 , а також членами військово-лікарської комісії, однак в протоколі про результати проведення НСРД аудіо-, відеоконтроля особи зафіксовано розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_7 , під час яких останній запевнює свідка про те, що у військовому комісаріаті всі будуть в курсі про проходження ним військово-лікарської комісії. Тобто вказані розмови свідчать про те, що ОСОБА_7 був саме пособником у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у службовому підробленні зі сторони працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 довідки військово-лікарської комісії

№ 3006 від 02.05.2022.

Вказаний факт також підтверджується тим, що відповідно до вироку Виноградівського районного суду Закарпатської області від 07.06.2023 у справі

№ 299/2891/23 голову позаштатної військово-лікарської комісії при ІНФОРМАЦІЯ_6 ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, а саме у службовому підробленні довідки військово-лікарської комісії № 3006 від 02.05.2022 про нібито наявність у ОСОБА_8 діагнозу: «Хронічний пієлонефрит, хронічна ниркова недостатність першого ступеня».

Крім того, в резолютивній частині вироку суд ухвалив визнати ОСОБА_7 невинуватим за пред`явленим обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, однак в мотивувальній частині суд жодним чином не описує склад вказаного кримінального правопорушення, а саме об`єкт, суб`єкт, об`єктивну та суб`єктивну сторону та доводи суду не спростовують відсутність у діях ОСОБА_7 складу даного злочину.

Водночас, апеляційний суд зазначених стороною обвинувачення доводів ретельно не перевірив, не проаналізував їх та не надав вичерпної і конкретної відповіді на викладені в апеляційній скарзі доводи прокурора, не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення. Зазначаючи в ухвалі, що стороною обвинувачення не надано жодних записів телефонних розмов, аудіо-, відеозаписів особистих розмов обвинуваченого, фото та відеодоказів, показань свідків, тощо, які б свідчили про те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, пов`язані з незаконним переміщенням осіб через державний кордон, в порушення вимог ч. 3 ст. 404 КПК України вказаний суд невмотивовано відмовив у повторному дослідженні доказів, які підтверджують доводи, викладені у апеляційній скарзі щодо винуватості ОСОБА_7 у вчинені інкримінованих злочинів.

В поданих запереченнях виправданий ОСОБА_7 та його захисник

ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора, просять відмовити у її задоволенні, а оскаржуване судове рішення залишити без зміни.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримала доводи касаційної скарги.

Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 заперечили щодо задоволення касаційної скарги, просили ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість, при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оспорюваного вироку, справедливому, із додержанням усіх приписів чинного законодавства, вирішенні поданих апеляційних скарг.

Частиною 1 статті статі 373 КПК України передбачено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно зі ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

Відповідно до положень частин 2 та 4 статті 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. При цьому, як передбачено ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессеге і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1988 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, а обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК України випадках, - на потерпілого.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в рамках кримінального процесуального закону.

За результатами перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що місцевий суд при ухваленні виправдувального вироку, дослідивши надані стороною обвинувачення докази, дійшов висновку, що пред`явлене

ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 3 ст. 332 та ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, оскільки не встановлено достатніх, належних та допустимих доказів для доведення його винуватості, ОСОБА_7 виправдано через відсутність в його діях складу інкримінованих кримінальних правопорушень.

Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, в якій порушувалось питання щодо скасування виправдувального вироку відносно ОСОБА_7 у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення та, не встановивши порушення норм як матеріального, так і процесуального права, залишив вирок суду без змін.

Як слідує з оскаржуваної ухвали суд апеляційної інстанції, з огляду на відповідні доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, погодився, зокрема, з наступними висновками суду першої інстанції.

Щодо порушення вимог ст. 214 КПК України при внесенні до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 332 КК України, та положень

ст. 218 КПК України при визначенні підслідності даного кримінального провадження.

Так, судом першої інстанції встановлено, що в порушення вимог ст. 214 КПК України досудове розслідування було розпочато з порушенням законної процедури у зв`язку з відсутністю у прокурора вагомих підстав для прийняття процесуального рішення про невідкладне внесення до ЄРДР відомостей за ознаками злочину, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України. В обґрунтування наведеного зазначено, що рапорт ст. оперуповноваженого ВМП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_10 № 77/106/6/4-2022 від 17.03.2022 не містить конкретних відомостей про вчинений злочин або про злочин, що вчиняється, окрім загальних фраз, достовірність яких неможливо перевірити, а також не містить жодних посилань на джерела отримання такої інформації.

Крім цього, місцевий суд дійшов висновку, що постанова першого заступника прокурора Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_11 від 17.03.2022, якою визначено підслідність кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 332 КК України, у кримінальному провадженні № 0000024 від 17.03.2022, за відділом поліції № 1 Ужгородського РУП ГУНП в Закарпатській області, в порушення приписів п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України, не містить належного обґрунтування прийнятого рішення про визначення підслідності за вказаним відділом поліції, оскільки прокурор ОСОБА_11 не зазначив обставин, які дають підстави вважати, що злочин вчинено на території Ужгородського району Закарпатської області та не конкретизував, які саме факти та обставини можуть свідчити про це.

Станом на момент винесення прокурором постанови про визначення підслідності в матеріалах кримінального провадження були відсутні будь-які докази, документи та відомості, які могли б вказувати на те, що злочин вчинено саме на території Ужгородського району Закарпатської області. Фактично, на момент прийняття даної постанови в розпорядженні прокурора був лише рапорт ст. оперуповноваженого ВМП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_10

№ 77/106/6/4-2022 від 17.03.2022, який складається з одного речення, та не містить жодних відомостей, які б свідчили про вчинення злочину саме на території даного району.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку, що в порушення положень

ст. 218 КПК України, досудове розслідування по кримінальному провадженню

№ 0000024 від 17.03.2022 було проведено з порушенням правил підслідності, тому всі зібрані докази у кримінальному провадженні є недопустимими та не можуть бути покладені в основу вироку.

Щодо надання доручення на проведення негласних (слідчих) розшукових дій неуповноваженим прокурором.

Так, у вироку зазначено, що першим заступником керівника Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_11 18.03.2022 начальнику ВМП ГУНП в Закарпатській області було надано письмове доручення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно ОСОБА_7 , а саме: зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, мобільного терміналу (кінцевого обладнання), який використовує ОСОБА_7 , аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 та спостереження за особою і місцем стосовно

ОСОБА_7 строком на два місяці, до якого долучено ухвалу слідчого судді Закарпатського апеляційного суду № 0858 від 18.03.2022 на 1 аркуші, з приміткою «таємно».

Разом з тим, постановою першого заступника керівника Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_11 від 17.03.2022 у кримінальному провадженні

№ 0000024 було визначено групу прокурорів у складі прокурорів Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , а його ж постановою від 21.03.2022 внесені зміни до групи прокурорів у даному кримінальному провадженні та визначено її у складі прокурорів Ужгородської окружної прокуратури ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_11 .

Згідно відомостей про рух кримінального провадження № 0000024 жодних процесуальних рішень щодо зміни групи прокурорів у період з 17.03.2022 по 21.03.2022 не приймалось.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого суду щодо визнання недопустимими результатів проведення НСРД, оскільки прокурора ОСОБА_11 було включено до складу групи прокурорів у кримінальному провадженні № 0000024 лише 21.03.2022, тобто на момент видачі доручення про проведення НСРД - 18.03.2022, вказаний прокурор не здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням у вказаному кримінальному провадженні, та відповідно до ст. 36 КПК України не мав повноважень надавати будь-які доручення щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

Щодо визнання недопустимим доказом протоколу від 03.05.2022 за результатами проведення спеціального слідчого експерименту.

Предметом оцінки апеляційного суду також були доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 03.05.2022.

У даному протоколі від 03.05.2022 зазначено, що вказана негласна слідча (розшукова) дія проводилася на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.04.2022 № 171т, контроль за вчиненням злочину було розпочато о 17 год 18.04.2022 та закінчено о 16 год 41 хв. 02.05.2022, при цьому вказано, що о 16 год 41 хв. ОСОБА_7 було затримано в м. Виноградів по вул. Миру, на чому контроль за вчиненням злочину закінчено.

Враховуючи, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03.05.2022, який закінчувався відкритим фіксуванням, всупереч приписам ч. 4

ст. 271 КПК України, не було складено негайно після затримання обвинуваченого ОСОБА_7 у його присутності, місцевий суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що даний протокол від 03.05.2022 є недопустимим доказом, оскільки був складений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та права обвинуваченого на захист.

Щодо недопустимості протоколу проведення огляду місця події - автомобіля «Mercedes-Benz» моделі «G63 AMG», який належить ОСОБА_7 , та вилучених речових доказів.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 02.05.2022, старшим слідчим СВ ВП № 1 ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_14 у м. Виноградів, вул. Миру, 65, було проведено огляд місця події, а саме автомобіля «Mercedes-Benz» моделі «G63 AMG», реєстраційний номер НОМЕР_5 , який належить ОСОБА_7 , за результатами проведення якого вилучено, зокрема, 200 купюр імітаційних доларів номіналом по 100 доларів США з написом «SUVENIR» та два мобільні телефони марки iPhone сірого кольору.

Згідно з клопотанням про проведення обшуку від 03.05.2022, старший слідчий СВ ВП № 1 ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_14 звернувся до слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області з клопотанням про надання дозволу про проведення обшуку в порядку ч. 3 ст. 233 КПК України, та просив надати дозвіл на проведення обшуку за вказаною адресою, а саме в зазначеному вище автомобілі, з метою збереження доказів, вилучених під час огляду місця події 02.05.2022.

Ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 05.05.2022 вказане клопотання слідчого задоволено.

Проте, як зазначено судом у вироку, в ухвалі від 05.05.2022 не вказано на підставі яких саме доводів слідчий суддя дійшов висновку про доведеність необхідності проведення невідкладного обшуку, та які саме обставини не дозволили слідчому та прокурору отримати ухвалу про проведення обшуку заздалегідь.

