Номер провадження: 11-кп/813/416/25
Справа № 946/6161/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 01.11.2023 у к/п №0000030 від 27.06.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської обл., громадянина України, із неповною середньою освітою, перебуваючого у фактичних шлюбних відносинах, працюючого за наймом, проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, в останній раз:

- 06.01.2023 Ізмаїльським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 125 КК України до громадських робіт строком на 120 год.;

- обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців;

- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі вимог ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців.

Згядно із ст. 71 КК України, приєднано повністю невідбуте ОСОБА_7 покарання у виді 120 годин громадських робіт за вироком Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 06.01.2023 до покарання, призначеного за цим вироком, перевівши в силу ч. 1 ст. 72 КК України менш суворий вид покарання у виді громадських робіт у більш суворий у виді позбавлення волі, виходячи із співвідношення, встановленого п.п. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців та 15 днів.

Застосований стосовно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ОСОБА_7 обчислено з моменту його фактичного затримання та взяття під варту, тобто з 21.07.2023, зарахувавши йому таким чином згідно ч. 5 ст. 72 КК України в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21.07.2023 до набрання вироком законної сили, виходячи з розрахунку день за день.

Цивільний позов ОСОБА_9 задоволено у повному обсязі та стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 32 006 грн. 26 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 10 000 грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнено з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експертів для проведення судових експертиз у сумі 1 534 грн.

Скасовано арешт майна, накладений ухвалою слідчого судді Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. від 13.07.2023.

Вирішено питання стосовно долі речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він12.06.2023 приблизно о 22 год. під час дії на території України воєнного стану, знаходячись біля магазину «Корона», розташованого за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Героїв Азовсталі, 60 (далі м. Ізмаїл), діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до ОСОБА_9 , який спав на лавочці біля вказаного магазину, й таємно викрав в останнього чоловічу сумку чорного кольору вартістю 550 грн., яка була поряд з ним, в якій знаходилися мобільний телефон марки «ОРРО А53», вартістю 3 518,66 грн. та особисті документи потерпілого. Також ОСОБА_7 дістав з внутрішньої кишені сумки ОСОБА_9 належні останньому дві банківські картки АТ «Райффайзен Банк», які надають доступ до банківських рахунків потерпілого у цьому банку, а саме № НОМЕР_1 та № НОМЕР_2 , та які згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію» від 02.10.1992, п.п. 56, 63 ч. 1 ст. 1, п. 3 ч. 1 ст. 34, ст. 36, п. 4 ч. 2 ст. 41 Закону України «Про платіжні послуги» від 30.06.2021, ст. 15 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 є офіційними документами, тобто електронними платіжними документами, платіжними інструментами для виконання платіжних операцій, засобами доступу до банківського рахунку. Після цього ОСОБА_7 з місця вчинення правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном та вказаними офіційними документами на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 4 068 грн. 66 коп.

Окрім того, 12.06.2023 та 13.06.2023, під час дії на території України воєнного стану, ОСОБА_7 , знаходячись за місцем свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, шляхом вільного доступу за допомогою мобільного телефону потерпілого ОСОБА_9 , який він викрав разом з банківськими карками, перерахував на електронні гаманці ігрових сайтів грошові кошти з належних потерпілому ОСОБА_9 банківських рахунків АТ «Райффайзен Банк» № НОМЕР_2 в сумі 3 370 грн. та № НОМЕР_1 в сумі 28 636 грн. 26 коп., а в загальному розмірі 32 006 грн. 26 коп., протиправно заволодівши чужим майном у виді грошових коштів та розпорядившись ними на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не погодився із оскаржуваним вироком суду, посилаючись на його необґрунтованість у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження з огляду на наступні обставини:

- поза увагою суду 1-ої інстанції залишилось те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема, посилання сторони обвинувачення на витяги з ЄРДР про внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення не може бути доказом його вини у вчиненні злочину, оскільки витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів, натомість, судом не були прийняті до уваги його показання, відповідно до яких вищевказаний телефон він купив у ОСОБА_10 та після покупки користувався ним, внаслідок чого на мобільному телефоні наявні ознаки користування ним, факт придбання телефону підтвердили допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 ;

- органом досудового розслідування не було встановлено та допитано особу, яка разом із потерпілим ОСОБА_9 вживав того дня алкогольні напої та пішов після того, як потерпілому стало погано, а до тями потерпілого приводив ОСОБА_14 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів та також не допитувався органом досудового розслідування; інформація стосовно руху коштів по банківському рахунку жодним чином не доводить його причетності до вчинення злочину, оскільки вона не містить інформації про те, що саме ним, або з його ІР-адреси здійснювались відповідні зняття коштів; протокол обшуку лише підтверджує те, що в його будинку жодних речей знайдено не було;

- судом не було вчинено жодних дій з приводу повідомленого ним факту застосування стосовно нього тиску з боку працівників поліції на досудовому розслідуванні.

