Номер провадження: 11-кп/813/2056/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000394 від 13.03.2024 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м.Лисичанськ, Луганської області, громадянка України, має середню освіту, перебуває у цивільному шлюбі, офіційно не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України, -

установив

Зміст оскарженого судового рішення.

Вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року затверджено угоду про визнання винуватості від 18 червня 2024 року, укладену між прокурором Суворовської окружної прокуратури м. Одеси Одеської області ОСОБА_9 та обвинуваченою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

ОСОБА_8 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України та їй призначено покарання:

-за ч.1 ст.303 КК України у вигляді 3-х (трьох) років позбавлення волі;

-за ч. 2 ст.303 КК України у вигляді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворих покарань більш суровим, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4-х (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнена від відбування покарання у виді 4-х років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України на ОСОБА_8 покладені наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти даний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили особисте зобов`язання.

Також зазначеним вироком вирішено долю речових доказів.

Оскарженим вироком встановлено, що ОСОБА_8 , ігноруючи вимоги суспільної моралі, відповідно до яких задоволення статевих потреб повинне здійснюватися без прояву розпусти, безладних статевих контактів і проституції, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, не маючи бажання займатися законною трудовою діяльністю, бажаючи мати дохід і стабільне джерело доходу від незаконної діяльності, пов`язаної із сексуальною експлуатацією інших жінок, вчинила дії по забезпеченню заняття проституцією ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , з якими домовилися про вчинення щодо них сутенерства, а саме вчинення дій по забезпеченню зайняттям проституцією, що полягали у підшукуванні клієнтів останнім для надання їм послуг сексуального характеру.

Так, 03.04.2024 року після обідню добу (більш точний час не встановлено), ОСОБА_12 , зі свого мобільного телефону знайшов розміщене ОСОБА_8 у месенджері «Теlеgгаm» під іменем « ОСОБА_13 » оголошення щодо надання сексуальних послуг, на яке в переписці відповіла ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_12 може отримати сексуальні послуги за грошові кошти з розрахунку у розмірі 600 доларів США, що станом на 03.04.2024 згідно офіційного курсу Національного банку України становило 23 520 (двадцять три тисячі п`ятсот двадцять) гривень за годину з врахування додаткових послуг, при цьому надіславши останньому фотографії ОСОБА_10 на яку ОСОБА_12 погодився.

Після чого, ОСОБА_8 в переписці з`ясувала у ОСОБА_12 час та місце до якого повинна була прибути для надання сексуальних послуг ОСОБА_10 , а саме до ЖК «Одеській традиції» за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Воробйова та передала зазначену інформацію останньому.

Цього ж дня, о 21:30, ОСОБА_12 прибув за вище вказаною адресою, де зустрівся із ОСОБА_10 , якій останній передав грошові кошти в сумі 23 520 гривень, як оплату за отримання інтимних послуг. Далі ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 пройшов до орендованої квартири за вищевказаною адресою, де останньою було надано йому сексуальні послуги у вигляді класичного сексу протягом однієї години. Після чого, ОСОБА_12 разом з ОСОБА_10 , яка надавала йому послуги інтимного характеру, вийшли з квартири на вулицю, де ОСОБА_10 пішла у невідомому напрямку. Таким чином, ОСОБА_8 здійснила посередницькі дії у сприянні добровільним сексуальним стосункам незнайомих осіб між собою.

Після цього, ОСОБА_14 згідно визначеного ОСОБА_8 розподілу грошових коштів між нею та ОСОБА_14 остання перерахувала на картковий банківський рахунок № НОМЕР_1 відкритий в АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_8 частину грошових коштів отриманих від ОСОБА_12 в сумі 7839 гривень.

Крім того, 07.04.2024 року в обідню добу (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_15 , зі свого мобільного телефону знайшов розміщене ОСОБА_8 у месенджері «Теlеgгаm» під іменем « ОСОБА_13 » оголошення щодо надання сексуальних послуг, на яке в переписці відповіла ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_15 може отримати сексуальні послуги за грошові кошти з розрахунку у розмірі 400 доларів США, що станом на 07.04.2024 року згідно офіційного курсу Національного банку України становило 15 600 (п`ятнадцять тисяч шістсот) гривень за годину з врахування додаткових послуг, за умови здійснення передоплати у розмірі 5000 тисяч гривень на банківську карту АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_1 відкриту на ім`я ОСОБА_8 , при цьому надіславши останньому фотографії ОСОБА_10 на яку ОСОБА_15 погодився.

Після чого, ОСОБА_8 в переписці з`ясувала у ОСОБА_15 час та місце до якого повинна була прибути для надання сексуальних послуг ОСОБА_10 , а саме до готелю « Gaudi stilysh hotel», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та передала зазначену інформацію останній.

У подальшому, 08.04.2024 року о 16:27, ОСОБА_15 перерахував на банківську картку № НОМЕР_1 відкриту в АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_8 частину грошових коштів у сумі 5000 гривень за надання сексуальних послуг та після чого прибув за вище вказаною адресою, де зустрівся з ОСОБА_10 якій останній передав грошові кошти в сумі 10 600 гривень, як оплату за отримання інтимних послуг. Далі, ОСОБА_15 разом зі ОСОБА_10 пройшов до одного з номерів готелю, де нею було надано йому сексуальні послуги у вигляді класичного сексу протягом однієї години. Після чого, ОСОБА_15 разом з ОСОБА_10 , яка надавала йому послуги інтимного характеру, вийшли з готелю на вулицю, де ОСОБА_10 пішла у невідомому напрямку.

Крім того, 16.04.2024 року в дообідню добу (більш точний час не встановлено), ОСОБА_15 , зі свого мобільного телефону знайшов розміщене ОСОБА_8 у месенджері «Те1еgгаm» оголошення щодо надання сексуальних послуг, на яке в переписці відповіла ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_15 може отримати сексуальні послуги за грошові кошти з розрахунку у розмірі 400 доларів США за годину з врахування додаткових послуг, за умови здійснення передоплати у розмірі 5000 тисяч гривень на банківську карту АТ «Універсал Банк» № НОМЕР_1 відкриту на ім`я ОСОБА_8 , при цьому надіславши останньому фотографії ОСОБА_11 на яку ОСОБА_15 погодився. Після чого, ОСОБА_8 в переписці з`ясувала у ОСОБА_15 час та місце до якого повинна була прибути для надання сексуальних послуг ОСОБА_11 , а саме 19.04.2024 року до готелю «Gaudi stilysh hotel», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та передала зазначену інформацію останній.

У подальшому, 19.04.2024 року о 15:27, ОСОБА_15 перерахував на банківську картку № НОМЕР_1 відкриту в АТ «Універсал Банк» на ім`я ОСОБА_8 частину грошових коштів у сумі 5000 гривень за надання сексуальних послуг та після чого о 15:30 прибув за вище вказаною адресою, де зустрівся з ОСОБА_11 , якій останній передав грошові кошти в сумі 10 700 гривень, як оплату за отримання інтимних послуг. Далі, ОСОБА_15 разом зі ОСОБА_11 пройшов до одного з номерів готелю, де нею було надано йому сексуальні послуги у вигляді класичного сексу протягом однієї години. Після чого, ОСОБА_15 разом з ОСОБА_11 , яка надавала йому послуги інтимного характеру, вийшли з готелю на вулицю, де ОСОБА_11 пішла у невідомому напрямку.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок змінити.

Абзац сьомий викласти в наступній редакції: «Скасувати арешт з речових доказів по провадженню, а саме: -З майна яке було вилучено 19.04.2024 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: - мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 , який повернути ОСОБА_8 за належністю.»

В іншій частині вирок просив залишити без змін.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що для вчинення злочину ОСОБА_8 вказаний телефон не використовувала.

Натомість засобом вчинення кримінального правопорушення був телефон марки «IPHONE 6 S» і навіть прокурор під час розгляду справи у суді першої інстанції вказану обставину не заперечував та просив конфіскувати саме його.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений захисник ОСОБА_7 та прокурор ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі та просили її задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про дату та час апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилась, із заявами та клопотаннями на адресу апеляційного суду не зверталась.

Відповідно до ч.4 ст.401 КК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Положеннями ч.4 ст.405 КК України встановлено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Приймаючи до уваги той факт, що в даному випадку участь сторін кримінального провадження є необов`язковою, а обвинувачений ОСОБА_16 не виявив бажання приймати участь під час апеляційного розгляду, при цьому його захисник не заперечував проти розгляду апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, апеляційний суд, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_8 злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини обвинуваченої, правильність кваліфікації її дій та призначене обвинуваченій ОСОБА_8 покарання, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги захисника про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при вирішення судом долі речового доказу - мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5

Так, відповідно до ч.1,3 ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, а також майна вилученого з цивільного обороту, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які зокрема передбачено основне покарання у виді позбавлення волі, а згідно з п. 1 ч. 2 цієї ж статті спеціальна конфіскація застосовується на підставі обвинувального вироку суду.

Положеннями ст.96-2 КК України встановлені випадки застосування спеціальної конфіскації.

Згідно з п.3) ч.1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо майно, зокрема, було предметом кримінального правопорушення та/або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 9 ст. 100 КПК України питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

Згідно з п. 3-5 ч. 9 ст. 100 КПК України: майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується; майно, яке не має ніякої цінності і не може бути використане, знищується, а у разі необхідності - передається до криміналістичних колекцій експертних установ або заінтересованим особам на їх прохання; гроші, цінності та інше майно, що були предметом кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, конфіскуються, крім тих, які повертаються власнику (законному володільцю), а якщо його не встановлено - переходять у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку.

Апеляційний суд зазначає, що, відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин, відсутні відомості про те, що ОСОБА_8 використовувала мобільний телефон марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 для вчинення злочину.

Відповідно до резолютивної частини оскарженого вироку, суд першої інстанції, вирішуючи долю речового доказу - мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 вказав, що він підлягає конфіскації в дохід Держави.

Разом з тим, в мотивувальній частині вироку, суд першої інстанції жодним чином необґрунтував своє рішення в цій частині, та лише зазначив, що доля речових доказів вирішується відповідно до ст.100 КПК України.

Тоді як матеріали кримінального провадження взагалі не містять відомостей щодо того, який саме мобільний телефон використовувався ОСОБА_8 для вчинення злочину.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в порушення вимог ст. 96-1, 96-2 КК України, п.3-5) ч.9 ст.100 КПК України, неправильно вирішив долю речового доказу мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 .

За таких обставин апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок в частині долі речового доказу - мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 , який підлягає поверненню законному володільцю ОСОБА_8 .

Згідно п.2 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до положень п.3 ч.1 ст.409 та ч.1 ст.412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема таке порушення вимог цього Кодексу, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 та вважає за необхідне задовольнити його апеляційну скаргу та внести зміни в резолютивну частину вироку щодо долі мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 .

Зазначена зміна вироку суду першої інстанції жодним чином не погіршує правового становища обвинуваченої ОСОБА_8 .

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 25.06.2024 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.303, ч.2 ст.303 КК України, - змінити в частині вирішення питання про речові докази.

Абзац сьомий викласти в наступній редакції: «скасувати арешт з речових доказів по провадженню, а саме: - з майна яке було вилучено 19.04.2024 року в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: - мобільного телефону марки «IPHONE 15 PRO MAX» IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 в корпусі білого кольору з сім-карткою № НОМЕР_4 та Е-сім картка № НОМЕР_5 , який повернути ОСОБА_8 за належністю».

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 в