На підставі наведеного, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку про відсутність підстав для проникнення 02.05.2022 працівниками правоохоронних органів до автомобіля обвинуваченого без ухвали слідчого судді, а отже про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме проведення слідчих дій, що потребують дозволу слідчого судді, без такого дозволу, та відповідно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 02.05.2022, а також речові докази, вилучені в ході даного огляду.

Також, місцевий суд з тих же підстав визнав недопустимим доказом протокол обшуку приміщень ІНФОРМАЦІЯ_4 від 02.05.2022, який, з посиланням на приписи ч. 3 ст. 233 КПК України, був проведений до постановлення ухвали слідчим суддею.

В оскаржуваній ухвалі суд апеляційної інстанції зазначив, що суд дійшов належного висновку, що допущені органами досудового розслідування порушення вимог кримінального процесуального закону при внесенні відомостей до ЄРДР та визначенні підслідності даного кримінального провадження; наданні доручення на проведення НСРД неуповноваженим прокурором; при складанні протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 03.05.2022, який закінчувався відкритим фіксуванням, без участі ОСОБА_7 , а також незаконності проведення огляду місця події та вилучення речових доказів у зв`язку відсутністю підстав для проникнення 02.05.2022 працівниками правоохоронних органів до автомобіля обвинуваченого без ухвали слідчого судді, є істотними, тому обґрунтовано визнав недопустимими докази сторони обвинувачення.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій в межах касаційної скарги та вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Таким чином, у зв`язку з відсутністю у касаційній скарзі сторони обвинувачення доводів на спростування висновків апеляційного суду щодо вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та визнання на цій підставі доказів недопустимими, Верховний Суд, відповідно вимог ч. 2 ст. 433 КПК України, позбавлений можливості вийти за межі касаційних вимог та надати відповідну оцінку вказаним порушенням вимог кримінального процесуального закону та допустимості доказів сторони обвинувачення, оскільки таким чином буде погіршено становище виправданого ОСОБА_7 .

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, установлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає наявність (сукупність), як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.

При цьому сама лише незгода учасника судового провадження з оцінкою конкретних доказів не може слугувати підставою для їхнього обов`язкового повторного дослідження.

Відмова ж у задоволенні клопотання, за відсутності аргументованих доводів щодо необхідності повторного дослідження доказів у справі, не свідчить про порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону або неповноту судового розгляду.

Як убачається з оскаржуваної ухвали, апеляційний суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про повторне дослідження доказів у порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки сторона обвинувачення не навела доводів на обґрунтування того, що докази досліджено місцевим судом неповністю або з порушеннями, при цьому вказаний суд за результатами розгляду апеляційної скарги сторони обвинувачення погодився з оцінкою доказів, наданою місцевим судом.

Разом з тим, у рішенні у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції (§ 46 вказаного рішення).

Згідно з дослідженими матеріалами кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав, від надання показань відмовився на підставі ст. 63 Конституції України, проте в повному обсязі підтримав доводи свого захисника, в тому числі щодо провокації злочину стосовно нього працівниками поліції.

Колегія суддів вважає, що в контексті даного рішення ЄСПЛ та практики Касаційного кримінального суду Верховного Суду (постанова ККС ВС від 08.12.2022, справа № 466/9812/16-к, провадження № 51-3021 км22) суди попередніх інстанцій дійшли безпідставного висновку про наявність у діях працівників правоохоронних органів провокації злочину.

Однак, зазначене не спростовує законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали з урахуванням, зокрема, визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення у даному кримінальному провадженні у зв`язку порушенням положень ст. 218 КПК України при визначенні підслідності даного кримінального провадження.

Колегія суддів не перевіряє доводи скарги щодо правильності оцінки судами виду негласної слідчої (розшукової) дії, результати якої зафіксовано у протоколі від 03.05.2022, а також неналежної оцінки протоколу про результати проведення НСРД - візуального спостереження за особою, оскільки вказані докази визнані недопустимими з підстав порушення правил підслідності даного кримінального провадження, а також надання доручення на проведення НСРД неуповноваженим прокурором.

Враховуючи, що висновок експерта Львівського НДІСЕ МЮ України № 2184-Е від 01.08.2022 ґрунтується на дослідженні матеріалів та носіїв інформації, отриманих за результатами проведення НСРД, які визнані недопустимими доказами, відповідно до положень ч. 5 ст. 101 КПК України, апеляційний суд обґрунтовано погодився з оцінкою суду, яка в повній мірі співвідноситься з доктриною «плодів отруєного дерева» та вказує на неспроможність доводів касаційної скарги прокурора в цій частині.

Таким чином, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, суд апеляційної інстанції слушно зазначив про правильність висновків суду першої інстанції щодо визнання ОСОБА_7 невинуватим у вчиненні кримінальним правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 332 та ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діянні складу кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд справи проведений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, підстави для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали відсутні, тому касаційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3