У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у закритому судовому засіданні, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000212, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2024 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Богородицьке Снігурівського району Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 4, 6 ст. 152 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

законний представник

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

захисники - ОСОБА_6 ,

законний представник

потерпілої - ОСОБА_9 ,

представники потерпілої - ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 4, 6 ст.152 КК України і йому призначено покарання:

- за ч. 4 ст.152 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 6 ст. 152 КК України, із застосування ст. 69 КК України, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі;

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 остаточно призначити покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі .

Ухвалено, строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 обчислювати з дня взяття його під варту, після звернення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2024 року до виконання.

Ухвалено, на підставі ст. ст. 20, 93, 94 КК України, застосувати до ОСОБА_5 примусові заходи медичного характеру у виді надання амбулаторної психіатричної допомоги в примусовому порядку за місцем відбування покарання.

Ухвалено, згідно п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України, внести інформацію про обвинуваченого ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнаного винним у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Захисник просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26.11.2024 р. відносно ОСОБА_5 - змінити.

Призначити ОСОБА_5 покарання за ч. 6 ст. 152, 69 КК України, відповідно до вимог ст. 73 КК України в роках.

Звільнити ОСОБА_5 від призначеного покарання на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, з іспитовим строком та покладенням на нього відповідних обов?язків.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Захисник, не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_5 інкримінованих злочинів, кваліфікації дій засудженого та призначення останньому покарання нижче від найнижчої межі, вважає, що вирок суду підлягає зміні, оскільки судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню, внаслідок чого призначено занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

В порушення вимог закону, суд призначив ОСОБА_5 покарання за ч. 6 ст. ст. 152, 69 КК України, у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі, а не в роках, як того вимагають загальні засади призначення покарання.

Зауважує, що судом належним чином не взято до уваги те, що ОСОБА_5 вчинив злочини, будучи раніше не судимим та особою, яка раніше не притягувалась до кримінальної відповідальності, навчається, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, а також не враховані в достатній мірі обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що його обтяжують. Щире каяття ОСОБА_5 свідчить, що він зробив належні висновки після вчинення злочину, бажає виправитися та готовий нести відповідне покарання, тому з урахуванням ступеню тяжкості, обставин злочину та даних про винну особу, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів є призначення ОСОБА_5 покарання із застосуванням ст. 75, 104 КК України та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

В липні 2023 року, точної дати не встановлено, неповнолітній ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , познайомився з малолітньою ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , та, у подальшому, почав підтримувати з нею дружні стосунки. Наприкінці серпня 2023 року, точної дати не встановлено, приблизно о 13.00 год., неповнолітній ОСОБА_5 , під час телефонної розмови з малолітньою ОСОБА_11 , домовилися зустрітись на березі річки Південний Буг в с. Прибужжя Прибузької ОТГ Вознесенського району Миколаївської області, з метою погуляти, на що малолітня ОСОБА_11 погодилася та вирушила до оговореного раніше місця. Прибувши до берега річки Південний Буг, малолітня ОСОБА_11 зустрілась з неповнолітній ОСОБА_5 та його малолітнім товаришем ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, щодо якого застосованні заходи виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, згідно ухвали Доманівського районного суду Миколаївської області від 17.09.2024. У ході розмови з малолітньою ОСОБА_11 , у неповнолітнього ОСОБА_5 , виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, протиправно, з метою задоволення статевої пристрасті, усвідомлюючи значення і суспільно небезпечний характер своїх дій, направлених на порушення нормального фізичного, психічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що вона є малолітньою, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка не могла правильно розуміти сутність та характер вчинюваних з нею розпусних дій через свій вік, неповнолітній ОСОБА_5 , зняв з себе шорти та спідню білизну, таким чином оголив свої статеві органи та вчинив акт орально-генітального контакту з малолітньою ОСОБА_11 , чим поставив під загрозу нормальний психологічний та соціальний розвиток останньої.

