Справа № 405/635/25
провадження № 1-кс/405/319/25
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.02.2025 м. Кропивницький

слідчий суддя Ленінського районного суду м. Кіровограда ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , підозрюваного ОСОБА_3 , захисника адвоката ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому клопотання старшого слідчого відділу розслідування особливо тяжких злочинів слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області ОСОБА_5 , у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055 від 21.01.2025 року, за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

слідчий, за погодженням з прокурором звернувся з даним клопотанням до Ленінського районного суду м. Кіровограда в обґрунтування якого зазначив, що в провадженні слідчого управління Головного управління Національної поліції в Кіровоградській області перебуває кримінальне провадження № 0000055 від 21.01.2025 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, відповідно у якому слідчий подав до суду клопотання про надання дозволу на здійснення примусового відбирання біологічних зразків, посилаючись на обставини кримінального провадження просить дане клопотання задовольнити.

У судове засідання слідчий не з`явився, надав до суду заяву, згідно з якою просив розгляд даного клопотання здійснити без його участі.

Підозрюваний та захисник у судове засідання з`явилися, надали пояснення, відповідно до яких проти клопотання слідчого заперечували, в його задоволенні просили відмовити.

Заслухавши сторону захисту, дослідивши матеріали клопотання, слідчий суддя дійшов наступних висновків.

Встановлено, що 04 лютого 2025р. старший слідчий відділу розслідування тяжких злочинів СУ ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_5 звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу про здійснення примусового відібрання букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_3 зазначивши, 23.01.2025р. підозрюваний ОСОБА_3 відмовився добровільно надати зразки букального епітелію.

В обґрунтування зазначеного клопотання слідчий також зазначив, що згідно положень п. 2 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження військової служби для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації, є день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).

ОСОБА_3 , відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, ст.ст. 1 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, ст. 1, ч. 3, ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати і виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, додержуватись правил військової поведінки, поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, завжди пам`ятати, що за його поведінкою судять не лише про нього, а й про Збройні Сили в цілому; не допускати негідних вчинків і стримувати від них інших військовослужбовців.

Водночас, підполковник ОСОБА_3 , 28.05.1982, маючи умисел, направлений на придбання та зберігання бойових припасів та вибухових речовин, без передбаченого законом дозволу, реалізуючи його у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 07 год. 17 хв. 14.01.2025, та у невстановленому досудовим розслідуванням місці, діючи умисно, в порушення вимог п. п. 1, 2 Переліку видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об`єднань міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України, затвердженого Постановою Верховної Ради України № 2471-ХІІ від 17.06.1992 р. «Про право власності на окремі види майна», з подальшими змінами та доповненнями, згідно з якими зброя, боєприпаси, вибухові речовини й засоби вибуху віднесені до майна, яке не може перебувати у власності громадян, Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою КМУ № 576 від 17.10.1992 р., «Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України № 622 від 21.08.1998 р., незаконно придбав (отримав у володіння та розпорядження) шляхом віднайдення без передбаченого законом дозволу 10 предметів схожих на патрони, які являються боєприпасами 7,62-мм (7,62х39 мм) проміжними патронами, з трасуючими кулями, промислового виготовлення, які можуть використовуватись при стрільбі з автоматів системи Калашникова («АК-47», «АКМ», «АКМС») карабінів «СКС» та ін., 10 предметів схожих на патрони, які являються боєприпасами 7,62-мм (7,62х41,5 мм) спеціальними пістолетними патронами для безшумної стрільби зі спеціального самозарядного пістолета ПСС «Вул» та ножа розвідника стріляючого «НРС-2» та порохові заряди типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 366.9 грама, пороховим зарядом типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 379.1 грама, пороховим зарядом типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 355.0 грама, бездимним порохом, загальною масою 630.3 грам, які переніс до місця реєстрації та фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив зберігати без передбаченого законом дозволу до моменту вилучення працівниками поліції - до 14.01.2025.

Так, 14.01.2025, в період часу з 07 год. 17 хв. до 11 год. 37 хв., на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда (Справа № 405/187/25 провадження № 1-кс/405/86/25) від 13.01.2025, було проведено обшук домоволодіння, за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено:

- 10 (десять) предметів схожих на патрони, які являються боєприпасами 7,62-мм (7,62х39 мм) проміжними патронами, з трасуючими кулями, промислового виготовлення, які можуть використовуватись при стрільбі з автоматів системи Калашникова («АК-47», «АКМ», «АКМС») карабінів «СКС» та ін.;

- 10 (десять) предметів схожих на патрони, які являються боєприпасами 7,62-мм (7,62х41,5 мм) спеціальними пістолетними патронами для безшумної стрільби зі спеціального самозарядного пістолета ПСС «Вул» та ножа розвідника стріляючого «НРС-2»;

- пороховий заряд типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 366.9 грама;

- пороховий заряд типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 379.1 грама;

- пороховий заряд типу «БН-546» (на основі бездимного пороху), загальною масою 355.0 грама;

- бездимний порох, загальною масою 630.3 грам, який належить ОСОБА_3 .

У вчиненні кримінального правопорушення підозрюється ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Мала Виска, Маловисківського району, Кіровоградської області, українець, громадянин України, з повною вищою освітою, військовослужбовець військової частини НОМЕР_1 в АДРЕСА_2 , офіцер резерву взводу резерву офіцерського складу роти резерву, підполковник військової служби, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий.

Разом з тим, матеріали даного клопотання не містять жодного доказу про відмову підозрюваного в добровільному порядку надати зразки букального епітелію.

Відповідно до статті 245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160-166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Згідно до статті 160 КПК України сторони кримінального провадження мають право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження із клопотанням про тимчасовий доступ до речей і документів, за винятком зазначених у статті 161 цього Кодексу.

Положеннями частини першої статті 245 КПК України визначено, що у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.

В клопотанні слідчим не зазначено, що необхідність вилучення зразків у підозрюваного ОСОБА_3 є проведення судово-біологічної експертизи.

Як зазначено вище, відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Встановлено, що нормами діючого КПК України закріплено, що примусове відібрання зразків може здійснюватися лише в межах вже призначеного експертного дослідження, у підозрюваного, свідка, потерпілого, після відмови добровільно надати такі зразки.

Однак, до клопотання слідчим та/або прокурором на надано доказів на підтвердження призначення відповідної експертизи, предметом дослідження яких мають стати біологічні зразки підозрюваного ОСОБА_3 , а відтак процедура, яка має передувати зверненню слідчого з клопотанням до слідчого судді, слідчим не дотримана.

Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приписами частини першої статті ст.8 КПК України визначено, що кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до вимог ст.9 КПК України під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Згідно до вимог ч.2 ст.93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст.245 КПК України у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом. Порядок відібрання зразків з речей і документів встановлюється згідно з положеннями про тимчасовий доступ до речей і документів (статті 160 - 166 цього Кодексу).

Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160 - 166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.

Аналізуючи вимоги п.п.5,6 ч.2 ст.160 КПК України у взаємозв`язку з ч.5 ст.163 КПК України, захисник вважає, що відповідне клопотання сторони кримінального провадження може бути задоволено у разі, якщо така сторона обґрунтує та доведе суттєве значення біологічних зразків особи для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні, а також можливість використання як доказів відомостей, що можуть бути отримані за допомогою біологічних зразків, та неможливість іншими способами довести такі обставини.

Отже, метою процесуального інституту відібрання біологічних зразків у особи, яка залучена до сфери кримінального судочинства, є виключно потреби досудового розслідування, тобто доведення за допомогою таких даних істотних (важливих) обставин, що підлягають доказуванню в рамках кримінального провадження, а також неможливість іншими способами довести такі обставини.

На відміну від примусового відібрання біологічних зразків згідно положень КПК України (для потреб досудового розслідування), існує інший порядок збору, отримання, обробки та використання біологічних зразків особи, а саме для цілей формування Електронного реєстру геномної інформації.

Так, 09.07.2022 Верховною Радою України ухвалено Закон України «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» (далі-Закон №2391-IX). Указаний нормативний акт введено в дію 06.02.2023.

Під геномною інформацією людини розуміються відомості про генетичні ознаки людини, тобто фактично це генетичні дані (зразки ДНК). У розумінні законодавства про захист персональних даних, геномна інформація відноситься до персональних даних, тобто відомостей чи сукупності відомостей про особу, яка ідентифікована або може бути конкретно ідентифікована, які підлягають особливому порядку обробки та відповідним гарантіям захисту (ст.7 Закону України «Про захист персональних даних», ст.6 Конвенції Ради Європи №108 про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних та ст.9 Регламенту Європейського Парламенту і Ради (ЄС) 2016/679 від 27 квітня 2016 року про захист фізичних осіб у зв`язку з опрацюванням персональних даних і про вільний рух таких даних, та про скасування Директиви 95/46/ЄС (Загальний регламент про захист даних).

Відповідно до ст.3 Закону №2391-IX, державна реєстрація геномної інформації проводиться з дотриманням прав і свобод людини і громадянина та відповідно до таких основних принципів: верховенства права, у тому числі законності та юридичної визначеності; гуманізму; конфіденційності, у тому числі захищеності персональних даних.

Згідно ч.1 ст.4 Закону №2391-IX, державна реєстрація геномної інформації проводиться з метою: 1) ідентифікації осіб, які вчинили кримінальне правопорушення; 2) розшуку осіб, зниклих безвісти; 3)ідентифікації невпізнаних трупів людей, їх останків та частин тіла людини; 4) ідентифікації осіб, які не здатні через стан здоров`я, вік або інші обставини повідомити інформацію про себе.

За положеннями ст.5 Закону №2391-IX, обов`язковій державній реєстрації підлягає геномна інформація, серед іншого, щодо осіб, яким повідомлено про підозру у вчиненні умисних тяжких чи особливо тяжких злочинів проти основ національної безпеки України, життя, здоров`я, волі, честі, гідності, статевої свободи та статевої недоторканості особи, власності, громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, або стосовно яких обвинувальний акт у кримінальних провадженнях зазначеної категорії злочинів передано до суду.

За змістом ст.6 Закону № 2391-IX право на добровільну державну реєстрацію геномної інформації мають громадяни України, а також іноземці та особи без громадянства.

Добровільна державна реєстрація геномної інформації проводиться на підставі письмової заяви особи про відбір у неї біологічного матеріалу, проведення молекулярно-генетичної експертизи (дослідження)та внесення геномної інформації до Електронного реєстру, що вважається згодою цієї особи на обробку її персональних даних відповідно до Закону України "Про захист персональних даних".

Добровільна державна реєстрація геномної інформації неповнолітніх осіб проводиться на підставі письмової заяви їхніх законних представників. Отримання біологічного матеріалу в неповнолітніх осіб здійснюється у присутності їхніх законних представників. Добровільна державна реєстрація геномної інформації осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними або цивільна дієздатність яких обмежена судом, проводиться на підставі письмової заяви їхніх законних представників. Отримання біологічного матеріалу в осіб, визнаних у встановленому законом порядку недієздатними або цивільна дієздатність яких обмежена судом, здійснюється у присутності їхніх законних представників. Добровільна державна реєстрація геномної інформації проводиться на платній основі, крім реєстрації геномної інформації осіб, зазначених у частині шостій цієї статті. Державна реєстрація геномної інформації близьких родичів осіб, зниклих безвісти (біологічні батько, мати, у разі їх відсутності-діти, а вразі відсутності дітей - брати, сестри або інші біологічні родичі по материнській чи батьківській лінії), проводиться, якщо немає можливості отримати геномну інформацію, зазначену в пункті 6 частини першої статті 5 цього Закону, у разі їхньої добровільної згоди.

Добровільна державна реєстрація геномної інформації осіб ,зазначених участині шостій цієї статті, проводиться за рахунок коштів державного бюджету відповідно до цього Закону. Порядок проведення добровільної державної реєстрації геномної інформації людини і розмір плати за надання послуг з добровільної державної реєстрації геномної інформації людини визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно ч.1 ст.7 Закону №2391-IX відбір біологічного матеріалу для проведення державної реєстрації геномної інформації здійснюється в осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 5 цього Закону, - уповноваженими особами у порядку та на умовах, визначених законодавством, за рахунок коштів державного бюджету.

За нормою ч.4 ст.5 Закону №2391-IX Порядок проведення обов`язкової державної реєстрації геномної інформації людини затверджується Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2023 року № 978 затверджено порядок обов`язкової державної реєстрації геномної інформації людини.

З аналізу Закону України «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» та Постанови Кабінету Міністрів України від 29 серпня 2023 року № 978 «Деякі питання реалізації Закону України Про державну реєстрацію геномної інформації людини, слід дійти висновку, що надання зразків для проведення державної реєстрації геномної інформації здійснюється в обов`язковому порядку, однак за добровільною згодою особи.

Тобто Закон №2391-IX розмежовує добровільну і обов`язкову державну реєстрацію геномної інформації людини.

Проте вище переліченими нормативними актами не врегульоване питання, як діяти, коли особа відмовляється надати біологічні зразки для обов`язкової державної реєстрації геномної інформації людини.

Примусове відібрання біологічних зразків у особи для обов`язкової державної реєстрації геномної інформації, для цілей формування електронного реєстру геномної інформації людини, чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено. Процесуальний закон унормовує лише порядок примусового відібрання зразків для забезпечення доказування у відповідності до положень ст. ст.91,93 КПК України.

Відповідно до ст.19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Згідно ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: 1) верховенство права; 2) законність; 3) рівність перед законом і судом; 4) повага до людської гідності; 5) забезпечення права на свободу та особисту недоторканність; 6) недоторканність житла чи іншого володіння особи; 7) таємниця спілкування; 8) невтручання у приватне життя; 9)недоторканність права власності; 10)презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; 11) свобода від самовикриття та право не свідчити проти близьких родичів та членів сім`ї; 12) заборона двічі притягувати до кримінальної відповідальності за одне і те саме правопорушення; 13) забезпечення права на захист; 14) доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; 15)змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; 16) безпосередність дослідження показань, речей і документів; 17) забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності; 18) публічність; 19) диспозитивність; 20) гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами; 21) розумність строків; 22) мова, якою здійснюється кримінальне провадження.

Відповідно до рішення ЄСПЛ «Драган Петрович проти Сербії» від 14.04.2020, скарга № 75229/10, відсутність передбачуваності законодавства, яке встановлює процедуру відібрання зразків для ДНК-аналізу під час розслідування, порушує Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене слідчий суддя відзначає, оскільки чинним законодавством, зокрема, Законом України «Про державну реєстрацію геномної інформації людини» не передбачено порядку примусового отримання біологічних зразків з метою державної реєстрації геномної інформації людини в Україні, а відповідні положення КПК України застосовуються лише в частині збирання доказів та доказування, в рамках тимчасового доступу до біологічних зразків підозрюваного, потерпілого, свідка, інших учасників кримінального провадження, клопотання слідчого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 160-165, 241-245, 532 КПК України, -

ВСТАНОВИВ:

В задоволенні клопотання слідчого відмовити.

Ухвала не оскаржується.

Слідчий суддя ОСОБА_7