ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3322/24 Справа № 185/5852/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000083 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Миколаївка Софіївського району Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий, останній раз: - 05.12.2019 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.190, ст.71 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. Звільнений 29.09.2022 року по відбуттю строку покарання,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності вини та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_8 покарання скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, при застосуванні до кожного з обвинувачених додаткового покарання у виді конфіскації всього належного майна, зазначив про конфіскацію лише 1/2 частини особистого майна обвинуваченого ОСОБА_8 , при цьому вирок містить тотожну інформацію про особи кожного з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які разом вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.187 КК України, кожен 4 рази судимий, вчинив злочин через короткий проміжок часу після звільнення, навіть частково не відшкодували завдані збитки, не мають обставин, що пом`якшують покарання, мають однакові обставини, що обтяжують покарання тощо.

Також вирок не містить обгрунтувань того, що ОСОБА_8 слід призначити більш м`яке покарання в межах санкції статті.

Зазначає, що ОСОБА_8 , будучи неодноразово судимим, вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, не має обставин, що пом`якшують покарання, обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення злочину щодо осіб похилого віку, окрім того, потерпілим було завдано тяжкі тілесні ушкодження.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та закрити кримінальне провадження щодо обвинуваченого.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначав, що працівники поліції застосовували до нього фізичне насильство, також вони підкинули йому викрадені речі, в тому числі гроші, ніж, сережки, при цьому гроші та сережки вилучали у нього без адвоката.

Окрім того, судом залишилось поза увагою те, яким чином потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , якщо на ньому під час нападу була маска. Також судом не надано належної оцінки тому факту, що потерпіла до пред`явлення ОСОБА_8 до впізнання бачила його, а саме тоді, коли ОСОБА_8 привіз її син.

Таким чином, протокол впізнання ОСОБА_8 складений з порушенням КПК України та є недопустимим доказом.

Стверджує, що у ОСОБА_8 під час затримання тричі проводили обшук, а саме під час затримання за адресою потерпілих, в кабінеті слідчого та в приміщенні ІТТ №4, в ході яких у обвинуваченого були вилучені речі, які йому були підкинуті, при чому два останніх обшуки проводились без участі захисника, який на той час вже був призначений ОСОБА_8 , тому вказані протоколи обшуку є недопустимими доказами.

Посилається на те, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 був затриманий свідком ОСОБА_11 , який його насильно привіз до своїх батьків, де разом з братами наносив ОСОБА_8 тілесні ушкодження, доки обвинувачений не втратив свідомість, і тільки після цього викликав поліцію. Також цей свідок повідомив, що поліція під час обшуку ОСОБА_8 у дворі вилучила все, що було у обвинуваченого, що підтверджує недопустимість доказів, отриманих під час обшуків ОСОБА_8 .

Вважає, що суд першої інстанції, приймаючи в якості доказів покази потерпілих і свідків, які є близькими родичами, безпідставно критично віднісся і не перевірив покази обвинувачених.

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року: - ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією 1/2 частини належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_9 08.03.2023 року у невстановлений час та місці, діючи з корисливих мотивів, переслідуючи мету збагачення, вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , спрямовану на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій) відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_3 .

Реалізуючи свій намір, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 08.03.2023 року приблизно о 21.50 годині прийшли до території будинку АДРЕСА_3 , після чого без дозволу володільця незаконно проникли на територію домоволодіння.

Далі ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 за попередньою змовою на вчинення нападу, через незаперті вхідні двері зайшли у буд. АДРЕСА_3 , в якому знаходились ОСОБА_12 та ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , із застосуванням фізичного насильства, вчинили напад на ОСОБА_12 та спричинили йому тяжкі, середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В цей час на шум прокинулась потерпіла ОСОБА_10 , яка вийшла з кімнати та побачила ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 в цей час з погрозою застосування та насильством до ОСОБА_10 завдав кулаком руки не менш ніж 10 ударів в область обличчя потерпілої ОСОБА_10 , тримаючи при цьому постійно у своїй правій руці ніж, виражаючи при цьому на адресу ОСОБА_10 погрози його застосування, тим самим створивши реальну загрозу для життя та здоров`я потерпілої, та вимагав віддати золоті сережки і грошові кошти. ОСОБА_10 вищевказані дії сприйняла як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, внаслідок чого зняла з себе золоті сережки 583 проби вагою 6,0 грамів, вартістю 7350 грн та дістала з шафи, що розташована з правої сторони від входу в спальну кімнату, грошові кошти у сумі 33000 грн і передала їх ОСОБА_8 в руки. Внаслідок застосування до ОСОБА_10 фізичного насильства їй спричинено тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Своїми злочинними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_8 подавили волю потерпілих до вчиненням опору, та в подальшому заволоділи належним їм майном, а саме: - мобільний телефон марки «Motorolla», ХТ2053-1 moto е 6s, 4 +64 GB, tag1 Meteor Gray (PAJE0031RS), вартістю 2333,33 грн; - мобільний телефон марки «SIGMA», модель: НОМЕР_1 , вартістю 393,33 грн; - ноутбук марки «ACER Aspire 7750 series», model №P7YE0 в комплекті із зарядним пристроєм, вартістю 6804,50 грн; - шампунь марки «Natural Collection», об`єм 400 мл вартістю 66 грн; - телевізійний пристрій «Eurosky ES-19 combo» вартістю 430,50 грн; - пара золотих сережок 583 проби, вагою 3,0 гр., вартістю 7350 грн; - грошовими коштами у сумі 33000 грн.

Своїми умисними та протиправними діями ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_8 спричинили потерпілому ОСОБА_12 та потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 50 377,66 грн.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення апеляційної скарги захисника, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 не підлягає задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, є безпідставними, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.

Вина обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за ознаками нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підтверджується наведеними у вироку доказами:

- показами потерпілої ОСОБА_10 , яка в судовому засіданні пояснила, що ОСОБА_9 вона раніше знала по селу. 08.03.2023 року вона прокинулась від шуму. Вийшла на кухню та побачила ОСОБА_9 в масці (впізнала його по голосу та потім він ще знімав маску). Як тільки обізвалась, одразу прибіг другий обвинувачений, який теж був у масці та почав її бити це був ОСОБА_8 . Вона хотіла втекти надвір, однак обвинувачений ОСОБА_8 штовхнув її і вона впала. Далі ОСОБА_8 підняв її з нецензурною лайкою та став бити по обличчю. Сказав, щоб вона знімала сережки, бо заріже, і тримав ніж в лівій руці. Вона зняла сережки. Потім почав вимагати гроші та продовжував погрожувати ножем. Вона віддала всі збереження 17 000 грн купюрами номіналом по 1000 грн і 3000 грн купюрами номіналом по 500 грн. І окремо лежали гроші, десь 13 000 грн. Потім ОСОБА_8 сказав дати ключі від гаражу. Весь час ніж постійно демонстрував перед обличчям. В цей період вона не бачила ані свого чоловіка, ані ОСОБА_9 , але коли тікала, то побачила, що чоловік сидів біля гаража весь в крові. Потім ОСОБА_8 пішов у зальну кімнату і вона почала тікати. Забрали мобільні телефони її та потерпілого, ноутбук, гаманець. ОСОБА_8 навіть таблетки « ОСОБА_13 » забрав, інші предмети згідно із обвинуваченням. Повернулась додому, коли приїхали діти. Коли повернулась, то побачила, що син ОСОБА_14 привіз ОСОБА_8 Пояснила, що ударів було багато від ОСОБА_8 , вона їх не рахувала, удари були в обличчя, груди. Ножових поранень у неї не було;

- показами потерпілого ОСОБА_12 , який в судовому засіданні повідомив, що він дивився телевізор, а потім він нічого не пам`ятає. Вказав, що він обвинуваченим самогон не продавав та не бачив їх ні 7, ні 8 березня. Йому спричинили тілесні ушкодження, але за яких обставин, він не пам`ятає, бо отримав тяжкі ушкодження;

