ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/9902/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/422/25 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.186 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 січня 2025 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 23 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 вересня 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Лозова Харківської області, громадянина України, із середньою технічною освітою, маючого малолітнього сина ОСОБА_10 2017 року народження, до затримання працюючого волонтером благодійного фонду, не одруженого, зареєстрованого та до затримання фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі,-

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 09 травня 2024 року до набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислюється з моменту фактичного затримання з 09 травня 2024 року.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у виді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Як встановив суд, 08 травня 2024 року ОСОБА_7 , будучи достеменно обізнаним про введення в Україні правового режиму воєнного стану, приблизно о 19 годині 30 хвилин, перебуваючи поблизу будинку № 47 по вулиці Тобольській в місті Харкові, де, в ході розмови з неповнолітнім ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, в умовах воєнного стану, розуміючи, що його дії мають відкритий характер, відвівши останнього в сторону, підійшовши зі спини, схопив за надітий на шию потерпілого ланцюжок із золота з золотим хрестиком, вартістю 16460 грн. 27 коп., та шляхом ривка зірвав його з шиї ОСОБА_11 , чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, в результаті яких виникли незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше 6-ти днів. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, обернувши викрадене на свою користь та розпорядившись ним на власний розсуд, заподіявши потерпілому майнову шкоду на вказану вище суму.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення злочин, передбачений ч. 4 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ст.69КК України та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину, особі обвинуваченого, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.

Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі.

В обґрунтування доводів зазначає, що ОСОБА_7 викрадене майно не повертав, оскільки воно було вилучено та в подальшому повернуто потерпілому. Крім того, визнання вини та щире каяття у вчиненні ОСОБА_7 злочину є формальним, оскільки ні в ході досудового розслідування, ні в ході судового розгляду обвинуваченим не було спрямовано дій на відшкодування збитків потерпілому. Звертає увагу на те, що відповідно до Закону України №3687-ІХ від 08.05.2024 призначення покарання в межах санкції ч.4 ст.186 КК України, не позбавляє можливості та не є перешкодою для застосування умовно-дострокового звільнення для проходження військової служби. Вважає, що суд у вироку належним чином не мотивував застосування положень ст.69 КК України, не зазначив які саме ознаки вказують на зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, що потягло за собою призначення м`якого покарання, що не відповідає особі обвинуваченого, оскільки ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до відповідальності, судимий вироком Ленінського районного суду м.Харкова від 23.04.2021 року до 3 років позбавлення волі, та через півроку після відбуття покарання знов вчинив тяжкий корисливий злочин відносно неповнолітньої особи, що свідчить про те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків.

Не погоджуючись із апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні, обвинувачений ОСОБА_7 подав заперечення, в яких просить залишити апеляційну скаргу прокурора без руху та надати йому можливість вступити до лав ЗСУ.

Заслухавши доповідь головуючого судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, а також думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які просили вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції сторонами не заперечувались і відносно яких, відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України, докази не досліджувались, а тому колегія суддів, на підставі ч.2 ст. 394 КПК України та ч.1 ст.404 КПК України, їх не перевіряє.

Дії ОСОБА_7 за ч.4 ст.187 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно, в умовах воєнного стану, кваліфіковані правильно, що також не оскаржується учасниками кримінального провадження, та, відповідно до вимог ст.ст.394, 404 КПК України, судом апеляційної інстанції не перевіряється.

Згідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи прокурора про безпідставне застосування судом першої інстанції відносно ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України є обґрунтованими, з наступних підстав.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Отже, для застосування положень ст. 69 КК України, необхідно встановити декілька обставин, що пом`якшують покарання та обов`язково істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення при цьому підлягає врахуванню і особа обвинуваченого. В іншому випадку застосування таких положень неможливе.

Правова конструкція ч.1 ст. 69 КК України законодавцем побудована таким чином, щоб суди в ході реалізації своїх дискреційних повноважень під час призначення винній особі покарання в кожному конкретному випадку вмотивовано аргументували істотність зниження ступеня тяжкості вчиненого діяння. Тобто встановлення лише факту наявності не менше двох пом`якшуючих покарання обставин не може автоматично тягнути застосування положень ст. 69 КК України.

Таким чином, для застосування судом положень ст.69 КК України повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості кримінального правопорушення повинен оцінюватися судом з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження. Проте у будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях, зокрема, у постанові від 01 серпня 2023 року Другої судової палати ККС у складі ВС (справа №621/2376/22).

Так, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке, відповідно до ст.12 КК України, є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, з середньою спеціальною освітою, до затримання працював волонтером благодійного фонду, має сина ОСОБА_10 , 2017 року народження, судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.

Обставинами, які, згідно зі ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення викраденого майна потерпілому, відсутність у потерпілого матеріальних та моральних вимог, позитивна характеристика з місця попереднього ув`язнення, бажання бути залученим до лав Збройних Сил України та захищати Батьківщину.

Обставин, які відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.

У зв`язку з чим, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України.

Разом з цим, посилання суду на вказані обставини, як такі, що дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Зокрема, судом першої інстанції не приділено належної уваги тому, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, яке є тяжким злочином та за яке передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років. Крім того, це кримінальне правопорушення було вчинено щодо малолітньої особи та в умовах воєнного стану, повернення викраденого майна потерпілому відбулося саме завдяки діяльності поліції, а не волевиявленню обвинуваченого, що істотно підвищує суспільну небезпечність вчиненого.

Поряд із цим, суд першої інстанції не взяв до уваги те, що законодавець свідомо посилив кримінальну відповідальність за вчинення злочинів, вчинених під час дії воєнного чи надзвичайного стану, оскільки ціллю було втримання можливого росту злочинності під час війни.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності та знає, що за вчинення злочину неодмінно настає кримінальна відповідальність. Більш того, обвинувачений останній раз судимий вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 23 квітня 2021 року за ч.1 ст.187 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнившись із місць позбавлення волі 01 грудня 2023 року, ОСОБА_7 належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та знову вчинив тяжкий злочин проти власності щодо малолітньої особи, повторно, в умовах воєнного стану.

Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений має малолітнього сина, ОСОБА_10 , 2017 року народження, а також щодо працевлаштування обвинуваченого у благодійному фонді.

Тобто, системний характер вчинення обвинуваченим умисних злочинів проти власності, та відомості про особу обвинуваченого, характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів вважає, що відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів, щире каяття обвинуваченого та повне визнання своєї провини у скоєному, відсутність претензій з боку потерпілого та бажання бути залученим до захисту своєї держави, з огляду на всі викладені вище обставини, які враховуються при обранні заходу примусу в їх сукупності, не є тими обставинами, які суттєво впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_7 діяння, натомість свідчать про доцільність призначення йому покарання в мінімальному розмірі.

Згідно зі ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 413 цього Кодексу, застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку висновку, що виходячи з конкретних обставин даного кримінального провадження, суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, положення ст.69 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дослідженням відомостей про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше судимий, не одружений, утриманців не має, не працюючий, а також на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, позитивно характеризується в ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, згідно ст.67 КК України, судом апеляційної інстанції не встановлено.

При призначенні покарання ОСОБА_7 , необхідного і достатнього для його виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, колегія суддів, керуючись вимогами ст.65 КК України, враховує ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке вчинено в умовах воєнного стану щодо малолітньої особи та становить велику суспільну небезпеку, вищенаведені відомості про особу обвинуваченого, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також відсутність претензій з боку потерпілого, вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.4 ст.186 КК України.

Саме таке покарання, на думку колегії, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України, та принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Крім того, із урахуванням тієї обставини, що прокурор в своїх апеляційних вимогах просить повністю скасувати оскаржуваний вирок та визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, але при цьому в своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, не наводить відповідних доводів та підстав, подана апеляційна скарга задовольняється частково.

За таких обставин, у відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання підлягає скасуванню, з ухваленням судом апеляційної інстанції в цій частині нового вироку.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.

Колегія суддів також зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 не позбавлений можливості звернутися до суду першої інстанції із відповідним клопотанням про застосування умовно-дострокового звільнення для проходження військової служби в порядку ст.81-1 КК України.

Поряд з цим, належить врахувати, що, відповідно до вимог ч.15 ст. 615 КПК України, в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку, суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення, з 09 травня 2024 року по 08 січня 2025 року включно, із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

В решті вирок Дзержинського районного суду м.Харкова від 23 вересня 2024 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: