КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Подільського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Подільського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 року

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, українця, з вищою освітою, неодруженого, працюючого на посаді кухаря, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (в редакції Закону, яка діяла на момент вчинення кримінального правопорушення - 19.03.2020), та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 850 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

Судом визнано доведеним, що 19.03.2020 року, близько 01 години 00 хвилин, перебуваючи біля «Лук`янівського ринку», а саме за адресою: м. Київ, вул. Дегтярівська, 5, ОСОБА_6 побачив на землі крафт-пакет зеленого кольору, при відкритті якого виявив три згортка із фольги, в яких знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору. Усвідомлюючи, що у вказаних 3 згортках із фольги, знаходиться психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, у ОСОБА_6 , виник злочинний умисел спрямований на придбання психотропної речовини, для власного вживання, без мети збуту. Так, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 поклав у нагрудну сумку, яка була при ньому, крафт-пакет зеленого кольору в якому знаходиться три згортка із фольги, з порошкоподібною речовиною рожевого кольору, тим самим незаконно придбав та розпочав зберігати психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, для власного вживання, без мети збуту.

19.03.2020 року, о 03 годині 20 хвилин, за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 21, ОСОБА_6 був зупинений працівниками поліції. Після чого, під час проведення особистого обшуку останнього, в нагрудній сумці, яка знаходилась при ньому, виявлено та в подальшому вилучено крафт-пакет зеленого кольору та три згортка із фольги, в яких знаходиться порошкоподібна речовина рожевого кольору.

Згідно висновку експерта № 11-2/1897 від 07.05.2020 року, надані на дослідження порошкоподібні речовини рожевого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Загальна маса амфетаміну в речовинах, складає 0,419 г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є психотропною речовиною.

Згідно наказу № 634 від 29.07.2010 року Міністерства охорони здоров`я України, «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» встановлено, що до 0,15 г амфетаміну, є невеликим розміром, від 1,5 до 15,0 г, є великим розміром, 15,0 і більше, є особливо великим розміром.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Подільського районного суду м. Києва від 02.03.2023 змінити в частині кримінальної кваліфікації. Постановити ухвалу, якою ОСОБА_6 вважати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. В іншій частині вирок залишити без зміни.

Доводи апеляційної скарги мотивує тим, що судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії ОСОБА_6 як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, у той час як у суді першої інстанції встановлено, що у ОСОБА_7 вилучено амфетамін, що відноситься до психотропної речовини, що підтверджується висновком експерта.

З метою участі обвинуваченого ОСОБА_6 у судовому засіданні, до Державної установи «Київський слідчий ізолятор» направлено вимогу на проведення судового засідання у режимі відеоконференції. Однак за повідомленням співробітника Державної установи «Київський слідчий ізолятор», обвинувачений ОСОБА_6 вибув у розпорядження Державної установи «Кам`янська виправна колонія №101». Згідно з вимогами КПК України участь обвинуваченого у даному випадку не є обов`язковою, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не порушується питання про погіршення становища обвинуваченого, а тому колегія суддів відповідно ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутність обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу; вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України, є незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту.

Відповідно до постанови Верховного Суду України від 15.11.2012 (справа №5-15кс12), правильність застосування норми закону про кримінальну відповідальність (кваліфікація злочину) полягає у точності (адекватності) розуміння (визначення, тлумачення) змісту конкретної кримінально-правової норми, дійсності (об`єктивності) фактичних обставин певного суспільно небезпечного діяння та встановленні й визначенні співвідношення між фактичними ознаками суспільно небезпечного діяння та ознаками складу злочину, передбаченого кримінально-правовою нормою.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, органом досудового розслідування ОСОБА_6 пред`явлено обвинувачення у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Під час судового розгляду встановлено фактичні обставини, згідно яких ОСОБА_6 придбав та зберігав без мети збуту психотропну речовину, що підтверджується висновкомексперта № 11-2/1897 від 07.05.2020 року, зокрема надані на дослідження порошкоподібні речовини рожевого кольору, містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальна маса амфетаміну в речовинах, складає 0,419 г.

Амфетамін, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів» «Список № 2 Психотропні речовини, обіг яких обмежено» в «Таблиці ІІ» є психотропною речовиною.

Тобто, під час досудового розслідування та судового розгляду об`єктивно встановлено, що предметом злочинного посягання є саме психотропна речовина - амфетамін, а не наркотичний засіб.

Однак, судом першої інстанції помилково кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

Відповідно до ч. 2 ст. 392 КПК України визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

Між тим, зазначені в апеляційній скарзі обставини не відносяться до обставин, передбачених ч. 2 ст. 394 КПК України, оскільки кваліфікуючі ознаки є одними з елементів правової кваліфікації кримінального правопорушення.

Неправильне встановлення та застосування тієї чи іншої кваліфікуючої ознаки, навіть якщо це не змінює кінцевої правової кваліфікації дій особи, оскільки такі ознаки охоплюються однією статтею КК України або частиною цієї статті, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (постанова Верховного Суду у справі №735/551/21 від 03.11.2022).

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні в частині правової кваліфікації у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 36, 392, 393, 403, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Подільського районного суду міста Києва від 27 лютого 2023 рокущодо ОСОБА_6 змінити в частині правової кваліфікації дій ОСОБА_6 .

Визнати ОСОБА_6 винним у незаконному придбанні та зберігання психотропної речовини без мети збуту, тобто у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Ухвала Київського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: _______________ ____________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/1837/2024

Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8

Доповідач: ОСОБА_1