ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №646/2350/24 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11кп/818/2057/24 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

-головуючого ОСОБА_2 ,

-суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

-при секретарі ОСОБА_5 ,

-за участю прокурора ОСОБА_6 ,

-захисника ОСОБА_7 ,

-обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 липня 2024 року, -

УСТАНОВИЛА:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, не працевлаштованого, із середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

засуджено за ч.4 ст.185 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за ч.4 ст.185 КК України, щодо якого апеляційних скарг не подано.

Кримінальне провадження було розглянуто судом у порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції

Як установив суд, ОСОБА_8 , будучи засудженим за вчинення умисного корисливого злочину, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив, та вчинив нові умисні, корисливі злочини під час дії воєнного стану поширеного на території України, введеного Указом Президента України № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022, який в подальшому продовжувався, направлені на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

Так, 11.12.2023 в період часу з 09:00 до 16:55, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переліз через паркан домоволодіння, за вищевказаною адресою, шляхом віджиму відкрив вікно та заліз до будинку, тим самим проник до житла, звідки таємно викрав дриль-шурупокрут ТМ «Einhell Globa» марки «AS18-2 GA», вартістю 231,40 грн., мобільний телефон ТМ «Nokia» моделі «2610», вартістю 212,00 грн., портативну батарею «XSSIVE» моделі «XSS-PB21» на 30.000 mAh, вартістю 517,00 грн., ресивер супутникового мовлення ТМ «Sat Intergral» моделі «S-1268 HD», вартістю 518,00 грн., загальною вартістю згідно з висновками експертів - 1478,40 грн., належні ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1478,40 грн.

Крім цього, в період часу з 18.30 22.12.2023 до 06.00 23.12.2023, більш точний час та дата в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переліз через паркан та проник до гаражу, розташованого на території домоволодіння за вищевказаною адресою, тим самим проник до сховища, звідки таємно викрав велосипед ТМ «Winora Dakar 28 2016», вартістю, згідно з висновком експерта, 9025,00 грн., належний ОСОБА_11 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 9025,00 грн.

Крім цього, 25.12.2023 в період часу з 12:15 до 14:10, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_5 , реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переліз через паркан домоволодіння за вищевказаною адресою, шляхом віджиму відкрив вікно та заліз до будинку, тим самим проник до житла, звідки викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Rеdmi 8a 2/32 GB», вартістю 1180,00 грн., ноутбук «Dell» «Latitude 7280» 12,5 /і5-7300U/8Gb/256GbSSD/Intel HD Graphics 620 4 Gb/1366*768, вартістю 5083,00 грн., планшет ТМ «Хiaomi» моделі «mi pad 4 4/64 Gb», вартістю 5066,33 грн., загальною вартістю згідно з висновками експертів 11329,33 грн., належні ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 11329,33 грн.

Крім цього, 04.01.2024 в період з 09.00 до 14:00, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, ОСОБА_8 , знаходячись у приміщенні будинку малознайомої ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_6 , реалізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав мобільний телефон марки «Xiaomi» моделі «Redmi 9А 4/64 Gb», вартістю 2564,00 грн., електролобзик ТМ «Win Tech», моделі JIG SAW «WJS-750», вартістю 580,00 грн., загальною вартістю згідно з висновками експертів 3144,00 грн., належні ОСОБА_13 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_13 майнову шкоду на загальну суму 3144,00 грн.

Крім цього, 06.01.2024 о 09:30, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись відсутністю у приміщенні будинку власника, діючи умисно, повторно, в умовах воєнного стану, переліз через паркан домоволодіння, за вищевказаною адресою, відкрив вхідні двері та зайшов у будинок, тим самим проник до житла, звідки таємно викрав мобільний телефон марки «Sаmsung» «Galaxy J7 2/16 Gb» вартістю, згідно з висновком експерта, 1491,00 грн., належний ОСОБА_14 . Після чого ОСОБА_8 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_14 майнову шкоду на суму 1491,00 грн.

Крім цього, 09.01.2024 у період часу з 13.00 до 13.40, більш точний час в ході судового розгляду не встановлено, в умовах воєнного стану, ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_7 , діючи умисно, повторно, за попередньою змовою у групі з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , реалізуючи єдиний злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою незаконного особистого збагачення за рахунок інших осіб, усвідомлюючи протиправність своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та свідомо бажаючи їх настання, скориставшись тим, що за їх діями ніхто не спостерігає, переліз через паркан домоволодіння за вищевказаною адресою, а ОСОБА_9 залишився з іншого боку та спостерігав за навколишньою обстановкою. Далі, продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 взяв з території вказаного домоволодіння, що є сховищем, велосипед ТМ «TITAN» чорно-сріблястого кольору з серійним номером 8070313, вартістю згідно з висновком експерта 2960,00 грн., який через паркан передав ОСОБА_9 , котрий взяв його в руки та поставив біля стінки паркану, потім ОСОБА_8 взяв з території домоволодіння другий велосипед ТМ «FORT» червоно-білого кольору з серійним номером Т702890126, вартістю згідно з висновком експерта 4000,00 грн., який через паркан передав ОСОБА_9 , що очікував його, після чого повернувся до ОСОБА_9 , звідки разом з велосипедами зникли, тим самим здійснили таємне викрадення майна, поєднане з проникненням у сховище, належного ОСОБА_15 , заподіявши останній майнову шкоду на загальну суму 6960,00 грн.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених змін, прокурор у кримінальному провадженні ставить питання про зміну вироку. Указав, що вартість викраденого ОСОБА_8 майна потерпілого ОСОБА_10 на суму 1478,40 грн. та потерпілого ОСОБА_14 на суму 1491 грн. не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Між тим, зважаючи на спосіб вчинення вказаних крадіжок, а саме скоєння з проникненням у житло, вважає, що дії ОСОБА_8 за епізодами від 11.12.2023, 06.01.2024 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України. Просить перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодами від 11.12.2023, 06.01.2024 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 6 місяців позбавлення волі, за ч.1 ст.162 КК України - 2 роки обмеження волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання - 5 років 6 місяців позбавлення волі, а вирок щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

В апеляційній скарзі, в редакції внесених доповнень, обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи обґрунтованості засудження та правильності кваліфікації його дій, просить переглянути вирок суду з урахуванням Закону України від 18 липня 2024 року № 3886-IX. Зауважив, що за висновком військово-лікарської комісії визнаний придатним до військової служби, його кандидатура погоджена військовою частиною НОМЕР_1 , у зв`язку із чим просить надати йому можливість вступити до лав ЗСУ.

Позиції учасників апеляційного провадження

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор підтримав апеляційну скаргу в редакції внесених змін першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури та частково апеляційну скаргу обвинуваченого і просив їх задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 , підтримали свою апеляційну скаргу та скаргу прокурора.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора, обвинуваченого, захисника, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, 09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до ст.51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями ч.1 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 ст.51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених ч.1 ст.51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Отже, особа, яка вчинила дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, підлягає адміністративній відповідальності у випадку, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений ст.51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з ч.5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн., крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної пп. 169.1.1 п. 169.1 ст. 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Зі змісту вироку вбачається, що кримінальні правопорушення, передбачені ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_8 вчинив 11.12.2023, у період час з 22.12.2023 по 23.12.2023, 25.12.2023, 04.01.2024, 06.01.2024, 09.01.2024 за епізодами стосовно потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 .

Станом на 01.01.2023 по 31.12.2023 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 2684 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1342 грн.

Станом на 01.01.2024 прожитковий мінімум для працездатних осіб становив 3028 грн., а 50 відсотків від його розміру становили 1514 грн.

Таким чином, з огляду на зміст положень Податкового кодексу України та Закону № 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст.185 КК України, становив у 2023 році - 2684 грн. та у 2024 році - 3028 грн.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, діями ОСОБА_8 було заподіяно матеріальну шкоду потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_14 в розмірі, що не перевищує розмір двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а саме на суму 1478,40 грн., 1491 грн. та потерпілим ОСОБА_16 у розмірі 9025 грн., ОСОБА_12 у розмірі 11329,33 грн., ОСОБА_13 у розмірі 3144 грн., ОСОБА_15 у розмірі 6960 грн.

Положеннями ч.1 ст.3 КК України встановлено, що законодавство України про кримінальну відповідальність становить КК України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права. При цьому зміни до законодавства України про кримінальну відповідальність можуть вноситися виключно законами про внесення змін до цього Кодексу та/або до кримінального процесуального законодавства України, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч. 6 ст. 3 КК України).

Відповідно до ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Зазначені норми Основного Закону України також знайшли своє відображення і в ч.1 ст.5 КК України, згідно з якою закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Ураховуючи те, що вартість таємно викраденого ОСОБА_8 майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 була меншою за розмір, з якого відповідно до Закону №3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, то колегія суддів вважає, що, з огляду на передбачений ст.58 Конституції України і ст.5 КК України принцип зворотної дії закону в часі та відповідно до приписів ч.2 ст.404 КПК України, посилання у вироку суду на скоєння обвинуваченим 11.12.2023, 06.01.2024 таємного викрадення майна, належного потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , вчиненого в умовах воєнного стану, повторно, з проникненням до житла підлягає виключенню як таке, що з урахуванням вищенаведеного, не підпадає під кримінально каране діяння, передбачене Особливою частиною КК України.

Між тим, зважаючи на спосіб вчинення крадіжки майна потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_14 , а саме скоєння її з проникненням у житло, колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_8 за епізодом від 11.12.2023, 06.01.2024 підлягають кваліфікації за ч.1 ст.162 КК України у зв`язку з таким.

Частиною 3 ст.337 КПК встановлено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачено основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі (ч.1 ст.12 КК).

З огляду на зміст ч.1 ст.162 КК, дії, кваліфіковані за цією нормою, на відміну від кваліфікованих за ч.4 ст.185 КК, є кримінальним проступком, а тому їх перекваліфікація покращує становище обвинуваченого.

Вирішуючи питання щодо наявності підстав для кваліфікації дій ОСОБА_8 за епізодом від 11.12.2023, 06.01.2024 за ч.1 ст.162 КК, колегія суддів виходить із фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, не вдаючись до оцінки/переоцінки доказів.

Об`єктивна сторона ст.162 КК полягає, зокрема, в незаконному проникненні до житла чи іншого володіння особи.

Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи, потрібно розуміти будь-яке вторгнення, здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи з порушенням встановленого законом порядку.

Суд першої інстанції установив, що ОСОБА_8 визнав фактичні обставини інкримінованого йому кримінального правопорушення і не заперечував факту незаконного проникнення в житло з метою заволодіння майном, інакше кажучи, усвідомлював, що житло, до якого він проник, перебуває у користуванні чужої особи.

Згідно приписів п.2 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

На підставі наведеного, враховуючи положення ч.3 ст.337 КПК, колегія суддів вважає за необхідне вирок змінити та перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом від 11.12.2023, 06.01.2024 з ч.4 ст.185 на ч.1 ст.162 КК і призначити покарання в межах санкції цієї частини статті.

Покарання ОСОБА_8 призначене відповідно до вимог ст.65 КК України з урахуванням характеру і ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та всіх даних про його особу, воно є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів.

Слід зазначити, що зменшення об`єму обвинувачення, не спростовує систематичний характер протиправної діяльності ОСОБА_8 та вказує на підвищену суспільну небезпечність останнього та обґрунтовує необхідність залишення покарання незмінним.

Також слід зазначити, що наразі апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції, і питання про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання для проходження військової служби за контрактом не належить до його компетенції в межах цього провадження.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 24 липня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_10 від 11.12.2023, потерпілого ОСОБА_14 від 06.01.2024 з ч.4 ст.185 КК України на ч.1 ст.162 КК України.

Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.162 КК України 2 роки обмеження волі.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.185 КК України за епізодами крадіжок від 23.12.2023, 25.12.2023, 04.01.2024, 09.01.2024 на 5 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.162, ч.4 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 в той самий строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: