ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/8362/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження апел.суду №11-кп/818/455/25 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 4 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2025 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду м. Харкова апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_8 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України у кримінальному провадженні, внесеному в ЄРДР за № 0000061 від 24.09.2024, -

в с т а н о в и л а :

Вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Кази-Магомед, Азербайджанської республіки, без громадянства, з неповною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , який раніше був судимим:

- 20.12.1994 Ленінським районним судом м.Харкова за частиною 2 статті 140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 28.12.1999 Фрунзенським районним судом м.Харкова частиною 2 статті 140 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 08.07.2003 Ленінським районним судом м.Харкова за частиною 2 статті 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі;

- 16.02.2007 Орджонікідзевським районним судом м.Харкова за частиною 2 статті 190, частиною 3 статті 185, 304, 70 КК України до 3 років позбавлення волі;

- 16.09.2009 Ленінським районним судом м. Харкова за частиною 2 статті 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений за відбуттям покарання 18.05.2013;

-16.12.2016 Червонозаводським районним судом м.Харкова за частиною 2 статті 186 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням статей 75,76 КК України з випробуванням на два роки. Вироком Апеляційного суду Харківської області скасовано вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 19 грудня 2016 року в частині призначеного покарання та призначено ОСОБА_9 покарання за частиною 2 статті 186 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. 30.07.2021 ОСОБА_9 звільнився з Темнівської ВК Харківської області №100 за відбуттям строку покарання, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 4 статті 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання обвинуваченого, після набрання вирокм законної сили.

Згідно вироку, на підставі Указу Президента України від 26.07.2022 №451/2023 «Про ведення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 №2102-IX (зі змінами), в Україні з 05:30 26.07.2023 введено воєнний стан.

Досудовим розслідуванням встановлено, що 19.09.2024 о 12 годині 10 хвилин обвинувачений ОСОБА_9 перебував на території ринку «ХТ3» за адресою: м. Харків, вул. Бекетова 21, де проходячи біля приміщення фаст-фуду «Та Сама Шаурма» через відчинені двері побачив поряд з потерпілою ОСОБА_10 , яка спала за прилавком, мобільний телефон. В цей час у обвинуваченого ОСОБА_9 винник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Далі, обвинувачений ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою збагачення за рахунок інших осіб, в умовах воєнного стану, зайшов до приміщення фаст-фуду та, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, а потерпіла ОСОБА_10 спить, шляхом вільного доступу, таємно викрав з прилавку належний потерпілій ОСОБА_10 мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 12 Pro SG Stardust Purple 8GB RAM 256 GB ROM», imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 , imeil: НОМЕР_1 , imei2: НОМЕР_2 вартість якого відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи № 3423 від 25.09.2024 складає 9 000 гривень 00 копійок.

Не погодившись з зазначеним вироком, прокурор та захисник обвинуваченого ОСОБА_9 адвокат ОСОБА_7 , подали апеляційні скарги.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Орджонікідзевського районного суд м. Харкова від 11.10.2024 - скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення та неповноти судового розгляду, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор вказує на те, що зміст вироку повинен відповідати положенням статті 374 КПК Українита, поміж іншого, у разі визнання особи винуватою, мотивувальна частина вироку повина містити формулювання обвинувачення, яке предявлене особі та визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнане судом доведеним, а лише послався на фабулу кримінального провадження та на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування.

Прокурор вважає, що судом було допущено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду.

Захисник в апеляційній скарзі просить про скасування оскаржуваного вироку у зв`язку з неповнотою розгляду справи у суді першої інстанції та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги захисник вказує на те, що суд першої інстанції встановивши порядок судового розгляду, відповідно до положень частини 3 сттатті 349 КПК України, не зазначив перелік тих обставин, про які йдеться в даному кримінальному провадженні, та не довів їх до обвинуваченого, для того щоб виключити подвійне тлумачення того, про які саме обставини насправді йдеться і що ці обставини однаково розуміються судом і всіма учасниками процесу.

Також захисник посилається на те, що обвинувачений не заперечує, що він таємно викрав мобільний телефон, який знаходився поруч із потерпілою, коли остання спала у кафе, але мобільний телефон був іншої моделі, значно старішої та дешевшої ніж ХІАОМІ REDME ХОТЕ 12 Pro 5G Stardust Purple 8GB RAM 256 GB ROM, такий телефон він збирався продати, але через те, що телефон був у поганому стані, зробити цього він не зміг через відсутність покупців. Такий мобільний телефон він добровільно віддав працівникам поліції на наступний день, розраховуючи на те, що його не буде притягнуто до кримінальної відповідальності, а провадження у справі буде закрите.

