ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 528/760/19 Номер провадження 11-кп/814/870/25Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2025 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддів з секретарем з участю прокурора захисника обвинуваченогоОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження №0000165 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та начальника Пирятинського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01 жовтня 2024 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з вищою освітою, одружений, маючий неповнолітню дитину, непрацюючий, несудимий,

визнаний винуватим та засуджений за ч.3 ст.187 КК України на 9 (дев`ять) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Постановлено стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 :

- на користь потерпілої ОСОБА_10 майнову шкоду в сумі 651,62 грн та моральну шкоду в сумі 15000 грн;

- на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 1727,11 грн.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 визнаний у вчиненні злочину за таких обставин.

На початку травня 2019 року ОСОБА_11 (засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15 грудня 2022 року) та ОСОБА_8 домовилися вчинити розбійний напад за місцем проживання ОСОБА_12 з метою заволодіння його грошовими коштами.

14 травня 2019 року ОСОБА_11 за пропозицією ОСОБА_8 та за кошти, надані останнім, у відділенні ломбарду «Комод» по вул. Незалежності, 3-а, в м. Гребінка Полтавської області придбав мобільний телефон «Nokia» та цього ж дня в магазині «Мобілочка» за цією ж адресою карту оператора мобільного зв`язку «Водафон» № НОМЕР_1 .

Маючи намір полегшити вчинення розбою та знаючи, що потерпілий ОСОБА_12 займається бурінням свердловин для питної води, вони вирішили виманити його з дому, щоб у час, коли той буде відсутній, вчинити напад на його дружину, пов`язаний з проникненням в житло.

З цією метою напередодні вчинення розбійного нападу, використовуючи придбаний мобільний телефон, ОСОБА_8 зателефонував до ОСОБА_12 та домовився з ним про виконання роботи по бурінню свердловини 26 травня 2019 року в с. Демидів Вишгородського району Київської області.

Готуючись до вчинення розбою, ОСОБА_11 за вказівкою ОСОБА_8 17 травня 2019 року через відділення № 2 «Нової пошти» в м. Гребінка по пров. Піонерському, 6, отримав замовлений електрошокер, а 20 травня 2019 року в магазині «Аврора» в м. Гребінка по вул. Незалежності, 11-б, придбав рукавички та скотч, які мали намір використати при вчиненні нападу.

В ніч з 25 на 26 травня 2019 року ОСОБА_11 та ОСОБА_8 , пересвідчившись, що ОСОБА_12 з метою виконання удаваної угоди по бурінню свердловини залишив своє місце проживання, близько 02 год. 30 хв., діючи за попередньою змовою групою осіб, з метою нападу та заволодіння грошовими коштами і майном потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_10 прибули до домогосподарства останніх, що по АДРЕСА_2 .

Діючи умисно, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 через відчинену хвіртку огорожі домогосподарства та далі через вхідні двері будинку, які не були замкнені, проникли до житлового будинку потерпілих, де в цей час знаходилась ОСОБА_10 та двоє її малолітніх дітей, які спали.

Упереджуючи можливий опір потерпілої, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 напали на сплячу ОСОБА_10 , зв`язали їй руки скотчем та заклеїли ним рот. Використовуючи електрошокер, ОСОБА_11 завдав потерпілій близько п`яти ударів розрядом електричного струму в область голови та шиї, заподіявши легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Далі ОСОБА_11 та ОСОБА_8 відкрито заволоділи грошовими коштами потерпілих в сумі близько 200000 грн, талонами на пальне (890 л на газ та 260 л на дизельне пальне), які знаходились в сейфі, а також мобільним телефоном «Samsung Galaxy J5» вартістю 1000 грн, після чого з місця вчинення злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду стосовно ОСОБА_8 та виправдати його у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні злочину.

При цьому зазначає про порушення прокурором вимог ч.10 ст.290 КПК України щодо забезпечення стороні захисту належної можливості та достатнього часу для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Вказує, що прокурором не дотримано приписів ч.1 ст.293 КПК України щодо вручення ОСОБА_8 та його захиснику копії обвинувального акта та реєстру матеріалів досудового розслідування під час їх направлення до суду, а тому ОСОБА_8 не набув процесуального статусу обвинуваченого.

Стверджує про порушення прокурором вимог ст.293 КПК України, оскільки обвинувальний акт затверджений 23 серпня 2019 року та цього ж дня, відповідно до супровідного листа, направлений до суду. Проте, зареєстрований обвинувальний акт в суді був лише 28 серпня 2019 року, а розписки підозрюваного та його захисника про отримання копій обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування датовані 27 серпня 2019 року.

Наголошує, що захисник ОСОБА_13 взагалі не отримав копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування у даному кримінальному провадженні, про що свідчить відсутність його розписки.

Стверджує, що з 26 травня до 05 червня 2019 року слідчий у кримінальному провадженні не був проінформований, хто з прокурорів був процесуальним керівником, а тому не міг здійснювати відповідні слідчі дії.

Стверджує, що в постанові заступника керівника Лубенської місцевої прокуратури ОСОБА_14 від 26 травня 2019 року зазначено про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні №0000166, проте досудове розслідування за фактом вчинення розбійного нападу проводилось у кримінальному провадженні №0000165. При цьому, будь-які зміни до вказаного процесуального рішення внесені не були.

У зв`язку з наведеним стверджує, що прокурор ОСОБА_15 не набув повноважень процесуального керівника у кримінальному провадженні, а тому всі процесуальні рішення, що були ним погоджені, є незаконними, а отримані докази недопустимими.

Вказує, що ОСОБА_8 був затриманий о 09 год. 30 хв. 30 травня 2019 року в м. Гребінка Полтавської області. В подальшому, із застосуванням насильства, його разом з іншим обвинуваченим на автомобілі вивезли за межі міста, де змусили зізнатись у вчиненому кримінальному правопорушенні, після чого о 13 год. доставили до Гребінківського ВП ГУ НП в Полтавській області, звідки він у супроводі працівників поліції прибув до свого будинку для проведення обшуку.

Тому вважає, на момент проведення обшуку ОСОБА_8 був затриманою особою в розумінні положень ст.209 КПК України.

Зауважує, що в порушення положень ч.4 ст.213 КПК України службова особа, що здійснила затримання, не повідомила про це негайно орган, уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги, а наведена у протоколі підстава затримання «безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення» не відповідає дійсності.

Наголошує, що в протоколі обшуку ОСОБА_8 зазначений як учасник слідчої дії, проте незрозуміло в якості кого він брав участь.

При цьому стверджує, що ОСОБА_8 , який протягом всього часу проведення обшуку був вимушений проти своєї волі залишатись поряд з працівниками поліції, не було роз`яснено його права.

Звертає увагу, що обшук проведено оперативними працівниками, які не були уповноважені слідчим.

Таким чином вважає недопустимими усі докази, що є похідними від протоколу обшуку домоволодіння.

Вважає, що відшукані грошові кошти в будинку ОСОБА_8 не доводять його причетність до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.

Вважає недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 30 травня 2019 року, оскільки під час слідчої дії ОСОБА_8 не повідомлено його статус, не роз`яснено права та обов`язки і фактично проведено його допит.

Стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання слідчого про накладення арешту на вилучене майно та відповідна ухвала слідчого судді.

Вважає, що фактично слідчі у кримінальному провадженні провели слідчий експеримент з участю затриманого ОСОБА_8 .

Наголошує, що місцевий суд обмежив сторону захисту у праві на допит свідків, в той час як сторона обвинувачення не була обмежена у реалізації такого права.

Також вказує, що судом відмовлено у сприянні стороні захисту в отриманні письмових доказів, які не були надані суб`єктом господарювання на адвокатський запит.

Зазначає, що прокурором під час судового розгляду не надано речових доказів у кримінальному провадженні, а тому судом у вироку безпідставно вирішено їх долю.

Вказує, що рішення суду щодо позовних вимог потерпілих про стягнення моральної шкоди необґрунтоване, оскільки вони не надали пояснень на підтвердження її розміру.

Стверджує про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки у кримінальному провадженні брали участь захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_13 , проте ОСОБА_13 жодного разу не був викликаний в судові засідання, а суд не з`ясовував думку ОСОБА_8 щодо можливості проведення судового розгляду без участі одного із захисників.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_8 за ч.3 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

При цьому зазначає, що у даному провадженні ОСОБА_8 був засуджений вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 21 грудня 2020 року ч.3 ст.187 КК України на 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року цей вирок було скасовано та призначено новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим, при ухваленні оскаржуваного вироку та призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, врахувавши одні й ті ж самі обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, що характеризують особу обвинуваченого, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк менший ніж той, що був визначений місцевим судом при первинному розгляді кримінального провадження.

Стверджує, що місцевий суд при призначенні ОСОБА_8 покарання не врахував думку потерпілих, які просили засудити його на 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів апеляційної скарги, думку прокурора, який наполягав на задоволенні принесеної апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до такого.

Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що передбачено п.3 ч.1 ст.409 КПК України.

Згідно з приписами ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.

Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Відповідно до ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342 345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Згідно з п.1 та п.2 ч.3 ст.56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні.

Відповідно до ч.1 ст.135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

У разі якщо особа подала письмову заяву про здійснення виклику в конкретному кримінальному провадженні з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), то за наявності технічної можливості така особа викликається шляхом надсилання їй текстових повідомлень у порядку, визначеному Положенням про Єдину судову інформаційно-комунікаційну систему та/або положеннями, що визначають порядок функціонування окремих підсистем (модулів) Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи, викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно з ч.1 ст.136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

У разі якщо особа подала письмову заяву на одержання повісток про виклик у конкретному кримінальному провадженні з використанням Єдиної судової інформаційно-комунікаційної системи та/або її окремої підсистеми (модуля), днем вручення повістки про виклик до слідчого судді, суду є день отримання судом повідомлення про доставлення повістки про виклик до слідчого судді, суду на офіційну електронну адресу особи.

Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, суд відповідно до ст.325 КПК України, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або відкладення судового розгляду.

Цих законодавчих приписів суд першої інстанції не дотримався.

Зі змісту обвинувального акта вбачається, що потерпілими у даному кримінальному провадженні є ОСОБА_12 та ОСОБА_10 .

Підготовче судове засідання у справі призначено та проведено судом першої інстанції 12 січня 2023 року.

При цьому, з технічного запису вказаного судового засідання вбачається, що місцевий суд вказав, що потерпілі повідомлені належним чином, однак не прибули до суду та не скористались своїм правом на участь в судовому засіданні.

Разом з тим, матеріали провадження взагалі не містять будь-яких даних щодо здійснення виклику потерпілих на призначену дату підготовчого судового засідання.

Більше того, як видно з матеріалів кримінального провадження, під час судового розгляду потерпілий ОСОБА_12 не був повідомлений про проведення судових засідань, що були призначені на 26 грудня 2023 року, 22 січня, 29 квітня, 30 травня, 30 липня, 24 та 30 вересня, а також 01 жовтня 2024 року, а потерпіла ОСОБА_10 - на 30 жовтня 2023 року, 22 січня, 29 квітня, 30 травня, 26 червня, 30 липня, 24 та 30 вересня, а також 01 жовтня 2024 року, під час яких судом було, зокрема, досліджено письмові докази, допитано свідків та проведено судові дебати.

При цьому, потерпілі не звертались до суду із заявами про розгляд кримінального провадження, призначеного на вказані дати, за їх відсутності.

У зв`язку з наведеним, оскільки потерпілі не були належним чином повідомлені про дату, час та місце проведення підготовчого судового засідання та подальших судових засідань, проведення судом першої інстанції розгляду кримінального провадження за їх відсутності свідчить про порушення прав потерпілих на захист своїх законних інтересів.

Крім того, згідно з вимогами ч.1 ст.319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Приписами ч.2 вказаної статті передбачено, що суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог:

1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді;

2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Наведені приписи кримінального процесуального Закону свідчать про те, що ухвалення вироку суддею, який не брав участі у розгляді кримінального провадження або брав участь у ньому лише частково, порушує основні засади кримінального провадження та принципи судочинства, зокрема, засади безпосереднього дослідження доказів та принцип незмінності складу суду. Відійти від них можна тільки за умови, якщо проти цього не заперечують сторони, та інших умов, встановлених статтею 319 КПК України.

З матеріалів провадження видно, що під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12 жовтня 2023 року, визначено колегію у складі: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_16 та ОСОБА_17 .

В подальшому, згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13 лютого 2024 року, суддю ОСОБА_17 змінено на суддю ОСОБА_18 .

При цьому, після здійснення заміни судді у даному провадженні, в судовому засіданні 19 березня 2024 року головуючий суддя, всупереч приписам ч.2 ст.319 КПК України, не оголосив про проведення заміни у складі суду, не з`ясував у сторін кримінального провадження думку щодо необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювались під час судового розгляду до заміни судді та не постановив вмотивовану ухвалу щодо зазначеного питання, перейшовши одразу до проведення допиту свідка ОСОБА_11 .

Також суд першої інстанції не з`ясував наявності у сторін кримінального провадження відводів суду після заміни судді у його складі.

Наведені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до п.2 та п.5 ч.1 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції на підставі п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Згідно з ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно провести процедуру провадження з дотриманням вимог закону, перевірити доводи апеляційних скарг захисника та прокурора, надати належну оцінку усім доказам в їх сукупності, дослідити обставини, що мають значення для вирішення питання щодо всіх елементів складу інкримінованого кримінального правопорушення та у разі, якщо під час нового розгляду в суді першої інстанції винуватість особи у його вчиненні буде доведено в установленому законом порядку, вирішити питання щодо передбаченої кримінальним законом відповідальності.

Приписами ст.418 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368 380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше ніж на 60 днів.

Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК України).

Виходячи з конкретних обставин справи, тяжкості обвинувачення та даних про особу ОСОБА_8 , колегія суддів вважає за необхідне залишити його під вартою до вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 днів.

Отже, апеляційні скарги захисника та прокурора підлягають до часткового задоволення.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 412, 415, 418 та 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та начальника Пирятинського відділу Лубенської окружної прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 01 жовтня 2024 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 продовжити до вирішення судом першої інстанції питання щодо запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 (шістдесят) днів.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4