Посилаючись на викладені обставини, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати його невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень; відмовити в задоволенні цивільного позову.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.

Оцінюючи твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом його винуватості у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, апеляційний суд доходить переконання про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження та не відповідають вимогам закону з огляду на наступні обставини.

Частина 2 ст. 9 КПК України передбачає, що прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції провину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень не визнав та зазначив, що 13.06.2023 до нього прийшов його знайомий ромської національності ОСОБА_15 , та запропонував придбати мобільний телефон за 1 500 грн., після чого він пішов до своєї матері, попросив гроші та купив собі телефон марки «ОРРО», чорного кольору в чохлі, у телефоні не було жодної інформації; мобільний телефон перебував у нього в користуванні майже 1, 5 місяці, після чого приїхали працівники поліції та повідомили, що цей телефон крадений, при цьому, коли ОСОБА_15 запропонував йому купити телефон, він не пояснював звідки саме він його взяв, тому працівникам поліції він ( ОСОБА_7 ) пояснив, що цей телефон він придбав у свого знайомого; на той момент він перебував під цілодобовим домашнім арештом по іншій справі, а тому не міг перебувати біля магазину «Корона» в той момент, коли у ОСОБА_9 викрали його особисті речі; обвинувачений не підтримав дані слідчого експерименту, зазначивши, що він показував все так, як йому сказали працівники правоохоронних органів.

Мотивуючи доведеність провини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України, суд 1-ої інстанції, незважаючи на невизнання обвинуваченим своєї вини у повному обсязі, послався у вироку на досліджені у провадженні докази, а саме на:

- показання потерпілого ОСОБА_9 , який під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції зауважив, що 12.06.2023, повертаючись додому приблизно о 18 год., він зустрів свого знайомого, з яким вони поїхали до магазину «Корона», розташованого за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Захисників Азовсталі, де придбали спиртні напої, які розпивали біля цього ж магазину, після цього йому стало погано та він заснув на лавочці, розташованій біля магазину «Корона», де він сидів зі своїм знайомим; при собі він мав сумку чорного кольору, в якій лежали мобільний телефон, банківські картки та паспорт громадянина України; приблизно о 23 год. його розбудив перехожий ОСОБА_14 , після чого він виявив, що його сумка зникла, при цьому, чоловік, який його розбудив, нічого не бачив; ОСОБА_14 допоміг йому дістатися дому, при ОСОБА_16 не було його сумки: він був вдягнений у легкий одяг та було видно, що у нього сумки немає, а вже наступного дня зранку він звернувся до поліції та у відділення банку, розповівши про те, що його банківські картки викрали, на що працівник банку порекомендував зателефонувати на гарячу лінію; згодом, зателефонувавши на гарячію лінію банку, йому повідомили, що всі гроші, які були у нього на рахунку, зняті; приблизно через місяць йому повернули сумку з банківськими картками та телефоном, паспорт громадянина України був спалений, а викрадені грошові кошти з карточок так і не були відшкодовані; жодних даних, які були раніше в телефоні, на момент повернення не було, вони були знищені;

- рапорт чергового інспектора Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області від 13.06.2023, згідно якого того ж дня, 13.06.2023, о 13:28 год. надійшла заява про те, що 13.06.2023 за адресою: вул. Михайлівська, буд. 27, м. Ізмаїл надійшла заява від ОСОБА_9 із проханням допомогти в пошуках його майна, яке він втратив з власної необережності (а.с. 81);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 13.06.2023, відповідно до якого ОСОБА_9 просив допомогти із пошуками його барсетки з особистими речами, яку він втратив 12.06.2023 у вечірній час біля магазину «Корона», розташованого по вул. Краснодонській в м. Ізмаїл (а.с. 82);

- рапорти старшого слідчого СВ Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській області від 13.07.2023, згідно яких під час проведення досудового розслідування у к/п №0000030 були виявлені ознаки інших кримінальних правопорушень (а.с. 131-132);

