В И Р О К

Іменем України

28 січня 2025 року м. Житомир

Житомирський районний суд Житомирської області в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

прокурорки ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

розглянувши у судовому засіданні у залі суду кримінальне провадження №0000190 по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою освітою, розлученого, на утриманні неповнолітніх дітей немає, працюючого головою Громадської організації «Садівничих товариств Тетерівський масив», раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Формулювання обвинувачення, висунуте ОСОБА_4 та визнане судом доведеним

Відповідно до рішення загальних зборів Громадської організації «Садівничих товариств Тетерівський масив» (далі - Громадська організація, або товариство) від 30.05.2015 ОСОБА_4 обрано головою даної Громадської організації.

Відповідно до п.п. 1.1, 2.1 Статуту Громадської організації (далі - Статут), Громадська організація «Садівничих товариств Тетерівський масив» є неприбутковою громадською організацією, метою діяльності якої є задоволення та захист законних соціальних, економічних, вікових та інших спільних інтересів членів Громадської організації.

Пунктом 2.3 Статуту визначено, що Громадська організація в установленому законом порядку має право отримувати вступні членські внески в розмірі встановленому рішенням загальних зборів товариства, що одноразово вносяться фізичними особами, які займаються поточною діяльністю Громадської організації.

Згідно з п. 4.18 Статуту голова Громадської організації здійснює керівництво поточної діяльності товариства відповідно до законодавства, Статуту, рішень керівників органів Управління, який призначається загальними зборами на три роки.

Відповідно до п. 4.20 голова Громадської організації має право, в тому числі офіційно представляти товариство, укладати від імені Громадської організації договори та інші правочини, затверджувати штатний розклад, приймати рішення щодо поточних питань діяльності товариства та здійснювати адміністративні функції, спрямовані на реалізацію статутних завдань Громадської організації.

Таким чином, ОСОБА_4 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, на той час був службовою особою юридичної особи приватного права.

Також встановлено, що 18 червня 2019 року ОСОБА_6 , з метою з`ясування можливості отримання земельної ділянки на території Тетерівського масиву, зателефонував до ОСОБА_4 , як до голови вказаної Громадської організації та домовився з ним про особисту зустріч.

Двадцять п`ятого червня 2019 року близько 10 години ОСОБА_4 , виконуючи обов`язки голови Громадської організації «Садівничих товариств Тетерівський масив» та будучи службовою особою юридичної особи приватного права, в адміністративному приміщенні цієї громадської організації в с. Буки по вул. Кооперативній, 95, Житомирського району під час розмови з ОСОБА_6 , який виявив бажання отримати земельну ділянку, вирішив одержати від останнього неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_6 дій, спрямованих на отримання ним у постійне користування земельної ділянки, що перебуває у розпорядженні згаданого товариства.

З цією метою ОСОБА_4 , цього ж дня о 10 годині 25 хвилин під час огляду з ОСОБА_6 земельної ділянки поблизу вул. Східної у с. Буки повідомив останнього, що для отримання у постійне користування цієї земельної ділянки він має вступити до Громадської організації, сплатити членський внесок у сумі 1000 грн та надати йому особисто 1600 доларів США, а у разі відмови, тобто не надання йому цих коштів, він не вчинить відповідних дій, як голова товариства, внаслідок чого ОСОБА_6 не отримає згадану земельну ділянку.

Своєю чергою ОСОБА_6 , розуміючи протиправність вимоги ОСОБА_4 , з метою викриття його злочинної діяльності, погодився надати вказану суму неправомірної вигоди.

Надалі, 26 червня 2019 року близько 11 години ОСОБА_6 на вимогу ОСОБА_4 прибув до адміністративного приміщення Громадської організації за вищевказаною адресою, де обвинувачений надав йому зразки заяв для вступу до Громадської організації, виписав на його ім`я членську книжку садовода з зазначенням права користування земельною ділянкою № НОМЕР_1 , площею 1350 м. кв., яка розташована на території садового товариства «Дубок», що входить до складу очолюваної обвинуваченим Громадської організації, а також отримав від ОСОБА_6 членський внесок у сумі 1000 грн та надав йому квитанцію про його сплату. Після цього, обвинувачений залишився із вказаною книжкою садовода в адміністративному приміщенні, а ОСОБА_6 поїхав до міста за обумовленими вище доларами США.

Цього ж дня, о 15 годині 47 хвилин ОСОБА_6 повернувся до вказаного адмінприміщення, де його чекав ОСОБА_4 , який умисно, з корисливих мотивів, використовуючи повноваження голови Громадської організації, отримав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у вигляді 1600 доларів США, що на той час, відповідно до офіційного курсу НБУ становило 41904 грн, за вчинення в інтересах останнього дій щодо отримання ним у постійне користування земельної ділянки, яка перебуває у розпорядженні Громадської організації «Садівничих товариств Тетерівський масив».

Отже, ОСОБА_4 вчинив дії, передбачені ч. 3 ст. 368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, з використанням наданих їй повноважень.