Крім цього, 13.09.2023 р. приблизно о 15.30 годин неповнолітній ОСОБА_5 під час телефонної розмови з малолітньою ОСОБА_11 , домовились зустрітись на березі річки Південний Буг в с. Прибужжя Прибузької ОТГ Вознесенського району Миколаївської області з метою погуляти, на що, малолітня ОСОБА_11 погодилася та вирушила до оговореного раніше місця. Прибувши до берега річки Південний Буг, біля дерева, малолітня ОСОБА_11 зустрілась з неповнолітнім ОСОБА_5 та його малолітнім товаришем ОСОБА_12 . У ході розмови з малолітньою ОСОБА_11 у неповнолітнього ОСОБА_5 , повторно виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 . Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх караність, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, неповнолітній ОСОБА_5 , звалив малолітню ОСОБА_11 на землю, у цей час малолітній ОСОБА_12 , який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, щодо якого застосованні заходи виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, згідно ухвали Доманівського районного суду Миколаївської області від 17.09.2024 р., став тримати ноги потерпілої, а неповнолітній ОСОБА_5 , зняв з себе одяг, тим самим оголившись, підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , яка у цей час перебувала у положенні лежачи на спині та використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка в силу малолітнього віку не здатна була в повній мірі усвідомлювати характер та значення вчинюваних відносно неї дій, що повністю виключало можливість малолітньої ОСОБА_11 чинити опір, ліг на останню зверху. У подальшому, не реагуючи на прохання малолітньої ОСОБА_11 припинити свої дій, неповнолітній ОСОБА_5 , не зупиняючись на досягнутому та, з метою задоволення своїх сексуальних потреб, стягнув з малолітньої ОСОБА_11 шорти та відвівши у сторону спідню білизну, діючи всупереч волі ОСОБА_11 із застосуванням психічного тиску, з метою задоволення статевої пристрасті, умисно, повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 з використанням геніталій, без добровільно згоди потерпілої особи.

Крім того, 24.09.2023 р. приблизно о 15.30 годині неповнолітній ОСОБА_5 , під час телефонної розмови з малолітньою ОСОБА_11 , домовились зустрітись на березі річки Південний Буг в с. Прибужжя Прибузької ОТГ Вознесенського району Миколаївської області з метою погуляти, на що, малолітня ОСОБА_11 погодилася та вирушила до оговореного раніше місця. Прибувши до берега річки Південний Буг, малолітня ОСОБА_11 зустрілась з неповнолітнім ОСОБА_5 та його малолітнім товаришем ОСОБА_12 , який не досяг віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність, щодо якого застосовані заходи виховного характеру за вчинення суспільно-небезпечного діяння, згідно ухвали Доманівського районного суду Миколаївської області від 17.09.2024 р. та які запропонували останній піти до тимчасової споруди з шиферним перекриттям, яка розташована на околиці с. Прибужжя Прибузької ОТГ Вознесенського району Миколаївської області. Прийшовши до вказаної споруди, у неповнолітнього ОСОБА_5 , повторно виник злочинний умисел, направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло потерпілої. Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, їх караність, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, достовірно знаючи, що ОСОБА_11 є малолітньою, неповнолітній ОСОБА_5 , запропонував малолітній ОСОБА_11 лягти на дерев`яне ліжко, після чого неповнолітній ОСОБА_5 , зняв з себе одяг, тим самим оголившись, підійшов до малолітньої ОСОБА_11 , яка у цей час перебувала у положенні лежачи на спині та, використовуючи безпорадний стан потерпілої, яка в силу малолітнього віку не здатна була в повній мірі усвідомлювати характер та значення вчинюваних відносно неї дій, що повністю виключало можливість малолітньої ОСОБА_11 чинити опір, з метою задоволення своїх сексуальних потреб, стягнув з малолітньої ОСОБА_11 шорти та відвівши у сторону спідню білизну, із застосуванням психічного тиску, з мотивів задоволення статевої пристрасті, умисно, повторно вчинив дії сексуального характеру, пов`язані із вагінальним проникненням в тіло малолітньої ОСОБА_11 , з використанням геніталій.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 4 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного із оральним проникненням в тіло іншої особи з використання геніталій (зґвалтування), відносно особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, та за за ч. 6 ст. 152 КК України, як вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного з вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використання геніталій (зґвалтування), вчинене повторно, відносно особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які за ступенем тяжкості відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, та особу винного, який є неповнолітнім, вину у вчиненому визнав повністю і щиро розкаявся, відсутність обставини, які обтяжують його покарання, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має постійне місце проживання, де характеризується посередньо, навчається, де характеризується також посередньо, умови його життя, виховання та поведінку, рівень розвитку та стан здоров`я, те, що ОСОБА_5 на обліку служби в справах дітей виконавчого комітету Олександрівської селищної ради не перебуває, висновок досудової доповіді, згідно якого виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі на певний строк можливе, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як низький, а також, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, враховуючи наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи неповнолітнього ОСОБА_5 та обставини скоєних кримінальних правопорушень, відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України, суд при призначенні неповнолітньому ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі, призначив його нижче від найнижчої межі, встановленої санкціями ч. 4 ст. 152, ч. 6 ст.152 КК України, для даного виду покарання.

Крім того, врахувавши, що згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 317 від 21.12.2023 р. ОСОБА_5 на даний час виявляє ознаки психічного розладу поведінки та емоцій, у період часу, що відноситься до інкримінованого йому діяння, він не був здатний повною мірою усвідомлювати свої дії та керувати ними, та до нього може бути рекомендовано застосування примусових заходів медичного характеру, надання амбулаторної психіатричної допомоги, суд відповідно до положень ст. ст. 20, 93, 94 КК України, призначив ОСОБА_5 покарання з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, потерпілої та її представника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого, його законного представника та захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, та викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. ч. 4, 6 ст. 152 КК України вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, суд першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання ОСОБА_5 , врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії особливо тяжких злочинів, та вчинені проти статевої свободи і статевої недоторканості малолітньої особи, врахував особу обвинуваченого, який є неповнолітнім, вину у вчиненому визнав повністю і щиро розкаявся, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має постійне місце проживання, за місцем навчання та проживання характеризується посередньо, врахував умови його життя, виховання та поведінку, рівень розвитку та стан здоров`я, те, що останній на обліку служби в справах дітей виконавчого комітету Олександрівської селищної ради не перебуває, врахував відсутність обставини, які обтяжують його покарання, висновок досудової доповіді, згідно якого виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі на певний строк можливе, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як низький. Крім того, судом враховано висновок судово-психіатричної експертизи № 317 від 21.12.2023 р., згідно якого, ОСОБА_5 , на даний час, виявляє ознаки психічного розладу поведінки та емоцій і до нього може бути рекомендовано застосування примусових заходів медичного характеру.

Тобто, врахувавши всі обставин кримінального провадження, наявність кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу неповнолітнього ОСОБА_5 , суд першої інстанції, належно умотивувавши своє рішення, дотримуючись принципу співмірності та індивідуалізації покарання, призначив неповнолітньому ОСОБА_5 покарання за ч. ч. 4, 6 ст. 152, ч. 1 ст. 70 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі з одночасним застосуванням примусового заходу медичного характеру у виді амбулаторної психіатричної допомоги за місцем відбування покарання, яке на думку апеляційного суду, відповідає тяжкості вчиненого злочину, особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Крім того, апеляційний суд враховує думку потерпілої та її представника, які в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника та вважали необхідним призначити ОСОБА_5 покарання без застосування ст. 75 КК України.

Інші обставини, на які посилається в апеляційній скарзі захисник, не виправдовують злочинної поведінки обвинуваченого та не впливають на можливість звільнення ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, а навпаки створить у таких осіб впевненість у безкарності за вчинення злочинів.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 26 листопада 2024 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 - ОСОБА_6 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3