- надані потерпілим ОСОБА_9 документи про купівлю телефону ОРРО А53 із зазначенням його ідентифікаційних номерів ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 (а.с. 70-75);

- заяву ОСОБА_7 про добровільну видачу речей від 10.07.2023, відповідно до якої ОСОБА_7 добровільно видав мобільний телефон марки «ОРРО А 53» ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , та сумку-барсетку марки «Polo GSN» чорного кольору, про які потерпілий вказав при зверненні в поліцію ще 13.06.2023 (а.с. 87);

- протокол огляду предметів від 10.07.2023, згідно якого вищезазначені речі, зокрема, мобільний телефон та сумка-барсетка, були оглянуті та були встановлені їх ідентифікаційні ознаки, в тому числі номери ІМЕІ; під час огляду телефону були встановлені ознаки його використання саме обвинуваченим ОСОБА_7 , зокрема, у додатку Facebook на телефоні здійснена автентифікація особового профілю та активований аккаунт Google саме обвинуваченого ОСОБА_7 , а також в телефоні містилися фотографії паспортів самого обвинуваченого ОСОБА_7 , його батьків, у тому числі матері ОСОБА_13 , що була допитана під час судового розгляду, та містяться SMS-повідомлення від 15.06.2023 та від 28.06.2023 про виклик ОСОБА_7 до Ізмаїльського міськрайсуду Одеської обл. відповідно на 24.07.2023 на 11 год. як потерпілого та на 25.09.2023 на 09 год. як обвинуваченого у інших кримінальних провадженнях (а.с. 88-96);

- протокол пред`явлення речей для впізнання від 13.07.2023, згідно якого потерпілий ОСОБА_9 впізнав серед інших пред`явлених йому сумок саме ту сумку, яку видав обвинувачений ОСОБА_7 як таку, що йому належить (а.с. 114-117), після чого тоді ж і була йому повернута разом з мобільним телефоном (а.с. 118);

- висновки судових товарознавчих експертиз № СЕ-19/116-23/11344-ТВ від 14.07.2023 та № СЕ-19/116-23/11345-ТВ від 14.07.2023, відповідно до яких встановлені ринкова вартість мобільного телефону «ОРРО А 53 4/64GB» у розмірі 3 518, 66 грн. та чоловічої сумки для документів «COSSNI POLO» у розмірі 550 грн. (а.с. 101-104 та 109-112 відповідно);

- надані потерпілим ОСОБА_9 банківські документи стосовно руху коштів на них, які підтверджують те, що грошові кошти були перераховані з належних потерпілому ОСОБА_9 банківських рахунків АТ «Райффайзен Банк» № НОМЕР_2 в сумі 3 370 грн. 12.06.2023 та № НОМЕР_1 в сумі 28 636, 26 грн. 13.06.2023 (а.с. 119-129);

- протокол слідчого експерименту від 19.07.2023 за участю ОСОБА_7 з додатком у виді фото-таблиці, відповідно до якого обвинувачений у присутності двох понятих, за участю захисника ОСОБА_8 , показав та розказав про обставини вчинення кримінальних правопорушень, зокрема, показав як він прямував по вул. Героїв Азовсталі в м. Ізмаїл до магазину «Корона»; далі показав на місце біля магазину «Корона», де лежав ліворуч від входу в магазин потерпілий ОСОБА_9 та розташування на столику ліворуч від входу в магазин чоловічої сумки з мобільним телефоном, банківськими картами та документами, які він викрав; після цього, ОСОБА_7 показав напрямок, куди він поїхав з викраденими речами, а саме до себе додому; далі, знаходячись за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 вказав на хвіртку, яка веде до його будинку, перед цим показавши, звідки він рухався додому; зайшовши у двір, він підійшов до дверей, які ведуть у будинок, зайшов до хати, одразу повернувши праворуч та зайшов у ванну кімнату, де показав на конфорку котла, де він спалив банківські картки та інші документи, які знаходилися у викраденій сумці (а.с. 141-149).

Вищенаведені докази, на переконання апеляційного суду, узгоджуються між собою та відповідають фактичним обставинам зазначеного кримінального провадження.

Окрім того, судом також були допитані свідки захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , проте суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги надані ними показання та оцінив їх критично з огляду на їх істотну суперечливість та недостовірність, зауваживши додатково на тому, що між свідками та обвинуваченим ОСОБА_7 існують родинні та дружні стосунки, внаслідок чого надання неправдивих показань свідками захисту пов`язане із їх бажанням сприяти обвинуваченому уникнути відповідальності за вчинені злочини.

Надавши об`єктивну правову оцінку дослідженим доказам, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за:

- ч. 4 ст. 185 КК України за кваліфікуючими ознаками: таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану;

- ч. 1 ст. 357 КК України за кваліфікуючими ознаками: викрадення офіційних документів, вчинене з корисливих мотивів.

Логічний аналіз ч. 1 ст. 94 КПК України дає підстави дійти висновку про те, що оцінка доказів судом здійснюється за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, при цьому, сукупність зібраних доказів оцінюється з точки зору достатності та взаємозв`язку, необхідних для прийняття відповідного процесуального, в даному випадку, судового рішення.

Внутрішнє переконання це такий стан свідомості суб`єкта оцінки, коли він вважає, що зібрані й перевірені у справі докази є достатніми для вирішення питання щодо наявності чи відсутності обставин, які входять до предмета доказування, або інших обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, і впевнений у правильності свого висновку та готовий до практичних дій у відповідності з отриманими знаннями. Закон вимагає, щоб внутрішнє переконання було обґрунтованим.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів керується правовою позицією, викладеною в постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на залишення судом 1-ої інстанції поза увагою його показань, відповідно до яких вищевказаний телефон він купив у ОСОБА_10 та після покупки користувався ним, що підтверджується також показаннями допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Так, в судовому засіданні суду 1-ої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 зауважував на тому, що мобільний телефон «ОРРО» він придбав у свого знайомого ромської національності за 1500 грн., при цьому, грошові кошти йому надала його матір ОСОБА_13 , телефон не містив жодної інформації та перебував у його користуванні приблизно 1,5 місяці, після чого до його місця проживання приїхали співробітники поліції та повідомили, що телефон крадений.

Разом із тим, відповідно до дослідженої судом 1-ої інстанції заяви ОСОБА_7 від 10.07.2023, останній добровільно видав співробітникам поліції мобільний телефон марки «ОРРО А53», ІМЕІ1: НОМЕР_3 , ІМЕІ2: НОМЕР_4 , та сумку-барсетку марки «Polo GSN» чорного кольору (т. 1, а.с. 87).

В подальшому, в ході проведення слідчої дії пред`явлення речей для впізнання від 13.07.2023, потерпілий ОСОБА_9 впізнав зазначену видану раніше ОСОБА_7 сумку-барсетку марки «Polo GSN» чорного кольору як таку, яка належить йому та яка була викрадена у нього увечері 12.06.2023 біля магазину «Корона», розташованого за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Героїв Азовсталі, 60 (т. 1, а.с. 114-117).

Вищезазначена обставина свідчить про те, що тільки особа, яка вчинила крадіжку вказаних речей (мобільного телефону та сумки) могла добровільно видати працівникам поліції предмети кримінального правопорушення, з урахуванням також того факту, що в своїх показаннях обвинувачений ОСОБА_7 не пояснював, яким чином у його володінні перебувала належна потерпілому ОСОБА_9 сумка-барсетка марки «Polo GSN».

Окрім того, про неправдивість наданих обвинуваченим ОСОБА_7 показань свідчать також суперечливі показання допитаних в судовому засіданні суду 1-ої інстанції свідків захисту.

Так, допитана під час судового розгляду кримінального провадження свідок ОСОБА_13 зазначила, що 13.06.2023 приблизно о 19-19:30 год. вона дала своєму синові ОСОБА_7 гроші на придбання мобільного телефону в розмірі 1000 грн., ще 500 грн. надала її донька ОСОБА_13 , тоді до них прийшли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які принесли курячі спинки, усього ОСОБА_11 приносив їм м`ясо три рази та жодного разу не приносив свинину; за м`ясо оплачувала її донька, а також свідок зазначила, що ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та її син ОСОБА_7 знаходились в той день у них вдома 2-3 години, у кімнаті чи то сина, чи то доньки, слухали музику та спілкувались.