Пояснення учасників кримінального провадження

Обвинувачений ОСОБА_4 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та пояснив, що починаючи з осені 2018 року йому декілька разів телефонував ОСОБА_6 з приводу отримання в масиві земельної ділянки. Через деякий час він зустрівся з ним в м. Житомирі. Під час розмови пояснив ОСОБА_6 , що вільних ділянок в масиві наразі немає і запропонував приїхати в садове товариство та вибрати собі ділянку зі списку тих земельних ділянок, які садовод бажає продати чи передати в користування інший особі. Питання щодо ціни земельної ділянки вони не обговорювали. Перед останньою зустріччю вони виїхали на місце розташування земельної ділянки, яку він підібрав зі згаданого списку та яка сподобалась ОСОБА_6 . Він пообіцяв зв`язатись з власником цієї земельної ділянки, щоб дізнатись про її вартість. Зателефонувавши власнику цієї земельної ділянки, ОСОБА_7 , він дізнався, що вона продає її за 1500 доларів США. Під час другої зустрічі він повідомив ОСОБА_6 , що за земельну ділянку йому необхідно заплатити 1500 доларів США та ще 100 доларів на канцтовари для товариства. Через деякий час ОСОБА_6 телефоном повідомив, що готовий купити цю земельну ділянку. Так, коли саме він не пам`ятає, ОСОБА_6 приїхав до нього в товариство, щоб оформити згадану ділянку. Через те, що у ОСОБА_6 не було при собі усієї суми вказаних грошей, то останній, з метою переоформлення цієї земельної ділянки на себе, поїхав за грошима до Житомира. В цей же день в кінці робочого часу ОСОБА_6 зайшов до нього в кабінет і поклав на стіл гроші. Але оскільки це був кінець робочого дня, то він повідомив ОСОБА_6 , що йому потрібно зв`язатись з ОСОБА_8 , яка має написати заяву про передачу йому земельної ділянки в обмін на 1500 доларів США. Однак ОСОБА_6 вимагав оформлення земельної ділянки в цей же день, бо мусить їхати за кордон на заробітки. Він пішов йому на зустріч, а також врахував прохання ОСОБА_7 , якій потрібні були ці кошти на лікування, тому оформив на ім`я ОСОБА_6 проєкт членської книжки, але не передав, бо в ній був відсутній номер протоколу рішення загальних зборів, після чого його затримали працівники правоохоронних органів.

На запитання прокурорки обвинувачений спочатку повідомив, що до грошей ОСОБА_6 він не торкався, але згодом пояснив, що рукою пересунув їх. При цьому підтвердив, що брав у руки купюри, для перевірки їх справжності.

Окрім того, обвинувачений пояснив, що номера телефону ОСОБА_7 в нього не було, а він приїздив до неї додому, щоб узгодити питання щодо вартості земельної ділянки. Будь-яких контактних даних про Омелію, а також відомості про місце її перебування у нього відсутні. Повідомив ОСОБА_6 , що ця ділянка коштує 1600 доларів США під час її огляду, бо вже знав ціну, яка була зазначена у зошиті осіб, що бажали продати свої земельні ділянки.

Також обвинувачений пояснив, що в грудні 2015 року на засіданні правління було задоволено його заяву про відставку з посади голови Громадської організації за саном здоров`я. Згідно до Статуту, рішення про зняття з посади голови має прийматись загальними зборами товариства. Для реєстрації ОСОБА_9 виконуючим обов`язки голови Громадської організації, правління ГО повинно було внести відповідні зміни до Державного реєстру юридичних осіб. Чому правління ГО цього не зробило йому не відомо. Членську книжку на ім`я ОСОБА_6 він підписав як голова правління Громадської організації. При зустрічі з ОСОБА_6 також представився йому головою товариства.

Свідок ОСОБА_6 пояснив, що у сусіда, який має дачу у Тетерівському масиві, взяв номер телефону голови цього масиву ОСОБА_4 . Достеменно всі події того періоду не пам`ятає через сплив часу, але пам`ятає, що влітку 2019 року зателефонував ОСОБА_4 з приводу отримання земельної ділянки й домовився про зустріч. Через деякий час зустрілись в кав`ярні у м. Житомирі в районі Сінного ринку, де обговорили з ОСОБА_4 можливість отримання ділянки. Через три дні він приїхав на масив, де біля контори його чекав ОСОБА_4 . На автомобілі обвинуваченого вони поїхали подивитись на земельну ділянку, після чого в конторі він написав заяву про вступ до кооперативу і заплатив 1000 грн членського внеску. ОСОБА_4 виписав йому членську книжку, але повідомив, що віддасть її після того, як він доплатить 1200 доларів США і про те, що в майбутньому цю земельну ділянку він зможе приватизувати. Також ОСОБА_4 пояснив, що в кінці місяця Правління прийме рішення про його вступ у члени кооперативу. Він зрозумів, що 1200 доларів США це хабар, бо ця ділянка не була у чиїйсь власності, а тому відразу після зустрічі звернувся до правоохоронних органів. У день передачі коштів, слідчий вручив йому спеціально помічені 1200 доларів США, на тіло прикріпили мікрофон і таким чином фіксувався момент передачі грошей. Після передачі коштів у кабінеті ОСОБА_4 , останній їх перерахував і помітив, що деякі купюри підроблені. Також свідок пояснив, що не пам`ятає дату коли надав пояснення працівникам поліції та точний розмір хабаря. Підтвердив свої пояснення, які надав на досудовому слідстві, бо тоді краще пам`ятав події.

Свідок ОСОБА_9 пояснив, що не був присутній при отриманні ОСОБА_4 коштів за передачу земельної ділянки. Його викликали в контору коли вже ОСОБА_4 затримали працівники правоохоронних органів.

Підтвердив той факт, що ОСОБА_4 був головою правління товариства, а він його заступником. Посаду голови цієї організації він на період інкримінованих подій не обіймав. З кінця грудня 2015 року він виконував обов`язки голови правління ГО, бо через хворобу ОСОБА_4 не міг їх виконувати. У 2018 році повноваження ОСОБА_4 , як голови правління ГО на загальних зборах були продовжені, а він залишався його заступником. Щодо подій інкримінованих обвинуваченому, то пам`ятає, що це було в середу, до нього зателефонував ОСОБА_4 та наказав приїхати в контору, бо є особа, яка хоче придбати земельну ділянку в масиві й просить видати йому якийсь документ, який би гарантував йому право на задовільне вирішення цього питання. У зв`язку з цим ОСОБА_4 , як голова ГО виписав цій особі членську книжку, але на руки не передав, бо в ній був відсутній номер протоколу правління товариства про передачу земельної ділянки. Ствердив, що членську книжку цій особі оформлював та підписував безпосередньо ОСОБА_4 , оскільки обіймав на той час посаду голови Громадської організації. Згодом цю членську книжку вилучили слідчі. Також ОСОБА_4 викликав бухгалтера товариства, ОСОБА_10 , яка приймала від цієї особи членський внесок. Після згаданих подій на засіданні правління ГО було відмовило цій особі у вступі до їх організації.

Окрім того, свідок пояснив, що згідно зі Статутом вільні земельні ділянки передаються особі у користування безплатно як члену Громадської організації. Якщо протягом трьох років особа не обробляє її та не оплачує, то вона передається іншій особі. Для того, щоб отримати земельну ділянку особа пише заяву про вступ в члени Громадської організації і про виділення йому неприватизованої ділянки, після чого на засіданні правління більшістю приймається відповідне рішення про задоволення заяви чи у її відмові. Також особа сплачує визначений Статутом вступний внесок, розмір якого визнається у протоколі Загальних зборів. Голова організації обирається на 2 роки 6 місяців. Впевнений, що каденція ОСОБА_4 , як голови ГО закінчилась у 2022 році, тому він подав відповідну заяву про звільнення, але вона досі не розглянута, бо немає легітимних загальних зборів ГО.

Свідок сторони захисту ОСОБА_11 пояснив, що свідком інкримінованого ОСОБА_4 злочину не був. Водночас зазначив, що є членом правління Громадської організації «Садівничих товариств Тетерівський масив». У 2017 чи 2018 році у зв`язку з тим, що ОСОБА_4 за станом здоров`я не міг виконувати свої обов`язки голови організації, то на правлінні виконання обов`язків голови було покладено на ОСОБА_9 . Потім ОСОБА_4 приступив до своїх обов`язків, але через деякий час знову захворів і ОСОБА_9 продовжував виконувати обов`язки голови організації. Рішення про поновлення ОСОБА_4 на посаду голови на правлінні не приймалось. У цей період ОСОБА_4 участі у засіданні правління не приймав та будь-які рішення як голова товариства не підписував. Пояснив, що для отримання земельної ділянки особі потрібно написати про це заяву, яка розглядається на правлінні. Правління доручає земельній комісії здійснити заміри ділянки, яку особа бажає отримати, скласти акт її огляду, після чого на засіданні правління вирішується питання чи можливо надати цю земельну ділянку особі. В червні 2019 року на засіданні правління заява ОСОБА_6 про виділення йому земельної ділянки не розглядалась. Голова чи член правління не міг одноосібно вирішити питання про передачу земельної ділянки особі. Якщо земельна ділянка приватизована, то власник може її продати, а якщо ні, то правління вирішує кому її передати у користування. Голова правління без власника земельної ділянки немає права її продавати, він повинен організувати їх зустріч. В конторі є список осіб, які бажають продати свої ділянки, там вказана ціна та контакті дані користувача. Також свідок пояснив, що Громадська організація «Садівничих товариств Тетерівський масив» складається з кооперативів до яких входять по 300-400 дворів. Вся земля масиву належить на праві власності цій Громадській організації.

Свідок сторони захисту ОСОБА_12 пояснив, що з вересня 2016 року працював у Громадській організації «Садівничих товариств Тетерівський масив» на посаді головного енергетика та був членом правління. Виконуючим обов`язки голови вказаної організації тоді був ОСОБА_9 , він виконував адміністративно-господарські функції та підписував всі документи до травня 2019 року, бо ОСОБА_4 за станом здоров`я не міг виконувати згадані обов`язки. Зборами правління прийняте рішення про те, що виконувати обов`язки голови буде ОСОБА_9 , надалі загальними зборами продовжувався цей строк. Щодо отримання ділянок, то свідок пояснив, що є список осіб, які бажають продати свої земельні ділянки чи відмовляються від них. Особа, яка має намір отримати ділянку, пише заяву та їй підбирають ділянку зі списку. Садовод, який продавав свою ділянку писав заяву про вихід з організації, а особа, яка купувала писала заяву про вступ. Договір купівлі-продажу приватизованих ділянок вони оформляли нотаріально. Особисто свідком вчинення ОСОБА_4 інкримінованого йому злочину він не був. Знає, що у зв`язку з цими обставинами засідання правління відклало розгляд заяви ОСОБА_6 про його вступ до організації, а у 2020 чи 2021 році правлінням прийняте рішення про відмову в наданні йому земельної ділянки та у вступі до організації.

Докази, які підтверджують вчинення ОСОБА_4 злочину передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України

Попри те, що обвинувачений ОСОБА_4 не визнав себе винним у одержанні неправомірної вигоди його винуватість у вчиненні вказаного злочину повністю підтверджується дослідженими судом доказами.

Зокрема, заявою ОСОБА_6 від 19.06.2019 про вимагання ОСОБА_4 у нього грошових коштів за отримання у користування земельної ділянки в ГО «Садівничих товариств Тетерівський масив» та матеріалами, які надійшли з УСБУ в Житомирській області (а.к.п. 76-80 т. 1).

На підставі вказаних матеріалів 19.09.2019 були внесені відомості до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 368-3 КК України (а.к.п. 75 т. 1).

Протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 20.06.2019 відповідно до якого до СУ ГУНП в Житомирській області звернувся ОСОБА_6 із повідомленням про те, що ОСОБА_4 вимагає у нього неправомірну вигоду (a.к.п. 81-82 т. 1).

Винуватість обвинуваченого також підтверджується протоколами проведення негласних розшукових заходів від 25 та 26 червня 2019 року, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 26.06.2019 з додатками, в ході яких зафіксовано факт одержання ОСОБА_4 від ОСОБА_6 неправомірної вигоди у розмірі 1600 доларів США, які згідно з протоколами виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів, огляду та вручення грошових коштів були вручені останньому працівниками СУ ГУНП в Житомирській області 26.06.2019 (а.к.п. 83-92, 106 т. 1, а.к.п. 6-28 т. 2).

Також висунуте обвинувачення підтверджується протоколом затримання ОСОБА_4 26.06.2016 в приміщенні адміністративної будівлі Громадської організації «Садівничих товариств «Тетерівський масив», яка знаходиться в с. Буки по вул. Кооперативна, 95. Під час затримання зроблені змиви з рук останнього, зі столу вилучені грошові кошти в розмірі 1600 доларів США, на яких, після освітлення ультрафіолетовою лампою, були виявлені плями речовини світло- зеленого кольору. Окрім того, у ОСОБА_4 вилучено мобільний телефон «Nokia», ІМЕІ 1: НОМЕР_2 , ІМЕІ 2: НОМЕР_3 . Постановою від 10.07.2019 уточнено зміст цього протоколу та зазначено особу, яка проводила обшук ОСОБА_4 (а.к.п. 93-102, 105 т. 1).

Протоколом огляду речей від 26.06.2019 підтверджується факт, що у ОСОБА_6 відсутні грошові кошти, видані йому слідчим для передачі ОСОБА_13 (а.к.п. 121 т. 1).

У свою чергу, згідно з висновками експерта №1/3-288 від 14.08.2019 та №10/75 від 06.08.2019, на вилучених під час затримання ОСОБА_4 грошових коштах у розмірі 1600 доларів США та змивах із рук останнього виявлені сліди спеціальної хімічної речовини, яка однакова за своїми фізико-хімічними властивостями (а.к.п. 133-160 т. 1).

Як вбачається з протоколу затримання, протоколів виготовлення імітаційних коштів та їх вручення, а також висновків експерта, номери вилучених у ОСОБА_4 купюр збігаються із номерами купюр, які працівниками СУ ГУНП в Житомирській області цього ж дня були вручені ОСОБА_6 для передачі ОСОБА_4 у вигляді неправомірної вигоди.

Вина обвинуваченого, окрім згаданого вище, доводиться протоколом обшуку від 26.06.2019 в ході якого з кабінету голови ГО «Садівничих товариств Тетерівський масив» вилучено членську книжку садовода на ім`я ОСОБА_6 , копії паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_6 , а також дві заяви останнього на ім`я ОСОБА_4 , які 02.07.2019 були оглянуті слідчим (а.к.п. 108-114, 123 т. 1).

Згідно з висновком №1/3-289 від 12.08.2019 підпис у графі «Голова правління» на 3-му аркуші членської книжки садовода ГО «Тетерівський масив» на ім`я ОСОБА_6 , виконаний ОСОБА_4 (а.к.п. 161-167 т. 1).

Квитанцією про сплату членського внеску розміром 1000 грн та викопіюванням з карти, які ОСОБА_4 передав ОСОБА_6 (а.к.п. 115-120 т. 1).

Окрім того, відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей і документів від 10.08.2019 та 21.08.2019 з ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» було вилучено копію реєстраційної справи, копію Статуту та копію витягу з протоколу загальних зборів товариства від 30.05.2015, які доводять, що ОСОБА_4 є керівником вказаної організації та її підписантом. Окрім того, Статутом даної організації визначене коло обов`язків керівника та голови правління Громадської організації (а.к.п. 168-207, 209-232 т. 1).

Також з відповіді №729711614-3/2019/15366 від 19.08.2019 Територіального Управління юстиції у Житомирській області вбачається, що ОСОБА_4 є керівником ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» та будь-які документи щодо переобрання іншого голови даної Громадської організації не надходили (а.к.п. 208 т. 1).

Спростування судом доводів сторони захисту та висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та мотиви перекваліфікації дій ОСОБА_4 з частини четвертої на третю вказаної статті

Захисник просить визнати недопустимими доказами протоколи проведення негласних розшукових заходів у виді контролю за вчиненням злочину. Своє клопотання мотивує тим, що вказані слідчі дії за всіма зовнішніми ознаками були фактично контролем за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, який був проведений з порушенням норм кримінального процесуального кодексу України, тобто без відповідного доручення.

За правилами ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Відповідно до ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій.

За приписами частини 2 вказаної статті негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені ст. 260 КПК України у виді аудіо-, відеоконтролю особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, передбачений ст. 271 КПК України, проводиться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів на підставі постанови прокурора, що передбачено ч. 4 ст. 246 цього Кодексу.

Судом встановлено, що слідчі дії, як втручання у приватне спілкування без відома особи відносно ОСОБА_4 шляхом здійснення аудіо, -відеоконтролю були санкціоновані ухвалою слідчого судді Житомирського апеляційного суду №1842т від 24.06.2019, а у виді контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту - постановою прокурора від 26.06.2019 про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, які були відкриті стороні захисту.

З огляду на викладене вище протоколи проведення негласних розшукових заходів у виді контролю за вчиненням злочину були отримані органом досудового розслідування у спосіб, передбачений нормами КПК України та є допустимими доказами.

Окрім того, суд не погоджується з доводами сторони захисту стосовно того, що ОСОБА_4 не може бути суб`єктом злочину передбаченого ст. 368-3 КК України, оскільки на момент інкримінованих йому подій обов`язки голови ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив», а відтак й обов`язки голови правління вказаного товариства виконував ОСОБА_9 , з огляду на таке.

Відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління зі спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.

Закон не наводить поняття службової особи приватного права, тому його зміст встановлюється шляхом системного аналізу норм, передбачених ч.ч. 3, 4 ст. 18, п.п. 1, 2 примітки до ст. 364 КК України.

Особа визнається суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368-3 КК України за умови, що вона обіймає в юридичних особах приватного права посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій або виконує такі функції за спеціальним повноваженням.

Виходячи з норм ст.ст. 80-87 ЦК України та ЗУ «Про громадські об`єднання» юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку, яка діє на підставі затвердженого учасниками Статуту та вважається створеною з дня її державної реєстрації.

Своєю чергою, вилучені у ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» реєстраційні картки про внесення 05.11.2015 відомостей до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців про зміну керівника, відповідь Головного територіального Управління юстиції в Житомирській області від 19.08.2019, витяг з протоколу загальних зборів ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» від 30.05.2015 про обрання ОСОБА_4 головою організації, а також Статут вказаної організації, яким визначено порядок призначення та/або відкликання голови організації відповідно до Закону України «Про громадські об`єднання», підтверджують, що ОСОБА_4 30.05.2015 обраний головою вказаної громадської організації, тобто перебував на виборній посаді і його діяльність регулювалася Статутом цієї громадської організації.

Відповідно до Статуту ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив», затвердженого Установчими зборами від 26.05.2012, обрання голови Громадської організації віднесене до виключної компетенції загальних зборів. Окрім того, голова Громадської організації може бути відкликаний з посади до закінчення строку на який він обирався за власним бажанням на підставі письмової заяви тільки загальними зборами. Відомості про зміну керівника вносяться до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців керівником, або іншою, визначеною Загальним зборами особою.

Сторона захисту посилаючись на заяву ОСОБА_4 від 23.11.2015, протокол засідання Правління ГО від 27.12.2015, акт прийняття-передання печатки документів і печатки та показання свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , стверджує, що починаючи з грудня 2015 року ОСОБА_4 не виконував обов`язки голови Громадської організації та її правління.

Однак такі твердження є хибними з огляду на таке.

Особа визнається службовою, якщо вона здійснює відповідні функції не тільки постійно, а й тоді коли виконує їх тимчасово, проте за умови, що ці функції покладені на неї правочинним органом і в установленому законом порядку.

Водночас зі змісту Статуту ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» вбачається, що правління не наділене повноваженнями приймати рішення про призначення або заміщення голови організації у зв`язку з тимчасовою неможливістю виконання ним своїх обов`язків, а такими повноваженнями наділені виключно загальні збори товариства.

Окрім того, після засідання правління 27.12.2015, будь-які відомості щодо зміни керівника ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не вносились. Свідок ОСОБА_9 , як заступник голови товариства, тобто заступник ОСОБА_4 , також підтвердив, що не звертався з такою заявою до згаданого реєстру.

Водночас згідно з п. 13 ч. 2 ст. 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців містяться такі відомості, про керівника юридичної особи та про інших осіб (за наявності), які можуть вчиняти дії від імені юридичної особи, у тому числі підписувати договори, подавати документи для державної реєстрації тощо: прізвище, ім`я, по батькові, дата народження, реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта, дані про наявність обмежень щодо представництва юридичної особи.

Своєю чергою, відповідно до статті 10 вказаного Закону, якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Аналізуючи викладене, суд дійшов висновку, що починаючи з 05.11.2015 керівником і підписантом ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» є ОСОБА_4 , що підтверджується відповіддю Територіального Управління юстиції у Житомирській області, реєстраційною справою, відповідно до якої починаючи з 05.11.2015 та до часу інкримінованих ОСОБА_4 подій, останній обіймав посаду керівника ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» та будь-яких відомостей щодо його зміни на іншого керівника до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців не вносилось.

Разом з тим, стороною захисту не було спростованого того, що ОСОБА_4 , саме як голова правління Громадської організації викликав до контори товариства свого заступника ОСОБА_9 та бухгалтера ОСОБА_14 для отримання від ОСОБА_6 членських внесків в розмірі 1000 грн та оформлення на його ім`я відповідних документів про вступ останнього до вказаного товариства, у зв`язку з чим ОСОБА_4 , як голова згаданого товариства, особисто підписав членську книжку на ім`я останнього.

Викладене вочевидь доводить той факт, що ОСОБА_4 у згаданих обставинах усвідомлював, що є посадовою особою товариства, а тому діяв відповідним чином, як голова Громадської організації, що в цілому відповідає встановленим обставинам отримання ним від ОСОБА_6 неправомірної вигоди у вигляді 1600 доларів США, за вирішення ним, як уповноваженою особою товариства, питання про отримання ОСОБА_6 у користування на території садового товариства земельної ділянки.

Відповідно до ч. 3 ст. 368-3 КК України службова особа юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми, не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень.

Указане законодавче положення передбачає, що кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду службовій особі, усвідомлює, що дає його саме такій особі й у зв`язку з можливостями її повноважень, а особа, яка одержує незаконну винагороду (хабар), розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості; ураховується також вагомість цієї посади у прийнятті хабародавцем, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає службова особа (хабароодержувач).

Поняття «з використанням наданих їй повноважень» з погляду кваліфікації за статтею 368-3 КК України не обмежується діями (бездіяльністю) в межах посадової компетенції і включає в себе використання посадовою особою можливостей, обумовлених займаною посадою.

Вказана правова позиція викладена у висновку Верховного Суду України по справі №5-149кс16 та у висновку Верховного Суду по справі №712/4212/15-к.

Як убачається з встановлених обставин справи та які не заперечується обвинуваченим, на час інкримінованих ОСОБА_4 подій, він виконував повноваження голови Громадської організації, отримав членські внески 1000 грн від ОСОБА_6 , який за вступ до товариства та подальше отримання конкретної земельної ділянки, в якості винагороди надав ОСОБА_4 , як голові товариства, неправомірну винагороду у вигляді 1600 доларів США, з яких 100 доларів США, обвинувачений, знову ж як керівник товариства, мав використати в інтересах організації, а саме придбати канцтовари.

З огляду на викладене, у суду не має правових підстав кваліфікувати дії ОСОБА_4 за іншим складом правопорушення, зокрема, за ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою, тобто за шахрайство.

Таким чином, твердження захисника про те, що ОСОБА_4 на час інкримінованого йому злочину не перебував на посаді голови ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» та не виконував адміністративно-господарські й організаційно-розпорядчі функції, а тому не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ст. 368-3 КК України, не знайшло свого підтвердження у суді та повністю спростоване викладеними вище доказами.

Не знайшла свого підтвердження версія сторони захисту щодо провокації злочину, оскільки протоколами НСРД та показаннями свідка ОСОБА_6 , які узгоджуються між собою, встановлено, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила саме від ОСОБА_4

Верховний Суд у своїй постанові від 17.10.2024 у справі №759/2271/18 звертає увагу на те, що відповідно до практики ЄСПЛ захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення ним інкримінованих йому дій, але стверджує про їх скоєння внаслідок незаконного підбурювання з боку працівників міліції, отже заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги на те, що його спровокували вчинити цей злочин, вважається непослідовним і не підпадає під категорію «справ про провокацію злочину» (справа «Берлізев проти України»).

Також суд критично відноситься до показань обвинуваченого про те, що він не вимагав від ОСОБА_6 1600 доларів США для власного збагачення, а лише хотів допомогти ОСОБА_7 продати належну їй земельну ділянку.

Такі доводи обвинуваченого спростовуються показаннями свідків та протоколами НСРД від 25 та 26 червня 2019 року.