- показами свідка ОСОБА_15 , який є онуком потерпілих та який в суді першої інстанції повідомив, що коли він прийшов на місце події, то побачив в коридорі ОСОБА_9 , який нишпорив у холодильнику. Він повалив обвинуваченого на підлогу та застосував до нього силу. Потім побачив дідуся та побіг йому допомагати. В цей час ОСОБА_9 втік. В хаті всі речі були розкидані. Ноутбук бабусі був знайдений на вулиці за воротами. Потім, коли він вийшов з хати, то побачив дядька та обвинуваченого ОСОБА_8 , який лежав на землі. Обшукували його, коли приїхала поліція, в нього були телефони (бабусі та дідуся), та ще якийсь телефон. Грошей він не бачив;

- показами свідка ОСОБА_16 , який є сином потерпілих та який в суді першої інстанції повідомив, що після дзвінка він прибув за адресою проживання батьків. Зайшовши в будинок, він побачив ОСОБА_9 , який рився в морозилці. Його затримали та залишили з донькою (невісткою). В коридор вийшов батько весь в крові, побитий, з порізами, та впав і вони почали надавати йому допомогу. В цей час обвинувачений ОСОБА_9 втік від невістки. На подвір`ї були викрадені речі батьків. Також в приміщенні, де вони застали обвинуваченого, був якийсь телефон, який не належить його батькам. Потім приїхав брат та привіз із собою ОСОБА_8 , в якого були викрадені телефони батьків та тюнери, ОСОБА_8 передали поліції.

Аналогічні покази надала свідок ОСОБА_17 , яка є невісткою потерпілих;

- показами свідка ОСОБА_18 , який є сином потерпілих та який в судовому засіданні повідомив, що він в ніч події поїхав до батьків іншою дорогою, ніж його брат. Коли їхав, то побачив, що по дорозі йде ОСОБА_8 , якого він раніше не бачив як жителя села. Він зупинився та запитав, куди він йде, той назвав неправильно населений пункт та він посадив його в автомобіль, в обвинуваченого з сумки, яка була при ньому, стирчали викрадені тюнери, телефони. На руках в обвинуваченого були сліди крові. Він його привіз до батьків, де його впізнала мама як особу, яка приставляла до неї ніж, била її та погрожувала. Поліція забрала все, що було з ОСОБА_8 ..

Також вина обвинуваченого підтверджується письмовими доказами та висновками експертів, а саме:

- протоколом затримання обвинуваченого ОСОБА_8 з відеозаписом до нього, під час якого у ОСОБА_8 було виявлено та вилучено два годинника, шприци, документи, зарядка від ноутбуку, ніж, зарядний пристрій, купюра 50 грн, ампула води для ін`єкцій, мобільний телефон «Самсунг», грошові кошти в сумі 951 грн, ліхтарик, таблетки « ОСОБА_13 », ніж розкладний з плямою РБК, зарядка «АСЕР», гель для душу, рукавиці з речовиною бурого кольору. Зранку ОСОБА_8 , перебуваючи в ІТТ ВП №1 Павлоградського РВП (в м.Тернівка), видав гроші на загальну суму 10 600 грн (т. 2 а.п. 153-158);

- протоколом обшуку при поміщенні в ІТТ №4 - це ІТТ Павлоградского ВП в м.Павлограраді 09.03.2023 року, відповідно до якого під час обшуку ОСОБА_8 вилучено сережки золоті 583 проби дві штуки (т. 2 а.п. 147);

- протоколом впізнання від 18.04.2023 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 впізнала сережки, які були в неї викрадені та які вилучені в обвинуваченого (т. 2 а.п. 146-152);

- протоколом огляду місця події від 09.03.2023 року, відповідно до якого було оглянуто домоволодіння АДРЕСА_3 та прилеглу до неї територію, також було виявлено та вилучено: ноутбук з маркуванням «АСЕР», два мобільні телефони «Сігма» та мобільний телефон «Моторола», тюнер (Аурас) чорного кольору, біля входу калюжа бурого кольору, чоловіча сорочка зі слідами бурого кольору, на стіні сліди бурого кольору (взято змиви), чорно-фіолетового кольору гаманець з магнітною застібкою. Окрім того, виявлено мобільний телефон (обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, що це його телефон), газету зі слідами речовини бурого кольору, подушку з РБК, карту «ПриватБанк» (т.2 а.п. 35);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2023 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яка перебувала на подвір`ї потерпілих (т.2 а.п. 97);

- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2023 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_20 вказав на ОСОБА_8 як на особу, яку він вночі зупинив на дорозі в с. Кохівка (т.2 а.п. 93);

- протоколом проведення слідчого експерименту від 10.03.2023 року, відповідно до якого потерпіла ОСОБА_10 пояснила та відтворила події вчиненого щодо неї кримінального правопорушення (т.2 а.п. 80-84);

- висновком судово-медичної експертизи від 09.03.2023 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_21 виявлені тілесні ушкодження у вигляді синців, саден, які утворилися по ударному та ударно-дотичному механізму від дії тупих твердих предметів (предмету) з місцем прикладання діючої сили у вищезазначені області та за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень. Вони могли утворитися в термін до 1 доби на момент огляду потерпілої, тобто 08.03.2023 року. Тілесні ушкодження могли утворитись від ударів кулаками рук, так і ударами ніг;

- висновків судово-медичної експертизи від 18.04.2023 року, відповідно до якого у потерпілого ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді черепно-мозкової травми, з забоєм головного мозку другого ступеня субарахноїдальним крововиливом, мінімальною субдуральною гематомою в правій скроневій ділянці, зліва та справа, гематом, саден обличчя, проникаючого колото-різаного поранення правої половини грудної клітини у п`ятому міжребер`ї справа по середньоключічній лінії, з правостороннім пневмогемотораксом, перелому четвертого ребра справа по середній ключичній лінії зі зміщенням відламків, колото-різаного поранення правого плеча.

Рановий канал колото-різаного поранення правої половини грудної клітини у п`ятому міжребер`ї справа по середній лінії іде справа наліво знизу вверх та проникає в плевральну порожнину справа. Тілесне пошкодження у вигляді проникаючого поранення утворилося від дії твердого предмету, що мав колючо-ріжучі властивості, за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, могли бути спричинені ножем. Тілесне ушкодження у вигляді колото-різаного поранення правого плеча відноситься до легких тілесних ушкоджень. Інші тілесні ушкодження відносяться до середньої тяжкості.

Виявлені тілесні ушкодження у вигляді ЧМТ, забійні рани в лобній ділянці зліва та справа, гематоми, садна обличчя, перелом четвертого ребра справа утворилися по ударному та ударно-дотичному механізму від дії твердих предметів, такими предметами могли бути ноги. Вказані тілесні ушкодження могли утворитися 8 березня 2023 року. Малоймовірне утворення тілесних ушкоджень з падіння висоти власного росту (т.3 а.п. 15-18);

- висновком експерта №709/946- БД від 21.04.2023 року, відповідно до якого на змивах з рук обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено наявність крові людини, яка може походити у вигляді домішку від потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_8 (т. 3 а.57-60);

- висновком експерта № 709/944- БД від 21.04.2023 року, відповідно до якого на рукавицях, вилучених у ОСОБА_8 під час його затримання, встановлена наявність крові людини, яка могла походити в якості домішку від потерпілого ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_8 (т.3 а.п. 67-70);

- іншими доказами, зазначеними у вироку, та взятими судом до уваги.

Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Колегія суддів вважає, що покази потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 щодо обставин вчинення злочину та затримання обвинуваченого узгоджуються між собою, підтверджуються наведеними вище письмовими доказами та висновками експертів, яким судом надано належну оцінку, а тому правомірно покладені в основу вироку суду.

Посилання захисника на те, що обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні зазначав, що працівники поліції застосовували до нього фізичне насильство, також вони підкинули йому викрадені речі, в тому числі гроші, ніж, сережки, при цьому гроші та сережки вилучали у нього без адвоката, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки на підставі зазначених обвинуваченим ОСОБА_8 обставин щодо застосування до нього незаконних методів досудового розслідування працівниками поліції під час його затримання, слідчим третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_22 розпочато досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000362, за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, яке 25.07.2024 року було закрито, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення, що підтверджується відповідною постановою (т. 3 а.п.113-115). Окрім того, з протоколу затримання ОСОБА_8 та відеозапису до цього протоколу вбачається, що виявлені у ОСОБА_8 речі вилучалися за участю понятих та захисника ОСОБА_23 (а.п.112-117 т.2).