Натомість, свідок ОСОБА_11 в судовому засіданні суду 1-ої інстанції пояснив, що точної дати подій не пам`ятає, проте пам`ятає, що в той день він перебував на роботі, після чого домовився чи то з обвинуваченим, чи то з ОСОБА_13 , що приїде ввечері та привезе свинину, після чого, по телефону домовився зі своєю дівчиною ОСОБА_12 про те, щоб вона підійшла до будинку ОСОБА_7 ; наблизившись до будинку останнього, свідок побачив хлопця, якого раніше не бачив, зустрівшись зі своєю дівчиною, простояв біля будинку ОСОБА_7 приблизно 30 хв., чув як ОСОБА_7 попросив у своєї матері 1500 грн. начебто для придбання мобільного телефону та, як він зрозумів, мати дала йому гроші, оскільки через деякий час він побачив у ОСОБА_7 мобільний телефон.

Під час її допиту в ході судового розгляду свідок ОСОБА_12 зауважила, що влітку 2023 року, 13-го числа, місяць не пам`ятає, приблизно о 20 год., вона разом зі своїм хлопцем ОСОБА_11 прийшла до будинку, де мешкає ОСОБА_7 , щоб продати його матері свинину, при цьому, в той день вона знаходилась на роботі, після чого вона направилась до своєї матері та потім до бабусі, де вона на той час проживала разом зі своїм хлопцем ОСОБА_11 , який в той день весь день був удома; прийшовши до будинку ОСОБА_7 вони побачили хлопця, який стояв поруч з будинком спиною до них та гукав ОСОБА_7 ; після цього вона разом із ОСОБА_11 зайшла у двір, а ОСОБА_11 та ОСОБА_13 зайшов у будинок, в будинку, окрім них з ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його матері ОСОБА_13 нікого не було; їй відомо, що ОСОБА_13 давала синові гроші, вона чула, як ОСОБА_7 просив гроші у матері, проте сам момент передачі коштів не бачила, натомість, в подальшому ОСОБА_13 сказала, що дала ОСОБА_7 1500 грн. для придбання телефону.

Вищезгадані показання свідків захисту є суперечливими та не узгоджуються між собою як в частині зазначення обставин їх зустрічі та перебування у будинку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 , так і в частині часу їх перебування в будинку, конкретного виду м`яса, яке вони продали, а також не узгоджуються із показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно конкретної суми, яку, за його словами, надала йому його матір ОСОБА_13 для придбання мобільного телефону.

Окрім того, зазначені свідки не змогли жодним чином описати особу, яку вони бачили біля домоволодіння ОСОБА_7 та яка, за словами обвинуваченого, продала йому мобільний телефон.

З урахуванням істотних суперечностей в показаннях свідків захисту стосовно ключових обставин, які мали місце 13.06.2023, а також з огляду на факт добровільної видачі правоохоронним органам обвинуваченим ОСОБА_7 , разом з мобільним телефоном, також належної потерпілому ОСОБА_9 сумки-барсетки, суд 1-ої інстанції дійшов обґрунтованого та вірного висновку про недостовірність показань як самого обвинуваченого ОСОБА_7 , так і свідків сторони захисту ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Водночас, під час судового розгляду кримінального провадження судом 1-ої інстанції був встановлений факт спілкування обвинуваченого ОСОБА_7 зі свідком захисту ОСОБА_11 до моменту проведення його безпосереднього допиту судом, що додатково ставить під сумнів правдивість показань, наданих свідком в судовому засіданні.

Окрім того, окремо колегія суддів зауважує на тому, що, відповідно до дослідженого судом 1-ої інстанції протоколу слідчого експерименту від 19.07.2023, ОСОБА_7 в присутності двох понятих та його захисника ОСОБА_8 відтворив обставини вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, зокрема, біля магазину «Корона», розташованого в м. Ізмаїл по вул. Героїв Азовсталі, 60 обвинувачений показав, звідки він приїхав на велосипеді, підійшов до лавочки та показав, де лежав невідомий йому чоловік, потім показав на столик, де лежала чоловіча сумка, яку він викрав, після чого показав напрямок, куди він поїхав з викраденою сумкою до себе додому; в подальшому ОСОБА_7 , зайшовши до ванної кімнати свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , показав на конфорку в котлі, в якому він спалив банківські картки та інші документи, які знаходились у викраденій сумці (т. 1, а.с. 141-149).

В цьому контексті апеляційний суд приймає до уваги правову позицію, викладену в постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 14.09.2020 у справі №740/3597/17 (провадження №51-6070кмо19), відповідно до якої заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту. Легітимна мета слідчого експерименту за участю підозрюваного, обвинуваченого досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

З огляду на те, що вищевказаний слідчий експеримент був проведений відповідно до положень ст. 240 КПК України, за участю підозрюваного на той час ОСОБА_7 та його захисника, у присутності 2-х понятих, присутнім учасникам були роз`яснені їх права та обов`язки, передбачені законом, а також сам слідчий експеримент проходив з метою та у формі відтворення обвинуваченим дій, обстановки та події вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_7 був вільним у виборі своєї процесуальної поведінки, в будь-який час міг відмовитись під подальшого його проведення, проте не зробив цього та на місці події відтворив обставини вчинення ним інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає проведений в зазначеному кримінальному провадженні слідчий експеримент допустимим доказом, який, поміж іншим, на переконання апеляційного суду, узгоджується з іншими доказами, дослідженими судом 1-ої інстанції.

З огляду на вищевикладену обставину, зокрема, повідомлений обвинуваченим ОСОБА_7 під час слідчого експерименту факт спалення банківських карт та інших документів, що знаходились у викраденій сумці потерпілого ОСОБА_9 , є цілком логічним та очікуваним те, що в ході проведення обшуку за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 жодних речей та документів, які б мали відношення та значення для даного кримінального провадження знайдено не було.

Оцінюючи твердження обвинуваченого з приводу того, що органом досудового розслідування не було встановлено та допитано особу, яка разом із потерпілим ОСОБА_9 вживав того дня алкогольні напої, а також не допитано ОСОБА_17 , який приводив потерпілого до тями та раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, суд апеляційної інстанції зауважує на наступному.

Допитаний судом 1-ої інстанції потерпілий ОСОБА_9 зауважив на тому, що того дня, 12.06.2023, він зустрів свого знайомого, з яким вони поїхали до магазину «Корона», де придбали спиртні напої, які розпивали біля цього ж магазину, після цього йому стало погано та він заснув на лавочці, розташованій біля зазначеного магазину, при цьому, при собі він мав сумку чорного кольору, в якій лежали мобільний телефон, банківські картки та паспорт громадянина України; приблизно о 23 год. його розбудив перехожий ОСОБА_14 , після чого він виявив, що його сумка зникла; ОСОБА_14 допоміг йому дістатись додому, при цьому, при ньому не було належної йому (потерпілому ОСОБА_9 ) сумки, він був одягнений в легкий одяг.

Підстав не довіряти зазначеним показанням потерпілого ОСОБА_9 у суду 1-ої інстанції не було, як і немає таких підстав у апеляційного суду, оскільки потерпілий не знайомий із обвинуваченим ОСОБА_7 , будь-яких неприязних стосунків між ними не встановлено, а також потерпілий був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання за ст. 383 КК України та приведений до присяги перед проведенням його допиту (т. 1, а.с. 189).

Відповідно до положень ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Враховуючи вищезазначені положення кримінального процесуального закону, слідчий органу досудового розслідування вільний у виборі стратегії здійснення досудового розслідування та, як наслідок, проведенні певних слідчих (розшукових) дій, направлених на встановлення обставин кримінального провадження, внаслідок чого факт не проведення слідчим допиту особи, яка розпивала спиртні напої разом із потерпілим ОСОБА_9 та ОСОБА_17 , який виявив потерпілого та допоміг йому добратись додому не може бути розцінений в якості допущення порушення вимог закону, з огляду також на фактичне зібрання в зазначеному кримінальному провадженні достатніх доказів на підтвердження винуватості саме ОСОБА_7 у вчиненні таємного заволодіння майном та офіційними документами потерпілого.

Вищезазначені обставини у сукупності із фактом добровільної видачі обвинуваченим ОСОБА_7 викрадених у потерпілого ОСОБА_9 речей (мобільного телефону та сумки-барсетки), а також даних слідчого експерименту, під час якого ОСОБА_7 детально та послідовно відтворив обставини скоєних ним кримінальних правопорушень, на переконання колегія суддів, повністю підтверджують висновки суду 1-ої інстанції стосовно причетності саме ОСОБА_7 до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України за фактом таємного викрадення мобільного телефону, сумки-барсетки, грошових коштів та офіційних документів, належних потерпілому ОСОБА_9 .

Що стосується посилань обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що інформація стосовно руху коштів по банківському рахунку жодним чином не доводить його причетності до вчинення злочину, колегія суддів зауважує на їх неспроможності з огляду на наступне.

Так, як було встановлено за результатами дослідження в ході судового розгляду наданих стороною обвинувачення доказів, викрадені у потерпілого ОСОБА_9 речі, зокрема, мобільний телефон та сумка-барсетка із банківськими картами АТ «Райффайзен Банк» та паспортом, перебували у розпорядженні обвинуваченого ОСОБА_7 з пізнього вечора 12.06.2023 до моменту їх добровільної видачі обвинуваченим 10.07.2023, при цьому, відповідно до виданої потерпілим інформації по картковим рахункам АТ «Райффайзен Банк Аваль» № НОМЕР_2 та № НОМЕР_1 , доступ до яких надавали вилучені у потерпілого банківські картки, в період часу з 13.06.2023 по 15.06.2023 із зазначених рахунків було списано грошові кошти в загальному розмірі 32 006, 26 грн., при цьому, всі транзакції були здійснені 12.06.2023 та 13.06.2023 (т. 1, а.с. 126-127).

Тобто, саме в період перебування зазначених банківських карток у розпорядженні обвинуваченого ОСОБА_7 з них були списані грошові кошти, при цьому, потерпілий ОСОБА_9 весь цей час був позбавлений можливості дистанційного доступу до своїх карток, оскільки у нього було вилучено також мобільний телефон.

Зазначені обставини, всупереч твердженням сторони захисту, в своїй сукупності свідчать про те, що саме обвинувачений ОСОБА_7 розпорядився грошовими коштами, які перебували на банківських рахунках потерпілого ОСОБА_9 , доступ до яких надавали банківські картки, вилучені напередодні обвинуваченим у потерпілого разом із сумкою-барсеткою та мобільним телефоном.

Водночас, заслуговують на увагу та є слушними посилання обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що витяг з ЄРДР про внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення не може бути доказом його вини у вчиненні злочину з огляду на наступні обставини.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено, що доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Так, дійсно, витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів та не може бути покладений в основу обвинувачення.

На цьому обґрунтовано зауважив ККС у складі ВС в постанові від 09.09.2020 у справі №761/28347/15-к (провадження №51-500км18), дійшовши правового висновку про те, що витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів в розумінні вимог ч. 2 ст. 84 КПК України, натомість, реєстр є лише електронною базою даних, відповідно до якої здійснюється збирання, зберігання, захист, облік, пошук, узагальнення даних, зазначених у п. 1 Глави 2 Розділу І Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генерального прокурора України №69 від 17.07.2012, які використовуються для формування звітності, а також надання інформації про відомості, внесені до реєстру.

Разом із тим, колегія суддів констатує, що в даному випадку винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України була встановлена судом на підставі дослідження сукупності зібраних стороною обвинувачення в даному кримінальному провадженні доказів, серед яких показання потерпілого ОСОБА_9 , дані заяви ОСОБА_7 про добровільну видачу речей, протоколів огляду предмету, пред`явлення речей для впізнання, слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 , виписок із історії по картковим рахункам, висновків товарознавчих експертиз, натомість, витяг із ЄРДР в даному випадку виступає лише підтвердженням факту внесення органами досудового розслідування відповідних відомостей до ЄРДР за заявою потерпілого ОСОБА_9 про вчинення стосовно нього вищезгаданих кримінальних правопорушень та початку досудового розслідування кримінального провадження.

Відтак, хоча й вищезгаданий витяг з ЄРДР не є процесуальним джерелом доказів в розумінні ст. 84 КПК України, суд апеляційної інстанції не вбачає допущення будь-яких істотних порушень з боку органу досудового розслідування під час надання такого документу суду разом із іншими допустимим, належними та достатніми доказами на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Водночас, під час апеляційного розгляду провадження обвинувачений ОСОБА_7 заявив про застосування стосовно нього тиску з боку органу досудового розслідування під час його фактичного затримання та проведення за його участю слідчого експерименту від 19.07.2023, зокрема, зауважив на тому, що під час його фактичного затримання співробітники поліції застосовували стосовно нього фізичне насилля, а перед проведенням слідчого експерименту за його участю від 19.07.2023, до прибуття захисника, шляхом погроз змусили надати показання, які не відповідають дійсності.

Задля перевірки повідомлених обвинуваченим ОСОБА_7 фактів ухвалою апеляційного суду від 03.04.2024 другому СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві було доручено провести шляхом внесення відомостей до ЄРДР та проведення досудового розслідування дослідження фактів, викладених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 та його усних заявах стосовно застосування стосовно нього фізичного чи психологічного насильства з боку оперативних співробітників Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. при його затриманні та проведенні слідчих дій, а саме слідчого експерименту від 19.07.2023 за його участю (т. 2, а.с. 53-54).

