ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/426/25 Справа № 208/2891/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2025 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого, судді-доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2024 року у кримінальному провадженні № 000071 стосовно

ОСОБА_8 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпропетровську, зареєстрована та мешкає проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),

за участю:

прокурора ОСОБА_9

в режимі відеоконференції:

обвинуваченої ОСОБА_8

захисника ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

ОСОБА_8 з метою незаконного збагачення шляхом вчинення незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований на території м. Кам?янського, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи, у невстановленому місці, незаконно придбала особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, перенесла його в квартиру за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де почала його незаконно зберігати з метою збуту.

09.02.2017 о 07 год 40 хв працівники поліції відповідно до ст. 5 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» для документування протиранної діяльності ОСОБА_8 , пов?язаної з незаконним збутом особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований передали громаляниву піл вигаданими даними ОСОБА_10 кошти в сумі 90 грн Національного банку України, купюрами номіналом 50 гривень УГ6187629 та дві купюри номіналом 20 гривень з серіями ТА3850315 та ТА3850315, з метою проведення оперативної закупки.

09.02.2017 приблизно о 08.40 год ОСОБА_11 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , передав ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 90 грн (купюрами: номіналом 50 грн УГ6187629 та дві купюри номіналом 20 грн з серіями ТА3850315 та ТА3850315), в якості оплати за особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, а ОСОБА_8 , реалізуючи свій протиправний намір, спрямований на незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований, з метою збагачення, передала ОСОБА_12 медичний шприц об?ємом 2 мл з рідиною коричневого кольору масою 0,972 г, яка містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,039 г, тобто умисно, незаконно збула ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований.

Цього ж дня о 08.40 год ОСОБА_11 , повернувшись до автомобіля співробітників поліції, в присутності двох понятих добровільно видав медичний шприц об?ємом 2 мл. з рідиною коричневого кольору масою 0,972 г, яка містила в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає 0,039 г, який йому незаконно збула ОСОБА_8 за 90 грн.

Вищезазначені дії ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції кваліфікую за ч. 2 ст. 307 КК як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та не відповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного їй на праві власності майна.

В обґрунтування апеляційних вимог наводить доводи зміст яких зводиться до того, що суд необґрунтовано виключив з обвинувачення посилання на вчинення нею злочину з корисливих мотивів та посилання на будь-які докази в цій частині, які підтверджують вчинення злочину з корисливих мотивів, що потягло не правильне призначення покарання у виді не застосування конфіскації майна. Вважає, що суд не врахував належним чином тяжкість вчинення злочину та відомості про особу обвинуваченої і призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, яке на думку прокурора, є явно несправедливим та свідчить про істотну диспропорцію та неадекватність між призначеним судом покаранням та покаранням яке має бути призначено обвинуваченій у виді позбавлення волі на 7 років з конфіскацією майна.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор просить процесуальні витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 1/8.6/389 від 16.02.2017) у розмірі 880,40 грн - стягнути з обвинуваченої, на проведення судової експертизи № 1/8.6/1290 від 23.05.2017 у розмірі 1237,00 грн віднести на рахунок держави.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок та виправдати ОСОБА_8 . Зазначає, що сторона захисту не погоджується з колом осіб, яких брали як поняті, зокрема понятого ОСОБА_13 , який з 2006 року перебуває на обліку у психіатра, тому всі слідчі дії проведені за участю цього понятого є незаконними, а докази недопустимими. У зв`язку з чим просить апеляційний суд повторно дослідити всі обставини кримінального провадження та просить визнати їх недопустимими.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора, який брав участь в суді першої інстанції та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок та призначити їй покарання за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього майна.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вважали її безпідставною.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до статті 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не виконані в повній мірі.

За змістом п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначення неправильне призначення покарання, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження, безпосередньо повторно дослідивши частину доказів кримінального провадження, апеляційний суд дійшов висновку, що такі доводи прокурора є частково обґрунтованими, а вирок суду не відповідає вимогам законності та обґрунтованості, не є достатньо мотивованим та містить істотні суперечності, з огляду на наступне.

За змістом ст. 411 КПК судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо: (1) висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; (2) суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; (3) за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші; (4) висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

Вирок підлягає скасуванню із зазначених підстав лише тоді, коли невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про винуватість або невинуватість обвинуваченого.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК).

Обґрунтовуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд першої інстанції правильно поклав в основу свого рішення наступні докази, якими підтверджується винуватість останньої, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_10 , який пояснив суду, що з обвинуваченою ОСОБА_14 він раніше знайомий. В 2017 року він був наркозалежною особою та вживав опій. Купував наркотик в різних місцях. Дізнався, що обвинувачена ОСОБА_15 здійснює продаж наркотичного засобу. Особисто, він кинув вживання наркотичних засобів та вирішив допомогти працівникам поліції, і тим самим виразити свою громадську позицію. Розповів працівникам поліції, що ОСОБА_16 продає наркотичні засоби. В подальшому, разом з поліцейськими поїхав до прокурора, який запропонував прийняти участь в оперативній закупці наркотичного засобу, на що він погодився.

В лютому 2017 року його сповістили, що буде проводитися оперативна закупка. Вранці, він приїхав до Кам`янського відділу поліції. В кабінеті слідчого його обшукали, потім видали грошові кошти в сумі 90 гривень, та встановили на ньому записуючий пристрій. Гроші відкопіювали та переписали номери купюр. Для закупки наркотику він взяв медичний шприц. Він зателефонував ОСОБА_15 та домовився про зустріч. Остання проживає в центрі міста, по АДРЕСА_4 . Прибувши на місце разом з працівниками поліції та понятими, зателефонував у домофон та ОСОБА_15 відчинила двері під`їзду. Зайшов до під`їзду разом з двома понятими. Піднявся на 4-й поверх, а поняті залишилися поверхом нижче. Подзвонив у двері квартири та ОСОБА_15 відчинила. Він зайшов до квартири, віддав обвинуваченій 90 гривень і шприц. Добровенська віддала йому заповнений на 1 мл. шприц, та він з місця події пішов. Повернувшись до службового автомобіля, у присутності понятих видав шприц працівникам поліції;

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що на початку лютого 2017 року він був присутній в якості понятого при проведенні оперативної закупки наркотичного засобу, який проводився за місцем мешкання обвинуваченої ОСОБА_8 , а саме будинку по АДРЕСА_1 .

Він був присутній при видачі закупнику ОСОБА_17 грошей. Закупник під час телефонної розмови домовився з ОСОБА_8 про зустріч і вони разом із іншим понятим, з працівниками поліції поїхали на зазначене місце мешкання останньої. По прибуттю на місце, закупник зателефонував у дзвінок під`їзду будинку по АДРЕСА_1 . Потім закупник піднявся до 4-го поверху під`їзду, а він разом з іншим понятим залишилися на 3-му поверху та постійно тримали того у полі зору. Закупник зайшов в квартиру, через деякий час вийшов, та вони пішли за ним до працівників поліції, де закупник видав медичний шприц з речовиною коричневого кольору, який опечатали;

- постановою прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 66т від 24.01.2017, відповідно до якої для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину залучено особу, анкетні дані якої змінено на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який добровільно дав згоду на проведення оперативної закупки наркотичної речовини «опій» у ОСОБА_8 (т. 2 а.с. 57-59);

- протоколом огляду покупця від 09.02.2017, згідно якого перед проведенням оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у громадянки ОСОБА_8 , у ОСОБА_17 не виявлено при собі заборонених речей (т.2 а.с. 33);

- протоколом оперативної закупки від 09.02.2017, відповідно до якого ОСОБА_10 разом з двома понятими та працівниками поліції доїхав до будинку АДРЕСА_4 . Вийшовши з автомобіля, ОСОБА_17 попрямував до під`їзду, поняті рухались за ОСОБА_18 зайшов у під`їзд за ним зайшли поняті, через десять хвилин ОСОБА_17 вийшов з під`їзду разом з понятими, та підійшов до автомобілю в якому знаходились працівники поліції. ОСОБА_17 в присутності двох понятих добровільно видав працівникам поліції медичний шприц об`ємом 2 мл, який був наповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл. ОСОБА_17 пояснив, що в медичному шприцу знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав у ОСОБА_8 . Даний медичний шприц був поміщений до експертного пакету № 3565453, де поставлені підписи понятих та ОСОБА_10 (т.2 а.с. 34-35);

- протоколами про результати проведення НСРД (контроль за вчиненням злочину від 09.02.2017, аудіо-відео контроль особи від 28.04.2017) якими зафіксовано, що 09.02.2017, громадянин ОСОБА_10 , з метою проведення оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у гр. ОСОБА_8 , з двома понятими та працівниками поліції доїхали до будинку АДРЕСА_4 , де ОСОБА_17 вийшов з автомобілю та направився до під`їзду, який розташований першим з кута будинку АДРЕСА_4 , по шляху руху гр. ОСОБА_17 зі сторони вул. Москворецької м. Кам`янське. За ОСОБА_17 вийшло двоє понятих, які направились за ним. Далі, ОСОБА_17 зайшов до зазначеного під`їзду, за ним зайшли двоє понятих. Приблизно через 10 хвилин, з зазначеного під`їзду вийшов ОСОБА_17 , за ним вийшло двоє понятих. ОСОБА_17 направився за кут будинку АДРЕСА_4 та підійшов до автомобілю, який знаходився з торцю будинку АДРЕСА_4 , де знаходились працівники поліції. За ним підійшло двоє понятих. В присутності двох зазначених понятих, ОСОБА_17 добровільно видав медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл. речовиною коричневого кольору. Як пояснив ОСОБА_17 , в наданому ним медичному шприці знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав ході проведення оперативної закупки у громадянки ОСОБА_8 , в квартирі АДРЕСА_3 .

Зазначений медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений до позначки 1 мл рідиною коричневого кольору, у присутності двох понятих поміщено до експертного пакету № 3565433 та опечатано за підписами понятих та гр. ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 54-56, 60-61);

- протоколом огляду добровільно виданих предметів від 09.02.2017 - медичного шприца об`ємом 2 мл., який заповнений речовиною коричневого кольору до позначки 1 мл. Як пояснив ОСОБА_10 в зазначеному шприцу знаходиться наркотичний засіб «опій», який він придбав у ОСОБА_8 в квартирі АДРЕСА_3 . Даний медичний шприц був поміщений до експертного пакету № 3565453, де поставлені підписи понятих та ОСОБА_10 (т. 2 а.с. 40-42);

- відеофіксацією оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8 переглянута під час судового розгляду справи;

- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів з ілюстративною таблицею № 1/8.6/389 від 16.02.2017, згідно якого у розпорядження експерту надано опечатаний пакет № 3565453 в якому знаходиться медичний шприц ємністю 2 мл, заповнений речовиною коричневого кольору на 1 мл., виданий ОСОБА_10 . Відповідно до висновку експерта, надана на експертизу рідина світло-коричневого кольору масою 0,972 г у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, опій ацетильований обіг якого заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину складає 0,039 г (т. 2 а.с.51-53);

- консультативним висновком спеціаліста № 7 від 24.04.2017 щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , перебувала в стані одурманення, викликаного вживанням наркотичних засобів (опіатів) (т. 2 а.с. 78);

- речовими доказами по справі - медичним шприцом об`ємом 2 мл за наркотичним засобом опій ацетильований масою 0,039 г (т. 2 а.с. 131-133).

Аналізуючи викладені докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що вина обвинуваченої у судовому засіданні встановлена та підтверджена, а її умисні дії у скоєнні кримінального правопорушення кваліфікуються за ч. 2 ст. 307 КК.

Разом з тим, суд першої інстанції на підставі вищевикладених доказів дійшов помилкового висновку про недоведеність обвинувачення в частині вчинення злочину ОСОБА_8 з корисливих мотивів та метою незаконного збагачення, і в цій частині дав оцінку доказам, яка не ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, не оцінив кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та їх взаємозв`язку для встановлення цієї обставини.

У зв`язку з вищевикладеним, апеляційний суд вважає, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, оскільки суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, тому висновки суду в частині недоведеності корисливих мотивів, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що відповідно до ч. 1 ст. 411 КПК є підставою для скасування вироку.

В суді апеляційної інстанції повторно дослідженні докази, а саме:

- протоколу огляду речей та документів з фото таблицею від 09.02.2017;

- протокол огляду покупця від 09.02.2017, згідно з яким перед проведенням оперативної закупки наркотичного засобу «опій» у громадянки ОСОБА_8 , у Іванова не виявлено при собі заборонених речей;

- протокол оперативної закупки від 09.02.2017;

- протокол за результатами аудіо-відео контролю особи від 28.04.2017 та додаток до нього у виді відеозапису оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_8

- ухвала слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25.01.2017 року про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - втручання в приватне спілкування шляхом аудіо, відео контролю особи відносно ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , мешкає за адресою: АДРЕСА_5 , за місцем мешкання, в публічно доступних місцях або за місцем вчинення злочину на 30 діб.

Крім того, судом апеляційної інстанції дослідженні ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 14 квітня 2017 року про надання дозволу на обшук за місцем проживання ОСОБА_8 з метою відшукання та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також грошових коштів: купюрами: номіналом 50 грн. 1 шт. (УГ 6187629), номіналом 20 грн. 2 шт. (ТА3850315, ТА3850315) (т. 2 а.с. 63) та протокол обшуку.

З протоколу обшуку від 24.04.2017 року вбачається, що в квартирі ОСОБА_8 за адресою АДРЕСА_5 виявлено та вилучено, зокрема грошові кошти в сумі 90 грн., купюрами номіналом 50 грн. 1 шт - УГ 6187629, номіналом 20 гривень - 2 шт. - ТА 3850315, ТА 3850315 (т.2 а.с. 64-65).

Проаналізувавши протоколи огляду імітаційних засобів, протокол вручення грошових коштів оперативному закупнику, матеріали НСРД та протокол обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , відповідно до якого в результаті обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 були вилучені імітаційні засоби, які передавались оперативному закупнику для придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим рішення суду про неналежність як доказу протоколу обшуку від 24.04.2017 та виключення його з обсягу доказів.

Суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими мотиви, з яких виходив суд при визнанні даного доказу неналежним, а саме, що він стосується обвинувачення за ст. 309 КК, провадження в якій закрито по закінченню строків давності, оскільки в ході обшуку вилучені грошові кошти (імітаційні засоби), які використовувались під час оперативної закупки.

Колегія суддів також вважає припущеннями висновки суду, що у зв`язку з тим, що обшук в квартирі ОСОБА_8 проводився через тривалий час після оперативної закупки, то неможливість використання імітаційних грошей обвинуваченою можливо була б нею виявлена, а тому суд необґрунтовано виключив з обвинувачення ОСОБА_8 посилання на вчинення нею злочину з корисливих мотивів, та посилання на будь-які докази в цій частині, про що слушно зазначає прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Таким чином, як слушно зауважує прокурор в своїй апеляційній скарзі і ці обставини знайшли своє підтвердження за результатами апеляційного провадження, суд першої інстанції необґрунтовано надав перевагу показанням обвинуваченої, яка заперечувала факт збуту за грошові кошти наркотичного засобу, одночасно не надав належної оцінки, що такі показання спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема: протоколом огляду покупця від 09.02.2017, яким зафіксовано відсутність у ОСОБА_10 будь-яких заборонених предметів, протоколами про результати проведення НСРД - контроль за вчиненням злочину від 09.02.2017 та аудіо-, відеоконтроль особи від 28.04.2017, яким зафіксовано перебіг проведення контролю за вчиненням злочину, під час якого ОСОБА_8 збула ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, отримавши за це грошові кошти у сумі 90 грн), які в подальшому були вилучені в ході проведення обшуку житла ОСОБА_8 (протокол обшуку від 24.04.2017).

Отже, апеляційним судом встановлено, що під час судового розгляду наявність корисливого мотиву у ОСОБА_8 під час збуту 09.02.2017 особливо небезпечного наркотичного засобу опій ацетильований ОСОБА_10 доведено належними та допустимими доказами.

Стосовно правової позиції сторони захисту, яка зводиться до незгоди з колом осіб, які брали участь як поняті, зокрема понятого ОСОБА_13 , який з 2006 року перебуває на обліку у психіатра, тому, на думку сторони захисту, всі слідчі дії проведені за участю цього понятого є незаконними, а докази недопустимими, апеляційний суд зазначає наступне.

Така позиція сторони захисту була предметом дослідження в суді першої інстанції, яка належним чином перевірена, спростована місцевим судом і з такими висновками погоджується апеляційний суд.

Суд першої інстанції правильно врахував, що ОСОБА_13 у встановленому законом порядку не визнавався недієздатною чи обмежено дієздатною особою, а під час його допиту в суді надав послідовні пояснення, обґрунтовано відповів на задані сторонами питання. Вказані обставини перевірені апеляційним судом під час підготовки до апеляційного провадження та відтворення технічної фіксації показань вказаного свідка, допитаного в суді першої інстанції.

КПК не передбачає вимог для слідчого перевіряти перебування особи на обліку у лікаря психіатра перед тим, як залучити його як понятого, а на підставі розумної оцінки має переконатись тільки в його здатності усвідомлювати зміст дій, в яких він бере участь та що він засвідчує. Виходячи з поведінки, пояснень та відповідей, які ОСОБА_13 надавав в суді першої інстанції під час допиту, немає сумнівів, що стан його здоров`я дозволяв усвідомлювати події, в яких він брав участь та адекватно їх відтворювати, оскільки такі пояснення також узгоджуються з іншими доказами у справі.

Відповідно до абз. 3 ч. 7 ст. 223 КПК єдиною обставиною, яка виключає участь осіб як понятих при проведенні слідчих дій, є те, що понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Як встановлено в суді першої інстанції зазначений понятий не є родичем учасників кримінального провадження, будь-яким чином не зацікавлений в результатах справи. Відомостей, які б спростували ці висновки місцевого суду, стороною захисту апеляційному суду не надано.

Інших доводів апеляційна скарга захисника не містить.

Вищезазначені обставини безпосередньо впливають на рішення суду про призначення або не призначення ОСОБА_8 додаткового покарання за ч. 2 ст. 307 КК.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому, а також про невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, апеляційний суд вважає їх частково обґрунтованими з огляду на наступне.

Дії, визначені в ч. 2 ст. 307 КК, караються позбавленням волі на строк від шести до десяти років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що за відсутності ознак корисливого злочину, встановлене санкцією ч. 2 ст. 307 КК додаткове покарання у виді конфіскації майна застосуванню не підлягає.

Враховуючи, що за результатами апеляційного провадження встановлено, що ОСОБА_8 діяла з метою збагачення, тобто з корисливих мотивів, то ОСОБА_8 слід призначити безальтернативне додаткове покарання у виді конфіскації майна, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 307 КК, у зв`язку з чим в цій частині апеляційна скарга прокурора також є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Водночас, апеляційний суд вважає такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, доводи прокурора про необхідність збільшення ОСОБА_8 розміру покарання, оскільки суд першої інстанції з належним виконанням вимог ст. 50, 65 КК призначив розмір покарання ОСОБА_8 з урахуванням характеру вчиненого нею кримінального правопорушення та його суспільну небезпечність, особи обвинуваченої, яка раніше не судима, стану її здоров`я про який зауважувала в апеляційному суді, а також, що остання знаходиться на обліку у лікаря нарколога з діагнозом психічних та поведінкових розладів в результаті вживання опіатів «синдром залежності», на обліку у лікаря психіатра не перебуває, позбавлялась батьківських прав відносно своїх неповнолітніх дітей та належним дотриманням принципу індивідуалізації покарання та дійшов правильного висновку, що подальше перевиховання і виправлення обвинуваченої можливо тільки шляхом призначення їй покарання у виді позбавлення волі визначеного в мінімальній межі санкції інкримінованого злочину.

Враховуючи, що ОСОБА_8 раніше не судима, фактично частково визнала вину, має низку захворювань про які повідомила в суді апеляційної інстанції та які підтверджуються виписками з історії хвороб, наявних в матеріалах справи, апеляційний суд доходить висновку про правильність призначеного їй покарання у мінімальному розмірі.

Статтею 414 КПК як одну з підстав зміни вироку визначено невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі - 6 років позбавлення волі, що на думку апеляційного суду, не свідчить про суттєву диспропорцію між тим покаранням, яке призначив суд і тим покаранням, яке просить прокурор - 7 років позбавлення волі. При цьому, прокурор не навів в апеляційній скарзі належних доводів та аргументів, чому призначене обвинуваченій покарання є явно несправедливим внаслідок його м`якості, відтак, вид та розмір основного покарання, призначені ОСОБА_8 за вчинене кримінальне правопорушення є законним, обґрунтованим та достатньо мотивованим, у зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що полягає в застосуванні закону, який не підлягає застосуванню та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника, про часткову обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора, у зв`язку з чим вона підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_8 з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 420, 421 КПК, апеляційний суд

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 10 липня 2024 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років, з конфіскацією всього належного їй майна.

В строк призначеного ОСОБА_8 покарання, зарахувати строк її попереднього ув`язнення з 24.04.2017 по 23.01.2018, із розрахунку, передбаченого ч. 5 ст. 72 КК в редакції закону № 838-VIIІ - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В строк призначеного ОСОБА_8 покарання зарахувати строк її перебування під цілодобовим домашнім арештом з 24.01.2018 по 01.02.2020, із розрахунку передбаченого ч. 7 ст. 72 КК в редакції закону 3342-IX - три дні цілодобового домашнього арешту за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_8 не застосовувати.

Початок строку покарання рахувати з моменту затримання ОСОБА_8 в порядку виконання вироку.

Процесуальні витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 1/8.6/389 від 16.02.2017) у розмірі 880,40 грн стягнути з обвинуваченої ОСОБА_8 .

Процесуальні витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів (висновок № 1/8.6/1290 від 23.05.2017) у розмірі 1237,00 грн віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повний текст вироку вручити обвинуваченій та прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4