Зокрема, з протоколів вказаних слідчих дій вбачається, що під час зустрічі ОСОБА_6 з ОСОБА_4 останній жодного разу не згадав про те, що у даної земельної ділянки є власник, яку звати ОСОБА_15 та про необхідність зателефонувати їй з метою уточнення вартості земельної ділянки.

Навпаки, ОСОБА_4 25.06.2019 на місці огляду ділянки відразу ж озвучив ОСОБА_6 суму у 1500 доларів США, яку необхідно заплатити за її отримання та 100 доларів на канцтовари для контори.

Під час надання суду вільних показань ОСОБА_4 спочатку пояснював, що після огляду з ОСОБА_6 земельної ділянки він має зателефонувати її власнику ОСОБА_7 для уточнення вартості. Після чого, на запитання прокурора пояснив, що нікому не телефонував, а вартість у 1600 доларів США була зазначена у зошиті зі списком осіб, які бажали продати чи передати у користування свої земельні ділянки.

До того ж в обвинуваченого була й третя версія, за якою номеру телефону ОСОБА_7 у зошиті та в нього не було, а він особисто приїздив до неї додому, щоб узгодити питання вартості земельної ділянки.

Такі версії обвинуваченого суперечать одна одній, спростовані дослідженими судом доказами та вказують про вигаданість версій обвинуваченого у його безкорисній допомозі міфічній « ОСОБА_7 » продати належну їй земельну ділянку.

Брехливість показань обвинуваченого щодо намагання зв`язатись з міфічним власником земельної ділянки « ОСОБА_8 » також доводиться показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які підтвердили, що в списку осіб, які бажали продати свої ділянки, була вказана ціна та контакті дані власника.

Не зміг обвинувачений пригадати будь-яких контактних даних ОСОБА_7 , посередником якої він начебто виступав у відносинах з ОСОБА_6 та вказати адресу її проживання, куди він їздив для уточнення вартості земельної ділянки.

Крім того, з відповіді ГО «Об`єднання садівничих товариств масиву «Тетерівський» вбачається, що особа на ім`я « ОСОБА_15 » не є членом ГО та на обліку, як платник членських внесків не перебувала, а земельна ділянка, яку бажав придбати ОСОБА_6 не була закріплена за жодною особою, в тому числі й за особою на ім`я « ОСОБА_15 », що підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 про те, що в ГО на той час було багато вільних земельних ділянок, які нікому не належали і не перебували у користуванні.

Таким чином, версія сторони захисту про отримання грошових коштів в межах цивільно-правових відносин від імені власника земельної ділянки не знайшла свого об`єктивного та логічного підтвердження.

Твердження обвинуваченого, що він не мав намір збагатитись за рахунок отриманих від ОСОБА_6 коштів, а лише бажав допомогти видуманій ним особі на ім`я « ОСОБА_15 » продати свою земельну ділянку, а ОСОБА_6 придбати, є неправдивими та спростовані дослідженими судом доказами, оскільки вчинений ним злочин за характером є корисливим з формальним складом та вчиняється виключно з метою отримання у своїх інтересах матеріальних благ.

Крім того, свідки сторони захисту ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також пояснили про порядок отримання земельної ділянки у користування та наявність на той час великої кількості вільних ділянок, що, у поєднання з іншими доказами, повною мірою підтверджує факт одержання ОСОБА_4 від ОСОБА_6 грошових коштів у сумі 1600 доларів США як неправомірної вигоди.

При цьому суд критично відноситься до показань цих свідків про те, що ОСОБА_4 з грудня 2015 року не був головою Правління та не підписував жодних документів, бо вони, окрім згаданого вище, також спростовані висновком експерта, яким встановлено, що саме ОСОБА_4 , як голова правління ГО підписав членську книжку, на ім`я ОСОБА_6 , що не заперечує обвинувачений.

Таким чином, дослідженими судом доказами, а саме протоколами слідчих дій, висновками експертиз та показаннями свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_9 , які в основному узгоджуються між собою, поза розумним сумнівом було встановлено, що ОСОБА_4 перебуваючи на посаді голови ГО «Садівничих товариств Тетерівський масив», з корисливих мотивів 26.06.2019 одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду в розмірі 1600 доларів США за вчинення в його інтересах дій щодо отримання в користування земельної ділянки, яка перебуває в розпорядженні громадської організації.

Враховуючи зазначене вище, суд не вірить показанням обвинуваченого та вважає, що останній у такий спосіб намагається уникнути кримінальної відповідальності за вчинений ним злочин.

Разом з тим, суд вважає, що зібраними та перевіреними судом доказами підтверджується вимагання ОСОБА_4 неправомірної вигоди у ОСОБА_6 . Проте, оскільки на вимагання обвинуваченого ОСОБА_6 надавав грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів, то суд вважає, що за таких обставин вимагання як кваліфікуюча ознака зазначеного кримінального провадження відсутня та підлягає виключенню за таких підстав.

Згідно з п. 5 примітки до ст. 354 КК України у статтях 354, 368, 368-3 і 368-4 цього Кодексу під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Стороною обвинувачення, на підставі зібраних доказів, правильно було встановлено, що ініціатива надання неправомірної вигоди надходила саме від ОСОБА_4 , а у разі відмови ОСОБА_6 виконати його вимоги, він запевнив останнього про негативне вирішення питання щодо передачі йому у користування конкретної земельної ділянки.

