Справа № 991/5399/23
Провадження № 11-кп/991/101/24
Головуюча суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду у складі колегії суддів:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Вищого антикорупційного суду від 10.06.2024, у кримінальному провадженні № 0000049, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Мукачево Закарпатської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, на час вчинення інкримінованих дій працював головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка» ІНФОРМАЦІЯ_2 , пенсіонера, особи з інвалідністю 3 групи, одруженого, не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого/цивільного відповідача ОСОБА_7 ,

захисників обвинуваченого/представників цивільного відповідача - адвокатів ОСОБА_9 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника цивільного позивача ОСОБА_12

У С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені обставини судом першої інстанції

20.06.2023 до Вищого антикорупційного суду (далі - суд першої інстанції) з Закарпатської обласної прокуратури надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України), відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.02.2023 за № 0000049.

За результатами розгляду кримінального провадження по суті, суд першої інстанції 10.06.2024 ухвалив вирок, яким визнав ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдав у зв`язку з відсутністю в його діяльності складу злочину. Також суд першої інстанції залишив без розгляду цивільний позов сторони обвинувачення та вирішив питання щодо речових доказів.

Суд першої інстанції визнав недоведеним, що головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ОСОБА_7 , достовірно знаючи порядок пропуску, переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України, діючи умисно, всупереч інтересам служби, вимог Митного кодексу України, Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, Положення «Про Державну митну службу України», Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, Посадової інструкції, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, реалізовуючи злочинний умисел спрямований на використання службовою особою влади з метою одержання неправомірної вигоди для невстановленої на даний час іншої фізичної особи, 30.06.2022, у період часу, близько 18 год 30 хв - 18 год 43 хв, перебуваючи при виконанні службових обов`язків, в зоні митного контролю міжнародного пункту пропуску «Лужанка - Берегшурань», на ділянці «в`їзд в Україну» смуга руху «зелений коридор», за адресою: Закарпатська область, Берегівський район, с. Астей, не здійснив митного контролю у формі митних заходів необхідних для забезпечення додержання законодавства з питань митної справи під час переміщення автомобільних транспортних засобів і товарів через митний кордон України, належного митного оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter», реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 і товарів, що ним переміщувались, а відобразив відомості про митний контроль та митне оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter» із реєстраційним номерним знаком України НОМЕР_2 та відсутність товарів, які підлягають декларуванню і сплаті відповідних митних платежів, внісши відомості до функціонального модуля «Електронний журнал пасажирського пункту пропуску» АСМО «Інспектор-2006» про митний контроль та митне оформлення транспортного засобу «Mercedes Sprinter» із реєстраційним номерним знаком України НОМЕР_2 і відсутність товарів, які підлягають декларуванню, сплаті відповідних митних платежів та поставивши відмітки про здійснення митного контролю у контрольному талоні, внаслідок чого охоронюваним законом державним інтересам спричинено збитки у формі несплачених обов`язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662,24 грн та мита у розмірі 106 024,34 грн.

Підставою для виправдання обвинуваченого ОСОБА_7 суд першої інстанції визначив - встановлення під час судового провадження відсутності в інкримінованому діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого кримінальним законом, тобто наявність підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), що згідно з ч. 7 цієї ж статті зобов`язує суд ухвалити виправдувальний вирок.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із вироком від 10.06.2024, прокурор відділу Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 звернувся до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду з апеляційною скаргою. За змістом вимог просить скасувати оскаржуваний вирок та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади у митних органах строком на 3 роки, зі штрафом у розмірі 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян. Крім того, просить повністю задовольнити цивільний позов сторони обвинувачення та стягнути на користь Державної митної служби України 14 027 686,58 грн матеріальних збитків.

Узагальнено сторона обвинувачення посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими в ході судового розгляду. На думку прокурора, суд першої інстанції в порушення вимог: п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України - не зазначив у мотивувальній частині виправдувального вироку підстави виправдання обвинуваченого; ст. 94 КПК України - не надав належної оцінки:

- оглянутим в судовому засіданні відеозаписам із камер відеоспостереження, розташованих на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка» та прилеглих територій;

- матеріалам тематичної перевірки, проведеної Закарпатською митницею в період часу з 04.07.2022 по 04.08.2022;

- показам свідків - працівникам Берегівського РВП ГУНП в Закарпатській області ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які повідомили, що 30.06.2022 здійснювали патрулювання на службовому автомобілі поліції території Берегівського району та внаслідок здійснення службових обов`язків виявили у водія транспортного засобу «Mercedes-Benz Sprinter» велику кількість коробок техніки Apple.

Така неналежна оцінка доказів судом першої інстанції призвела до безпідставного залишення без розгляду цивільного позову, а також до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону - ч. 2 ст. 364 КК України, який підлягав застосуванню, та не призначенні винній особі покарання, необхідного й достатнього для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Заперечення на апеляційну скаргу та узагальненні доводи особи, яка їх подала

Захисники обвинуваченого ОСОБА_7 адвокати ОСОБА_10 та ОСОБА_11 подали до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду письмові заперечення.

У своїх запереченнях захист узагальнено посилається на те, що матеріали справи не містять жодних належних й допустимих доказів на доведення корисливих мотивів та ознак зловживання службовим становищем обвинуваченим. Суд першої інстанції при дослідженні відеозаписів з камер відеоспостереження в пункті пропуску «Лужанка-Берегшурань» обґрунтовано не взяв до уваги позицію прокурора про те, що перебування автомобіля, який проходив прикордонний та митний контроль виключно в зоні прикордонного контролю, однак в межах території митного посту, може свідчити про умисні дії ОСОБА_7 . Також суд першої інстанції обґрунтовано відхилив та не взяв до уваги викладені відомості в акті тематичної перевірки Закарпатської митниці. Окремо захист звертає увагу на те, що суд першої інстанції при постановленні вироку надав оцінку та врахував показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , а тому доводи прокурора в цій частині є хибними.

З урахуванням зазначених заперечень, захист просить відмовити прокурору в задоволенні його апеляційної скарги, а оскаржуваний вирок - залишити без змін.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні сторона обвинувачення та представник цивільного позивача підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити.

Обвинувачений та його захисники в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги. Зазначили, що ухвалений вирок є законним та обґрунтованим, підстав для його скасування немає.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті оскаржуваного судового рішення та поданої апеляційної скарги, вислухавши доводи й заперечення учасників судового провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, у межах заявлених сторонами клопотань, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Частинами 1 та 2 статті 2 КК України передбачено, що підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вини не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно зі статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Отже, суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженим під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (ч. 1 ст. 404 КПК України).

