Номер провадження: 11-кп/813/371/25
Справа № 496/4559/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.02.2025 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого Одеської митниці ДМСУ ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції між Одеським апеляційним судом та з використанням системи «EasyCon» за участю обвинуваченого ОСОБА_9 апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 12.09.2023 року в кримінальному провадженні №0000186 від 20.02.2020 року щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Одесі, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, 2011 року народження, з вищою освітою, який працював на посаді державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду ОСОБА_9 визнаний невинуватим в пред`явленому обвинуваченні у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, та виправданий за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Вироком суду залишено без розгляду цивільний позов процесуального керівника у кримінальному провадженні прокурора відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 в інтересах держави в особі Одеської митниці Держмитслужби до ОСОБА_9 про стягнення шкоди завданої внаслідок вчинення злочину, завданих державі збитків у розмірі 272093,65 грн.

Вироком суду вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат в кримінальному провадженні.

Скасовано обраний ОСОБА_9 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачується в тому, що він, перебуваючи на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, являючись відповідно до примітки 1 ст.364 КК України службовою особою правоохоронного органу, 10.02.2020 року, під час виконання своїх службових обов`язків, перебуваючи на території оглядової рампи відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, яка розташована за адресою: Одеська область, с. Усатове, Новомосковська дорога, буд. 23, під час проведення митних формальностей товарів, які переміщувались через митний кордон України, на адресу ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» () у контейнері CCLU7917246 за митною декларацією №UA500070/2020/204746, в порушення вимог Митного кодексу України, Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №1316 від 12.12.2012 року, посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення № 6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, неналежним чином відпрацював форму митного контролю «202-1» та «911-1», жодних заходів щодо складання протоколу про порушення митних правил, відповідно до п.4.3 Розділу III Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №1316 від 12.12.2012 року, не вжив, тобто допустив службову недбалість, в результаті чого державі спричинено тяжкі наслідки, у вигляді не сплати обов`язкових митних платежів на загальну суму 272093 (двісті сімдесят дві тисячі дев`яносто три гривні) грн. 65 коп., що станом на час вчинення злочину становить 259 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, заподіявши таким чином тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Органом досудового розслідування такі дії обвинуваченого ОСОБА_9 кваліфіковані за ч.2 ст.367 КК України, а саме службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість виправдувального вироку, просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій в державних та комунальних органах, установах і організаціях, суб`єктах господарювання державної та комунальної форм власності строком на 3 (три) роки, зі штрафом в розмірі 750 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12750 грн.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 3 (три) роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, ч.2 ч.3 ст.76 КК України.

Прокурор просить стягнути з ОСОБА_9 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 14382,72 грн., а також задовольнити в повному обсязі цивільний позов на суму 272093,65 грн. в інтересах Державної митної служби України.

Долю речових доказів прокурор просить вирішити відповідно до ст.100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, невірну та неповну оцінку наданих стороною обвинувачення доказів. Прокурор стверджує, що органом досудового розслідування здобуто достатньо доказів, які підтверджують вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину. Крім того, в апеляційній скарзі прокурор просив повторно дослідити всі письмові докази в кримінальному провадженні, які були досліджені в суді першої інстанції, та допитати свідків.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Захисником ОСОБА_8 подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких просить в задоволенні апеляційної скарги відмовити, а вирок суду залишити без змін.

11.01.2024 року захисником ОСОБА_8 подано додаткові обґрунтування заперечень на апеляційну скаргу, в яких просить долучити до матеріалів справи отримані 09.01.2024 року від Біляївського районного суду Одеської області архівні копії дисків відео-звукозапису судових засідань: 23.06.2021 року, 21.07.2021 року, 29.07.2021 року та 01.02.2021 року.

В ході апеляційного розгляду прокурор ОСОБА_6 подав уточнене клопотання про повторне дослідження письмових доказів та просив дослідити:

-протокол огляду місця події від 25.02.2020 року, з додатком;

-лист Одеської митниці щодо порядку виконання митних формальностей за митною декларацією №UA5000070/2020/204746 від 10.02.2020 року;

-розрахунок митних платежів, що підлягають сплаті за товари, заявлені за митною декларацією №UA5000070/2020/204746 від 10.02.2020 року;

-акт про проведення огляду (переогляду) товарів від 11.02.2020 року;

-акт про проведення огляду товарів від 10.02.2020 року з додатками ( ОСОБА_9 );

-висновок експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року.

Клопотання прокурора про повторне дослідження доказів задоволено судом ухвалою від 05.02.2025 року.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора та представника потерпілого Одеської митниці Державної митної служби, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; повторно дослідивши заявлені прокурором письмові докази; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст. 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

За статтею 22 КПК кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

При цьому, як регламентує ч.6 ст.22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

У справі «Барбера, Мессегуо і Джабардо проти Іспанії» від 06 грудня 1998 року, Європейський суд з прав людини наголосив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться у вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів складу злочину, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення Європейського суду з прав людини у справах «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

При цьому, Європейський суд з прав людини у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до роз`яснень Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду справ при винесенні вироків» №5 від 29.06.1990 року, в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь підсудних.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Відповідно до ч.1 ст.373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється, якщо не буде доведено, що вчинене кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України, суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що з урахуванням отриманих в суді показань обвинуваченого, представника потерпілого, свідків, змісту досліджених судом письмових доказів, стороною обвинувачення не доведено винуватість ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Вважаючи оскаржений вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів враховує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України та ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст.92 КПК саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно ч.1 ст.94 КПК суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Апеляційний суд вважає, що під час судового розгляду суд першої інстанції забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційним судом встановлено, що виконавши вимоги ст.ст. 23, 94 КПК, допитавши обвинуваченого, представника потерпілого, свідків та дослідивши всі надані сторонами письмові докази по справі, виходячи із закріпленого в ст. 63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст. 370 КПК про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у скоєні кримінального правопорушення за викладених в формулюванні обвинувачення обставинах.

Колегія суддів визнає необґрунтованими доводи сторони обвинувачення про істотні порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Як свідчить зміст оскарженого вироку та запис технічної фіксації судового процесу, суд першої інстанції всебічно та повно дослідив всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, з достатньою повнотою здійснив їх аналіз в мотивувальній частині вироку.

Так, суд першої інстанції мотивував своє рішення про недоведеність обвинувачення на підставі аналізу досліджених доказів, а саме: показань обвинуваченого ОСОБА_9 ; показань представників потерпілого Одеської митниці ОСОБА_12 , ОСОБА_7 ; показань свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 ; експерта ОСОБА_19 ; протоколу огляду місця події від 25.02.2020 року та додатку до нього у виді флеш-носія; постанови про визнання та залучення до матеріалів кримінального провадження речових доказів від 25.02.2020 року; ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 19.03.2020 року про арешт майна; доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій №05.6/05.6/4714 від 04.03.2020 року; листа Служби безпеки України щодо виконання доручення №65/4/1833 від 17.03.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/12/8.6/4411 від 11.03.2020 року; посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_13 ; посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_9 ; посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_17 ; особової картки ОСОБА_17 ; наказу №719-о від 26.12.2013 року про присвоєння спеціальних звань ОСОБА_17 ; витягу з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_17 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС; наказу №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців; витягу зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ОСОБА_17 ; присяги державного службовця ОСОБА_17 ; попередження ОСОБА_17 про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю; особову картку №13 ОСОБА_13 ; автобіографію ОСОБА_13 ; доповнення до особової картки №П-2ДС ОСОБА_13 ; наказ №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців; витяг зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ( ОСОБА_13 ); наказу №719-о від 26.12.2013 року про присвоєння спеціальних звань ОСОБА_13 ; витягу з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_13 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС; попередження ОСОБА_13 про обмеження, спрямовані на запобігання корупційним та пов`язаним з корупцією правопорушенням, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів і одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними, щодо сумісництва та суміщення з іншими видами діяльності, дотримання вимог фінансового контролю; витягу з наказу Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року про особовий склад, призначення ОСОБА_9 на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби в порядку переведення з Одеської митниці ДФС; наказу №60-о від 12.12.2019 року про присвоєння рангів державних службовців; витягу зі списку посадових осіб Одеської митниці Держмитслужби, яким присвоюється ранг державного службовця ОСОБА_9 ; графіку роботи відділу митного оформлення №6 м/п «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби на січень, лютий 2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-01/8.6/4407 від 11.03.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-01/337 від 12.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби митний пост «Одеса2 №7.10-28.1-06/454 від 13.02.2020 року; запиту Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби Управління запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил про надання довідки про витрати митного органу в справі про порушення митних правил; листа ООО «Єкспоцентр Одеса» про інформацію про ціну від 17.02.2020 року; запрошення ОСОБА_20 прибути до Одеської митниці Держмитслужби; рішення про здійснення переогляду Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби; повідомлення Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_20 ; доповідної записки старшого державного інспектора ОСОБА_15 від 12.02.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-18-03/124 від 19.02.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20.01/10/3075 від 17.02.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-18-03/111 від 13.02.2020 року; протоколу про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.02.2020 року; акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу № UA500070/2020/204746; форми МД-2, форми МД-3, форми МД-6; супровідного листа BILL OF LADING; INVOICE №17246 від 09.01.2020 року; PACKING LIST NO.17246 від 09.01.2020 року; листа ФОП ОСОБА_21 ; контракту № DC-IN/2019 від 17.08.2019 року; документа «Результати зважування» РК -23580190; заяви про надання дозволу на проведення фізичного огляду товару та інших предметів; довіреності ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС»; облікового № картки обліку 100/2019/17062; довіреності ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС»; заяви про надання дозволу на проведення фізичного огляду товарів та інших предметів від 08.02.2020 року; акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу; копії довідки перегляд списаних коштів; висновку експерта №20-2263/2278 від 19.05.2020 року судово-економічної експертизи; додатку 1 Відомість співставлення суми митних платежів, що належить до сплати за даними митної декларації № UA500070/2020/204746, за даними розрахунку №7.10-28.1-06/454 від 13.02.2020 року та даними дослідження; протоколу огляду відеозаписів від 16.07.2020 року, додаток до протоколу двд диск №65/4/52-372 від 12.03.2020 року; ухвали слідчого судді Заводського районного суду м.Миколаєва від 29.09.2020 року про арешт майна; вимоги відносно ОСОБА_9 ; запитів - листів Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташоване у м.Миколаєві від 04.09.2020 року відносно ОСОБА_9 ; довідки №108 від 23.09.2020 року відносно ОСОБА_9 ; характеристики на ОСОБА_9 ; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20-05/8.7/9310 від 11.06.2020 року на виконання листа прокуратури Одеської області від 04.06.2020 року №15/1-4938-20 щодо надання інформації та копій документів по матеріалам справ про порушення митних правил №0243/50000/20 та №0250/50000/20 порушених у відношенні ОСОБА_20 ; протоколу про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.02.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-05/8.19/2874 від 28.02.2020 року щодо притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_20 ; постанови Малиновського районного суду м.Одеси від 29.04.2020 року відносно ОСОБА_20 ; доповідну записку; протоколу про порушення митних правил №0250/50000/20 від 14.02.2020 року; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-1/20-05/10/7018 від 14.02.2020 року; рішення про здійснення переогляду №7.10-20-10/326; листа-запита Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-01/337 від 12.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів; листа-запита Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-281-06/454 від 13.02.2020 року щодо розрахунку митних платежів; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-20-05/633 від 20.03.2020 року відносно ОСОБА_20 ; постанови в справі про порушення митних правил №0250/50000/20 від 30.04.2020 року відносно ОСОБА_20 ; листа Державної митної служби України Одеської митниці Держмитслужби №7.10-3/20-05/10/7403 від 30.03.2020 року відносно ОСОБА_20 ; заяви про примусове виконання постанови Одеської митниці Держмитслужби у справі про порушення митних правил №0250/50000/20 від 30.04.2020 року; листа відповіді на запит Малиновського районного суду м.Одеси №07/56/2020 від 23.06.2020 року; постанови Одеського апеляційного суду від 30.06.2020 року відносно ОСОБА_20 , які були досліджені за клопотанням прокурора на підтвердження обґрунтованості позиції обвинувачення. Митну декларацію типу ІМ 40 ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746; документацію щодо наявної цінової бази даних Державної митної служби України на елементи первинного живлення: батарейки та акумулятори з урахуванням марки товару, його виробника, бренду товару та інших ознак; документацію по оцінці конфіскованого товару та отриманого державного доходу, які було надано Державною митною службою України Одеської митниці Держмитслужби (№7.10-10/493 від 01.02.2022 року) до суду на виконання ухвали Біляївського районного суду від 13.01.2022 року про витребування доказів. Копію запиту захисника ОСОБА_22 від 07.08.2020 року на ім`я керівника Одеської митниці з метою отримання копії дисциплінарного провадження відносно ОСОБА_9 ; копію відповіді на запит адвоката від 13.08.2020 року №7.10- 1/12/8.19/12312 за підписом в.о. начальника митниці ОСОБА_23 ; титульного листа матеріалів дисциплінарної справи відносно ОСОБА_9 ; копії опису матеріалів дисциплінарної справи відносно ОСОБА_9 ; копії акта про проведення огляду товарів, т/з, ручної поклажі та багажу по митної декларації UA 500070/2020/204746, складеного інспектором митної служби ОСОБА_9 10.02.2020 року, з додатком копії 9-ти фото світлин; копії наказу № 518-о від 28.07.2020 року про притягнення ОСОБА_9 до дисциплінарної відповідальності; копії акта переогляду товару від 11.02.2020 року, з додатком 28 світлин, які були долучені до матеріалів кримінального провадження захисником ОСОБА_24 . Протоколу огляду акумуляторів та батарейок, виявлених згідно акта митного переогляду контейнеру CCLU 7917246 за митною декларацією МД № UA 500070/2020/204746, складеного 11.02.2020 року, згідно зображень елементів на фотографіях, долучених до цього акту в кількості 28 штук; додатку до протоколу огляду елементів первинного живлення, фото таблиці; цінової довідки Одеської регіональної Торгово-промислової палати №СПО-с №000141 від 19.12.2022 року, які долучені до матеріалів кримінального провадження захисником ОСОБА_8 . Також місцевим судом були досліджені листування між прокуратурою Одеської області та Одеською митницею Державної митної служби з додатками та оглянуті у судовому засіданні речові докази по кримінальному провадженню.