Твердження захисника, що у обвинуваченого ОСОБА_8 тричі проводили обшук, а також, що два останні обшуки, коли було вилучено гроші та сережки, були проведені за відсутності адвоката, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до відеозапису обшуку від 09.03.2023 року (а.п.154 т.2) обвинувачений ОСОБА_8 перед поміщенням його в ІВС добровільно, за участю понятих, видав слідчому наявні у нього грошові кошти, а сережки були виявлені та вилучені інспектором - черговим ІТТ №4 ГУНП в Дніпропетровській області при поміщенні ОСОБА_8 до камери тимчасового утримання (а.п.146-148 т.2).

Суд першої інстанції обгрунтовано у вироку зазначив, що обшуки при поміщенні в ІТТ є вимогою національного законодавства. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про попереднє ув`язнення» затримані та взяті під варту особи підлягають обшуку, а їхні речі - огляду, про що складається протокол обшуку. Крім того, відповідно до чинного на час затримання обвинуваченого нормативного акту «Правил внутрішнього розпорядку в ізоляторах тимчасового тримання органів внутрішніх справ України» затримані та особи, які тримаються під вартою підлягають обшуку, а їхні речі огляду, про що складається протокол обшуку. Вилучаються гроші, цінності, про що складається протокол.

Отже проведення обшуку обвинуваченого працівниками ІТТ відповідає вимогам законодавства і є допустимими доказами, з чим погоджується колегія суддів.

Твердження захисника, що судом залишилось поза увагою те, яким чином потерпіла ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 , якщо на ньому під час нападу була маска, а також судом не надано належної оцінки тому факту, що потерпіла до пред`явлення ОСОБА_8 до впізнання бачила його, а саме тоді, коли ОСОБА_8 привіз її син є слушними з огляду на таке.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що потерпіла ОСОБА_10 під час її допиту в суді першої інстанції показала, що двоє чоловіків в масках, серед яких був ОСОБА_9 , який знімав маску, вчинили щодо неї та її чоловіка розбій, при цьому другий чоловік, якого вона не знає потім втік, однак пізніше вона побачила, що її син ОСОБА_24 ОСОБА_8 . В подальшому ОСОБА_10 у відділенні поліції вказала на ОСОБА_8 як на особу, яка наносила їй удари та погрожувала ножем.

Свідок ОСОБА_20 в суді першої інстанції повідомив, що він привіз ОСОБА_8 до батьків, де його впізнала мама як особу, яка приставляла до неї ніж, била її та погрожувала їй.

Таким чином, з показів потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_20 вбачається, що потерпіла до проведення слідчої дії пред`явлення особи для впізнання, бачила ОСОБА_8 , якого до будинку потерпілих привіз її син як особу, яка вчинила щодо потерпілих кримінальне правопорушення, оскільки затриманий ОСОБА_8 був о 00.10 годин 09.03.2024 року (а.п.112 т.2), а саму слідчу дію зі ОСОБА_10 було проведено у відділенні поліції о 10.30 годин 09.03.2023 року (а.п.71 т.2).

Таким чином, вказана слідча дія проведена з порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК України, оскільки ОСОБА_8 був попередньо, до проведення впізнання, показаний потерпілій ОСОБА_10 .

З огляду на зазначене порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 86 КПК України необхідно вказаний протокол визнати недопустимим доказом та виключити посилання на нього з вироку суду.

Обставини попереднього пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання ОСОБА_10 до проведення відповідної слідчої дії встановлені судом першої інстанції та не оскаржуються стороною обвинувачення в апеляційній скарзі, а тому не є спростованими і на їх підставі колегія суддів не позбавлена можливості визнати недопустимим доказ - протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2023 року за участю ОСОБА_10 , що узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 03.08.2022 року (справа № 686/19218/17).

При цьому колегія суддів вважає, що виключення протоколу пред`явлення особи для впізнання з доказової бази не впливає на оцінку решти доказів у провадженні, сукупність яких є достатньою для доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Крім того, інформація, що містилась у протоколі пред`явлення особи для впізнання, з урахуванням відсутності інших порушень, не може вплинути на їх законність, обґрунтованість та вмотивованість в цілому, а тому виключення з них посилання на зазначений протокол не має наслідком їх скасування.

Доводи захисника про те, що судом не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 був затриманий свідком ОСОБА_11 , який його насильно привіз до своїх батьків, де разом з братами наносив ОСОБА_8 тілесні ушкодження, доки обвинувачений не втратив свідомість, і тільки після цього викликав поліцію, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки матеріали провадження не містять доказів того, що обвинувачений ОСОБА_8 звертався із заявою до поліції з приводу його побиття свідками.

Посилання захисника на те, що свідок ОСОБА_20 повідомив, що поліція під час обшуку ОСОБА_8 у дворі вилучила все, що було у обвинуваченого, що підтверджує недопустимість доказів, отриманих під час обшуків ОСОБА_8 , не є слушним, оскільки з відеозапису до протоколу затримання вбачається, що обшук ОСОБА_8 містить ознаки поверхневої перевірки, а тому, за таких обставин, не завжди можливо виявити речі, які наявні при особі.

Твердження захисника ОСОБА_7 , що суд першої інстанції, приймаючи в якості доказів покази потерпілих і свідків, які є близькими родичами, безпідставно критично віднісся і не перевірив покази обвинувачених, колегія суддів вважає безпідставними з огляду на таке.

Суд звертає увагу, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Кожен доказ має підтверджувати певну обставину, яка має значення для конкретного кримінального провадження, і лише сукупність усіх доказів, оцінених судом відповідно до ст. 94 КПК України, у своєму взаємозв`язку доводять винуватість чи невинуватість особи. Тобто, суд робить свій висновок не на окремо взятому доказі, а на сукупності доказів (як прямих, так і непрямих), які доповнюють та уточнюють один одного.

Також Верховний Суд неодноразово вказував, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване кримінальне правопорушення було вчинено, і обвинувачений є винуватим у цьому.

У вироку суду наведено переконливі аргументи, чому суд визнав обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом та чому не взяв до уваги те пояснення події, що надала сторона захисту. Суд дав відповідну оцінку усім доказам і дійшов обґрунтованого висновку, що вони є достатні та у своїй сукупності й взаємозв`язку підтверджують винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Оцінивши усі докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд дійшов переконливого висновку про доведеність винуватості особи "поза розумним сумнівом".

На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні за ознаками ч.4 ст.187 КК України, а саме: нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб, особою, яка раніше вчинила розбій, поєднаного з проникненням у житло, вчиненого в умовах воєнного стану із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, а тому апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягє.

Що ж стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; обставин, що пом`якшують покарання, - не встановлено; обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора про порушення судом вимог кримінального закону при призначенні судом ОСОБА_8 як основного, так і додаткового покарання за ч. 4 ст. 187 КК України, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.

Санкція частини 4 статті 187 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від восьми до п`ятнадцяти років із конфіскацією майна.

Посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, яке віднесено законом до особливо тяжкого злочину, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, наявність обставин, які обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку, а також, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за корисливі злочини та вчинив кримінальне правопорушення через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі.

На підставі викладеного, суд при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.4 ст.187 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, яке наближене до мінімальної межі санкції за вказане кримінальне правопорушення, з конфіскацією лише 1/2 частини особистого майна обвинуваченого, а тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Отже, колегія суддів вважає, що призначене судом ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.187 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

Відповідно до п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Стаття 414 КПК України передбачає, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідно статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі п.4 ч.1, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, з ухваленням відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 420 КПК України нового вироку судом апеляційної інстанції.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів згідно із вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив кримінальне правопорушення через короткий проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі; обставини, що пом`якшують покарання, - відсутні; обставини, що обтяжують покарання - рецидив злочинів, вчинення кримінального правопорушення щодо осіб похилого віку.

У зв`язку з наведеним вище, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_8 повинно бути призначено в межах санкції ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців з конфіскацією всього особистого майна, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року задовольнити.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити, виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ винуватості - протокол пред`явлення особи для впізнання від 09.03.2023 року, відповідно до якого ОСОБА_10 впізнала ОСОБА_8 (т.2 а.п. 71-74).

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2024 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання- скасувати.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 13 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховувати з 06.12.2024 року.

Зарахувати у строк відбування покарання перебування ОСОБА_8 під вартою з 09.03.2023 року по 05.12.2024 року.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_____________ _________ __________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4