На підставі вищезгаданої ухвали суду апеляційної інстанції другим СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві 10.04.2024 було розпочато досудове розслідування к/п №0000501 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 2, а.с. 60-61).

В подальшому, за результатами проведення досудового розслідування даного кримінального провадження на адресу апеляційного суду надійшла копія постанови ст. слідчого другого СВ (з дислокацією в м. Одесі) ТУ ДБР, розташованого в м. Миколаєві ОСОБА_18 від 25.10.2024, якою к/п №0000501 від 10.04.2024 було закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 365 КК України (т. 2, а.с. 112-116).

Обґрунтовуючи зазначену постанову, слідчий послався на те, що в ході проведення досудового розслідування, зокрема, за результатами здійснених в межах досудового розслідування заходів здійснення допиту заявника ОСОБА_7 , допиту свідка слідчої ОСОБА_19 , яка проводила досудове розслідування к/п №0000030, отримання відповідей на запити до відповідних органів державної влади, а саме ЦОЗ ДКВС в Миколаївській та Одеській областях, а також отримання результатів службового розслідування, проведеного Ізмаїльським РВП ГУНП в Одеській обл., не отримано достатніх доказів, які у своїй сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку свідчили б про наявність в діях співробітників Ізмаїльського РВП ГУНП в Одеській обл. ознак складу злочину.

В судовому засіданні суд апеляційної інстанції сторона захисту, зокрема, обвинувачений ОСОБА_7 , а також його захисник ОСОБА_8 , підтвердили, що копію вищевказаної постанови слідчого про закриття к/п №0000501 отримали, та повідомили, що не мають наміру її оскаржувати прокурору, або слідчому судді.

З урахуванням викладених обставин, факт застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування, а саме психологічного та фізичного насильства з метою надання неправдивих показань, не знайшов свого об`єктивного підтвердження під час апеляційного розгляду кримінального провадження, натомість, спростовується результатами проведення досудового розслідування кримінального провадження за повідомленими обвинуваченим.

Окремої уваги вартий той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 під час апеляційного провадження заявляв клопотання про дослідження всіх наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, проте жодних підстав для їх повторного дослідження судом апеляційної інстанції не навів, внаслідок чого колегією суддів, радячись на місці, було відмовлено в задоволенні клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про повторне дослідження доказів.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів доходить переконання про те, що комплекс зібраних стороною обвинувачення належних, допустимих, достовірних та взаємоузгоджених між собою доказів, досліджених судом 1-ої інстанції, дає підстави дійти висновку про доведеність «поза розумним сумнівом» винуватості ОСОБА_7 у вчиненні таємного викрадення майна та офіційних документів, належних потерпілому ОСОБА_9 , тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд вважає, що позиція сторони захисту, яка полягає у запереченні винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є способом самозахисту, оскільки вона об`єктивно спростовується дослідженими судом 1-ої інстанції усними та письмовими доказами, не довіряти яким об`єктивних підстав немає.

За встановлених обставин, колегія суддів, погоджуючись із висновком суду 1-ої інстанції, доходить переконання про те, що висунута стороною обвинувачення версія подій знайшла своє підтвердження в ході судового розгляду кримінального провадження, а суд 1-ої інстанції, на підставі повного, всебічного аналізу та оцінки всіх досліджених доказів у провадженні, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд 1-ої інстанції на виконання вимог ст.ст. 50, 65, 70, 71 КК України, призначив йому покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Під час судових дебатів та останнього слова в судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 просив призначити йому більш м`яке покарання, проте суд апеляційної інстанції наголошує на тому, що ні обвинувачений, ні його захисник апеляційну скаргу з мотивів незгоди із призначеним обвинуваченому ОСОБА_7 покаранням до апеляційного суду не подавали, внаслідок чого у колегії суддів відсутні законні підстави та повноваження для надання відповідної оцінки вимогам обвинуваченого, висловленим усно на стадії судових дебатів під час апеляційного розгляду.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.

Отже, апеляційний суд доходить переконання про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та скасування законного, обґрунтованого та вмотивованого вироку суду 1-ої інстанції стосовно ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської обл. від 01.11.2023, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4