Дослідивши вказані докази, надавши кожному з них оцінку на предмет допустимості, а сукупності зібраних доказів на предмет достатності для підтвердження обвинувачення, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 не визнавав своєї вини у пред`явленому обвинуваченні та пояснив, що ніякої шкоди державі його діями завдано не було. Увесь товар, який був вказаний у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року, а також який не був перелічений в декларації, за рішенням органу досудового слідства від 10.02.2020 року був арештований. Арештований товар знаходився як під митним контролем, так і під контролем органу досудового слідства з 10.02.2020 року і зберігався на митному складі, а не за його межами. Незадекларований товар митний кордон не перетинав. 10.02.2020 року, як задекларований, так і незадекларований товар, у вільний обіг за межі митного складу не випускався, що підтверджується змістом протоколу огляду місяця події від 25.02.2020 року, складеного слідчим ОСОБА_25 , яким констатовано, що жодна одиниця товару, встановленого Актом переогляду від 11.02.2020 року, з митного складу не вивозилась і у вільний обіг на території України не була випущена. Митний кордон за рішенням слідчого ОСОБА_25 перетнув товар тільки у кількості одиниць, вилучених слідчим під час складання протоколу огляду. Зі змісту протоколу вбачається: «За результатами проведення огляду товару, який перебував в контейнері CCLU7917246 вилучено зразки не задекларованих товарів батарейок крона «RABLEX» 1 упаковка у кількості 400 штук та батарейок циліндричних «RABLEX» 1 упаковка у кількості 1200 штук. Більше під час огляду нічого не вилучалось». Наведений запис з протоколу огляду від 25.02.2020 року про те, що увесь товар під час огляду знаходився в контейнері CCLU7917246 і нічого іншого з нього не вилучалось, на думку обвинуваченого, повністю спростовує викладений у обвинувальному акті висновок про те, що 10.02.2020 року увесь товар, що знаходився в контейнері CCLU7917246 на підставі митної декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року був випущений у вільний обіг на територію України без сплати митних платежів. На цьому хибному припущенні слідчим за погодженням з прокурором незаконно зроблений висновок про те, що державі завдана майнова шкода в сумі не сплачених платежів в розмірі 272093 грн. 65 коп., на товар, якій зберігався на митному складі і не підлягав випуску за рішенням слідчого. Обвинувачений вказав, що припущення прокурора про випуск товару без сплати митних платежів не відповідає дійсності і повністю спростовується висновком, викладеному в протоколі огляду від 25.02.2020 року про те, що з контейнеру нічого не вилучалось і у вільний обіг за межи митного складу не випускалось. Обвинувачений вважає, що нарахування митних платежів на товар, якій арештований, не засновано на законі. Весь товар, якій прибув в контейнері CCLU7917246 до травня місця 2020 року знаходився на митному складі. Частка товару, яка була вказана у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року була випущена у вільний обіг на територію України за межі митного складу у квітні-травні 2020 року тільки після сплати усіх митних платежів. Відносно Товару, якій не був вказаний у митній декларації №UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року, та знаходився у митному складі, 13.02.2020 року був складений протокол про порушення митних правил №0243/50000/20 відносно ОСОБА_20 для притягнення його до адміністративної відповідальності за ст.472 МК України. Згідно цьому протоколу на підставі ст.511 Митного кодексу України 13.02.2020 року було вилучено: Батарейки крона «RABLEX» у кількості 19900 штук, Батарейки циліндричних солеві т/м «RABLEX» у кількості 479400 штук.

Обвинувачений також зазначив, що викладені у протоколі про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.02.2020 року відомості про вилучення батарейок спростовують викладений у обвинувальному акті висновок про випуск товару у вільний обіг на території України указаної кількості батарейок. Батарейки були вилучені 13.02.2020 року, для вирішення питання у судовому порядку про їх конфіскацію. 30.06.2020 року постановою Одеського апеляційного суду по справі №521/4057/20 вирішено: визнати ОСОБА_20 винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 Митного кодексу України, та накласти на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 100 % вартості товарів з конфіскацією товарів. Рішення суду про конфіскацію не задекларованого товару та накладення окрім конфіскації товару - штрафу в розмірі вартості конфіскованого товару повністю виключають законність висновку прокурора про завдання державі майнової шкоди у розмірі митних платежів. На запит захисника про можливість нарахування митних платежів на вилучений за протоколом про порушення митних правил товар Державна митна служба України Листом №08-4/15-01/14/7269 від 07 грудня 2022 року надала наступне роз`яснення: «…питання про оподаткування товарів тимчасово вилучених у справі про порушення митних правил може вирішуватись після винесення в справі відповідної постанови та в залежності від прийнятого рішення, яке набрало законної сили». Обвинувачений також зазначив, що вказане роз`яснення Держмитслужби України про можливість нарахування митних платежів тільки після винесення постанови суду за результатами розгляду протоколу про порушення митних правил у випадку прийняття рішення про повернення вилученого товару і неможливості нарахування митних платежів у випадку його конфіскації вказують на незаконність складання обвинувального акта. Враховуючи викладене роз`яснення, та відсутність завдання державі будь-якої майнової шкоди, обвинувачений просив місцевий суд ухвалити виправдувальний вирок і зняти арешт, накладений на майно.

Судом першої інстанції допитаний представник потерпілого Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні місцевого суду пояснила, що вся інформація щодо обставин справи, яка міститься в обвинувальному акті є дійсною та підтримала викладені обставини.

Також місцевим судом допитана представник Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_7 , яка пояснила, що відповідно до митної декларації було заявлено товари до митного оформлення, митний огляд товарів здійснював державний інспектор ОСОБА_9 . За результатом часткового митного огляду встановлено, що порушень не виявлено, кількість місць та загальна вага вантажу відповідає даним товаро-супровідних документів та митній декларації. Згідно з даними АСМО «Інспектор» державним інспектором ОСОБА_9 здійснено засвідчувальний підпис «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено». На підставі цього засвідчувального підпису в подальшому було здійснено випуск заявлених до митного оформлення товарів у вільний обіг. Коли ставиться особиста номерна печатка посадової особи, яка здійснює митні формальності, після проставлення відбитку особистої номерної печатки вважаються митні формальності закінченими, тобто якщо засвідчувальний напис ОСОБА_9 був проставлений «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено», то його номерною печаткою засвідчується правомірність здійснення цих дій. Інспектор, який безпосередньо здійснює митне оформлення, він проставляє особисту номерну печатку «митні формальності здійснено» та випускає в вільний обіг товари. На підставі здійснених митних формальностей, на підставі засвідчувального напису, який здійснив ОСОБА_9 «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено» і був випущений по декларації товар у вільний обіг. Іншої форми печатки з іншим формулюванням немає. Коли посадова особа здійснює певну митну формальність вона використовує ЕЦП і цим засвідчує правомірність дії. Довідка на підтвердження того, що водій може їхати не видається. Після проставлення засвідчувальних підписів товар випускається у вільний обіг, тобто на підставі проставлення особистої номерної печатки посадової особи.

Також представник митниці вказала, що після аналізу товаро-супровідних документів враховуючи надісланий листом ДФС України актуалізований перелік індикаторів ризиків, які можуть використовуватися посадовими особами митниць для обрання форм та обсягів митного контролю, на підставі результатів системи управління ризиками. Державним інспектором ОСОБА_17 були додані форми митного контролю №202-1 та 911-1. Також декларанту направлено електронне повідомлення про необхідність пред`явлення товарів транспортних засобів для митного контролю. Тобто підставою була інформація згідно листа ДФС України, тому ОСОБА_17 додав ці форми контролю. Митний огляд товарів здійснював державний інспектор ОСОБА_9 . За даними акту митного огляду від 10.02.2020 року загальна кількість вантажних місць 1720, кількість відкритих вантажних місць 314. За результатом часткового митного огляду це було встановлено і про це ОСОБА_9 зазначив засвідчувальним написом, що порушень не виявлено, кількість місць та загальна вага вантажу відповідає даним товаро-супровідних документів та митній декларації. Згідно з даними АСМО «Інспектор» державним інспектором ОСОБА_9 здійснено засвідчувальний напис «митні формальності здійснено, не відповідностей, порушень не виявлено». Тобто на підставі цього засвідчувального напису ОСОБА_9 в подальшому інспектором ОСОБА_17 була закрита декларація та було здійснено випуск заявлених до митного оформлення товарів у вільний обіг. Митне оформлення товарів заявлених за митною декларацією від 10.02.2020 року було завершено 10.02.2020 року, товари випущено у вільний обіг зі сплатою митних платежів, але 11.02.2020 року було проведено переогляд товарів оформлених за митною декларацією. З урахуванням проведеного переогляду було здійснено розрахунок митних платежів із сумарною різницею митних платежів між сплаченою за митною декларацією сумою та сумою, яку необхідно було сплатити, який направлено внутрішнім листом до Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби від 13.02.2020 року, згідно даних внутрішнього листа сумарна різниця митних платежів між сплаченою за митною декларацією сумою та сумою, яку необхідно було сплатити складає 272093,65 грн. Тобто на підставі засвідчувального підпису було здійснено подальшу формальність щодо випуску товару у вільний обіг. Представник митниці також зазначила, що той факт, що сам товар/машина не покинула зону митного контролю він не є підставою невипуску товарів у вільний обіг, тобто з моменту проставлення печатки на декларації, товар вважається випущеним у вільний обіг у вільне розпорядження, тобто якщо машина ще не виїхала та знаходиться на території, цей товар теоретично міг бути вже перепроданий за цивільно-правовим договором у володіння іншої сторони і сам факт нанесення збитків державі обумовлюється тим, що був випущений у вільний обіг незадекларований товар, звідси і взялася сума недоплачених митних платежів, тобто бюджет недоотримав цю суму. Якщо б товар не був випущений у вільний обіг, тоді можна було б говорити, що держава збитки не понесла, а так як товар був випущений у вільний обіг, хоча і потім був затриманий, але теоретично цю суму держава повинна була отримати в бюджет ще в лютому 2020 року, вона їх не отримала на підставі того, що був проведений митний огляд, здійснено ОСОБА_9 засвідчувальний напис і на підставі цього була закрита декларація та випущено товари у вільний обіг. На ОСОБА_9 було покладено обов`язок здійснення митного огляду товарів. Митний огляд передбачає перерахування товарів, звірку товару, який наданий до митного оформлення.

Свідок ОСОБА_13 у місцевому суді пояснив, що йому стало відомо, що інспектором ОСОБА_17 була задекларована декларація про товари, після чого товар був випущений у вільний обіг. До митного оформлення ніякого відношення не має та у огляді товару він не приймав участі. Також свідок зазначив, що результатом митного огляду є акт який складає інспектор, якщо в акті присутні якісь розбіжності, то в акті зазначається про розбіжності та складається протокол про порушення митних правил. Переогляд здійснюється тільки після письмової згоди з начальником митниці, на його практиці та стажу більш 20 років, переогляд товару здійснювався два-три рази.

Свідок ОСОБА_14 у місцевому суді пояснила, що їй нічого не відомо про обставини справи, особисто вона нічого не оформлювала, щодо митного оформлення товару який здійснював обвинувачений ОСОБА_9 , то їй нічого не відомо. Свідок пояснила, що не приймала участь в переогляді товару як інспектор, після того як товар був оглянутий інспектором ОСОБА_9 , оскільки на той час вона займала посаду старшого інспектора, та згодом була переведена на посаду діловода. Особисто в огляді та переогляді товару та в ніяких розрахунках не приймала участі, тому повідомила що їй по цьому питанні нічого не відомо, на даний час займається діловодством. Щодо обов`язків визначення митної вартості імпортованих товарів свідок зазначила, що митну вартість визначає декларант, який заявляє митну вартість, а вже контроль за заявленою вартістю здійснює інспектор, наприклад, якщо вона прийняла декларацію, то сама і контролює ту митну вартість, яку заявив декларант. Щодо виготовлення попереднього розрахунку вартості не задекларованих товарів, участь її була в тому, що вона, як діловод, корегувала помилки або спрямувала той текст до відділу контрабанди, безпосередньо участі вона не приймала у складанні розрахунку, вона лише перевіряла правильність заповнення тексту з питань діловодства, розбіжності в цифрах не перевіряла. Повідомила що їй не відомо хто визначив вартість незадекларованого товару, по суті вона його не складала, також не пам`ятає хто саме оформлював митну декларацію. Повідомила, що відповідальний за визначення митної вартості це декларант. Свідку не відомо, що відбулося з незадекларованим товаром, який був конфіскований та за яку ціну він був проданий, вона не контролюю цей процес. Також свідок уточнила з приводу практики діловодства, саме інспектор складає текст декларації при її оформленні, який надає їй в електронному вигляді, діловод пропускає її через програму суть декларації вона не перевіряє.

Свідок ОСОБА_15 у місцевому суді пояснив, що приймав участь на переогляді товару на підставі рішення начальника митниці, який здійснювався на рампі №6, при відкритті контейнера було видно товар зі слідами відкритих коробок та слідами про те, що товар раніше оглядався. При відкритті контейнера з товаром при переогляді на 20% було візуально видно на скільки оглядався товар на відповідність. Особливо на не відповідність товару з оформленою декларацією інспектора не звертав уваги, оскільки товару було багато на що потрібно багато часу для здійснення переогляду, так як потрібно було переглядати кожну коробку та її зміст. Відразу неможливо виявити невідповідність, тільки після повного переогляду товару, на який у них зайняв цілу неділю, ними було виявлено не відповідність. Вони прийшли до висновку не відповідності лише тоді, коли був досліджений кожний товар. Акт переогляду складався свідком, розрахунок митних платежів їх підрозділ не проводить, для цього є спеціальний підрозділ відділ тарифів. Товар знаходився на складі. Свідок повідомив, що час для 100 % переогляду товару зайняло майже тиждень, з приводу де саме знаходився товар та хто мав до нього доступ, зазначив, що товар з контейнера вигрузили на рампу та переклали до складу, у не робочий час склад зачинявся та доступ до нього мав лише ОСОБА_15 . З приводу акта переогляду в якому зазначено, що переогляд здійснювався протягом трьох годин, а зі слів Проходи переогляд тривав майже тиждень, свідок зазначив, оскільки на вигрузку товару та його фасування потрібен був певний час, а час який зазначений в акті має відношення саме до перерахунку цього товару та його опису. Свідок повідомив, що знається не на всіх кодах товару, на це є спеціальний підрозділ який знається в кодах товару. Відомості вносились по факту наявності товару, оскільки повинно все відповідати, але якщо є якісь розбіжності тут має місце людського фактору. Звідки беруться коди товару та як вони визначаються свідок зазначив, що не пам`ятає. Свідок також пояснив, що коробки відкривалися не повністю, оскільки були з одною і той самою назвою та описом, візуально перераховувалось.

Допитана судом першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив, що в ході виконання службових обов`язків йому стало відомо про повернення вантажу який був оформлений за митною декларацією, повертався вантаж за відповідним дорученням СБУ в якому зазначено, що в даному контейнері знаходиться вантаж оформлений з порушенням митних правил, пізніше керівником було винесено рішення про проведення переогляду зазначеного вантажу, а вже після був здійснений переогляд товару, безпосередньо ним був складений протокол про порушення митних правил відповідно до якого було вилучено суму недобору митних платежів до державного бюджету у сумі 68000 грн. Свідок зазначив, що приймав участь та оглядав товар, але не може сказати на якому етапі був присутній, так як контейнер був вже відкритий на рампі, та на початку не приймав участь. Повідомив, що актом переогляду зафіксовані лише кількісні характеристики, акт переогляду це не документ який стверджує фіксацію порушення митних правил, документом який є підтвердженням порушення митних правил є протокол про порушення митних правил в даному випадку акт переогляду фіксує лише кількісні та якісні характеристики товару, всі не відповідності зафіксовані в акті переогляду. Також свідок повідомила, що світлини товару є додатковими документами підтверджуючими ті або інші факти, в даному випадку сам текст акта має важливе значення. В акті переогляду виявлено та зазначено код товару, свідок вказав, що код товару зазначає інша відповідальна особа з іншого підрозділу та чи приймала участь особа відповідальна за коди не пам`ятає. Також після ознайомлення свідка з актом та світлинами він пояснив, що в акті зазначено ймовірний код товару. Розрахунок платежів не здійснюється співробітниками про боротьбу з контрабандою, цей розрахунок здійснюється відповідним підрозділом митниці. Свідок пояснив, що є відповідний підрозділ, який виготовив розрахунок митних платежів на підставі самостійно визначеного коду товару не посилаючись на вказані в акті ймовірні коди, оскільки він не уповноважений вказувати коди товарів. Свідок вказав, що ОСОБА_15 приймав участь в переогляді товару, з приводу відсутності його підпису в акті йому не відомо, можливо це технічна помилка. Переогляд товару здійснюється протягом часу, який зазначений в акті переогляду, оскільки на завантаження та перевантаження товару потрібен певний час, тому час, який зазначений в акті, займає процедура його перерахування. Чому на фототаблицях зазначені більш восьми елементів живлення, які не відповідають акту переогляду свідок пояснити не зміг.

Свідок ОСОБА_17 в місцевому суді пояснив, що оформлював товар, який переміщувався за митною декларацією №UA500070/2020/204746, організував догляд товару, що знаходився у контейнері за визначеними ним формами митного контролю «202-1» та «911-1». Форма митного контролю «202-1» передбачає проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20 % пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації, форма митного контролю «911-1» передбачає забезпечення ідентифікації товарів та транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки. За вказаними формами «202-1» та «911-1» було доручено інспектору ОСОБА_26 провести митний огляд товарів. Після проведення ОСОБА_26 огляду товару за вказаними формами, питань до останнього не виникало, підстав для застосування форми «203-1» проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів даним зазначеним у митній декларації підстав не було, тобто огляду товару до 100% не було. Після чого в програмі було закрито форму контролю та складено акт перевірки. Декларація була закрита та ОСОБА_17 здійснив випуск товару у вільний обіг, всі форми контролю «202-1» та «911-1» були закриті інспектором ОСОБА_9 , товар оглядався також ним, будь яких зауважень за результатами огляду товару за формами контролю від нього не надходило, у зв`язку з чим свідком закінчено митне оформлення та товар ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» було випущено у вільний обіг. Однак, в подальшому, вантаж було затримано на митному терміналі співробітниками СБУ та здійснено переогляд та встановлено невідповідності.

Свідок ОСОБА_18 у місцевому суді пояснила, що була представником власника товару ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС», який переміщувався у контейнері за митною декларацією №UA500070/2020/204746. Від митниці власнику надійшов лист про необхідність здійснення частково огляду товару під час здійснення митних формальностей, до 20 % із розпакуванням вантажних місць, огляд товару здійснювався інспектором ОСОБА_9 . Товар був відкритий ними безпосередньо у присутності ОСОБА_9 , частково розпаковано та надано до огляду. Інспектор ОСОБА_9 оглянув товар, який йому діставали із машини представник та водій, далі зробив пару фото, власником було сплачено необхідні митні платежі заявлені у митній електронній декларації, та в подальшому товар випущено у вільний обіг. Коли машина рухалася по митному терміналу, після завершення митних формальностей, вона була затримана представниками СБУ. В подальшому митницею було здійснено переогляд товару, встановлено невідповідність товару, що заявлено в декларації та фактичному, товару було більше ніж указав власник у декларації, у зв`язку з чим було складено протокол про порушення митних правил, частина товару конфіскована. Відомості про товар, його кількість і номенклатуру надав власник товару, на підставі наданих відомостей була складена та подана до митних органів декларація, чому виникла невідповідність їй не відомо.

Місцевим судом також був допитаний експерт ОСОБА_19 , який пояснив, що до них надходить ухвала суду в якій зазначені відповідні питання разом з ним додаються матеріали кримінального провадження, в подальшому експертиза розписується на лабораторію, потім з лабораторії на експерта, експерт отримує, у разі якщо чогось не вистачає експерт клопоче про надання додаткових матеріалів. У випадку ОСОБА_9 у експерта було достатньо матеріалів для виготовлення висновку. Щодо попереднього розрахунку експерт пояснив, що попередній розрахунок надійшов разом з матеріалами. Наступні дії щодо висновку, експерт дивиться чи потрібно заявляти клопотання по справі, якщо не потрібно переходить до дослідження експертизи. Експерт також зазначив, що стосується ціни - експерт не встановлює митну вартість товару, експерт керується даними, які встановлені саме в розрахунку щодо ціни, це не входить в компетенцію експерта економіста визначати митну ціну, експерту для дослідження не потрібен попередній розрахунок. Щодо питання чи був наданий експерту витяг з реєстру даних про вартість товару на підставі яких саме був виготовлений розрахунок, то експерт після ознайомлення з матеріалами повідомив, що ні, не надавався. Також експерт пояснив, що не надавався документ на підставі якого митним органом була визначена вартість не задекларованого товару та повідомив як саме визначав митний орган вартість товару це не відноситься до компетенції експерта. Щодо встановлення відповідності розрахунку, то він керувався саме розрахунком та копією митної декларації, також протоколом про порушення митних правил та керувався ціновою базою ДСТУ. Цінова база не була надана, експерт бере ціну товару яка не задекларована з розрахунку при умові що вона є вірною кодом та ціновою базою ДСТУ. Також експерт повідомив місцевому суду, що не входить в компетенцію експерта-економіста питання чи повинен перевіряти експерт особу на її повноваження підписувати такі документи, також питання чи зміг би експерт визначити код та ціну батарейок якщо б вони надійшли до нього. Предметом дослідження під час проведення економічної експертизи зокрема експерт проводить дослідження даного розрахунку в межах його компетенції шляхом арифметичного розрахунку використовуючи дані ціни товару та їх коди, що наведені в розрахунку при умові, що вони відповідають дійсності.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції з достатньою повнотою проаналізував показання представників Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та експерта ОСОБА_19 та обґрунтовано встановив, що їх свідчення не доводять винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 в скоєнні інкримінованого йому злочину, оскільки обставин і фактів, які б свідчили про винуватість обвинуваченого вказані показання не містять.

Місцевий суд дійшов вірного висновку, що належних і допустимих доказів наявності вини обвинуваченого у вчиненні діянь, які б підлягали кваліфікації за ч.2 ст. 367 КК України матеріали кримінального провадження не містять, обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях, не узгоджується із зібраними по справі доказами, тому не може покладатись в основу обвинувального вироку.

Так, місцевим судом враховано, що ОСОБА_9 були виконані всі дії на виконання його функціональних обов`язків, згідно його посадової інструкції, огляд митного товару був здійснений у відповідності до встановлених інспектором ОСОБА_17 форм митного огляду «202-1» та «911-1». Інспектор ОСОБА_9 при здійсненні митного огляду товарів повністю виконав покладені на нього службові обов`язки, визначені формами митного контролю «202-1» та «911-1», які ініціював інспектор ОСОБА_17 , визначити інші товари неможливо було за визначеними інспектором ОСОБА_17 формами митного контролю, які не передбачають 100% догляду товарів. Тобто тільки при здійсненні переогляду товару 11.02.2020 року за формою митного контролю «203-1» проведення повного митного огляду з розкриттям до 100% пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації, було визначено частину незадекларованого товару.

Крім того, здійснюючи огляд товарів ОСОБА_9 не мав повноважень приймати рішення про випуск товарів у вільний обіг за митною декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746 і не мав повноважень ставити свою особисту печатку на декларацію. В обов`язки ОСОБА_9 при здійснені митного контролю за формами «202-1» і «911-1» входило здійснення огляду товару, складання відповідного акту огляду товару та фотографування доглянутого товару без права його повної перевірки.

Місцевим судом встановлено, що вивчення результатів огляду товару, аналіз акту огляду товару та доданих до нього фотографій товару відносилось до обов`язків інспектора ОСОБА_17 , який вивчав акт огляду товарів від 10.02.2020 року, аналізував зміст акту і вивчав додані до нього фотографії, після чого приймав рішення про випуск товару у вільний обіг за межі митного поста.

Виключно інспектор ОСОБА_17 мав повноваження перевіряти складений інспектором ОСОБА_9 акт огляду товару, та до його повноважень входило вивчення матеріалів фотозйомки, здійснення контролю за відповідністю зафіксованих на фото батарейок типу «Крона» відомостям, вказаним в декларації.

Тільки після обробки цих документів, інспектор ОСОБА_17 прийняв рішення про випуск у вільний обіг товарів за митною декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746 та вразі встановлення невідповідності найменування та виду задекларованого товару, ОСОБА_17 мав можливість порушити питання щодо встановлення форми для повного митного огляду товару. Тому місцевий суд дійшов висновку, що безпідставними є ствердження прокурора про те, що обвинувачений не звернувши уваги на виявлений незадекларований товар батарейки типу «Крона» ТМ Rablex, фото яких прикріпив в електронному вигляді до акта «Про проведення огляду товарів», заходів щодо проведення належного огляду вказаного контейнеру, а саме перевірки КОДУ вказаного товару та інших в системі УКТ ЗЕД не здійснив, та заходів щодо складання протоколу про порушення митних правил, відповідно до п. 4.3 Розділу III Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України № 1316 від 12.12.2012 року), не вжив, в акті «Про проведення огляду товарів» зазначені порушення не відобразив.

Місцевий суд врахував покази обвинуваченого ОСОБА_9 , який пояснив, що його метою було перевірка товару за зовнішніми ознаками, він побачив, що там батарейки, а не іншій товар, зробив фото фіксацію, назва товару та вага відповідали заявленим вимогам, які були вказані у декларації.

Також місцевий суд погодився із доводами сторони захисту про те, що при таких фактичних обставинах та вимогах законодавства про встановлення форм митного контролю звинувачення ОСОБА_9 у неналежному виконанні своїх службових обов`язків при здійсненні митного контролю за формами «202-1» і «911-1», є безпідставними. ОСОБА_9 , під час здійснення догляду товарів, не мав повноважень приймати рішення про випуск товарів у вільний обіг за митною декларацією № UA500070/2020/204746 від 10.02.2020 року і не мав повноважень ставити особисту печатку на цю декларацію.

Окрім цього, місцевий суд звернув увагу на те, що обвинуваченим у судовому засіданні, а також свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , зазначається з урахуванням їх стажу роботи та досвіду, що загальний термін дослідження та обробки документів з фотознімками, які надсилає інспектор після виконання встановлених форм огляду товару, складає приблизно від 30 до 40 хвилин, у даному випадку обвинувачений наполягав на тому, що обробка документів відбулась за 4 хвилини (з вивчанням фотофіксації) та після чого інспектор ОСОБА_17 закрив митну декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746, що за твердженням ОСОБА_9 , є дуже швидким діянням та у судовому засіданні свідок ОСОБА_17 не зміг пояснити обставин, за якими так швидко була закрита митна декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA500070/2020/204746.

Окрім цього, місцевий суд врахував, що з боку сторони обвинувачення та представника Одеської митниці Державної митної служби, не було розкрито, з посиленням на законодавчі норми, поняття «випуск товарів у вільний обіг».

Так, стороною обвинувачення стверджується, що «випуск товарів у вільний обіг» відбувається після того, як інспектор закриває своїм «засвідчувальним підписом» митну декларацію у електронному або паперовому вигляді (у даному випадку суду з боку державного обвинувачення та представника Одеської митниці Державної митної служби не було доведено та підтверджено належними та допустимими доказами яким чином була закрита митна декларація: в разі електронному виді, то роздруківка з програми у якій відбувалась ця дія, в разі паперового вигляду митна декларація з проставленими печатями про її закриття та випуск товарів у вільний обіг), в свою чергу обвинувачений та його захисник стверджували, що «випуск товарів у вільний обіг» відбувається лише у тому випадку, як товар залишить територію митного контролю (у даному випадку це могло бути лише після того, як транспортний засіб зі спірним товаром покинув зону митного огляду та виїхав за межі даної зони, що по факту зроблено не було, так як транспортний засіб був відразу затриманий та направлений на переогляд).

Вказані сумніви та протиріччя з боку сторони обвинувачення та представника Одеської ми тниці Державної митної служби під час розгляду справи в місцевому та апеляційному судах усунені не були.

Також місцевим судом враховано, що висновок судово-економічної експертизи №20-2263/2278 від 19.05.2020 року не підтверджує існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для даного кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, оскільки тідані вказують щодо проведення попереднього розрахунку ненадходження (несплати) до державного бюджету України митних платежів, що підлягають сплаті за товари за товари заявлені за митною декларацією ІМ40ДЄ від 10.02.2020 року №UA 500070/2020/204746, проте не доводять сам факт неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них. Вказаний висновок у судовому засіданні місцевого суду підтвердив експерт ОСОБА_19 .

Місцевий суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано суду жодного доказу, який би давав підставу визнати доведеним факт недбалості та неналежного виконання службових обов`язків безпосередньо ОСОБА_9 .

Суд першої інстанції врахував, що допитані судом ряд свідків сторони обвинувачення ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 не надали показів, які б свідчили про наявність в діях або бездіяльності ОСОБА_9 неналежного виконання своїх професійних обов?язків внаслідок недбалого чи несумлінного до них ставлення або свідчили про будь-які порушення в його діях як державного інспектора митниці. За таких обставин показання вказаних свідків не можуть судом розцінюватися як докази вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині.

При цьому, свідок ОСОБА_14 пояснила, що вона, як діловод, корегувала помилки або спрямувала той текст до відділу контрабанди, безпосередньо участі вона не приймала у складанні розрахунку, вона лише перевіряла правильність заповнення тексту з питань діловодства, розбіжності в цифрах не перевіряла, їй не відомо хто визначив вартість незадекларованого товару.

Також місцевий суд обґрунтовано дійшов висновку, що суду не були надані відомості розрахунку, який був складений невідомою особою щодо вартості не задекларованого товару, що була визначена на підставі цінової бази ДМСУ.

За таких обставин, місцевий суд дійшов висновку про недоведеність вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину.

Переглянувши вирок місцевого суду, перевіривши та дослідивши в апеляційному порядку обставини, встановлені судом першої інстанції, повторно дослідивши за клопотанням прокурора певні письмові докази в кримінальному провадженні, вислухавши позиції сторони обвинувачення, представника потерпілого та сторону захисту, колегія суддів погоджується із висновком місцевого суду про необхідність виправдання ОСОБА_9 за ч.2 ст.367 КК України за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.336 МК України митний контроль здійснюється безпосередньо посадовими особами митних органів шляхом: 1) перевірки документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу надаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України; 2) митного огляду (огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляду та переогляду ручної поклажі та багажу, особистого огляду громадян); 3) обліку товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України; 4) усного опитування громадян та посадових осіб підприємств; 5) огляду територій та приміщень складів тимчасового зберігання, митних складів, вільних митних зон, магазинів безмитної торгівлі та інших місць, де знаходяться товари, транспортні засоби комерційного призначення, що підлягають митному контролю, чи провадиться діяльність, контроль за якою відповідно до цього Кодексу та інших законів України покладено на митні органи; 6) перевірки обліку товарів, що переміщуються через митний кордон України та/або перебувають під митним контролем; 7) проведення документальних перевірок дотримання вимог законодавства України з питань митної справи, у тому числі своєчасності, достовірності, повноти нарахування та сплати митних платежів; 8) направлення запитів до інших державних органів, установ та організацій, уповноважених органів іноземних держав для встановлення автентичності документів, поданих митному органу; 9) пост-митний контроль.

Згідно ч.1 ст.337 МК України перевірка документів та відомостей, які відповідно до статті 335 цього Кодексу подаються митним органам під час переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, здійснюється візуально, із застосуванням інформаційних технологій (шляхом проведення формато-логічного контролю, контролю співставлення, контролю із застосуванням системи управління ризиками) та в інші способи, передбачені цим Кодексом.

Згідно з п.23 ч.1 ст.4 МК України митне оформлення - виконання митних формальностей, необхідних для випуску товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

Відповідно до вимог п.1.5 Порядку виконання митних формальностей при здійсненні митного оформлення товарів із застосуванням митної декларації на бланку єдиного адміністративного документа митні формальності, передбачені цим Порядком, виконуються одноосібно посадовою особою митного посту, призначеною для їх виконання за відповідною митною декларацією, згідно з п. 3.7 розділу ІІІ цього Порядку, крім випадків, передбачених пунктами 4.7 та 4.8 розділу VI цього Порядку, та випадків, коли окремі митні формальності здійснює підрозділ митних компетенцій.

Проведення митного огляду здійснюється відповідно до Порядку «Проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення», затвердженого Наказом Міністерства фінансів України №1316 від 12.12.2012 року.

Відповідно до ч.2 ст.338 МК України за результатами застосування системи управління ризиками огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення може бути ідентифікаційним - без розкриття пакувальних місць і без обстеження транспортного засобу, частковим - з розкриттям до 20 відсотків пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу та повним - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу.

Частиною 3 статті 338 МК України передбачені випадки за якими може проводитися за письмовим рішенням керівника органу доходів і зборів або особи, яка виконує його обов`язки, огляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення.

Переогляд товарів, транспортних засобів комерційного призначення проводиться у разі виявлення пошкодження або втрати митного забезпечення, накладеного на зазначені товари, транспортні засоби, чи за наявності інших видимих ознак можливого несанкціонованого доступу до товарів, що перебувають під митним контролем. Витрати, пов`язані з проведенням такого переогляду, несе власник зазначених товарів, транспортних засобів або уповноважена ним особа (ч.4 ст.338 МК України).

Крім випадків, зазначених у частинах другій - четвертій цієї статті, огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення може проводитися за наявності достатніх підстав вважати, що переміщення цих товарів, транспортних засобів через митний кордон України здійснюється поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, у тому числі в разі отримання відповідної офіційної інформації від правоохоронних органів. Вичерпний перелік відповідних підстав визначається Кабінетом Міністрів України. З метою проведення огляду (переогляду) товарів посадові особи митних органів самостійно вживають заходів, передбачених цим Кодексом, на всій митній території України, включаючи зупинення транспортних засобів для проведення їх огляду (переогляду) в межах контрольованого прикордонного району та прикордонної смуги. Такий огляд (переогляд) проводиться за рахунок органу, з ініціативи або на підставі інформації якого прийнято рішення про його проведення. Якщо в результаті проведення огляду (переогляду) виявлено факт незаконного переміщення товарів, транспортних засобів комерційного призначення через митний кордон України, витрати, пов`язані з проведенням огляду (переогляду), відшкодовуються власником зазначених товарів, транспортних засобів або уповноваженою ним особою (ч.5 ст.338 МК України).

Огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення здійснюється у присутності особи, яка переміщує ці товари, транспортні засоби через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем, а у разі її відсутності - за умови залучення не менше ніж двох понятих. Як поняті запрошуються особи, не заінтересовані у результатах огляду (переогляду). Працівники митних органів не можуть бути понятими (ч.6 ст.338 МК України).

Порядок проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику (ч.7 ст.338 МК України).

За результатами митного огляду (переогляду) складається акт огляду (переогляду) у двох примірниках, в якому зазначаються відомості про: 1) посадових осіб митного органу, які здійснювали огляд (переогляд), та осіб, які були присутні під час його проведення; 2) підстави проведення огляду (переогляду) за відсутності особи, яка переміщує товари, транспортні засоби комерційного призначення через митний кордон України чи зберігає товари під митним контролем; 3) обсяг здійснення огляду (переогляду) та результати його проведення; 4) інші відомості, що стосуються товарів, транспортних засобів комерційного призначення, огляд (переогляд) яких проводився. Акт огляду (переогляду) засвідчується відбитком особистої номерної печатки посадової особи митного органу, яка проводила огляд (переогляд) (ч.8, 9 ст.338 МК України).

Факт перебування ОСОБА_9 на посаді державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, підтверджується матеріалами кримінального провадження, тому останній в силу своїх обов`язків був наділений повноваженнями на здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України.

Вказані обставини не заперечуються учасниками кримінального провадження та підтверджуються наступними доказами.

Відповідно до наказу в.о. начальника Одеської митниці Держмитслужби №27-о від 06.12.2019 року ОСОБА_9 призначено на посаду державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби.

Згідно посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, затвердженої 05.12.2019 року виконувачем обов`язків начальника Одеської митниці Держмитслужби, основною метою діяльності державного інспектора Відділу ( ОСОБА_9 ) є забезпечення правильного застосування, неухильного дотримання та запобігання невиконанню вимог законодавства України з питань державної митної справи здійснення митної справи, організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій, безпосереднє здійснення митного контролю та виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів комерційного призначення, що надходять до зони діяльності Відділу, запобігання та протидія контрабанді, боротьба з порушеннями митних правил.