Однак, вимагання неправомірної вигоди, як кваліфікуюча ознака даного кримінального правопорушення, виключається, якщо особа, яка її надає, зацікавлена в незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, установлену процедуру вирішення того чи іншого питання, досягти задоволення своїх незаконних інтересів, одержати незаконні пільги, переваги, уникнути відповідальності. Отже, під інтересами особи, яка надає неправомірну вигоду, треба розуміти законні інтереси особи, у якої така вигода вимагається.

Зі справи видно, що ОСОБА_6 надавав ОСОБА_4 грошові кошти з метою задоволення своїх незаконних інтересів, а саме з метою отримання відповідних переваг перед іншими громадянами при набутті у користування конкретно визначеної земельної ділянки, поза процедурою її отримання, установленої законом та статутом садового товариства яке очолював ОСОБА_4 .

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду по справі № 520/15653/16-к.

Отже в діях ОСОБА_4 відсутня кваліфікуюча ознака ч. 4 ст. 368-3 КК України, як вимагання неправомірної вигоди, а тому суд виключає її з обсягу обвинувачення.

З огляду на викладене, суд, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_4 , поза розумним сумнівом, перебуваючи на посаді голови ГО «Садівничих товариств «Тетерівський масив» умисно, з корисливих мотивів, 26.06.2019 будучи службовою особою юридичної особи приватного права одержав від ОСОБА_6 неправомірну вигоду у розмірі 1600 доларів США, за вирішення ним, як головою правління Громадської організації, питання щодо передачі ОСОБА_6 конкретно визначеної земельної ділянки на території вказаної організації.

Отже, суд кваліфікує дії ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій в інтересах того, хто надає таку вигоду, з використанням наданих їй повноважень.

Мотиви призначення покарання та звільнення від цього покарання, вирішення питання щодо речових доказів і судових витрат

Призначаючи міру покарання обвинуваченому ОСОБА_4 суд ураховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є нетяжким корупційним злочином, особу винного, який є особою похилого віку, на утриманні неповнолітніх чи непрацездатних осіб не має, до кримінально відповідальності раніше не притягувався, з часу вчинення інкримінованого йому злочину інших правопорушень останній не допускав, має поганий стан здоров`я.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, судом не встановлено.

На підставі викладеного, суд дійшов висновку, що обвинуваченому слід призначити покарання, необхідне й достатнє для його виправлення та запобігання новим злочинам у виді позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади.

Водночас кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 368-3 КК України є нетяжким злочином.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею нетяжкого злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років.

Згідно з ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

З огляду на те, що з дня вчинення обвинуваченим 26.06.2019 згаданого кримінального правопорушення минуло більше ніж п`ять років, суд на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільняє ОСОБА_4 від призначеного вище покарання.

Відповідно до ст. 124 КПК України, суд стягує з обвинуваченого витрати пов`язані з проведенням експертиз.

Долю речових доказів у даному кримінальному провадженні суд вирішує відповідно до ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 368-371, 373-376 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, строком на 2 (два) роки.

Відповідно до ч. 5 ст. 74, ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Стягнути з ОСОБА_4 на користь держави 3768 (три тисячі сімсот шістдесят вісім) грн 24 коп. витрат на залучення експертів.

Арешт, накладений ухвалами Корольовського районного суду м. Житомира від 03.07.2019 на спиртові серветки зі змивами з рук ОСОБА_4 , контрольну спиртову серветку, аркуш паперу зі зразком речовини «Промінь-1», тринадцять купюр імітаційних коштів номіналом по 100 доларів США кожна серії HJ номер 53435509 А, три купюри номіналом по 100 доларів США серії НЕ №61119000 D, серії КВ №82401285 J та серії КВ 82401284 J, членську книжку, на ім`я ОСОБА_6 , дві заяви на ім`я голови ГО «Садівничих товариств Тетерівський масив», копію паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_6 , скасувати.

Речові докази, а саме:

-тринадцять купюр імітаційних коштів номіналом по 100 доларів США кожна серії HJ номер 53435509 А, членську книжку, на ім`я ОСОБА_6 , дві заяви на ім`я голови ГО «Садівничих товариств Тетерівський масив» залишити в матеріалах кримінального провадження;

-копію паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_6 , три купюри номіналом по 100 доларів США серії НЕ №61119000 D, серії КВ №82401285 J та серії КВ 82401284 J - повернути ОСОБА_6 ;

-спиртові серветки зі змивами з рук ОСОБА_4 , контрольну спиртову серветку, аркуш паперу зі зразком речовини «Промінь-1», якою було помічено грошові кошти знищити.

На вирок може бути подана апеляція до Житомирського апеляційного суду через Житомирський районний суд протягом тридцяти днів з моменту його проголошення. Вирок не може бути оскаржено з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися, і дослідження яких визнано судом недоцільним.

Вирок набирає законної сили після закінчення зазначеного строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо він не скасований, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку негайно після проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя: