Справа № 744/1376/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/537/24
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участі сторін кримінального провадження:

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові, одночасно в режимі відео конференції із Рівненським апеляційним судом, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000322 від 13 грудня 2022 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Тучин Гощанського району Рівненської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, одруженого, який має на утриманні шістьох дітей, одна з яких є дитиною з інвалідністю, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 5 ст. 407 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Початок строку відбування основного покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання після набрання вироком суду законної сили.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що в період дії воєнного стану, вчинив злочин за наступних обставин.

Наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 315-ОС від 27.08.2020 молодшого сержанта ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу частини та призначено на посаду молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія інженерно-позиційної групи інженерно-саперного відділення прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». В подальшому, наказом начальника 11 прикордонного загону Державної прикордонної служби України № 372-ОС від 09.09.2022, сержанта ОСОБА_6 призначено інспектором прикордонної служби 2 категорії - водієм групи інженерного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування № 1 й звільнено з посади молодшого інспектора прикордонної служби 1 категорії - водія інженерно-позиційної групи інженерно-саперного відділення прикордонної комендатури швидкого реагування « ІНФОРМАЦІЯ_3 ».

Під час проходження військової служби військовослужбовець військової служби за контрактом НОМЕР_1 прикордонного загону Державної прикордонної служби України сержант ОСОБА_6 відповідно до положень Військової присяги та вимог ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, повинен був свято і непорушно додержуватися Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

Згідно із наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 31.10.2022 сержанту ОСОБА_6 надано відпустку за сімейними обставинами зі збереженням грошового забезпечення тривалістю 10 календарних днів з 02.11.2022. Вказаним наказом сержанту ОСОБА_6 також визначено приступити до виконання службових обов`язків 12.11.2022.

Однак, всупереч доведеному до відома наказу, сержант ОСОБА_6 грубо порушуючи встановлений порядок проходження військової служби, 12.11.2022 всупереч положень ст. ст. 17, 65 Конституції України, п. п. 1, 2 ст. 1, п. 4 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, достовірно знаючи, що він є військовослужбовцем і повинен проходити військову службу в НОМЕР_1 прикордонному загоні Державної прикордонної служби України в АДРЕСА_2 , діючи з прямим умислом, з особистих мотивів, з метою тимчасового ухилення від військової служби, в умовах воєнного стану, незаконно припинив виконувати свій конституційний обов`язок із захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України та не прибув 12.11.2022 до місця служби, що було визначено, а саме в АДРЕСА_2 .

Проте, 14.11.2023 сержант ОСОБА_6 добровільно прибув до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, за адресою: вулиця Коцюбинського, 57, місто Чернігів , та заявив про себе.

Зокрема, військовослужбовець військової служби за контрактом, інспектор прикордонної служби 2 категорії - водій групи інженерного забезпечення прикордонної комендатури швидкого реагування № 1 сержант ОСОБА_6 внаслідок нез`явлення вчасно на службу до АДРЕСА_2 , обов`язки військової служби з 12.11.2022 по 14.11.2023 не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків у зазначений період часу не вживав, а перебував за місцем мешкання, де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби.

Своїми умисними діями, які полягали в нез`явленні військовослужбовця (крім строкової служби) вчасно на службу без поважних причин, які вчинені в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить вироку суду змінити в частині призначеного покарання.

Вважає, що суд правильно врахував обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, при цьому не врахував, як таку обставину - збіг особистих, сімейних чи інших обставин, що давало суду можливість призначити покарання за ч.5 ст. 407 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст. 69 КК України. Звертає увагу суду, що інкриміновані дії обвинуваченого були обумовлені необґрунтованою відмовою у наданні відпустки та хвилюванням за життя та здоров`я шести дітей, при цьому одна з яких є дитиною з інвалідністю, а також безпідставною відмовою у задоволенні рапортів про переведення до територіально наближеного до місця проживання сім`ї прикордонного загону.

Відтак, переконана, що суд першої інстанції мав достатні правові підстави для застосування норм ст. 69 КК України, проте своє рішення про неможливість застосування ст. 69 КК України не мотивував. При цьому суд врахував при призначенні покарання характеризуючі особу дані, що підтверджуються відповідними письмовими доказами, такі докази були надані і в додатку до апеляційної скарги.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали вимоги апеляційної скарги, просили про застосування положень ст. ст. 69 та 75 КК України, нез`явленні військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, які вчинені в умовах воєнного стану, мало місце до внесення змін до норм кримінального права, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вказуючи що неявка вчасно на службу без поважних причин тривала більше року, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.5 ст. 407 КК України, у нез`явленні військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин, та невиконанні обов`язків військової служби з 12.11.2022 по 14.11.2023, які вчинені в умовах воєнного стану, відповідаючи фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним під час судового засідання доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в цій частині вирок суду не перевіряється.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Санкція ч. 5 ст. 407 КК України передбачає покарання тільки у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд дотримався вимог кримінального закону, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви прийнятого рішення.

Зокрема, судом першої інстанції враховано, що за місцем проходження служби характеризується як посередньо, так і позитивно, військову службу за контрактом призупинено, одружений, має на утриманні шістьох неповнолітніх дітей, одна з яких є дитиною з інвалідністю, раніше не судимий, має задовільний стан здоров`я,

Крім того, судом визнано обставиною, що пом`якшує покарання - щире каяття, при цьому обтяжуючих покарання обставин, передбачених ст. 67 КК України, судом не встановлено.

Колегія суддів, з урахуванням усіх встановлених відомостей у сукупності, зокрема, даних про особу винного, на чому наполягає сторона захисту, враховуючи обставини справи, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які його обтяжують, вважає правильними висновки суду першої інстанції про необхідність та достатність призначеного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке за своїм розміром є мінімальним передбаченим санкцією ч. 5 ст. 407 КК України.

Законом України № 2839-ІХ від 13.12. 2022 «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення, Кримінального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо особливостей несення військової служби в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці», який набрав чинності 27 січня 2023 року, були внесені зміни до ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України, а саме перелік кримінальних правопорушень, за якими виключається можливість застосування вказаних положень, доповнено кримінальними правопорушеннями, передбаченими статтями 403, 405, 407, 408, 429 КК України, вчиненими в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці.

Нез`явлення військовослужбовця вчасно на службу без поважних причин та невиконанні обов`язків військової служби тривало з 12.11.2022 по 14.11.2023.

Триваючим запропоновано визнавати такий злочин, який може безперервно вчинятися на стадії закінченого протягом певного (достатньо великого) проміжку часу. Триваючий злочин визнається закінченим із моменту припинення діяння за волею особи (або всупереч їй), а також із моменту настання подій, що перешкоджають здійсненню такого діяння.

У разі вчинення триваючого злочину застосовується закон про кримінальну відповідальність, який був чинним на момент завершення такого злочину (ВС/ККС у справі № 220/1260/20 від 11.11.2021).

14.11.2023 сержант ОСОБА_6 добровільно прибув до П`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Києві, за адресою: вулиця Коцюбинського, 57, місто Чернігів, та заявив про себе, цей день і є припинення кримінального правопорушення, коли були чинними положення кримінального закону про заборону застосування ч.1 ст. 69 та ч. 1 ст. 75 КК України до осіб, які вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ст. 407 КК України.

З огляду на обмеження встановлені законодавством, апеляційний суд у законний спосіб позбавлений можливості пом`якшити покарання та застосувати ч. 1 ст. 69 та ч.1 ст. 75 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Семенівського районного суду Чернігівської області від 26 березня 2024 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили після її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4