У своїй діяльності державний інспектор відділу керується Конституцією України та законами України, указами Президента України, постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Мінфіну, що належать компетенції Держмитслужби, наказами Держмитслужби, дорученнями Голови Держмитслужби, його першого заступника та заступника, Положенням про відділ митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, іншими актами законодавства та цією посадовою інструкцією.

Відповідно до посадової інструкції державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, на ОСОБА_9 , як на державного інспектора, покладено зокрема наступні завдання та обов`язки, а саме:

-контроль за додержанням усіма юридичними й фізичними особами законодавства України з питань державної митної справи;

-застосування передбачених законом заходів тарифного та нетарифного регулювання зовнішньоекономічної діяльності, здійснення контролю за дотриманням усіма суб`єктами зовнішньоекономічної діяльності встановлених законодавством заборон та обмежень;

-забезпечення справляння, обчислення, своєчасності та повноту сплати митних платежів при поміщенні товарів у відповідні митні режими у порядку та у випадках, передбачених Митним кодексом України та чинними нормативно-правовими актами;

-запобігання та протидія контрабанді, здійснення боротьби з порушеннями митних правил;

-здійснення спрощених митних процедур відповідно до МК України та Міжнародної конвенції про спрощення та гармонізацію митних процедур;

-здійснення перевірки документів та відомостей, необхідних для здійснення митного контролю та митного оформлення товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України суб`єктами ЗЕД та громадянами;

-здійснення митного огляду (огляду товарів і транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України);

-застосування заходів забезпечення сплати митних платежів при поміщенні товарів у відповідні митні режими у порядку та у випадках, передбачених Митним кодексом України та чинними нормативно-правовими актами;

-контроль дотримання порядку заповнення митних декларацій суб?єктами ЗЕД;

-здійснення контролю за дотриманням суб`єктами ЗЕД порядку застосування митних декларацій, що використовуються при декларуванні товарів, зокрема попередньої, тимчасової, періодичної та додаткових митних декларацій;

-виконання митних формальностей щодо товарів, які переміщуються через митний кордон України засобами автомобільного транспорту, а також змішаними перевезеннями у вантажних відправленнях;

-виконання відповідних заходів контролю за дотриманням підприємствами вимог митних режимів, виконання відповідних заходів контролю щодо товарів, поміщених у митні режими;

-виконання митних формальностей щодо товарів, які поміщуються (поміщені) у відповідний митний режим;

-забезпечення повноти та своєчасності виконання митних формальностей при митному оформлені товарів у відповідний митний режим;

-виконання митних формальностей щодо товарів, транспортних засобів, комерційного призначення, що переміщуються через митний кордон України, у тому числі на підставі електронних документів (електронне декларування), за допомогою технічних засобів контролю, тощо;

-здійснення контролю правильності визначення суб`єктом ЗЕД митної вартості з метою виявлення і недопущення фактів ухилення від оподаткування у повному обсязі при митному оформлені товарів;

-здійснення перевірки правильності заявленої суб`єктом ЗЕД країни походження товарів, що переміщуються через митний кордон України, перевірку сертифікатів про походження товарів, що ввозяться на митну територію України на умовах угод про вільну торгівлю, укладених Україною, та в режимі найбільшого сприяння;

-здійснення аналізу та моніторингу митних оформлень товарів у частині повноти оподаткування митними платежами та відповідності тенденцій митної вартості товарів, які імпортуються в Україну, кон?юнктурі світових ринків;

-ініціювання складання протоколів про порушення митних правил;

-визначення за результатами застосування системи управління ризиками, форми та обсягів митного контролю у конкретних випадках переміщень товарів і транспортних засобів через митний кордон України;

-реалізація заходів з управління ризиками шляхом виконання митних формальностей, визначених за результатами застосування системи управління ризиками, та внесення в установленому порядку інформації результатів їх виконання до автоматизованої системи митного оформлення товарів;

-здійснення моніторингу виконання посадовими особами відділу митних формальностей, сформованих за результатами застосування системи управління ризиками, з метою оцінки повноти здійснення заходів, направлених на протидію порушенням законодавства з питань державної митної справи;

-здійснення контролю правильності класифікації задекларованих або оформлених товарів;

-прийняття рішень про визначення коду товару відповідно до ч.4 ст.69 МК України, крім складних випадків, відділом.

Крім того, відповідно до посадової інструкції та Законів України «Про державну службу», «Про запобігання корупції», інших нормативно-правових актів державний інспектор несе відповідальність за невиконання, неналежне або несумлінне виконання своїх службових обов`язків; вчинення діянь, що сприяють контрабанді; неналежну організацію контролю за виконанням законодавчих чи інших нормативно-правових актів з питань державної митної справи, актів Держмитслужби, митниці відповідно до компетенції; прийняття неправомірних рішень, вчинення неправомірних дій або бездіяльності, у тому числі в особистих корисливих цілях або на користь третіх осіб.

Відповідно до графіку роботи відділу митного оформлення №6 м/п «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби за лютий 2020 року, 10.02.2020 року в зміні №1 (позмінно, 12 год.) з 09:00 год. по 21:00 год., з перервою 1 година, працювали державний інспектор ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , головні державні інспектори ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , старші державні інспектори ОСОБА_14 та ОСОБА_33

10.02.2020 року до відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, з метою митного оформлення товару, який надійшов на адресу ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» у контейнері CCLU7917246 була подана митна декларація типу ІМ40ДЕ, яка була прийнята до митного контролю та оформлення та зареєстрована за №UA500070/2020/204746 о 14:39 год.

Вказану митну декларацію для здійснення оформлення прийнято державним інспектором відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_17 .

З метою виконання форми контролю «103-1» інспектором митного оформлення ОСОБА_17 проведено документальну перевірку зауважень, за результатами чого невідповідностей/порушень не виявлено.

У подальшому, в ході здійснення митного оформлення за вказаною митною декларацією інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_17 на підставі Переліку індикаторів ризику, які можуть використовуватись посадовими особами митниць для обрання форм та обсягів митного контролю на підставі застосування системи управління ризиками (п.п.1.1.23, п.п.1.1.26, п.п.2.3.10, п.п.3.2.10 та п.п.3.4.13 Переліку) згенеровано додаткові форми митного контролю, а саме форми контролю «202-1» («проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20% пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації») та «911-1» («забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки»).

Відповідно до дослідженого апеляційним судом за клопотанням прокурора Акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 10.02.2020 року, встановлено, що інспектором ОСОБА_9 , в присутності брокера ОСОБА_18 , в період часу з 16:00 год. по 16:45 год. 10.02.2020 року, проведено частковий огляд товару у транспортному засобі номер НОМЕР_1 /ВН7443XI за митною декларацією №UA5000070/2020/204746 (відправник YIWU SUNSHINE IMP&EXP CO LTD, отримувач ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС»). Підстави для огляду АСАУР 202-1, 911-1. Місце проведення огляду - ТОВ «Сільхозснаб». Засоби ідентифікації «наявність» - «ні», «цілісність» - «ні». Загальна кількість вантажних місць 1720, з них відкритих (розпакованих) - 314. В п.8.3.4 «Інформація щодо виконаних завдань та виявлених невідповідностей» зазначено «згідно форм контролю АСАУР вантаж доглянуто частково, відповідає емд. та тсд. Проведено фотографування з метою ідентифікації вантажу…» (9 кадрів). При цьому, в пунктах 8.3.1 «відомості про товар», 8.3.2 «графа митної декларації», 8.3.3 «відмітка про відповідність характеристик товарів даним, зазначеним у митній декларації (інших документах)» вказано «всього місць» - «не перевірялись», «опис» - «так», кількість - «не перевірялись», «маркування» - «так», «вага брутто» - «не перевірялись», «вага нетто» - «не перевірялись». Акт підписано ОСОБА_9 та брокером ОСОБА_18 (а.п.129 т.2).

В подальшому, митну декларацію №UA500070/2020/204746 закрито інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_17 (проставлено печатки), та після виконання всіх митних формальностей митне оформлення товарів о 17:05 год. завершено.

За клопотанням прокурора апеляційним судом повторно досліджено лист Одеської митниці від 11.03.2020 року за вих.№710-3/20-01/8-6/440 (на №65/4-1646 від 07.03.2020 року), яким надано інформацію щодо порядку виконання митних формальностей за митною декларацією №UA5000070/2020/204746 від 10.02.2020 року, а саме митна декларація прийнята державним інспектором ОСОБА_17 до митного оформлення о 14:39 год.

Митна формальність щодо здійснення перевірки митної декларації проставлена в АСМО «Інспектор» о 14:41 год.

Перевіркою АСУР АСМО «Інспектор» згенеровано форму контролю «103-1» о 14:42 год.

Разом із митною декларацією були надані наступні документи: зовнішньоекономічний договір, інвойс, пакувальний лист, СMR, коносамент, Акт зважування ТОВ «Бруклін-Київ-Порт» та заява про надання дозволу на проведення фізичного огляду товарів.

Після аналізу поданих товаросупровідних документів, враховуючи надісланий листом ДФС України від 06.06.2017 року №14461/7/99-99-2003-02-17 актуалізований перелік індикаторів ризику, які можуть використовуватись посадовими особами митниць для обрання форм та обсягів митного контролю на підставі результатів застосування системи управління ризиками (п.п.1.1.23, п.п.1.1.26, п.п.2.3.10, п.п.3.2.10 та п.п.3.4.13 Переліку), державним інспектором ОСОБА_17 були додатні форми контролю «202-1» та «911-1» та о 16:06 год. направлено електронне повідомлення про необхідність пред`явлення товарів, транспортних засобів для митного контролю.

Митний огляд товарів здійснював державний інспектор ОСОБА_9 .

За результатами часткового митного огляду встановлено, що кількість місць та загальна вага вантажу відповідає даним товаросупровідних документів та митної декларації. Орієнтувань правоохоронних органів на час здійснення митного оформлення за зазначеною митною декларацією не надходило. Митний огляд завершено о 17:00 год.

Митні платежі за митною декларацією сплачені у розмірі 459978,56 грн. (мито 71003,42 грн., ПДВ 388975,14 грн.).

Після виконання всіх митних формальностей, о 17:05 год., митне оформлення товарів завершено (а.п.85-86 т.2).

Водночас, за результатами дослідження апеляційним судом за клопотанням прокурора акта про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу №UA5000070/2020/204746 від 11.02.2020 року, встановлено проведення Управлінням запобігання та протидії контрабанді Одеської митниці Держмитслужби переогляду, за ініціативою ГВ БКОЗ Управління Служби безпеки України в Одеській області (Доручення на переогляд від 10.02.2020 року №65/4/354); на підставі Рішення від 11.02.2020 року №710-20-01/326, п.5 ст.338 МК України, та Постанови КМУ від 23.05.2012 року №467. Місцем проведення переогляду є оглядова рампа ВМО №6, м/п «Одеса». Об`єктом переогляду є товар: акумуляторні батареї, лампи, батарейки циліндричні в контейнері CCLU7917246; загальною кількістю вантажних місць 1720, з них відкритих (розпакованих) - 462. Переогляд проведено з 15:20 год. по 20:20 год. 11.02.2020 року. Акт підписано державним інспектором УЗтПМП Одеської митниці ОСОБА_16 , головним державним інспектором Слобожанської митниці ДМСУ ОСОБА_34 , старшим о/у ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області ОСОБА_35 , в присутності брокера ОСОБА_18 .