Апелянт звертає увагу на те, що суд не з`ясував у обвинуваченого, який саме телефон є предметом злочину, а тому, на думку захисника, не було підстав для застосування частини 3 статті 349 КПК України щодо неможливості апеляційного оскарження невизначених та недоведених до обвинуваченого судом обставин та предмета злочину.

Захисник вважає, що положення частини 3 статті 349 КПК України неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, а тому мають застосовуватися загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 КПК України, які передбачають такі вимоги як безпосередність дослідження показань, речей і документів (пункт 16 статті 7), презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини (пункт 17 статті 7), забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, яким є вирок (пункт 10 статті 7), верховенство права, законність та інше.

Не дослідження та не оцінка доказів є підтвердженням неповноти судового розгляду, а висновки вироку, що не ґрунтуються на досліджених та оцінених доказах, підтверджують невідповідність фактичним обставинам кримінального провадження, що є підставами для скасування вироку.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просив її задовольнити посилаючись на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника яка просила скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд, не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Наведені обставини, а саме подія кримінального правопорушення, тобто час, місце, спосіб та інші обставини вчиненого правопорушення, у відповідності до положень статті 91 КПК України, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та мають бути встановлені та зазначені у вироку суду. Висновки суду щодо оцінки доказів повинні бути викладені у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу.

З оскаржуваного вироку вбачається, що він не відповідає вищезазначеним положенням кримінального-процесуального закону.

Суд першої інстанції не виклавши формулювання обвинувачення, яке визнане судом доведеним, як того вимагають положення пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України, тобто не зазначивши встановлені саме судом першої інстанції обставини і ухвалив рішення про засудження обвинуваченого, посилаючись на встановлені обставини під час досудового розслідування.

Тобто, суд при ухваленні вироку послався не на обставини, безпосередньо встановлені ним і визнані доведеними, а на обставини, які були встановлені під час досудового розслідування, чим фактично не виконав свою процесуальну функцію та обов`язок відповідно до завдань кримінального судочинства.

Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, зокрема вимог статей 91, 374 КПК України, і такі порушення, на думку суду апеляційної інстанції є істотними, відповідно до статті 412 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до пункту 3 частини 1 статі 409 КПК України є підставами для скасування вироку.

Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без встановлення судом фактичних обставин кримінального провадження (злочину) в будь-якому разі не може бути законним.

У зв`язку із наведеним, оскаржуваний вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2024 року не можна вважати законним, обґрунтованим і вмотивованим, у зв`язку з чим, він підлягає скасуванню внаслідок встановлення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного.

Порушення судом першої інстанції вищезазначених вимог КПК України не відноситься до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Разом з тим, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України.

Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пунктами 2, 10 частини 1 статті 7 КПК України - законність, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

В силу вимог частини 3 статті 415 КПК України, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. При цьому, оскаржуване судове рішення скасовується лише внаслідок допущених судом істотних вимог кримінального процесуального закону, а тому, суду першої інстанції при новому розгляді належить дотримуватись вимог частини 2 статті 416 КПК України.

Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 щодо неможливості розгляду судом першої інстанції кримінального провадження, відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, з огляду на наступне.

З журналу судового засідання та технічного звукозапису до нього від 10.10.2024 вбачається, що під час судового розгляду були присутні обвинувачений ОСОБА_9 , його захисник ОСОБА_7 та перекладач ОСОБА_11 , яка була попереджена про необхідність здійснення повного та правильного перекладу.

Прокурором було оголошено обвинувальний акт, обвинувачений в повному обсязі визнав вину, за встановлених досудовим розслідуванням обставин, не заперечував проти марки та вартості викраденого телефону. У зв`язку з повним визнанням вини обвинуваченим, прокурор запропонував здійснити судовий розгляд, відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України, з чим погодились обвинувачений та захисник. Судом роз`яснено обвинуваченому порядок та наслідки розгляду кримінального провадження відповідно до вказаних положень.

У зв`язку із наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про скасування вироку Орджонікідзевського районного суду м. Харкова та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції за доводами апеляційної скарги прокурора.

Керуючись статтями 405, 407 КПК України, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_7 задовльнити частково.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 11 жовтня 2024 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_9 - скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: