У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2025 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні, в режимі відеконференції, матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000127, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2024 року, відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Южноукраїнськ Миколаївської області, зареєстрований та мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2024 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.

Ухвалено, строк відбуття покарання ОСОБА_5 рахувати з дня його затримання під час приведення вироку до виконання.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить змінити вирок суду першої інстанції та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Обвинувачений ОСОБА_5 , вважає, що вирок суду першої інстанції є занадто суворим та таким, що підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта, призначене йому покарання у виді 5 років позбавлення волі є явно несправедливим та суворим, хоча у вироку заначено, що були наявні пом`якшуючі обставини, а саме щире каяття та з`явлення із зізнанням. Обставин, які обтяжують покарання, судом встановлено не було.

Вважає, що суд першої інстанції неправомірно зазначив, що він вчинив триваюче кримінальне правопорушення передбачене ст. 407 КК України, яке закінчене 10.11.2023 р., після внесення змін до ст. 75 КК України.

Вказує на те, що суд не звернув уваги, що відповідно до ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Обвинувачений наголошує, що судом першої інстанції не враховано, що він одружений, має на утриманні малолітніх доньку - 8 років та сина - 6 місяців, який є дитиною інвалідом. Раніше до адміністративної відповідальності не притягався, до кримінальної відповідальності притягається вперше, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, є учасником бойових дій, був призваний на військову службу під час мобілізації, має намір повернутися до військово служби та захищати державу.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_5 будучи старшим матросом запасу, на виконання Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 р. «Про загальну мобілізацію» та наказу ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10.06.2022 р. № 87 був призваний на військову службу за призовом під час мобілізації та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_1 .

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 06.10.2022 р. № 124, ОСОБА_5 з 06.10.2022 р. вибув у відрядження до смт. Олександріка Миколаївської області з метою супроводу солдата ОСОБА_9 , строком на чотири доби з 06.10.2022 р. по 09.10.2022 р., та 10.10.2022 р. о 08.00 год., повинен був прибути до місця служби - тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в населений пункт в межах Березнегуватської ОТГ Баштанського району Миколаївської області.

10.10.2022 р. о 08.00 год., обвинувачений ОСОБА_5 діючи умисно, з метою тимчасового ухилення від обов?язків військової служби, вчасно не з?явився без поважних причин, на службу до місця тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 в межах АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, та ухилявся від проходження військової служби до 11 год. 10.11.2023 р., проводячи час за власним розсудом, не пов`язуючи його з обов`язками військової служби. 10.11.2023 р. обвинувачений добровільно прибув до Першого слідчого відділу (з дислокацією у місті Миколаєві) територіального управління Державного бюро розслідувань та повідомив про себе, як військовослужбовця, що ухиляється від проходження військової служби.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який до адміністративної відповідальності не притягався, раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває,був призваний на військову службу під час мобілізації, є учасником бойових дій, за останнім місцем несення служби характеризувався негативно, одружений, має на утриманні малолітніх доньку та сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є дитиною інвалідом.

Також судом прийнято до уваги висновок досудової доповіді, наданої Вознесенським районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області, відповідно якому, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, ризик небезпеки для суспільства також оцінюється як середні.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 5 ст. 407 КК України, як самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, вчинене в умовах воєнного стану, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Вирішуючи питання щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно зі ст. 75 КК (у редакції, яка діяла на момент вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення), якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальною підставою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є результат об`єктивної можливості досягнення мети покарання без його реального виконання. Наявність цієї підстави підтверджується сукупністю обставин кримінального провадження, що передусім характеризують вчинений злочин і особу винного.

Призначаючи ОСОБА_5 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, дані про його особу, зокрема те, що останній раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні малолітніх доньку та сина ІНФОРМАЦІЯ_3 , який є дитиною інвалідом, був призваний на військову службу під час мобілізації, є учасником бойових дій, за місцем несення служби характеризувався негативно. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання щире каяття та з`явлення із зізнанням, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Врахувавши викладене, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах санкції ч. 5 ст. 407 КК України, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Погоджується з таким висновком і апеляційний суд, враховуючи при цьому ті обставини, що ОСОБА_5 ухилився від виконання обов`язків військової служби та без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 , проводячи час на власний розсуд, чим подав іншим військовослужбовцям ганебний приклад нехтування вимогами військової дисципліни, що в свою чергу підриває не лише боєготовність військових формувань, але й авторитет Збройних Сил України в цілому.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_5 про необхідність його звільнення від відбування покарання з випробування, оскільки ст. 75 КК України може бути застосована лише в тому разі, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Таким чином звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

При цьому, апеляційний суд враховує і те, що законодавцем у подальшому встановлено, що звільнення осіб, які самовільно залишили військову частину або місце служби, від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України виключається.

Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

вирок Березнегуватського районного суду Миколаївської області від 7 лютого 2024 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3