В ході проведення комісійного переогляду товарів, що переміщувались у контейнері CCLU7917246 та оформлених в режимі «ІМ40ДЕ» за митною декларацією від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746, спільно зі співробітниками ГВ БКОЗ УСБУ в Одеській області встановлено наступне:

-у товарній позиції 1 (код УКТ ЗЕД ) митної декларації №UA5000070/2020/204746, задекларовано товар «Акумуляторні батареї, електричні, літій-іонові», т.м. «RABLEX» у кількості 179560 шт., загальною вагою брутто 14720 кг, розміщених у 1155 вантажних місцях, водночас в ході проведення переогляду встановлено, що фактично товару «Акумуляторні батареї, електричні, літій-іонові» т.м. «RABLEX» у контейнері CCLU7917246 виявлено у кількості 48014 шт., загальною вагою брутто 2334 кг, розміщених у 112 вантажних місцях, а також виявлено «Акумуляторні батареї електричні, Ni-Mh» (нікель металеві гібридні) т.м «Rablex» у кількості 132000 шт, загальною вагою брутто 3385 кг, розміщених у 550 вантажних місцях, що не відповідають зазначеному в даній товарній позиції коду УКТ ЗЕД (ймовірний код товару - ). Загальна кількість товарів «Акумуляторні батареї, електричні, літій-іонові», т.м. «RABLEX» та «Акумуляторні батареї електричні, Ni-Mh» (нікель металеві гібридні) т.м. «Rablex» складає 180014 шт., тобто на 454 шт. більше ніж задекларовано у МД;

-у товарній позиції 2 (код УКТ ЗЕД ) митної декларації №UA5000070/2020/204746 задекларовано товар «Лампи-переноски», т.м. «RABLEX», загальною вагою брутто 482 кг, розміщених у 18 вантажних місцях, що відповідає фактично наявним у контейнері CCLU7917246 товарам;

-у товарній позиції 3 (код УКТ ЗЕД ) митної декларації №UA5000070/2020/204746 задекларовано товар «Батарейки циліндричні лужні», т.м. «RABLEX» у кількості 705630 шт., загальною вагою брутто 10032 кг, розміщених у 547 вантажних місцях, водночас в ході проведення переогляду встановлено, що фактично у контейнері CCLU7917246 товару «Батарейки циліндричні лужні», т.м. «RABLEX» виявлено у кількості 259950 шт., загальною вагою брутто 4975 кг, розміщених у 260 вантажних місцях, а також виявлено товар «Батарейки циліндричні лужні», із написом «SONE XX DOUBLE» у кількості 581500 шт., загальною вагою брутто 8150 кг, розміщених у 430 вантажних місцях. Загальна кількість товарів «Батарейки циліндричні лужні», т.м. «RABLEX» та «Батарейки циліндричні лужні», із написом «SONE XX DOUBLE» складає 841450 шт, тобто на 135820 шт. більше ніж задекларовано у МД;

Також встановлено, що у контейнері CCLU7917246, окрім у задекларованих у митній декларації №UA5000070/2020/204746 товарів, також переміщувались:

-товар «Батарейка Крона», т.м. «Rablex» «Super Heavy Duty», 9 V» у кількості 19900 шт., загальною вагою брутто 770 кг, розміщених у 50 вантажних місцях (ймовірний код товару - );

-товар «Батарейки циліндричні солеві», т.м. «RABLEX», у кількості 479400 шт., загальною вагою брутто 5130 кг, розміщених у 300 вантажних місцях (ймовірний код товару - ).

Також переоглядом встановлено, що товар «акумуляторні батареї», на яких міститься маркування «SONE XX DOUBLE» (яке не зазначене у МД) кількістю 581500 шт. можливо переміщувались із ознаками порушення прав інтелектуальної власності (зареєстрований знак для товарів і послуг «SONY») міститься в реєстрі прав інтелектуальної власності під номером 000302.

Під час проведення переогляду вилучень та вкладень не здійснювалось. Здійснено фотографування 28 кадрів (а.п.108-110 т.2).

Із дослідженого апеляційним судом за клопотанням прокурора протоколу огляду місця події від 25.02.2020 року вбачається, що слідчим Другого слідчого відділу СУ ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_25 , за участю особи, яка володіє приміщенням ОСОБА_36 , ст. о/у Управління СБУ в Одеській області ОСОБА_37 , представника ТОВ «Интертехнос» ОСОБА_18 , заступника завідувача товариства ОСОБА_38 , старшого державного інспектора ОСОБА_15 та інспектора ОСОБА_9 , у присутності двох понятих, під відеофіксацію, проведено огляд на території зони митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, а саме у складських приміщеннях, де розташовується товар, який перебував у контейнері CCLU7917246, адресований на адресу ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС». Під час проведення огляду встановлено, що в результаті можливого неналежного виконання інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_9 своїх службових обов?язків через несумлінне ставлення до них, останнім під час відпрацювання форми контролю «202-1» «Проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20% пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації» та проведення огляду контейнера CCLU7917246 за митною декларацією №UA5000070/2020/204746, що переміщувались на адресу ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» інспектором не виявлено, що у контейнері CCLU7917246 кількість «Акамуляторні батареї, електричні, літій-іонові», т.м. «RABLEX» та «Акумуляторні батареї електричні, Ni-Mh» (нікель металеві гідридні), т.м. «Rablex» складає 180014 шт., тобто на 454 шт. більше ніж задекларовано у МД №UA5000070/2020/204746 та у вказаному контейнері перебувало не задекларованих товарів (19900 шт. батарейок крона «Rablex» та 479400 шт. батарейок циліндричних «Rablex»).

За результатами проведення огляду товару, який перебував у контейнері CCLU7917246 вилучено зразки не задекларованих товарів батарейок крона «Rablex» 1 упаковка, у кількості 400 шт та батарейок циліндричних «Rablex» 1 упаковка у кількості 1200 шт. Більше під час огляду нічного не вилучалось.

При цьому, від учасника слідчої дії інспектора підрозділу митного оформлення ОСОБА_9 надійшли зауваження до протоколу про те, що відповідно до форми контролю «202-1» - Проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20% пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації» він не зобов`язаний перевіряти весь вантаж, який знаходиться у контейнері. Ним проведено частковий огляд вказаного контейнеру, за результатами якого не виявлено незадекларований товар, про що саме і складено акт огляду (а.п.4-10 т.2).

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_9 наполягав на тому, що не скоював інкримінованого йому злочину та своєї вини не визнав. Обвинувачений вважає, що він належним чином виконував свої обов`язки, огляд наявного в контейнері товару на його відповідність товару зазначеному у митній декларації ним був перевірений та перерахований в межах 20%, відповідно до встановленої форми, а повне перерахування товару було не передбачене. При цьому, обвинувачений зазначив, що в контейнері відповідно до митної декларації було лише три види товару, а саме: акумулятори, батарейки та електричні лампочки. Інших видів товару у вантажі не було. Провівши огляд, не встановивши невідповідностей, він склав акт огляду, долучив до нього фотографії та передав все до відділу митного оформлення, які в подальшому займалися митним оформленням. Ніяких питань чи зауважень до нього ні під час проведення огляду, ні після у співробітників не виникало.

При цьому, обвинувачений пояснив, що митну декларацію він не закривав, печаток не ставив, товар у вільний обіг не відпускав.

Натомість, прокурор та представник потерпілого Одеської митниці наполягали на тому, що державний інспектор відділу митного оформлення ОСОБА_9 не виконав покладених на нього посадових обов`язків щодо перевірки товару під час митного огляду, оскільки належним чином не перевірив товар за митною декларацією, належним чином не відпрацював форми митного контролю «202-1» та «911-1», та не виявив порушень, які були встановленні під час переогляду товару.

Фактично прокурор та представник митниці посилались на виявлені два порушення: по-перше, частина товару була задекларована за іншими КВЕДами, які не відповідали товару, що можливо вплинуло на суми митних платежів; по-друге, частина товару взагалі не була задекларована.

Також прокурор та представник митниці вказували, що ОСОБА_9 протиправно не вжив заходів щодо складання протоколу про порушення митних правил, у зв`язку із виявленими порушеннями, у зв`язку із чим інтересам держави спричинені тяжкі наслідки.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що висловлені в судовому засіданні доводи прокурора та представника митниці в цій частині не узгоджуються із обвинуваченням, сформульованим в обвинувальному акті.

Так, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_9 було пред`явлене обвинувачення лиш в тому, що під час виконання своїх службових обов`язків він неналежним чином відпрацював форму митного контролю «202-1» та «911-1», не вжив жодних заходів щодо складення протоколу про порушення митних правил, чим допустив службову недбалість, в результаті чого державі спричинено тяжкі наслідки у виді несплати обов`язкових митних платежів на загальну суму 272093,65 грн (двісті сімдесят дві тисячі дев`яносто три гривні шістдесят п?ять копійок).

Однак, у формулюванні обвинувачення не вказано розмежування порушень, зокрема про те, що різниця між заявленою до сплати сумою митних платежів та сумою платежів, яку необхідно сплатити складає 68681,39 грн, а по незадекларованим товарам складає 203412,26 грн.

Крім того, з формулювання обвинувачення не вбачається в чому ж саме полягало неналежне відпрацювання ОСОБА_9 вказаних форм митного контролю. Стороною обвинувачення не конкретизовано які саме порушення допустив ОСОБА_9 при виконанні ним службових обов`язків державного інспектора відділу митного оформлення при митному огляді товару, що свідчили б про допущення службової недбалості.

У формулюванні пред`явленого ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст.367 КК України не зазначено, які саме службові обов`язки не виконав останній та причинний зв`язок між невиконанням цих обов`язків і завданням тяжких наслідків.

Колегія суддів звертає увагу, що зазначення в формулюванні обвинувачення вказаних обставин має важливе значення, оскільки чітка вказівка на невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків через несумлінне ставлення до них характеризує перш за все об`єктивну сторону вчиненого і свідчить про те, що службова особа не лише повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином.

При цьому, для доведення чи спростування наявності об`єктивної сторони службової недбалості під час судового розгляду кримінального провадження необхідно встановити: 1) нормативний акт, яким визначається компетенція службової особи і коло обов`язків, покладених на неї цим актом; 2) які саме обов`язки, в якому обсязі та порядку вона повинна була виконати у відповідних умовах; 3) чи мала вона реальну можливість належним чином виконати ці обов`язки в умовах, що склалися; 4) у чому саме виявилися допущені особою порушення службових обов`язків і які саме наслідки вони спричинили; 5) чи перебували службові порушення у причинному зв`язку з тими наслідками, що настали.

Диспозиція частини 2 статті 367 КК передбачає кримінальну відповідальність за невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки

При цьому, неналежним виконанням службових обов`язків службовою особою треба вважати дії службової особи в межах службових обов`язків, які виконані не так, як цього вимагають інтереси служби.

Таким чином, при встановленні чи спростуванні винуватості особи за таким обвинуваченням слід виходити з обсягу службових повноважень службової особи.

Згідно зі встановленими під час судового розгляду фактичними обставинами кримінального провадження, митну декларацію для здійснення митного оформлення прийнято державним інспектором відділу митного оформлення ОСОБА_17 , яким відповідно до Порядку №684 від 31.07.2015 року, програмним комплексом АСУР АСМО «Інспектор» на МД типу ІМ40ДЕ за №UA500070/2020/204746 згенеровано форму митного контролю «103-1» («здійснити перевірку достовірності зазначення полів додаткової інформації та додаткових властивостей товару електронного інвойсу графи 31 МД, перевірити характеристики по яких зазначено «немає даних»).

З метою виконання форми контролю «103-1» інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_17 проведено документальну перевірку зазначених зауважень, за результатами чого невідповідностей/порушень не виявлено.

У подальшому інспектором ОСОБА_17 , на підставі Переліку індикаторів ризику згенеровано додаткові форми митного контролю, а саме форми контролю «202-1» («проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20% пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів і транспортних засобів даним, зазначеним у митній декларації») та «911-1» («забезпечення ідентифікації товарів та/або транспортних засобів шляхом здійснення цифрової фотозйомки»).

Надалі, інспектор ОСОБА_9 , керуючись положеннями своєї посадової інструкції, опрацював форми контролю «202-1» та «911-1», провів передбачений формою «202-1» вибірковий митний огляд вантажу за участю брокера ОСОБА_18 , під час якого не було встановлено невідповідності даних декларації фактичному вантажу, про що ним було складено відповідний акт огляду.

У подальшому, митну декларацію №UA500070/2020/204746 було закрито інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_17 , зокрема проставлено печатки, та після виконання всіх митних формальностей митне оформлення товарів було завершено.

При цьому, відповідно до показань свідка ОСОБА_17 у місцевому суді, після проведення ОСОБА_26 огляду товару за вказаними формами, питань до ОСОБА_26 не виникало, підстав для застосування форми «203-1» проведення повного митного огляду - з розкриттям до 100 відсотків пакувальних місць та поглибленим обстеженням транспортного засобу, з метою перевірки відповідності кількості та опису товарів даним зазначеним у митній декларації підстав не було, тому такий повний огляд товару не проводилося.

Також свідок ОСОБА_17 підтвердив, що у зв`язку із відсутністю будь яких зауважень за результатами проведеного ОСОБА_9 огляду товару за формами контролю, після чого ним ( ОСОБА_17 ) було закрито митну декларацію, закінчено митне оформлення та товар ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» було випущено у вільний обіг.

Невідповідність товару була виявлена лише в результаті повного переогляду всього обсягу вантажу за участю працівників Служби безпеки України.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що неможливо відразу виявити невідповідність товару, тільки після повторного переогляду товару, який у них зайняв цілий тиждень, було виявлено невідповідність товару, після дослідження кожної одиниці товару.

Враховуючи те, що митним законодавством регламентовано проведення огляду товару/вантажу, порядок якого визначається особою, яка проводить огляд, та переогляду, який може бути здійснено тільки за рішенням керівника митного органу або його заступника, неналежне виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків залежить від наявності у нього підстав та повноважень у даній ситуації проводити повний огляд.

Колегія суддів, звертає увагу, що форма митного контролю «202-1» передбачає проведення часткового митного огляду із розкриттям до 20% пакувальних місць і вибірковим обстеженням транспортного засобу.

Обвинувачений ОСОБА_9 , як у місцевому суді, так і в апеляційному суді наполягав на тому, що відповідно до форми митного контролю «202-1» ним здійснювався частковий митний огляд товару. Обвинувачений стверджував про відсутність у нього повноважень для самостійного прийняття рішення про проведення повного огляду товару. Окрім того, об`єктивних показників для такого огляду були відсутні, оскільки візуально іншого товару, а ніж той, який був вказаний у декларації не було, у зв`язку із чим у нього не було підстав припускати порушення правил митного оформлення товару.

Вказані пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджуються складеним ним актом огляду товару від 10.02.2020 року, з якого вбачається, що згідно форм контролю АСАУР вантаж доглянуто частково. «Загальна кількість вантажних місць» - «1720», «з них відкритих (розпакованих)» - «314».

Проведення ОСОБА_9 відповідно до форми митного контролю «202-1» часткового огляду також підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

Колегія суддів звертає увагу, що посадова інструкція ОСОБА_9 , як державного інспектора митного оформлення, не містить вказівки про те, що за таких обставин обов`язкові випадки проведення повного огляду, оскільки такий порядок визначений митним законодавством, але в даній справі такі підстави не було встановлені.

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що сторона обвинувачення не звернула достатньої уваги на дослідження питання про обсяг повноважень ОСОБА_9 для проведення повного огляду, який надав би можливість виявлення невідповідностей товару, а також на його роль при проведенні митного оформлення, з урахуванням прийняття митної декларації для здійснення митного оформлення, генерування митних форм, закриття митної декларації, та випуску товару у вільний обіг іншою особою, а саме інспектором підрозділу митного оформлення ОСОБА_17 .

Представник митниці ОСОБА_7 у судовому засіданні апеляційного суду підтвердила, що митне оформлення вантажу здійснював саме ОСОБА_17 , однак на підставі митного огляду проведеного ОСОБА_9 .

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено об`єктивну сторону ст.367 КК України, з огляду на обсяг повноважень ОСОБА_9 та його роль проведенні митного оформлення.

Доводи сторони обвинувачення та представника митниці про те, що не проведення належного повного огляду товару ОСОБА_9 є неналежним виконанням службових обов`язків, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Доводи прокурора та представника митниці про те, що ОСОБА_9 огляд товару здійснював лише п?ять хвилин, а саме з 17:00 год. по 17:05 год., з посиланням на роздруківку з програми бази даних митного органу (а.п.131 т.2), колегія суддів визнає непереконливими, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні докази законності походження цього документа, який не засвідчений підписом будь-якої відповідальної особи.

Більш того, відповідно до акта огляду від 10.02.2024 року ОСОБА_9 було зазначено, що огляд проведено 10.02.2024 року в період з 16:00 год. по 16:45 год. Акт підписаний ОСОБА_9 та брокером ОСОБА_18 . Доказів щодо існування підстав сумніватися в невідповідності часового діапазону проведення вказаного огляду стороною обвинувачення апеляційному суду не надано.

Посилання прокурора на те, що в ході проведення огляду фотографій, доданих ОСОБА_9 в електронному вигляді до акта проведення огляду товарів за ЕМД №UA500070/2020/204746, встановлена невідповідність товарам, заявленим до митного оформлення за вищевказаною митною декларацією, оскільки на фотографіях була встановлена наявність батарейки типу «Крона» т.м. «Rablex», які не задекларовані до митного режиму цією декларацією та наявність яких встановлена за результатами переогляду, не доводять вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину.

Доводи прокурора про те, що наявність таких фотографій свідчить про неналежне виконання свої службових обов`язків ОСОБА_9 через несумлінне ставлення до них, без здійснення належного митного контролю за товарами, що переміщуються через митний кордон України, колегія суддів визнає необґрунтованими.

Твердження прокурора про те, що скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_9 підтверджується показаннями допитаних місцевим судом представників Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_12 та ОСОБА_7 , колегія суддів визнає неспроможними, оскільки представниками митниці фактично повідомлено про факт проведення митного оформлення, огляду товару та його переогляду, однак не доводять вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_9 за обставин сформульованому стороною обвинувачення.

Доводи прокурора про те, що місцевий суд відкинув показання представників Одеської митниці Державної митної служби ОСОБА_12 та ОСОБА_7 та не врахував їх при прийнятті рішення, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки місцевим судом були враховані всі показання представників митниці та свідків, яким надана належна оцінка, а незгода прокурора з прийнятим місцевим судом рішенням, не спростовує висновків суду щодо оцінки допитаних судом свідків.

Доводи прокурора про невірне викладення місцевим судом у вироку показань свідка ОСОБА_17 , колегія суддів не приймає до уваги, оскільки вони носять декларативний характер, не підтверджуються доказами, а прокурор на стадії апеляційного розгляду не заявляв клопотання про повторний допит вказаного свідка з наведених підстав.

Щодо посилань прокурора про те, що товар за вказаною митною декларацією пройшов необхідні митні формальності, після сплати митних платежів у подальшому був випущений у вільний обіг та декларант ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС» відповідно до ст.4 МК України отримав права на користування та/або розпорядження товарами, то колегія суддів звертає увагу, що хоча митні формальності за першим оглядом було завершено, митну декларацію було закрито інспектором ОСОБА_17 , зокрема проставлені печатки та товар був випущений у вільний обіг, однак фактично вказаний товар не залишив митну територію, правоохоронними органами було проведено його переогляд, після чого товар було вилучено. За таких обставин, твердження прокурора про те, що декларант (власник товару) міг користування та/або розпорядження вказаним товаром є необґрунтованими.

Також колегія суддів звертає увагу на недоведеність стороною обвинувачення спричинення тяжких наслідків діями або бездіяльністю обвинуваченого ОСОБА_9 .

Так, відповідно до обвинувального акта обвинуваченому ОСОБА_9 інкриміновано вчинення службової недбалості, в результаті чого державі було спричинено тяжкі наслідки, у виді не сплати обов`язкових митних платежів на загальну суму 272093,65 грн (двісті сімдесят дві тисячі дев`яносто три гривні шістдесят п?ять копійок).

На підтвердження спричинення державі тяжких наслідків у виді не сплати обов`язкових митних платежів на вищевказану суму, прокурор та представник потерпілого Одеської митниці посилалися на попередні розрахунки митного органу та висновок експерта судово-економічної експертизи №20-2263/2278 від 19.05.2020 року.

За клопотанням прокурора апеляційним судом повторно дослідженого лист митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, за підписом в.о. начальника ОСОБА_39 , від 13.02.2020 року за вих.№7.10-28.1-06/454, адресованого Управлінню запобігання та протидії контрабанді та порушенням митних правил Одеської митниці Держмитслужби, відповідно до якого направлено попередній розрахунок митних платежів, що підлягають сплаті за товари, заявлені за митною декларацією типу ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746 (отримувач товару та декларант ТОВ «ИНТЕРТЕХНОС») та відповідно до Акта про проведення переогляду товарів від 11.02.2020 року №UA5000070/2020/204746, відповідно до якого за переднім розрахунком різниця між заявленою до сплати сумою митних платежів та сумою платежів, яку необхідно сплатити складає 68681,39 грн.; по не задекларованим товарам складає 203412,26 грн. (а.п.88-92 т.2).

Відповідно до дослідженого апеляційним судом за клопотанням прокурора висновку судово-економічної експертизи №20-2263/2278 від 19.05.2020 року встановлено, що проведеними дослідженнями дані попереднього розрахунку проведеного Одеською митницею Держмитслужби №7.10-28.1-06/454 від 13.02.2020 року щодо ненадходження (несплати) до державного бюджету України митних платежів, що підлягають сплаті за товари заявлені за митною декларацією ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746 підтверджуються в сумі 272093,65 грн (а.п.164-170 т.2).

Однак, дослідивши вказані докази, апеляційний суд не може визнати їх належними доказами спричинення державі тяжких наслідків, оскільки вищевказаний лист митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби, за підписом в.о. начальника ОСОБА_39 , від 13.02.2020 року за вих.№7.10-28.1-06/454 містить лише попередній розрахунок митних платежів, що підлягають сплаті за товари, заявлені за митною декларацією типу ІМ40ДЕ від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746 та не є свідченням реального доведеного розрахунку цих платежів.

Стороною обвинувачення не спростовано існуючі обґрунтовані сумніви стосовно того, на підставі яких даних складався вказаний попередній розрахунок та хто саме є відповідальним за ці розрахунки, оскільки вказаний лист містить підписи в.о. начальника ОСОБА_40 , ОСОБА_41 та ОСОБА_42 . Водночас залишається не зрозумілим та стороною обвинувачення не доведеним, хто саме складав вказані розрахунки, приймаючи до уваги те, що будучи допитаною в місцевому суді свідок ОСОБА_14 повідомила, що їй не відомо хто визначив вартість незадекларованого товару, оскільки по суті вона його не складала та не пам`ятає хто саме оформлював митну декларацію.

Колегія суддів не визнає належним доказом спричинення державі тяжких наслідків і висновок експерта судово-економічної експертизи №20-2263/2278 від 19.05.2020 року, оскільки останній фактично ґрунтується на попередньому розрахунку митних платежів, який було складено митним органом.

Більш того, експерт у висновку зазначив, що встановлення відповідності коду товарів присвоєного Одеською митницею Держмитслужби та митної вартості товарів не відноситься до компетенції експерта-економіста, тобто вказана інформація експертом не перевірялась та не досліджувалась.

Окрім цього, будучи допитаним у місцевому суді експерт ОСОБА_19 зазначив, що попередній розрахунок надійшов разом з матеріалами, тому експерт не встановлював митну вартість товару, а керувався лише даними, які вказані саме у попередньому розрахунку. Також експерт вказав, що витяг з реєстру даних про вартість товару на підставі яких саме був виготовлений розрахунок, а також документ на підставі якого митним органом була визначена вартість не задекларованого товару, до експертної установи не надавались.

Верховний Суд у постанові від 17.08.2021 року (справа №484/1376/18) зазначив, що висновок судового експерта, в якому зазначається лише можлива вартість предмета експертизи у відповідний період часу, вказує виключно на припущення про розмір нібито завданої майнової шкоди державі та не може визнаватися належним доказом у кримінальному провадженні за ст. 367 КК України.

Більш того, стороною обвинувачення та представником митниці не надано раціонального пояснення стосовно того, яким чином у даному кримінальному провадженні могли бути спричинені державі тяжкі наслідки, з урахуванням того, що хоча митну декларацію було закрито інспектором ОСОБА_17 , однак фактично вантаж не залишив територію митного поста, де відбувся переогляд товару на оглядовій рампі ВМО №6, м/п «Одеса», та складені протоколи про порушення митних правил.

Так, 13.02.2020 року, старшим державним інспектором відділу оперативного реагування №1 УЗтаПКтаПМП Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_15 складено протокол про порушення митних правил №0243/50000/20 за цією ж митною декларацією від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746 щодо громадянина ОСОБА_20 за ст.472 МК України. Відповідно до вказаного протоколу директором ТОВ «Интертехнос» ОСОБА_20 було порушено процедуру декларування товарів, передбачену ст.257 МК України та не було заявлено за встановленою формою точних та достовірних відомостей (наявність, найменування або назва, кількість тощо) про товари які підлягають обов`язковому декларуванню у разі переміщення через митний кордон України, що призвело до порушення митних правил, передбачених ст.472 МК України.

Постановою Малиновського районного суду м. Одеси від 29.04.2020 року провадження по справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_20 за протоколом про порушення митних правил №0243/50000/20 щодо притягнення останнього до адміністративної відповідальності за ст.472 МК України закрито на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 МК України. Також вказаною постановою визначено вилучений за протоколом товар повернути ОСОБА_20 або уповноваженій ним особі, для завершення всіх необхідних митних процедур у встановленому законом порядку, після сплати всіх необхідних митних платежів (справа №521/4057/20, провадження №3/521/2550/20).

Постановою Одеського апеляційного суду від 30.06.2020 року задоволено апеляційну скаргу представника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_43 , скасовано постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 29.04.2020 року та винесено нову постанову, якою ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 МК України, та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 100 % вартості товарів з конфіскацією товарів, а також стягнуто судовий збір у розмірі 420,20 грн. (справа №521/405/20, провадження №33/813/639/20).

Окрім цього, 14.02.2020 року, державним інспектором відділу оперативного реагування №1 Управління запобігання та протидії контрабанді та порушення митних правил Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_16 складено протокол про порушення митних правил №0250/50000/20 за цією ж митною декларацією від 10.02.2020 року №UA5000070/2020/204746 щодо громадянина ОСОБА_20 за ст.485 МК України. Відповідно до вказаного протоколу директором ТОВ «Интертехнос» ОСОБА_20 при поданні до Одеської митниці ДФС митної декларації вчинені дії, спрямовані на зменшення розміру митних платежів, що спричинило недобори митних платежів у сумі 68681,39 грн, чим скоєно порушення митних правил, передбачених ст.485 МК України.

30.04.2020 року в.о. заступника начальника Одеської митниці Держмитслужби ОСОБА_44 винесено постанову у справі про порушення митних правил №0250/50000/20, якою громадянина ОСОБА_20 визнано винуватим у вчиненні порушення митних правил, передбаченого ст.485 МК України, та на нього накладене адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 300 відсотків несплаченої по МД №UA5000070/2020/204746 від 10.02.2020 року суми митних платежів, що складає 206044,17 грн.

Тобто, із вищевказаних справ про порушення митних правил вбачається, що вони стосуються щодо одних і тих же подій, що і в даному кримінальному провадженні, щодо тієї ж митної декларації МД №UA500070/2020/204746, та за порушення митних правил директора ТОВ «Интертехнос» громадянина України ОСОБА_20 було визнано винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.472 МК України, із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу у розмірі 100% вартості товарів з конфіскацією товарів, а також з нього стягнуто судовий збір у розмірі 420,20 грн., а також винуватим за ст.485 МК України із накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 300 відсотків несплаченої по МД №UA5000070/2020/204746 від 10.02.2020 року суми митних платежів, що складає 206044,17 грн.

Вказані обставини спростовують доводи сторони обвинувачення стосовно заподіяння державі тяжких наслідків, оскільки накладені вказані штрафи та конфіскація товару фактично компенсували ту шкоду, завдання якої інкримінувалось обвинуваченому ОСОБА_9 .

Окрім того, спричинення державі тяжких наслідків також спростовуються наказом №518-о від 28.07.2020 року Одеської митниці Держмитслужби, відповідно до якого ОСОБА_9 , як державного інспектора відділу митного оформлення №6 митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби притягнуто до дисциплінарної відповідальності у виді оголошення догани за порушення вимог п.1.5 розділу І Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення, затверджених наказом Міністерства фінансів України від 12.12.2012 року №1316, розділу ХІ Порядку здійснення аналізу та оцінки ризиків, розроблення та реалізації заходів з управління ризиками для визначення форм та обсягів митного контролю, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 31.07.2015 року №684, в ході виконання митних формальностей за МД №UA5000070/2020/204746, неналежне виконання пунктів 2.2.1, 2.2.28.17, 2.2.40.1 посадової інструкції.

Підставою послугувало подання Дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ Одеської митниці Держмитслужби №7.10-ДК/94 від 22.07.2020 року, матеріали дисциплінарної справи та пояснення ОСОБА_9 .

При цьому, у вказаному наказі зазначено, що завдяки проведеним правоохоронним органами заходами та здійснення переогляду товарів, порушення припинено, шкідливих наслідків у виді ненадходження коштів до державного бюджету не настало.

Таким чином, спричинення у вказаному кримінальному провадженні тяжких наслідків державі, у виді несплати обов`язкових митних платежів на суму 272093,65 грн, колегія суддів визнає недоведеними.

Доводи прокурора про те, що протоколи про порушення митних правил №0243/50000/20 від 13.02.2020 року та №250/50000/20 від 14.02.2020 року відносно ОСОБА_20 , постанова Одеського апеляційного суду від 30.06.2020 року щодо ОСОБА_20 , а також дисциплінарне провадження відносно ОСОБА_9 та притягнення його до дисциплінарної відповідальності за наказом №518-0 від 28.07.2020 року, доводять вчинення ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів визнає декларативними та необґрунтованими.

Твердження прокурора та представника митниці стосовно того, що супровідний лист митного поста «Одеса» Одеської митниці Держмитслужби від 13.02.2020 року за №7.10-281-06/454 відповідно до якого посадовими особами митниці здійснені попередні розрахунки митних платежів, що підлягають сплаті за товари за ЕМД №UA500070/2020/204746 та складений на його основі висновок судово-економічної експертизи №20-2263/2278 від 19.05.2020 року є належними та допустимими доказами у кримінальному провадженні завдання ОСОБА_9 тяжких наслідків державі, колегія суддів також визнає необґрунтованими.

Під час розгляду вказаного кримінального провадження колегія суддів враховує практику Верховного Суду, зокрема викладену у постанові від 17.08.2021 року (справа №484/1376/18), в якій касаційний суд звернув увагу, що відповідно до ч.1 ст.367 КК службова недбалість, тобто невиконання або неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, при цьому ч. 2 цієї норми передбачено відповідальність за вчинення того самого діяння, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Передбачений ст.367 КК склад злочину, як і будь-який інший, містить обов`язкові елементи: об`єкт, об`єктивна сторона, суб`єктивна сторона, суб`єкт.

Об`єктивна сторона службової недбалості включає в себе наявність наступних складових: 1) діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них (дія чи бездіяльність); 2) суспільно небезпечні наслідки у вигляді істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, або інтересам окремих юридичних осіб (ч. 1 ст. 367 КК) або тяжких наслідків (ч. 2 ст. 367 КК); 3) причинний зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Разом з цим, службова недбалість належить до злочинів з матеріальним складом, який визнається закінченим з моменту заподіяння істотної шкоди, яка у 100 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян (ч.1 ст.367 КК), чи тяжких наслідків, які у 250 і більше разів перевищують неоподаткований мінімум доходів громадян (ч. 2 ст. 367 КК).

Системний аналіз положень ст. 367 КК дає підстави вважати, що відповідальність за цією нормою настає лише у випадку, якщо дії, невиконання чи неналежне виконання яких спричинило передбачені в зазначеній статті наслідки, входили у коло службових обов`язків цієї службової особи, або якщо обов`язок діяти відповідним чином юридично був включений (законом, указом, постановою, наказом, інструкцією тощо) до кола службових повноважень такої особи.

У постанові від 06.05.2020 року (справа № 133/2138/15) Верховний Суд зазначив, що склад злочину, передбачений ст.367 КК України «Службова недбалість», має місце у випадку встановлення причинного зв`язку між невиконанням або неналежним виконанням службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них та наслідками у вигляді істотної шкоди.

Таким чином, повторно дослідивши заявлені прокурором докази по справі, колегія суддів дійшла висновку про недоведеність вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Стороною обвинувачення не було зібрано та надано суду належних та допустимих доказів, які б поза розумним сумнівом доводили винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК, та наявність в його діях об`єктивної сторони службової недбалості, яка, як зазначалось вище, включає в себе не лише діяння у формі невиконання чи неналежного виконання службовою особою своїх службових обов`язків через недбале чи несумлінне ставлення до них, суспільно небезпечні наслідки цих дій або бездіяльності, а також причинно-наслідковий зв`язок між діянням (бездіяльністю) та наслідками.

Згідно з п.10 ч.1, ст.7, ч.1, 2, 4 ст.17 КПК, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законом і встановлено обвинувальним вироком.

Як вказано у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п.45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

За змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях.

На думку апеляційного суду, встановлені під час судового розгляду в даному кримінальному проваджені фактичні обставини кримінального провадження та досліджені під час судового розгляду докази, зміст яких викладений в мотивувальній частині вироку, не давали суду першої інстанції законних підстав зробити висновок про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні інкримінованого йому злочину.

Оскільки надані стороною обвинувачення докази є недостатніми для підтвердження обвинувачення, а всі сумніви щодо винності обвинуваченого, відповідно до ст.62 Конституції України, слід тлумачити на його користь, апеляційний суд приходить до висновку про обґрунтованість та законність прийнятого судом першої інстанції рішення про недоведеність вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України.

Стосовно доводів прокурора про необхідність скасування вироку суду на підставі п.7 ч.2 ст.412 КПК через відсутність технічних записів судових засідань суду першої інстанції від 23.06.2021 року, 21.07.2021 року, 29.07.2021 року та 01.02.2022 року, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст.129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК).

Частиною 4 статті 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч.6 ст.107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів.

Колегія суддів враховує, що за певних обставин відсутність технічних записів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК судове рішення підлягає скасуванню якщо не виконано вимоги про фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів фіксування кримінального провадження в суді першої інстанції.

Разом з тим колегія суддів звертає увагу на таку невід`ємну властивість поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону», визначену ст. 412 КПК України, як здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Також колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої відсутність технічного запису судового засідання не завжди є істотним та тотожним порушенню, передбаченому п.7 ч.2 ст.412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема викладеною в постановах від 20 вересня 2022 року (справа №334/3880/17, провадження № 51-482 км 22), від 16 грудня 2020 року (справа №219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа №492/1259/15-к, провадження №51-317км21) від 29 вересня 2020 року (справа №554/41/17, провадження №51-6509км19).

Прокурор посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судових засідань суду першої інстанції від 23.06.2021 року, 21.07.2021 року, 29.07.2021 року та 01.02.2022 року.

11.01.2024 року захисником ОСОБА_8 подані додаткові заперечення на апеляційну скаргу прокурора, якими долучено до матеріалів кримінального провадження отримані ним 09.01.2024 року від Біляївського районного суду Одеської області диски із архівними копіями технічних записів судових засідань в даному кримінальному провадженні від 23.06.2021 року, 21.07.2021 року, 29.07.2021 року та 01.02.2022 року.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження, журналів судових засідань та дисків із технічними записами вказаних судових засідань, а також долучених захисником ОСОБА_8 отриманих від місцевого суду дисків із архівними копіями технічних відео-звукозаписів судових засідань, колегією суддів встановлено наступне.

Із журналу судового засідання від 21.07.2021 року вбачається, що в означену дату головуючим суддею місцевого суду за участю прокурора ОСОБА_45 , обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_24 було продовжено дослідження доказів, зокрема CD-карти відеодоказів - а.п.10 т.2, відеодоказів - а.п.274 т.2, вислухано думку учасників кримінального провадження та в судовому засіданні оголошено перерву.

Дослідивши наявний в матеріалах кримінального провадження диск із технічними записами вказаного судового засідання, а також архівну копію цього технічного запису судового засідання, долучену захисником, колегією суддів встановлено, наявність аудіо та відео фіксації зазначеного судового засідання, на якому зафіксовано хід проведення судового процесу (а.п.5, 6-7 т.3, а.п. 151-155 т.6).

Відповідно до журналу судового засідання від 29.07.2021 року встановлено, що головуючим за участю прокурора, обвинуваченого та представника потерпілого продовжено дослідження певних письмових доказів у кримінальному провадженні.

При цьому, при дослідженні наявних в матеріалах кримінального провадження дисків із технічними записами вказаного судового засідання, а також архівної копії цього технічного запису судового засідання, долученої захисником, вбачається наявність аудіо та відео фіксації зазначеного судового засідання. Разом з цим, встановлено, що відео/аудіозапис судового засідання частково відрізняється по часу, є дещо меншим, однак з огляду на наявність на окремому диску фіксування аудіозапису судового процесу, то весь хід проведення судового засідання повністю зафіксовано та відтворюється (а.п.25, 26-27 т.3, а.п. 151-155 т.6).

Згідно журналу судового засідання від 01.02.2022 року вбачається, що місцевим судом в присутності учасників кримінального провадження проведено допит свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , при цьому досліджений диск з технічними записами судового засідання наявний в матеріалах кримінального провадження та архівна копія цього технічного запису, долучена захисником підтверджують наявність відео та аудіозапису судового засідання (а.п.1, 154-161 т.4, а.п. 151-155 т.6).

Щодо технічного запису судового засідання від 23.06.2021 року, то колегією суддів встановлено, що на диску містяться відео/аудіо записи вказаного судового засідання, зображення відеофіксації належної якості, однак якість аудіозапису судового засідання не надає можливості почути зміст проведення судового засідання, з огляду на звукові перешкоди.

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до журналу судового засідання від 23.06.2021 року, в означену дату місцевим судом досліджувались лише а.п. 23-42 т.2, а саме дві посадові інструкції державних інспекторів митних відділів ОСОБА_13 та ОСОБА_9 , після чого в судовому засіданні було оголошено перерву (а.п.150, 151-152 т.2, а.п.151-155 т.6).

У даному кримінальному провадженні прокурор під час апеляційного розгляду не обґрунтував, яким чином неналежна якість аудіозапису судового засідання від 23.06.2021 року, де було досліджено місцевим судом посадові інструкції, які є матеріалах кримінального провадження, вплинули на законність і обґрунтованість судового рішення та вирішення справи по суті.

З огляду на зазначене колегія суддів вважає, що відсутність належної якості аудіозапису судового засідання від 23.06.2021 року, не є в даному провадженні безумовною підставою для скасування вироку суду в розумінні п.7 ч.2 ст.412 КПК України.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК, а тому доводи апеляційної скарги прокурора про існування підстав для скасування оскарженого вироку, є декларативними та необґрунтованими.

Відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 12.09.2023 року в кримінальному проваджені №0000186 від 20.02.2020 року, яким ОСОБА_9 визнаний невинуватим та виправданий, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.367 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4