Отже, для правильного вирішення апеляційної скарги, колегія суддів у межах наведених доводів має перевірити законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, правильність встановлення фактичних обставин та застосування норм права.

Щоб перевірити правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин, колегія суддів перш за все, з урахуванням доводів апеляційної скарги, має визначити коло доказів, які можуть бути використані у цьому провадженні, вирішивши чи є вони допустимими та належними.

Для перевірки правильності застосування норм права колегія суддів має встановити, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого на підставі встановлених фактичних обставин з урахуванням попередньо встановленого кола належних та допустимих доказів.

Колегія суддів за клопотанням сторони обвинувачення повторно дослідила докази, на які вона посилалась по суті пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 2 ст. 364 КК України.

Щодо інших доказів, які були використані судом першої інстанції при ухваленні вироку та які повторно не були досліджені, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дослідив ці докази з дотриманням засади безпосередності й надав їм правову оцінку. Своєю чергою колегія суддів не змінює оцінку цих доказів, надану судом першої інстанції, і не встановлює на підставі них нових обставин у кримінальному провадженні - суд апеляційної інстанції може посилатись на звукозапис показань свідка, допитаного в суді першої інстанції, без безпосереднього дослідження його показань, якщо при цьому не здійснюються переоцінка показань свідка та встановлення нових обставин кримінального провадження (постанова Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) від 21.10.2020 у справі № 345/522/16-к).

Щодо визначеного кола належних та допустимих доказів, на підставі яких суд першої інстанції встановив фактичні обставини кримінального правопорушення

Критерії, за якими здійснюється оцінка доказів з точки зору допустимості

Хоча належність та допустимість доказів не була предметом апеляційної скарги сторони обвинувачення, колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що згідно зі ст. 2, 7, 370, 404, 419 КПК України під час перегляду вироку місцевого суду апеляційний суд, дотримуючись засад кримінального провадження, зобов`язаний ретельно перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, з`ясувати, чи повно, всебічно та об`єктивно здійснено судове провадження, чи було у передбаченому вказаним Кодексом порядку здобуто докази обвинувачення, чи оцінено їх місцевим судом із додержанням правил ст. 94 цього Кодексу і відповідно до тих доказів, чи правильно було застосовано закон України про кримінальну відповідальність. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на кожен із них вичерпну відповідь (див., наприклад, постанови Верховного Суду від 17.07.2018 у справі № 125/2485/15-к, від 04.12.2018 у справі № 463/836/16-к, від 19.02.2019 у справі № 686/4578/16-к, від 02.07.2019 у справі № 515/331/17, від 30.09.2020 у справі № 523/16917/15-к, від 10.02.2021 у справі № 664/317/17, від 08.12.2021 у справі № 464/3115/18 та інші).

Згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування, чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Відповідно до норм ст. 86 і 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

При наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими необхідно лише тоді, коли такі порушення: прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

Різні критерії визнання доказів недопустимими, які наведені вище, обумовлюють диференційований порядок вирішення питання щодо їх недопустимості: під час будь-якого судового розгляду у разі встановлення очевидної недопустимості доказу (ч. 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89 КПК України) - у випадках, коли: такі докази, отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в ході подальшого судового розгляду; у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті (ч. 1 ст. 89 КПК України) - якщо при отриманні доказів допущено процесуальні порушення, які: тягнуть інші порушення прав людини та потребують оцінки на підставі всієї сукупності доказів; зумовлюють сумніви у достовірності здобутих відомостей та суд має вирішити питання щодо можливості усунення вказаного сумніву на підставі сукупності інших зібраних допустимих доказів. У разі, якби була можливість визнати доказ недопустимим лише на підставі формального порушення порядку його отримання без співставлення його з іншими доказами, не було б необхідності передбачати в КПК України вирішення цього питання саме у нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення по суті.

Такої позиції дотримується і Верховний Суд (постанови ККС ВС від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19 тощо).

Фактичні дані, отримані внаслідок процесуальних порушень, пов`язаних із можливим істотним порушенням прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів, можна поділити на ті, що: отримані внаслідок істотного порушення прав і свобод людини (які прямо передбачені КПК України або встановлені судом); мають похідний характер від доказів, отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини; отримані внаслідок інших порушень прав і свобод людини, які будуть мати різний алгоритм перевірки на предмет допустимості залежно від характеру допущеного порушення.

Вирішуючи на підставі ч. 1 ст. 87 КПК України питання щодо допустимості доказу, який отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав чи свобод людини, суд має обґрунтувати: яке саме фундаментальне право чи свобода особи були порушені, в чому саме полягає істотність такого порушення тою мірою, що обумовлює недопустимість доказу, та за відповідності ситуації переліку критеріїв, наведеним в ч. 2 цієї статті - послатись на конкретний пункт цієї норми.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини та використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі ч. 1-3 ст. 87 КПК України. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК України, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч. 1 ст. 87 цього Кодексу. Вказані висновки узгоджуються з правовою позицію ККС ВС, викладеною у постановах від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 08.10.2019 у справі № 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі № 236/863/17. У разі ж встановлення іншого порушення прав та свобод людини (крім істотних) суд в кожному конкретному випадку має перевірити, у тому числі чи вплинуло таке порушення на загальну справедливість судового розгляду за критеріями Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (далі - Конвенція), практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) та національного законодавства.

При вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, щодо яких є сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних (недопустимість правового «пуризму»); порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Наведені загальні правила перевірки допустимості доказів з мотивів процесуальних порушень порядку їх отримання узгоджуються з: практикою ЄСПЛ у контексті встановлення загальної справедливості судового розгляду (Schenk v. Switzerland, заява № 10862/84, §§ 46-49,12.07.1998, Биков проти Росії [ВП], заява № 4378/02, §§ 88-90, 10.03.2009, LeeDavies v. Belgium, заява № 18704/05, § 41, 28.07.2009, Prade v. Germany, заява № 7215/10, § 33, 03.03.2016, Берлізев проти України від 08.07.2021 (заява № 43571/12), §§ 51-52 та Lysyuk проти України заява № 72531/13, § 67, 14.10.2021); підходом Великої палати Верховного Суду (далі - ВП ВС), за яким у разі, коли ЄСПЛ хоч і констатував порушення статті 8 Конвенції щодо заявника на стадії досудового розслідування кримінальної справи (порушення права на повагу до приватного життя через негласну відеозйомку заявника за відсутності передбаченого національним законодавством дозволу суду на її проведення), однак таке порушення не вплинуло на загальну справедливість судового розгляду, то відсутні підстави для визнання судових рішень щодо заявника незаконними та їх скасування (постанова ВП ВС від 22.06.2022 у справі № 1-693/2010); висновком ВП ВС у постанові від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17 у контексті необхідності вмотивування судом висновку про істотне порушення вимог КПК України (щодо того, чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося) та практикою ККС ВС (постанови від 01.12.2020 у справі № 318/292/18, від 22.10.2021 у справі № 487/5684/19, від 27.10.2021 у справі № 668/69/16-к, від 07.09.2022 у справі № 428/11288/17, від 27.09.2022 у справі № 461/1593/19, від 20.10.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 185/5413/16, від 01.11.2022 у справі № 344/2995/15-к, від 07.11.2022 у справі № 740/1179/19, від 09.11.2022 у справі № 761/31918/14-к, від 08.12.2022 у справі № 459/2489/17, від 13.12.2022 у справі № 361/6846/15-к, від 17.01.2023 у справі № 753/13113/18, від 01.02.2023 у справі № 591/6692/16-к, від 14.06.2023 у справі № 573/1510/18, від 21.06.2023 у справі № 943/2064/19, від 17.10.2023 у справі № 455/844/16-к) і будуть використовуватися судом у цій справі.

Виправдовуючи ОСОБА_7 за пред`явленим йому обвинуваченням, суд першої інстанції урахував, зокрема покази свідків, дані, що містяться у протоколах слідчих дій, висновках експертів та інші письмові докази.

При цьому, у цій справі суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та стороною захисту і відповідно до ст. 94 КПК України дав належну оцінку кожному з них з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та їх сукупності - з погляду достатності для прийняття рішення.

Перевірка доводів сторони обвинувачення щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам

Щодо доводу стосовно змісту відеозаписів з камер відеоспостереження, розташованих на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка-Берегшурань» та прилеглих територій 30.06.2022

В апеляційній скарзі сторона обвинувачення посилається на те, що суд першої інстанції неправильно оцінив зміст відеозаписів у пункті пропуску «Лужанка-Берегшурань». На думку сторони обвинувачення, вказані відеозаписи беззаперечно підтверджують той факт, що ОСОБА_7 бачив, що транспортний засіб «Mercedes-Benz Sprinter» після зупинки на території МП «Лужанка» Закарпатської митниці та виходу з нього водія ОСОБА_15 для проходження прикордонного та митного контролю, перебував в зоні прикордонного контролю, що свідчить на наявність в діях ОСОБА_7 умислу на вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Суд першої інстанції встановив, що згідно з протоколом огляду речей та документів, від 17.05.2023 складеного слідчим Шостого слідчого відділу (з дислокацією у м. Ужгород) ТУ ДБР розташованого у м. Львові ОСОБА_16 17.05.2023, було оглянуто оптичні носії інформації - диски DVD-R без реєстраційних номерів, на лицевій стороні яких наявні написи чорним кольором ПП « Лужанка ». Зі змісту протоколу вбачається, що слідчий оглянув відеозаписи з камер відеоспостереження, розташованих на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка» та прилеглих територій у період з 08 год 00 хв по 23 год 59 хв 30.06.2022. Під час огляду відеофайлів установлено, зокрема, рух 30.06.2022 транспортного засобу «Mercedes-Benz Sprinter» по території МПП «Лужанка-Берегшурань» МП «Лужанка» Закарпатської області та осіб, що перебували там у вказаний період, пересування та поведінку ОСОБА_7 , ОСОБА_18 та водія транспортного засобу.

Як під час судового розгляду судом першої інстанції, так і під час перегляду в суді апеляційної інстанції, було безпосередньо оглянуто зміст відеозаписів та встановлено обставини, які в загальному узгоджуються із відомостями, які викладені у вказаному протоколі огляду у сукупності з іншими прийнятими судом доказами та схемою зони митного контролю в міжнародному автомобільному пункті пропуску «Лужанка-Берегшурань».

Зокрема встановлено, що 30.06.2022 до шлагбаума модуля військовослужбовців у напрямку «в`їзд в Україну» зі сторони Республіки Угорщина в`їхав транспортний засіб - вантажний мікроавтобус білого кольору «Mercedes-Benz Sprinter» та продовжив рух в зоні прикордонного та митного контролю у напрямку руху «виїзд з України», який зупинився поруч з магазином безмитної торгівлі «Duty Free». На час в`їзду автомобіля, його могла бачити група працівників митниці та прикордонної служби, серед яких ОСОБА_7 . Останній пройшов за адміністративну будівлю митного посту в бік напрямку руху «виїзд з України» та далі в приміщення магазину безмитної торгівлі. Після виходу із магазину між ОСОБА_7 та водієм, який перебував у транспортному засобі відбувся контакт: ОСОБА_7 підмахнув рукою, а мікроавтобус білого кольору «Mercedes-Benz Sprinter» проїхав кілька метрів вперед та зупинився. Надалі ОСОБА_7 та водій автомобіля кожен окремо попрямували у зону, яка не охоплюється відеокамерами. При цьому водій автомобіля розмовляв по телефону, у лівій руці тримав документи. Надалі ОСОБА_7 та водій автомобіля майже одночасно вийшли з адмінбудівлі митного посту, ОСОБА_7 спілкувався з іншим працівником митниці, а водій попрямував до модуля прикордонного паспортного контролю, де на смузі руху «зелений коридор» здійснив процедуру проходження оформлення та попрямував до модуля для проходження митного контролю на цій же смузі руху. Через деякий час водій мікроавтобуса білого кольору «Mercedes-Benz Sprinter» повернувся до вказаного автомобіля, сів у нього та безперешкодно виїхав у напрямку «виїзд з України» в сторону в`їзду в Україну у напрямку шлагбаума Держприкордонслужби, через який здійснюється випуск транспортних засобів на територію України. Вказані події могли відбуватись у період часу приблизно з 18 год 30 хв по 18 год 43 хв.

З урахуванням сукупності відомостей, які викладені у досліджених доказах, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що процедура, яка зафіксована на камерах та оглянута судом здійснювалась саме щодо транспортного засобу «Mercedes Sprinter», р.н.з. НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_15 . Вказане також узгоджується із відомостями щодо затримання вказаного автомобіля працівниками патрульної поліції із товарами у вигляді техніки, яка надалі була вилучена, показаннями патрульних щодо вигляду та одягу водія автомобіля, здобутими доказами про особу водія.

Також встановлено, що рух транспортних засобів на митному посту ПП « Лужанка » у період з 08 год 00 хв по 23 год 59 хв 30.06.2022 здійснювався хаотично, тобто не відповідно до Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон. Так, як вбачається із відеозаписів, транспортні засоби направлялись у певному напрямку руху за вказівками прикордонників та зупинялись на території пункту пропуску на вільному від інших транспортних засобів місцях. Дорожня розмітка на території відсутня, номери транспортних засобів в межах досліджених відеозаписів встановити неможливо, час на різних відеокамерах не узгоджується між собою. Огляд транспортних засобів, якщо і проводився, то саме на місці первісної зупинки транспортного засобу на території митного посту. Також транспортні засоби неодноразово зупинялись поруч з магазином «Duty Free», який очевидно є територією митного посту, водії покидали транспортний засіб та самостійно проходили до відповідних приміщень для здійснення прикордонного, паспортного та митного контролю, потім повертались та здійснювали в`їзд на територію України.

Технологічною схемою пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка» чітко врегульовано порядок здійснення прикордонного та митного контролю на вказаному МПП та судом не встановлено порушення порядку проведення даних видів контролю. Щодо місця проведення відповідного виду контролю, то згідно з вказаною технологічної схеми зони митного та прикордонного контролю мають мати чітке розмежування, є режимними зонами та за порушення встановлених правил режиму передбачена адміністративна відповідальність (п.2 Р.ІІ). Разом з тим фактичні дані про складання протоколів про адміністративні правопорушення чи візуальні ознаки таких дій на переглянутих відеозаписах відсутні, чим підтверджується, що досліджені пересування та зупинки автотранспортних засобів по території МПП «Лужанка», у тому числі транспортного засобу «Mercedes Sprinter», р.н.з. НОМЕР_3 під керуванням водія ОСОБА_15 , не було наслідком порушення встановлених правил режиму.

На думку колегії суддів, встановлені обставини повністю нівелюють позицію сторони обвинувачення, що перебування автомобіля, який проходив прикордонний та митний контроль виключно в зоні прикордонного контролю, однак в межах території митного посту, може свідчити про умисні дії ОСОБА_7 .

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє вказаний довід сторони обвинувачення.

Щодо тематичної перевірки Закарпатської митниці

Сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду посилалась на те, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки матеріалам тематичної перевірки, проведеної Закарпатською митницею в період часу з 04.07.2022 по 04.08.2022, у ході якої встановлено, що 30.06.2022 у період часу з 18:33 год до 18:43 год через пункт пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка-Берегшурань» відбулось переміщення транспортного засобу «Mercedes-Benz Sprinter», р.н.з. НОМЕР_4 з товарами (технікою Apple), водночас водієм вказаного транспортного засобу були подані реєстраційні документи на транспортний засіб «Mercedes-Benz Sprinter», р.н.з НОМЕР_5 , внаслідок чого головним державним інспектором відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці ОСОБА_7 до функціонального модуля «Електронний журнал пасажирського пункту пропуску» АСМО «Інспектор-2006» внесені недостовірні відомості про перетин останнім державного кордону України.

Суд першої інстанції посилався на відомості, що відображені в копії акту про результати тематичної перевірки комісії Держмитслужби України на підставі наказу Закарпатської митниці від 04.07.2022 № 274. В акті на підставі проаналізованих матеріалів зроблено наступні висновки: 30.06.2022 у період з 18 год 33 хв по 18 год 43 хв через пункт пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка-Берегшурань» відбулось переміщення транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» модель «Sprinter 316», з українським р.н.з. НОМЕР_3 з товарами; до митного контролю водієм були подані реєстраційні документи транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» модель «Sprinter 316», з українським р.н.з. НОМЕР_2 ; до функціонального модуля «Пасажирський пункт пропуску» внесено недостовірні відомості про перетин кордону транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» модель «Sprinter 316», з українським р.н.з. НОМЕР_2 ; в порушення вимог п. 6 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними, у пунктах пропуску через державний кордон, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 21.05.2012 № 451 ОСОБА_7 жодних заходів щодо проведення перевірки відомостей, наведених у документах, поданих для митного оформлення автомобільного транспортного засобу вжито не було попри наявність достатніх підстав та відповідного інструменту для цього; наслідком такої бездіяльності стало ввезення на митну територію України з приховуванням від митного контролю товарів у обсягах, що підлягають обов`язковому письмовому декларуванню та оподаткуванню; зазначене свідчить про неналежне виконання ОСОБА_7 п. 1, 2, 3, 10 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу № 2 митного поста «Лужанка» та п. 8, 9 Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка». Запропоновано зібрані матеріали передати дисциплінарній комісії, якою здійснюються дисциплінарні провадження. Комісією проаналізовано процесуальні документи у кримінальних провадженнях № 0000240 від 30.06.2022, № 0000020 від 04.07.2022, власну зібрану інформацію, пояснення працівників митного поста, водія, нормативно-правові акти з питань митної справи. Серед встановлених із власних джерел обставин зазначено, що ОСОБА_7 здійснив лише усне опитування ОСОБА_15 лише щодо наявності товарів, які підлягають декларуванню. Шляхом проведеної комісією перевірки відомостей в АСМО «Інспектор» встановлено наявність попередньої інформації від митних органів Угорщини про те, що 30.06.2022 у пункті пропуску «Берегшурань» здійснено пропуск товарів «watch», «macbook», «iphone», «airpod», «ipad», «iwatch» загальною вагою 864,48 кг, що переміщувались транспортним засобом з р.н.з. НОМЕР_3 . Аналіз інформації про переміщення через митний кордон України транспортного засобу марки «Mercedes-Benz» модель «Sprinter 316», з українським р.н.з. НОМЕР_2 , реєстраційні документи якого були подані до митного контролю, свідчить про те, що впродовж 2022 року за даними функціональних модулів «Диспетчер ЗМК», «Журнал пасажирського пункту пропуску» та «Журнал пункту пропуску» АСМО «Інспектор» даний транспортний засіб 33 рази переміщено через митний кордон України в обох напрямках. Протягом червня (до 30.06.2022) 4 рази переміщувався в напрямку в`їзду в Україну, і у всіх випадках порожній. Маючи об`єктивну необхідність і щонайменше дві підстави для проведення митного огляду транспортного засобу, таке рішення ОСОБА_7 прийнято не було. Описані в акті обставини вказують на можливе вчинення, зокрема ОСОБА_7 дисциплінарного проступку, передбаченого ч. 2 ст. 65 Закону України «Про державну службу».

Разом з тим, за інформацією, що відображена у витягах за результатами пошуку та аналізу перетину державного кордону прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б), з підсистеми «Ризик», ПТК АПК «Гарт 1/П» щодо факту перетину державного кордону в ПП « Лужанка » транспортними засобами марки «Мерседес», з р.н.з. НОМЕР_3 та НОМЕР_2 , установлено, що:

- транспортний засіб із р.н.з. НОМЕР_3 перетинав державний кордон у напрямку «виїзд» через пункти пропуску Ужгород, Чоп ( Тиса ), « Лужанка » - 07.06.2022, 13.06.2022 , 15.06.2022, 20.06.2022, 24.06.2022; у напрямку «в`їзд» через пункти пропуску Чоп (Тиса), Ужгород, « Лужанка » - 08.06.2022 , 13.06.2022 , 17.06.2022, 23.06.2022;

- транспортний засіб із р.н.з. НОМЕР_2 перетинав державний кордон у напрямку «виїзд» через пункти пропуску «Тиса», « Лужанка » - 15.06.2022, 20.06.2022 , 22.06.2022, 23.06.2022, 24.06.2022, 29.06.2022, у напрямку «в`їзд» через пункти пропуску Чоп (Тиса), Ужгород, «Лужанка» - 17.06.2022, 22.06.2022, 23.06.2022, 24.06.2022, 30.06.2022.

При цьому вбачається, що у витягах із підсистеми Ризик та «Гарт 1/П» зазначені транспортні засоби ідентифікуються при різних перетинах як вантажний автомобіль, мікроавтобус та як легковий автомобіль, однак ці обставини не отримали жодної оцінки сторін кримінального провадження.

Крім того, із вказаної інформації не встановлено, що така кількість перетинів кордону транспортними засобами із р.н.з. НОМЕР_3 та НОМЕР_2 є частою в розумінні пункту 18 глави 1 розділу IV Технологічної схеми пропуску осіб, транспортних засобів та вантажів через державний кордон у міжнародному пункті пропуску для автомобільного сполучення «Лужанка», яка затверджена наказом № 119 від 03.08.2021 начальника 27 прикордонного загону ОСОБА_21 та погоджена начальником ІНФОРМАЦІЯ_2 , чи будь-якого іншого нормативно-правового акту, а отже не можливо погодитись із твердженням, який викладений у дослідженій судом копії акта про результати тематичної перевірки комісії Держмитслужби України на підставі наказу Закарпатської митниці від 04.07.2022 №274, про те, що часте переміщення транспортного засобу порожнім через митний кордон є високим ступенем ризику і передбачає можливість проведення митного огляду.

Також з листа Департаменту профілювання митних ризиків Держмитслужби від 15.11.2023 № 24/24-01/8.19/135 вбачається, що згідно з ч. 1 ст. 320 Митного кодексу України, форми та обсяги митного контролю обираються посадовими особами митних органів на підставі результатів застосування системи управління ризиками та/або автоматизованою системою управління ризиками (далі - АСУР). Складовою частиною єдиної автоматизованої інформаційної системи митних органів, що застосовується митними органами є АСУР (ч. 3 ст. 363 Митного кодексу України). Відповідно до п. 1 розділу VII Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення і реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 року № 684 (зі змінами) та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 21.08.2015 за № 1021/27466, за результатами аналізу та оцінки ризиків у конкретному випадку переміщення товарів, транспортних засобів через митний кордон України АСУР (шляхом здійснення автоматизованого контролю із застосуванням системи управління ризиками) та/або посадові особи митних органів на підставі результатів застосування системи управління ризиками (шляхом здійснення комбінованого та/або неавтоматизованого контролю із застосуванням системи управління ризиками) обирають форми та обсяги митного контролю. При цьому формується перелік митних формальностей, визначених за результатами застосування інструментів з управління ризиками. За наявною інформацією, що міститься в інформаційних системах Держмитслужби, при переміщенні 30.06.2022 о 18 год 33 хв у напрямку в`їзд, транспортного засобу з р.н.з. НОМЕР_2 , VIN-код НОМЕР_6 , АСУР не було сформовано переліку митних формальностей.

З листа Департаменту профілювання митних ризиків Держмитслужби від 22.11.2023 № 24/24-01/8.19/138, вбачається, що чинним законодавством України з питань митної справи не визначено конкретних випадків у яких АСУР не формує митних формальностей. Відомості щодо проходження зони митного контролю транспортним засобом та/або громадянином не відносяться до інформації, що вноситься до АСУР. Згідно з відомостями, наявними в інформаційних системах Держмитслужби, при переміщенні 30.06.2022 о 18 год 33 хв у напрямку в`їзд транспортного засобу з р.н.з. НОМЕР_2 (VIN - код НОМЕР_6 ) інформування інспектора митниці ОСОБА_7 для подальшого прийняття рішення щодо необхідності проведення митних формальностей за результатами здійснення контролю із застосуванням АСУР не здійснювалось.

Також, з витягів із вкладок в АСМО «Інспектор» (електронний журнал пункту пропуску) встановлено, що митне оформлення транспортного засобу, який відображений як транспортний засіб марки «Mercedes-Benz Sprinter 316», р.н.з. НОМЕР_7 , під керуванням водія ОСОБА_15 здійснювалось 30.06.2022 з 18 год 33 хв (в`їзд в Україну) до 18 год 43 хв (виїзд із ЗМК). Відомості щодо списку процедур - відсутні.

На думку колегії суддів, обставини, які зазначені в акті про результати тематичної перевірки, а саме про об`єктивну необхідність і щонайменше дві підстави для проведення митного огляду транспортного засобу: наявність попередньої інформації від митних органів Угорщини, обмін якою здійснюється відповідно до протоколу між Держмитслужбою та Національною податковою та митною адміністрацією Угорської республіки про співробітництво у сфері обміну інформацією за допомогою електронної пошти про транспортні засоби, що переміщуються через україно-угорський державний кордон, про те, що 30.06.2022 у пункті пропуску «Берегшурань» здійснено пропуск товарів загальною вагою 864,48 кг, що переміщувались транспортним засобом з р.н.з. НОМЕР_3 ; та часте переміщення цього транспортного засобу порожнім, мали бути предметом самостійного окремого дослідження з метою встановлення саме судом необхідності та підстав для проведення ОСОБА_7 митного огляду. Отже, вказані висновки службового розслідування, які підтримано стороною обвинувачення, у ході судового розгляду, обґрунтовано були розцінені судом першої інстанції як припущення.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо непереконливості версії обвинувачення, а тому вказані доводи сторони обвинувачення відхиляє.

Щодо показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Сторона обвинувачення також посилалась на те, що суд першої інстанції не надав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 . На його думку, їх покази свідчать про те, що саме внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_7 під час проведення митних формальностей транспортного засобу «Mercedes-Benz Sprinter», р.н.з. НОМЕР_3 , завдано збитки охоронюваним державним інтересам у формі несплачених обов?язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн.

Суд першої інстанції, допитавши свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , дійшов висновку, що вони внаслідок виконання власних службових повноважень прослідували за транспортним засобом, яких за їх переконанням порушив правила дорожнього руху, провели бесіду із водієм, встановили його підозрілу поведінку та підстави для проведення огляду/обшуку автомобіля, для чого здійснили повідомлення у відповідну чергову частину.

Колегія суддів, дослідивши технічний запис судового засідання в частинах, на які звертала сторона обвинувачення, встановила факт належної оцінки судом першої інстанції показань даних свідків. З наданих ними відомостей не було встановлено обставин, які б впливали на висновки суду першої інстанції в частині невинуватості обвинуваченого чи інших суттєвих обставин справи.

Перевірка доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність

Сторона обвинувачення під час апеляційного розгляду посилалась на те, що неналежна оцінка доказів судом першої інстанції призвела до безпідставного залишення без розгляду цивільного позову, а також до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що полягає у незастосуванні судом закону - ч. 2 ст. 364 КК України, який підлягав застосуванню, та не призначенні винній особі покарання, необхідного й достатнього для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Склад кримінального правопорушення включає чотири елементи: два об`єктивних (об`єкт, об`єктивну сторону) і два суб`єктивних (суб`єкт, суб`єктивну сторону). Кожен елемент включає певний набір обов`язкових і факультативних ознак, які дозволяють кваліфікувати діяння як злочин.

Щодо суб`єкта злочину

Суд першої інстанції встановив, що відповідно до наказу в.о. начальника митниці ОСОБА_22 від 29.06.2021 № 131-о, ОСОБА_7 01.07.2021 призначено на посаду головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка» Закарпатської митниці, тобто обвинувачений обіймав у структурному підрозділі митного органу посаду державного службовця та виконував завдання, покладені на нього митним органом.

З посадової інструкції головного державного інспектора відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка», затвердженої 25.06.2021 в.о. начальника Закарпатської митниці ОСОБА_23 вбачається, що до посадових обов`язків входить, зокрема: забезпечення правильного застосування, неухильного дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства України з питань державної митної справи; здійснення митного оформлення та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі за допомогою технічних засобів контролю; здійснення аналізу та управління ризиками з метою забезпечення форм та обсягів митного контролю, проведення заходів із запобігання та протидії контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил, ініціювання складання протоколів про порушення митних правил; у разі відсутності заступника начальника митного поста - начальника відділу митного оформлення № 2 у зв`язку із хворобою, відпусткою, іншими причинами виконувати його обов`язки. Також має право приймати рішення про проведення митного огляду та ініціювання проведення переогляду. З вказаною посадовою інструкцією ОСОБА_7 ознайомлений 01.07.2021.

Суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, може бути лише службова особа, зазначена у п. 1 та 2 примітки до цієї статті, зокрема, особа, яка постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснює функції представника влади.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Службова особа як суб`єкт злочину повинна відповідати таким ознакам: інституція, яку представляє особа, належить до публічної; у відносинах з іншими людьми виступає не від себе (як працівник, професіонал у певній галузі), а як представник держави чи місцевого самоврядування, державного чи комунального підприємства, установи, організації; особа вправі визначати, чи буде (чи може і повинна) вона вчиняти певні службові дії у конкретній ситуації; повноваження особи поширюються на інших людей чи стосуються чужого майна; дії такої особи мають наслідки юридичного характеру (Постанова ВС від 07.07.2021 у справі № 752/4292/16-к).

Згідно з ч. 2 ст. 546 Митного кодексу України митниця є територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, має окремий баланс, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку та бланк із зображенням Державного Герба України та зі своїм найменуванням і діє відповідно до Конституції України, Митного кодексу України, інших нормативно-правових актів та на підставі положення, яке затверджується наказом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику.

Згідно з ч. 1 ст. 547 Митного кодексу України митний пост є митним органом, який входить до складу митниці як структурний підрозділ і в зоні своєї діяльності забезпечує виконання завдань, покладених на митні органи.

Ураховуючи вищезазначені обставини, колегія суддів доходить висновку, що ОСОБА_7 , будучи призначеним на вказану посаду та в ході виконання покладених на нього обов`язків представляв публічну інституцію - орган влади, у відносинах з іншими людьми виступав як її представник, а не від себе; мав право визначати, чи буде вчиняти певні службові дії у конкретній ситуації; його дії поширювались на інших людей та стосувались чужого майна та мали наслідки юридичного характеру, а відтак здійснював функції представника влади, у зв`язку з чим відповідно до ст. 18 КК України, примітки до ст. 364 КК України мав статус службової особи та може бути суб`єктом кримінального правопорушення.

Щодо суб`єктивної та об`єктивної сторони

Стороною обвинувачення дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 364 КК України, саме як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Диспозиція ч. 1 ст. 364 КК передбачає кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Частина друга зазначеної статті передбачає кримінальну відповідальність за вчинення такого самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Зловживання владою або службовим становищем визнається злочином за наявності трьох ознак у їх сукупності: 1) використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби; 2) вчинення такого діяння з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб; 3) заподіяння такими діями істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб. Відсутність однієї із зазначених ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КК України.

Такої позиції дотримується і Верховний Суд (постанова КС ВС справа № 278/1664/20 від 23.04.2024, постанова КС ВС справа № 359/2636/19 від 11.06.2024).

Для кваліфікації злочину за ст. 364 КК України необхідно встановити характер, зміст і обсяг повноважень, а також коло службових обов`язків, які визначають компетенцію службової особи та встановлюються відповідними нормативними актами.

Обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього злочину є вчинення його всупереч інтересам служби. Зазначена ознака вказує на те, що при вчиненні цього злочину завжди порушуються певні інтереси, яких службова особа повинна дотримуватись і охороняти.

Суб`єктивна сторона службового зловживання характеризується виною у формі прямого умислу. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета (одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи) та корисливий мотив. Такий мотив полягає у прагненні особи шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

При кваліфікації діяння за ст. 364 КК України достатньо встановити наявність у поведінці службової особи хоча б одного із зазначених мотивів, можливе і сполучення різних мотивів при вчиненні одного злочину.

Однак, в ході змагального судового процесу судом першої інстанції обґрунтовано не було встановлено наявності в діях ОСОБА_7 корисливого мотиву чи будь-яких ознак прагнення обвинуваченого шляхом зловживання своїм службовим становищем одержати матеріальні блага для себе чи інших осіб, одержати або зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат, досягти іншої матеріальної вигоди.

Припущення сторони обвинувачення про те, що метою ОСОБА_7 було одержання неправомірної вигоди іншою невстановленою фізичною особою та охоплювалось його умислом, не знайшли свого підтвердження в ході судового розгляду. Також сам по собі факт/наслідок події у формі несплати обов`язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662,24 грн та мита у розмірі 106 024,34 грн, що дійсно може мати ознаки уникнення власником товарів, які переміщувались, матеріальних витрат, теж не свідчить на наявність такого умислу.

Докази, на які послався прокурор як на докази умислу ОСОБА_7 на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, на думку колегії суддів, свідчать виключно про подію, яка мала місце 30.06.2022 в зоні митного контролю міжнародного пункту пропуску «Лужанка - Берегшурань», де транспортний засіб «Mercedes Sprinter» із р.н.з. НОМЕР_7 під керуванням водія ОСОБА_15 перетнув кордон України як транспортний засіб особистого користування, у якому ним було переміщено поза митним контролем товари - технічні пристрої марки «Apple», в оригінальних заводських коробках марки «Apple», без видимих слідів відкриття, розпакування чи пошкодження, на звороті яких наявні ідентифікаційні відомості про технічні пристрої, що перебувають у коробках, та не сплачено обов`язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662,24 грн та ввізного мита у розмірі 106 024,34 грн.

При цьому сторона обвинувачення як на доказ умислу ОСОБА_7 посилалась, зокрема, на результати службового розслідування щодо обвинуваченого, які викладені в акті про результати тематичної перевірки, де зазначено про об`єктивну необхідність і щонайменше дві підстави для проведення митного огляду транспортного засобу: наявність попередньої інформації від митних органів Угорщини, обмін якою здійснюється відповідно до протоколу між Держмитслужбою та Національною податковою та митною адміністрацією Угорської республіки про співробітництво у сфері обміну інформацією за допомогою електронної пошти про транспортні засоби, що переміщуються через україно-угорський державний кордон, про те, що 30.06.2022 у пункті пропуску «Берегшурань» здійснено пропуск товарів загальною вагою 864,48 кг, що переміщувались транспортним засобом з р.н.з. НОМЕР_3 ; та часте переміщення цього транспортного засобу порожнім. Разом з тим вказані обставини, як встановлено вище, мали бути предметом самостійного окремого дослідження з метою встановлення саме судом необхідності та підстав для проведення ОСОБА_7 митного огляду.

Жодних доказів на підтвердження наявності у ОСОБА_7 суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, стороною обвинувачення суду не надано, а висунуте ОСОБА_7 обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, які, відповідно до положень ст. 373 КПК України, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку.

Відсутність корисливого мотиву саме в обвинуваченого виключає кваліфікацію обвинувачення за ст. 364 КК України та може свідчити про вчинення службовою особою дисциплінарного проступку, а в окремих випадках службової недбалості.

При цьому, суд першої інстанції, аналізуючи передбачені законодавством повноваження та обов`язки ОСОБА_7 як головного державного інспектора відділу митного оформлення щодо здійснення митного контролю, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на ст. 367 КК України (службова недбалість) внаслідок відсутності причинного зв`язку між неналежним виконанням ОСОБА_7 своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та наслідками у формі тяжких наслідків, що обґрунтовано обсягом службових повноважень останнього та зафіксованими у них алгоритмом дій у разі встановлення невірності даних у свідоцтві про реєстрацію транспортного засобу та розміщених на самому транспортному засобі.

Нарахування митних платежів, передбачених законодавством під час митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску, а також контроль за повнотою їх стягнення визначено п. 6 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними у пунктах пропуску через державний кордон, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів від 21.05.2012 № 451 (чинної станом на 30.06.2022) як самостійна функція митного органу, яка здійснюється під час митного контролю та митного оформлення автомобільних транспортних засобів і товарів у пунктах пропуску.

Так, у разі встановлення вірних реєстраційних даних щодо транспортного засобу та наявності для того відповідних підстав, ОСОБА_7 мав право на перенаправлення транспортного засобу у смуху руху «червоний коридор», де у напрямку «в`їзд» митне оформлення відповідно до положень Глави 47, ч. 8, 9 ст. 338 Глави 49 Митного кодексу України, порушення яких інкримінують останньому, міг здійснювати як ОСОБА_7 , так і інший інспектор, який отримав наряд виходу на роботу у напрямку «в`їзд» та перебував на чергуванні, а у разі огляду, поглибленого огляду та безпосереднього встановлення факту порушення митних правил, ОСОБА_7 з огляду на положення ст. 491, 494 Митного кодексу України та положень власної посадової інструкції був зобов`язаний скласти відповідний протокол щодо особи, яка їх порушила.

Отже, у разі належного виконання службових обов`язків ОСОБА_7 , наслідком стало б складання протоколу про порушення митних правил, а не нарахування митних платежів. Відповідно, від дій ОСОБА_7 , шкода у вигляді несплати обов`язкових митних платежів на суму 14 027 686,58 грн, з яких податку на додану вартість у розмірі 13 921 662,24 грн та ввізного мита у розмірі 106 024,34 грн, не настала.

Розгляд протоколу про порушення митних правил та прийняття рішення за його результатами, відповідно до ст. 522, 523 Митного кодексу України здійснюється від імені митних органів - керівниками митниць або їх заступниками, а від імені центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, - посадовими особами, уповноваженими на це відповідно до посадових інструкцій, або іншими особами, уповноваженими на це керівником центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну митну політику, а також районними, районними у місті, міськими чи міськрайонними судами (суддями).

Як випливає із показань цивільного позивача, складання протоколу про порушення митних правил водієм транспортного засобу дійсно було та в ході досудового розслідування кримінальних проваджень водій ОСОБА_15 був притягнутий митними органами до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 471 Митного кодексу України, а саме за недекларування товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами, що підтверджується судовим рішенням у справі № 308/6562/23.

ОСОБА_7 поніс відповідну дисциплінарну відповідальність, що підтверджується відомостями відображеними у копії наказу в.о. начальника Закарпатської митниці Державної митної служби України ОСОБА_24 від 08.09.2022 № 804-о про застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби, що наданий на підставі запиту слідчого Шостого слідчого відділу (з дислокацією у м. Ужгороді) ТУ ДБР розташованого у м. Львові ОСОБА_25 від 13.02.2023 № 12-51-3953-вих-23. Зі змісту наказу вбачається, що в ході дисциплінарного провадження встановлено, що 30.06.2022 через пункт пропуску «Лужанка-Берегшурань» відбулось переміщення транспортного засобу марки «Mercedes-Benz Sprinter 316», р.н.з. НОМЕР_1 з товарами торгової марки «Apple» на загальну суму 87 000 000 грн та загальною вагою 864,48 кг без здійснення заходів митного контролю та без митного оформлення. У порушення вимог ст. 196, 318, 336, 361, 366, 362, 363, 374, 491 Митного кодексу України, п. 6, 7, 15, 20 Типової технологічної схеми здійснення митного контролю автомобільних транспортних засобів перевізників і товарів, що переміщуються ними у пунктах пропуску через державний кордон, пп. 3.6.5 Переліку індикаторів ризику, які можуть використовуватись посадовими особами митних органів для обрання форм та обсягів митного контролю, Кодексу етичної поведінки працівників Державної митної служби України та Правил етичної поведінки працівників Державної митної служби України, п. 1, 2, 3, 10 Посадової інструкції головного державного інспектора відділу № 2 митного поста «Лужанка», п. 8, 9 Положення про відділ митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка», головний державний інспектор відділу митного оформлення № 2 митного поста «Лужанка» Закарпатської області ОСОБА_7 не вжив жодних заходів щодо перевірки відомостей в документах поданих до митного оформлення, не провів ідентифікацію автомобільного транспортного засобу, вніс недостовірні відомості до АСМО «Інспектор», проігнорував наявні індикатори ризику, які передбачають проведення митного огляду, не видав картку відмови в прийняті митної декларації або митному оформленні товарів і транспортних засобів, прийняв неправомірне рішення щодо пропуску транспортного засобу на митну територію України. Згідно з наказом до головного державного інспектора відділу № 2 митного поста «Лужанка» ОСОБА_7 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з посади державної служби.

Таким чином, колегія суддів вбачає, що сторона обвинувачення не надала доказів того, що ОСОБА_7 умисно використав своє службове становище всупереч інтересам служби з метою одержання неправомірної вигоди для юридичної особи, а отже і не надала достатніх доказів висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції зробив правильний висновок, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду, з чим погоджується колегія суддів.

Щодо пред`явленого цивільного позову

Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність залишення цивільного позову без розгляду з огляду на відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 інкримінованого йому складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Колегія суддів погоджується із вказаним висновком з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 129 КПК України у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу, суд залишає позов без розгляду.

Цивільний позов про відшкодування майнової шкоди у розмірі 14 027 686,58 грн, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КПК України, поданий прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР) Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_26 , в інтересах держави в особі Державної митної служби України пред`явлено до обвинуваченого ОСОБА_7 . 15.06.2023.

Оскільки колегія суддів дійшла до висновку про відсутність в діях обвинуваченого інкримінованого йому складу кримінального правопорушення, то цивільний позов необхідно залишити без розгляду.

Щодо інших доводів сторін

В апеляційній скарзі містяться також інші аргументи, які не потребують детального аналізу суду та не мають будь-якого вирішального значення в цьому провадженні. У цій частині колегія суддів виходить з усталеної практики ЄСПЛ.

Так, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. З рішення має бути чітко зрозуміло, що головні проблеми, порушені у цій справі, були розглянуті (Boldea v. Romania від 15.02.2007, № 19997/02, § 30) і що конкретні та ясні відповіді були надані на аргументи, які є вирішальними для результату розгляду справи (Moreira Ferreira v. Portugal (№ 2) [GC] від 11.07.2017, № 19867/12, § 84; S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania від 29.10.2013, № 24935/04, § 40). Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Ruiz Torija v. Spain від 09.12.1994, № 303-A, § 29; Серявін та інші проти України від 10.02.2010, заява № 4909/04, § 58).

Відхиляючи апеляції, апеляційний суд може, в принципі, просто схвалити обґрунтування рішення суду нижчої інстанції (див. рішення у справах «Хелле проти Фінляндії» (Helle v. Finland), від 19.12.1997, §§ 59-60, Звіти про судові рішення та ухвали 1997-VIII, «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, § 30, від 27.09.2001, «Степанян проти Вірменії» (Stepanyan v. Armenia), № 45081/04, § 35, від 27.10.2009 та «Емель Бойраз» (Emel Boyraz), згадане вище, § 74) (рішення «Їлдиз проти Туреччини» (Yildiz v. Turkey), заява № 47124/10, від 27.04.2021, § 31), Гарсіа Руїс проти Іспанії (Garcia Ruiz v. Spain), № 30544/96, § 26, від 21.01.1999.

Отже, у цьому провадженні колегія суддів надала відповіді на всі вагомі аргументи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Висновки суду за результатами розгляду

За встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження, а також виходячи з досліджених в судовому засіданні доказів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення не спростовують правильність висновків суду першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України вирок та ухвала підлягають скасуванню чи зміні із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула чи могла вплинути на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого, на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, на визначення міри покарання або застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Отже, під час ухвалення оскаржуваного вироку судом дотримано передбачені кримінальним процесуальним законодавством вимоги, порушень норм КПК України, які могли б стати підставою для скасування вироку, в тому числі за вимогами та обставинами, викладеними в апеляційній скарзі, колегія суддів не встановила, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок є законним, обґрунтованим та таким, що підлягає залишенню без змін, а вимоги апеляційної скарги без задоволення.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 412, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Вищого антикорупційного суду від 10.06.2024 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців із дня її проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4