Житомирський апеляційний суд
Справа №296/9299/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Номер провадження №11-кп/4805/154/25
Категорія ч.1 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2025 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар

судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченої: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

потерпілої: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Корольовського районного суду міста Житомира від 26 листопада 2024 року, щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої за ч. 1 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України

ВСТАНОВИВ:

Цим вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, громадянку України, яка має середню спеціальну освіту, заміжню, на утриманні маючу двох малолітніх дітей, не працюючу, зареєстровану та проживаючу за адресою в АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за:

-ч. 4 ст.185 КК України, та призначено їй покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

-ч. 1 ст.361 КК України, та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки, а саме буде: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задовольено частково, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 2000 (дві тисячі) грн завданої моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судово товарознавчих експертиз в розмірі 1912 (одна тисяча дев`ятсот дванадцять) гривень.

Питання про речові докази вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Згідно вироку, 06.07.2023 року у невстановлений досудовим розслідуванням час ОСОБА_10 разом з раніше незнайомою ОСОБА_9 відпочивали на території Селецького кар`єру, що по вул. Промисловій, 1 в м. Житомирі, де разом вживали алкогольні напої. В цей день, час, місці ОСОБА_10 побачила у потерпілої ОСОБА_9 мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» лінійки «Galaxy А32» об`ємом пам`яті 4/64 Gb, в корпусі голубого кольору, з сім картою абонента ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_1 , де у неї раптово виник злочинний умисел на викрадення вказаного майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення за рахунок чужого майна, ОСОБА_10 , скориставшись неуважністю потерпілої ОСОБА_9 та тим, що за її діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, шляхом вільного доступу, в період запровадження на території України воєнного стану, викрала мобільний телефон марки «Samsung» лінійки «Galaxy А32» об`ємом пам`яті 4/64 Gb, в корпусі голубого кольору, вартість якого складає 4825 грн 00 коп, після чого місце вчинення кримінального правопорушення залишила, а викраденим майном розпорядилася на власний розсуд, таким чином заподіяла потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 4825 грн 00 коп.

Крім того, 07.07.2023 року у достовірно невстановленому часі, перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , детально оглянула мобільний телефон торгівельної марки «Samsung» лінійки «Galaxy А32», з сім картою абонента ПрАТ «Київстар» з номером НОМЕР_1 , який належить потерпілій ОСОБА_9 , підібрала пароль для розблокування екрану у вигляді графічного ключа та в подальшому виявила встановлений мобільний додаток «Ощад24». В подальшому, ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, без згоди користувача, з метою авторизації в обліковому записі Інтернет банкінгу «Ощад24», користувачем якого є потерпіла ОСОБА_9 , здійснила заміну ідентифікаційних даних, використовуючи мобільний номер телефону потерпілої, з метою входу до облікового запису « ОСОБА_11 », змінивши пароль входу в додаток.

Таким чином, своїми протиправними діями ОСОБА_10 спотворила інформацію про належного користувача облікового запису, що призвело до спотворення процесу обробки інформації та до порушення встановленого порядку її маршрутизації. Крім того, ОСОБА_10 , не маючи законного доступу до мобільного додатку «Ощад24», з метою подальшого дистанційного керування, отримала доступ до банківського рахунку потерпілої ОСОБА_9 , всіх послуг, які пропонує Інтернет банкінг «Ощад24» та змогу використовувати їх на власний розсуд.

Крім того, 07.07.2023 року близько 12 год 25 хв ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем свого проживання в квартирі АДРЕСА_2 , з корисливих мотивів та з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, переслідуючи корисливий мотив, в період воєнного стану, використовуючи можливість керування у мобільному додатку «Ощад24» рахунком потерпілої ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме грошових коштів, які перебували на банківському платіжному рахунку в АТ «Ощадбанк» ОСОБА_9 № НОМЕР_2 , здійснила через мобільний додаток «Ощад24» три транзакції з переказу грошових коштів в період з 12 год 27 хв по 12 год 29 хв на банківський картковий рахунок АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 в сумі 5300 грн 00 коп, який належить ОСОБА_12 .

Після чого, ОСОБА_10 повідомила ОСОБА_12 про зарахування на банківський рахунок ОСОБА_12 5300 грн 00 коп, вказавши, що це кошти для неї, та попросила ОСОБА_12 за винагороду зняти вказані кошти. Таким чином, 07.07.2023 року близько 13 год 42 хв ОСОБА_10 разом з ОСОБА_12 , якій не було достеменно відомо про походження вказаних коштів та будучи впевненою, що дані кошти належать ОСОБА_10 , зняла вказані кошти з банкомату, що за адресою у м. Житомирі, вул. В. Бердичівська, 69/2, з банківської картки АТ КБ «Приватбанк» № НОМЕР_3 , шляхом проведення однієї транзакції о 13 год 43 хв в сумі 5300 гривень, які передала ОСОБА_10 .

В подальшому, ОСОБА_10 обернула вказані грошові кошти на власну користь та розпорядилася ними на власний розсуд, чим спричинила потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду в сумі 5300 гривень 00 копійок.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченої ОСОБА_13 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати з підстав суворості призначеного ОСОБА_13 покарання. Просить вирок суду щодо ОСОБА_13 змінити в частині призначеного покарання та призначити їй покарання з застосуванням ст.ст. 69, 99 КК України та призначити покарання у вигляді штрафу, яке є співрозмірним її діянням та особі обвинуваченої.

Вважає, що суд першої інстанції не врахував те, що обвинувачена вчинила кримінальне правопорушення будучи вагітною, як обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_13 .

А тому, захисник вважає, що достатнім у даному випадку було б покарання із застосуванням ст.ст. 69, 99 КК України, а саме покарання у вигляді штрафу, оскільки суд, не врахував всіх обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченої.

На апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_13 - адвоката ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_9 подала письмові заперечення, в яких остання просить апеляційну скаргу захисника обвинуваченої залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції, залишити без змін.

Заслухавши доповідача, обвинувачену ОСОБА_13 та її захисника адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора ОСОБА_6 яка висловилася проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченої підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 подана лише в частині призначеного обвинуваченій ОСОБА_13 покарання. Відтак, оскільки учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої не оспорюються, то згідно ч.1 ст.404 КПК України в цій частині вирок суду не перевіряється, адже ніким не ставиться під сумнів.

У відповідності до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Санкція ч. 1 ст. 361 КК України, за якою ОСОБА_13 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або пробаційний нагляд на строк до трьох років, або обмеження волі на той самий строк.

Санкція ч. 4 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_13 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання виключно у виді позбавленням волі на строк від 5 до 8 років.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався.

Відповідно до ч.1 ст.69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, в обґрунтування свого рішення при призначенні ОСОБА_13 покарання за ч. 1 ст. 361, ч. 4 ст. 185 КК України, суд першої інстанції послався на наявність низки обставин, що пом`якшують її покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відшкодування завданої шкоди, за відсутності обставин, що обтяжують покарання.

Також, враховано і характеризуючі дані особи обвинуваченої, зокрема, той факт, що остання є одруженою, не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, зареєстрована та фактично проживає разом з матір`ю, вперше притягується до кримінальної відповідальності, на обліку в лікарів психіатра, нарколога не перебуває, з урахуванням думки потерпілої, висновку органу пробації про середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, середній ризик небезпеки для суспільства, думку сторони захисту.

Проте, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 66 КК України не врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченій, а саме те, що ОСОБА_13 вчинила кримінальне правопорушення в стані вагітності.

Як вбачається із журналу судового засідання від 23.11.2023 судом першої інстанції було відмовлено у затвердженні угоди про визнання винуватості ОСОБА_13 , оскільки сторонами угоди було узгоджено покарання обвинуваченій у вигляді обмеження волі, яке не може бути застосованим до вагітних жінок, крім того, зі змісту вироку Корольовського районного суду м. Житомира від 26.11.2024 вбачається, що на запитання прокурора ОСОБА_13 пояснила, що на момент вчинення нею кримінального правопорушення вона була вагітною.

За результатами апеляційної перевірки матеріалів провадження, апеляційний суд вважає, що вище зазначені обставини, є доведеними та такими, що дійсно істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, тому не застосування судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченій норм ч. 1 ст. 69 КК України, є не вірним та необґрунтованим.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена ОСОБА_13 раніше не притягувалася до кримінального відповідальності, заміжня, не працює, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліку в лікарів нарколога, психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, враховуючи думку потерпілої, яка заперечувала, щодо призначення обвинуваченій покарання у виді штрафу, захисту про призначення покарання із застосуванням ст.69 КК України, висновок органу пробації про середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення, вину визнала, щиро розкаялася, відшкодувала заподіяну шкоду, вчинила кримінальне правопорушення будучи вагітною, що на переконання колегії суддів свідчить про можливість застосування до ОСОБА_13 положень ст. 69 КК України та призначення покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі у розмірі нижчому від найнижчої межі встановленої у санкції статті.

Щодо доводів сторони захисту про необхідність застосування до обвинуваченої положень ст. 99 КК України, суд апеляційної інстанції вказані доводи вважає необґрунтованими зважаючи на наступне.

Положення ст. 99 КК України застосовуються до осіб, які на момент вчинення кримінального правопорушення не досягли повноліття, проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_13 народилася ІНФОРМАЦІЯ_1 , а отже на момент вчинення кримінальних правопорушень 06.07.2023 та 07.07.2023, остання була повнолітньою особою, що виключає можливість застосувати щодо неї положення вищевказаної статті.

Крім того, доводи сторони захисту про можливість призначення обвинуваченій покарання у вигляді штрафу з урахуванням всіх обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченій, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_13 вчинила корисливий майновий злочин, не працює, одружена, на утриманні має двох малолітніх дітей, фактично проживає разом із матір`ю, живе за рахунок соціальних виплат від держави, враховуючи наведене, обставини вчинених діянь, колегія суддів вважає недоцільним призначення покарання у вигляді штрафу.

В частині застосування положень ст.75 КК України при призначенні покарання обвинуваченій вирок суду не оскаржується.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 185 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з огляду на вимоги ч. 1 ст. 408 КПК України тягне за собою зміну вироку в частині призначення покарання.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_8 та необхідність змінити вирок суду в частині призначеного покарання за ч. 4 ст. 185 КК України, застосувати положення ст. 69 КК України, призначивши покарання у виді позбавлення волі у розмірі нижчому від найнижчої межі встановленої у санкції статті.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_13 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 26 листопада 2024 року щодо ОСОБА_13 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_13 засудженою:

- за ч. 1 ст. 361 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 17000 грн;

- за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75,76 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо вона протягом 1 (одного) року іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

У решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді: