Справа № 140/930/18
Провадження №11-кп/801/39/2025
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 червня 2025 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 000232, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.06.2017 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 03 липня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Маріуполь Донецької області та жительки АДРЕСА_1 , громадянки України, українки, заміжньої, освіта вища, працюючої вчителем ліцею №2 м. Немирів, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом обставини.

Вироком Немирівського районного суду Вінницької області від 03 липня 2023 року ОСОБА_8 визнано невинуватою та виправдано її на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з відсутністю у її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Процесуальні витрати по кримінальному провадженню в загальній сумі 6685 (шість тисяч шістсот вісімдесят п`ять) гривень 20 коп. віднесено за рахунок держави.

Згідно з обвинувального акту ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що вона обіймаючи відповідно до рішення Немирівської міської ради №174 від 25.08.2011 посаду заступника Немирівського міського голови з питань діяльності виконавчих органів Немирівської міської ради та виконуючи обов`язки міського голови згідно з розпорядження Немирівського міського голови №53-рк від 08.11.2013, маючи відповідно до рішення Немирівської міської ради № 175 від 25.08.2011, 11 ранг посадової особи місцевого самоврядування п`ятої категорії посад, тобто являючись службовою особою, яка виконує організаційно-розпорядчі і адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди в інтересах третіх осіб, а саме - для замовника ТОВ «Вест Ойл Груп», всупереч інтересам служби, шляхом зловживання службовим становищем в листопаді 2013 року занизила розмір пайової участі замовника будівництва ТОВ «Вест Ойл Груп» у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів, чим завдала матеріальної шкоди місцевому бюджету м. Немирів на загальну суму 264 027,80 грн. при наступних, встановлених досудовим розслідуванням, обставинах.

Так, рішенням Немирівської міської ради № 213 від 25.08.2011 затверджено Положення про порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури м.Немирів (далі- Положення).

Відповідно до п. 2.2 Положення, величина пайової участі визначається у розрахунку, який є невід`ємною частиною Договору, укладеного з міською радою, як відсоток загальної кошторисної вартості об`єкта. Згідно з п.2.3.1 зазначеного Положення, розмір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів визначається у відповідності до п. 2.2 Положення і становить у разі будівництва нежитлових будівель та споруд - 10 % загальної кошторисної вартості будівництва об`єкта. Відповідно до п. 4.1 зазначеного Положення, договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладання. Згідно п. 4.2 Положення істотними умовами договору є: розмір пайової участі, строк (графік) сплати коштів пайової участі, відповідальність сторін. Окрім цього п. 4.3 Положення передбачено, що замовник після виготовлення проектно-кошторисної документації надає зведений кошторисний розрахунок, виконаний ліцензованою проектною організацією в міську раду для проведення розрахунку до Договору.

Директор ТОВ «Вест Ойл Груп» () ОСОБА_10 12.11.2013 звернувся до Немирівської міської ради з метою укладення договору про залучення грошових коштів на розвиток інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів з будівництва: автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Гайсинське шосе в м. Немирів.

В подальшому, ОСОБА_8 будучи службовою особою, діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Вест Ойл Груп» у вигляді зменшення розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури м. Немирів, достовірно знаючи порядок залучення коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста, підготовки та укладення Договору, зловживаючи службовим становищем, всупереч інтересам служби та в порушення вимог частини п`ятої статті 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року, статті 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 19 червня 2003 року, пунктів 2.2, 2.3, 2.6, 4.1, 4.2, 4.3 Положення, знаходячись у приміщенні Немирівської міської ради, що знаходиться за адресою: Вінницька область, м. Немирів, вул. Соборна, буд. 28, одноособово підписала та скріпила печаткою Немирівської міської ради договір від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» з ТОВ «Вест Ойл Груп» на загальну суму 132500 грн., без реєстрації звернення замовника про намір укласти договір, за відсутності невід`ємних додатків до нього - розрахунку величини пайової участі в розвитку інфраструктури м. Немирів, тобто 10% від загальної кошторисної вартості об`єкту, без складання графіку оплати коштів пайової участі у розвитку інфраструктури м. Немирів та умисно взяла за розрахунок величини пайової участі належним чином не засвідчену, копію зведеного кошторисного розрахунку на суму 1104,155 тис. грн., який складений без зазначення обов`язкових реквізитів: підписів, прізвищ та ініціалів осіб які його склали, дати підписання та затвердження.

У подальшому, після укладення договору від 12.11.2013 «Про сплату залучених коштів замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури міста Немирів» ОСОБА_8 , 13.11.2013 з метою встановлення кошторисної вартості будівництва автозаправного комплексу з пунктом сервісного обслуговування водіїв та пасажирів по вул. Гайсинське шосе в м. Немирів надала відповідний запит до філії ДП «Укрдержекспертиза» у Вінницькій області, на який 14.11.2013 отримала відповідь про те, що загальна кошторисна вартість даного об`єкта становить 3785,279 тис. грн., а не 1104,155 тис. грн. який нею було взято для розрахунку суми пайової участі. Однак, незважаючи на отриману інформацію ОСОБА_8 умисно не вчиняла дій, спрямованих на добровільне отримання або примусове стягнення з замовником недоотриманих коштів на загальну суму 264 027,80 грн. до бюджету.

З огляду на вищевикладене, ОСОБА_8 через неналежне виконання своїх повноважень, уклала з замовником ТОВ «Вест Ойл Груп» договір із зниженим розміром пайової участі у розвиток інфраструктури м. Немирів, у зв`язку з чим спеціальним фондом Немирівського міського бюджету недотримано грошові коштів на загальну суму 264 027,80 грн., що підтверджуються актом ревізії №08-30/6 від 12.09.2017 та висновком судово економічної експертизи №6267/17-21 від 13.12.2017.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 ставиться питання про скасування вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 03 липня 2023 року через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить надати оцінку доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження та на підставі них ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади та місцевого самоврядування, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно- розпорядчих функцій на строк два роки, зі штрафом 500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 8 500 гривень.

Стягнути з ОСОБА_8 витрати на проведення судово-економічної експертизи № 6267/17-21 від 13.12.2017 в розмірі 3 961 грн. 60 коп., та судово-технологічної та почеркознавчої експертизи № 6258/6259/6260/17-21 в розмірі 2723 грн. 60 коп.

Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, судом надано невірну оцінку наявним в ході судового розгляду доказам сторони обвинувачення, які в повній мірі вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення та її винуватість поза розумним сумнівом. Крім того, вказує що обвинувачена ОСОБА_8 частково визнала вину у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, за таких обставин суд мав надати правову оцінку цим обставинам.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачена ОСОБА_8 та її захисник адвокат ОСОБА_7 заперечили проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення вважаючи вирок місцевого суду законним та обґрунтованим.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені вимоги закону при постановленні вироку судом не дотримані в повній мірі, натомість допущені такі істотні порушення кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Важливою умовою забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду є передбачена кримінальним процесуальним законом можливість перевірки законності та обґрунтованості судових рішень судами вищих інстанцій.

Забезпечення апеляційного та касаційного оскарження судових рішень згідно з ст.129 Конституції є одним із принципів судочинства.

Відповідно до ст. 8 та 9 Кримінального процесуального кодексу кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями й визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії та процесуальні рішення.

Обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства в процесі судового розгляду.

Законодавець передбачив у КПК відповідні правові інститути, зокрема: оскарження прийнятих рішень, їх скасування та зміну, вони, у свою чергу, є гарантіями дотримання засади законності, оскільки дають змогу своєчасно виправити допущені порушення норм процесуального і матеріального права.

Порушення, які перешкоджають суду повно та всебічно з`ясувати обставини кримінального провадження і постановити рішення, яке відповідає вимогам, встановленим КПК, визнаються істотними та тягнуть за собою його зміну або скасування.

Суд апеляційної інстанції при виявленні відповідних порушень повинен виходити не тільки з того, що вони фактично перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а й з потенційної можливості такого перешкоджання. Тобто для зміни або скасування вироку чи ухвали від суду апеляційної інстанції не вимагається встановлення наслідків, допущених судом першої інстанції порушень і причинного зв`язку між допущеними порушеннями і прийняттям незаконного та/або необґрунтованого рішення.

Рішення про скасування або про зміну судового рішення приймається судом апеляційної інстанції з урахуванням характеру допущених судом першої інстанції порушень та фактичних обставин справи в межах перегляду судом апеляційної інстанції.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Васильєв проти України» від 21.06.2007 (заява № 11370/02) «повноваження судів вищої інстанції переглядати справи повинне використовуватись для виправлення судових помилок та неправильності в здійсненні правосуддя, а не для проведення нового розгляду справи. Перегляд справи не повинен розглядатися як замаскована апеляція, а сама лише можливість існування двох точок зору на предмет не є підставою для повторного розгляду справи. Відхилення від цього принципу виправдане тільки в тому випадку, коли воно здійснене як зумовлене обставинами значного та непереборного характеру».

Як вбачається з вироку Немирівського районного суду Вінницької області від 03 липня 2023 року, суд приймаючи рішення про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України не враховано, що в ході судового розгляду обвинувачена надала суду показання, згідно з яких нею визнано винуватість частково, а саме в межах кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України.

Верховний суд України у своїй постанові від 28.02.2023 у справі «512/380/19 вказав, що межі повноважень суду щодо перекваліфікації злочину окреслені ч. 3 ст. 337 КПК, згідно з якою зміна кваліфікації допускається лише в бік покращення становища обвинуваченого, зокрема шляхом застосування кримінального закону про менш тяжкий злочин. Закриття апеляційним судом кримінального провадження з підстав відсутності у діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення (п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК), передбаченого ст. 126-1 КК України, за наявності в його діях складу менш тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 125 КК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Таким чином, навіть у випадку відсутності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, судом не надано правової оцінки дослідженим у ході судового розгляду доказам та показанням обвинуваченої на предмет їх достатності для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, а саме службової недбалості, тобто неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом громадським інтересам.

Таким чином, вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 03.07.2023, яким виправдано ОСОБА_8 , с незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінально процесуального закону з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Стосовно інших доводів апеляційної скарги прокурора, у тому числі щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність суд зазначає, що відповідно до ч. 2 ст. 414 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Керуючись ст. 403, 404, 405, 407, 412, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Немирівського районного суду Вінницької області від 03 липня 2023 року у кримінальному провадженні № 000232, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.06.2017 по обвинуваченню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України - скасувати через істотні порушення кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у тому ж суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: