ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 613/1017/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/323/25 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.4 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 10.07.2024 стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000228 від 23.04.2024, -

в с т а н о в и л а:

Вироком Богодухівського районного суду Харківської області від 10.07.2024 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Юхнов Юхновського району Калузької області РФ, українця, громадянина України, з професійно-технічною освітою, вдівця, військовослужбовця в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

03 липня 1997 року Балаклійським районним судом Харківської області за частинами 2,3 статті 140 КК України до 3 років позбавлення волі з відстрочкою виконання вироку відповідно до статті 46-1 КК України на 2 роки

06 березня 1998 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 141, статті 43 КК України до 4 років позбавлення волі;

11 квітня 2003 року Балаклійським районним судом Харківської області за частинами 2,3 статті 185, статтею 395, частиною 1 статті 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

30 травня 2005 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 190, частиною 2 статті 390, статями 70, 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі;

26 січня 2010 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 3 статті 185, статтіями 69, 71 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

16 травня 2011 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 190 КК України до позбавлення волі на 1 рік 6 місяців;

01 квітня 2013 року Барвінківським районним судом Харківської області за частиною 3 статті 185 КК України до позбавлення волі на 3 роки;

26 вересня 2017 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 185, частиною 2 статті 190, частиною 1 статті 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі;

27 квітня 2018 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 185, частиною 2 статті 190 КК України та призначено покарання: за частиною 4 статті 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років; за частиною 2 статті 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки .

На підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено тримання під вартою. Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислюється з 23 травня 2024 року. Згідно вироку ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, останній раз 27 квітня 2018 року Балаклійським районним судом Харківської області за частиною 2 статті 190, частиною 4 статті 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став та вчинив новий умисний корисливий злочин при наступних обставинах. Так, ОСОБА_7 , 19 квітня 2024 року приблизно о 19.00 год., маючи умисел направлений на заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у дворі домоволодіння розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , попросив у ОСОБА_8 надати належний йому велосипед марки «Україна» під приводом тимчасового користування. Після чого, ОСОБА_7 продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння велосипедом марки «Україна» моделі В120, шляхом зловживання довірою, отримав від ОСОБА_9 велосипед марки «Україна» моделі В-120, вартістю 800 грн., який останній добровільно йому передав, не маючи наміру його повертати, покинув місце вчинення кримінального правопорушення, обернувши незаконно отриманий велосипед марки «Україна» моделі В-120 на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму. Крім того, ОСОБА_7 23 квітня 2024 року приблизно о 15.00 год., в період дії воєнного стану який було введено 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією РФ проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим», строк якого продовжено з 14 лютого 2024 року по 14 травня 2024 року, відповідно до Указу Президента України від 05 лютого 2024 року № 49/2024, перебував на площі Незалежності у м. Богодухів Харківської області, де спільно з ОСОБА_10 , вживав алкогольні напої. У ході розмови ОСОБА_11 добровільно надав ОСОБА_7 свою банківську картку АТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_2 та повідомив пароль до неї, з метою подальшого зняття останнім грошових коштів у розмірі 1 200 грн. Після чого, 23 квітня 2024 року о 16.06 год. ОСОБА_7 маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, з банкомату АТ КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: Харківська область, м. Богодухів, пл. Незалежності, 16, шляхом введення пін-коду, здійснив зняття грошових коштів в сумі 10 000 грн. з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи умисел на таємне викрадення чужого майна, прибув за адресою: Харківська область, м. Богодухів, вул. Залізнична, буд. 14, де з банкомату, шляхом введення пін-коду, здійснив зняття грошових коштів в сумі 9 000 грн. з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» за № НОМЕР_2 , яка належить потерпілому ОСОБА_12 тим самим здійснив крадіжку грошових коштів на загальну суму 17 800 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вказану суму. Не погоджуючись із вироком суду обвинувачений подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, оскільки вважає неправильною кваліфікацію його дій за ознакою: «в умовах воєнного стану». Вказує, що він не використовував умову воєнного стану та стороною обвинувачення не надано доказів вчинення злочину саме з використанням умов воєнного стану. Крім того, обвинувачений звернувся до суду із клопотанням про застосування положень статті 616 КПК України, оскільки бажає повернутися до служби в лавах ЗСУ.

Захисник ОСОБА_13 був повідомлений про призначений розгляд апеляційної скарги обвинуваченого, однак не мав можливості прибути до суду апеляційної інстанції. Обвинувачений не заперечував проти здійснення судового розгляду без участі захисника. Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав свою апеляційну скаргу, не заперечував проти закриття кримінального провадження в частині його засудження за частиною 2 статті 190 КК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, доповнив апеляційні доводи тим, що на його думку, діяння, яке кваліфіковане судом за частиною 4 статті 185 КК України, має бути кваліфіковане за частиною 2 статті 190 КК України, та додатково просив застосувати до нього положення статті 81-1 КК України, думку прокурора, яка не заперечувала проти закриття кримінального провадження в частині засудження обвинуваченого за частиною 2 статті 190 КК України, але заперечувала проти задоволення інших апеляційних вимог ОСОБА_7 , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного. Згідно вимог статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції здійснено в порядку частини 3 статті 349 КПК України. Відповідно до звукозапису судового засідання від 10.07.2024 обвинувачений підтвердив обставини вчинення кримінальних правопорушень, в тому обсязі, як вони викладені у обвинувальному акті, вину визнав, щиро розкаявся. В судовому засіданні суду апеляційної інстанції, обвинувачений зазначив, що на його думку, дії, які кваліфіковані за частиною 4 статті 185 КК України мають бути кваліфіковані за частиною 2 статті 190 КК України. Не зважаючи на те, що розгляд у суді першої інстанції здійснювався в порядку частини 3 статті 349 КПК України, та обвинувачений не заперечував обставин, викладених у обвинувальному акті, суд апеляційної інстанції зауважує, що потерпілий ОСОБА_10 надав обвинуваченому свою банківську картку з метою зняття коштів у сумі 1200 гривень, тоді як обвинувачений зняв з банківської картки потерпілого більшу суму, аніж дозволив потерпілий. Вказані обставини підтвердив обвинувачений ОСОБА_7 у суді першої інстанції, пояснивши, що потерпілий йому дозволив зняти 1200 гривень, а обвинувачений зняв більше, на що потерпілий дозволу не надавав. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього. Якщо ж обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, тобто вилучення майна відбувалося таємно, то склад шахрайства відсутній, і такі дії слід кваліфікувати як крадіжку.

За таких обставин дії обвинуваченого за частиною 4 статті 185 КК України кваліфіковано правильно та підстав для зміни кваліфікації діяння на частину 2 статті 190 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено. Крім того, обвинувачений в апеляційній скарзі заперечує наявність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину в умовах воєнного стану. Такі доводи обвинуваченого є помилковими, оскільки як вбачається зі змісту обвинувачення, яке визнане судом першої інстанції доведеним, ОСОБА_7 вчинив крадіжку чужого майна 23.04.2024, тобто в період дії воєнного стану. При цьому, відповідно до постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.01.2024 у справі № 722/594/22, колегія суддів дійшла висновку, що кримінальна відповідальність за частиною 4 статті 185 КК України передбачена за вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану на території, на якій він введений. Вчинення крадіжки в умовах воєнного стану законодавець врахував як чинник, який суттєво підвищує суспільну небезпеку, будь-якої крадіжки, вчиненої в умовах воєнного стану, що обумовлює кваліфікацію вчиненого за відповідною частиною статті 185 КК України. Об`єднана палата ККС ВС у вказаній постанові зазначила, що з урахуванням змін, внесених Законом України від 03 березня 2022 року № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство», норма закону України про кримінальну відповідальність, передбачена частиною 4 статті 185 КК України, підлягає застосуванню у разі «вчинення кримінального правопорушення в умовах воєнного або надзвичайного стану», а «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану» (пункт 11 частини 1 статті 67 КК України) як обставина, що обтяжує покарання, може бути врахована судом лише в аспекті індивідуалізації кримінальної відповідальності. Таким чином, вчинення злочину в умовах воєнного стану не є тотожним поняттю «вчинення злочину з використанням умов воєнного стану», а тому з урахуванням висновків Об`єднаної палати ККС ВС, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо неправильної кваліфікації його дій, є необгрунтованими. Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлені підстави для закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом шахрайства, а саме від 19.04.2024 щодо заволодіння чужим майном вартістю 800 гривень шляхом зловживання довірою у потерпілого ОСОБА_9 , у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння, є мотивованими. Суд апеляційної інстанції враховує, що 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна). Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене, аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімума доходів громадян, що на час вчинення кримінальних правопорушень становив 3028 грн.

Враховуючи, що матеріальна шкода, спичинена потерпілому ОСОБА_9 була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, а саме менше 3028 гривень, суд апеляційної інстанції вважає, що, з огляду на передбачений статтею 58 Конституції України і статтею 5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та з урахуванням вищенаведеного, вчинене діяння, кваліфіковане за частиною 2 статті 190 КК України не є кримінальним правопорушенням, а тому наявні правові підстави для закриття кримінального провадження в цій частині на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК України, у зв`язку із чим вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за вказаним епізодом слід скасувати.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти закриття кримінального провадження за частиною 2 статті 190 КК України з наведених підстав.

Пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння. Враховуючи, що вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за частиною 2 статті 190 КК України підлягає скасуванню, та останнього слід вважати засудженим за частиною 4 статті 185 КК України, з мотивувальної і резолютивної частин вироку необхідно виключити посилання на призначення остаточного покарання на підставі статті 70 КК України.

Оскільки колегія суддів дійшла висновку про те, що кримінальне провадження за частиною 2 статті 190 КК щодо ОСОБА_7 підлягає закриттю, процесуальні витрати за проведення судової експертизи в цьому провадженні в сумі 1514 гривні 56 копійок мають бути віднесені на рахунок держави. Перевіряючи вирок в частині призначеного покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що покарання, призначене судом першої інстанції за частиною 4 статті 185 КК України, є обгрунтованим. Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують. Верховний Суд у своїх постановах зазначає, що виправлення як мета покарання - це той наслідок, якого прагне досягнути держава передбаченими законом заходами примусу. Виправлення засудженого це ті певні зміни в його особистості, які утримують його в подальшому від вчинення нових злочинів. З моральної точки зору, виправлення засудженого і є кінцевою метою покарання. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Судом апеляційної інстанції встановлено, що обвинувачений на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на диспансерному обліку у лікаря нарколога, за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем служби негативно. Обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до вимог статті 66 КК України, суд першої інстанції визнав щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання, відповідно до вимог статті 67 КК України, є скоєння злочину особою, що перебувала в стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги, що обвинувачений раніше неодноразово був судимий за вчинення корисливих злочинів, відбував реальну міру покарання, неодноразово був умовно-достроково звільнений від відбування призначених покарань, однак не зважаючи на це, продовжує вчиняти корисливі кримінальні правопорушення. У зв`язку із наведеними даними, що характеризують обвинуваченого як особу схильну до вчиненні корисливих кримінальних правопорушень, покарання, призначене судом першої інстанції за частиною 4 статті 185 КК України є обгрунтованим, відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого.

Щодо вимоги обвинуваченого про застосування положень статті 616 КПК України, то суд апеляційної інстанції зауважує, що порядок скасування запобіжного заходу для проходження військової служби передбачений положеннями статті 616 КПК України, які визначають, що у разі введення воєнного стану, здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України підозрюваний, обвинувачений, який під час досудового розслідування або судового розгляду тримається під вартою має право звернутися до прокурора з клопотанням про ініціювання перед слідчим суддею або судом питання про скасування цього запобіжного заходу для продовження та/або проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період та/або військової служби за контрактом осіб рядового, сержантського і старшинського та офіцерського складу.

Передчасними є прохання обвинуваченого щодо застосування положень статті 81-1 КК України, оскільки умовно-дострокове звільнення для проходження військової служби за контрактом може застосоване під час проведення мобілізації та/або дії воєнного стану до осіб, які відбувають покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі на певний строк, тобто коли вирок вже набрав законної сили, а не на стадії його апеляційного оскарження. Вказане питання може бути порушене обвинуваченим у подальшому, в порядку статті 537 КПК України. У зв`язку із наведеним, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду слід змінити на підставі статі 408 КПК України, та скасувати його в частині засудження ОСОБА_7 за частиною 2 статті 190 КК України на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284, 417 КПК України, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Керуючись статтями 284, 404, 405, 407, 408, 417, 419 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 10.07.2024 змінити.

Вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 10.07.2024 в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України - скасувати і в цій частині кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити на підставі пункту 4-1 частини 1 статті 284 КПК, у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлюється кримінальна протиправність діяння.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання на підставі частини 1 статті 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за частиною 4 статті 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000290 від 25.05.2024 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 190 КК України, за проведення експертизи у розмірі 1514 гривень 56 копійок віднести на рахунок держави.

В решті вирок Богодухівського районного суду Харківської області від 10.07.2024 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка перебуває під вартою, в той самий строк, з дня отримання копії цієї ухвали.

Головуючий:

Судді: