ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 463/5151/23

провадження № 51-1056км24

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 січня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002101 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого за вироком Львівського апеляційного суду від 5 червня 2023 року за ч. 2 ст. 307 КК до показання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Личаківського районного суду м. ЛьвоваОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК-на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК-на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК ОСОБА_7 остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 5 червня 2023 року остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років у з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з часу фактичного затримання 9 лютого 2023 року.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він незаконно повторно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув психотропні речовини та особливо небезпечні психотропні речовини; незаконно повторно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечні психотропні речовини у великих розмірах (ч. 2 ст. 307 КК); незаконно повторно придбав, зберігав з метою збуту та незаконно збув особливо небезпечні наркотичні засоби та особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах; а також незаконно повторно придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечні наркотичні засоби та особливо небезпечні психотропні речовини в особливо великих розмірах, тобто вчинив злочини передбачені (ч. 3 ст. 307 КК), за обставин, детально викладених у вироку.

Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу захисника, вирок місцевого суду в частині призначеного покарання змінив, вказав вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна; за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК вказав вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК остаточно за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за даним вироком та вироком Львівського апеляційного суду від 5 червня 2023 року, вказав вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 3 місяці з конфіскацією майна. В решті вирок суду залишив без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що рішення про застосування ст. 69 КК апеляційний суд мотивував тими ж обставинами, якими суд першої інстанції обґрунтував покарання в межах санкцій інкримінованих злочинів, при цьому не встановивши та безпосередньо не дослідивши жодної нової обставини, вказав на не повне врахування їх місцевим судом. Зазначає, що суд апеляційної інстанції фактично здійснив переоцінку вже наявних обставин і даних про особу винного та прийняв рішення про застосування ст. 69 КК, однак повноту їх врахування саме апеляційним судом у своєму рішенні не обґрунтував. Вказує, що апеляційний суд не вказав, яким чином перелічені ним обставини істотно знижують суспільну небезпеку вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень.

В запереченнях на касаційну скаргу захисник просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала касаційну скаргу з доповненнями та просила її задовольнити. Захисник заперечував проти її задоволення.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК та ч. 3 ст. 307 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого є обґрунтованими.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК, суд при виборі покарання зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно зі ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу засудженого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість скоєного злочину, дані про його особу, зокрема те, що він є особою молодого віку, раніше судимий за ч. 2 ст. 307 КК України, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Обставинами, що пом`якшують ОСОБА_7 покарання суд визнав його щире каяття, про що свідчить його поведінка щодо засудження своїх дій з приводу незаконного продажу наркотичних засобів і психотропних речовин; активне сприяння розкриттю злочинів, про що свідчить дача обвинуваченим викривальних показів щодо себе, а також під час його затримання повідомив працівникам поліції, що при ньому є заборонені наркотичні засоби та психотропні речовини, добровільно повідомив працівникам поліції код для доступу до вилученого в нього мобільного телефону, який містив інформацію з приводу його протиправних дій щодо розповсюдження наркотичних засобів і психотропних речовин, під час обшуку за місцем його проживання добровільно повідомив, де знаходяться наркотичні засоби та психотропні речовини.

При цьому місцевий суд зазначив, що вказані обставини підтверджуються дослідженими в судовому засіданні відеозаписами проведення відповідних слідчих дій.

З врахуванням позиції прокурора, яка просила призначати покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі, а також з врахуванням тяжкості вчинених злочинів, ступіню здійснення кримінально протиправного наміру, посткримінальної поведінки ОСОБА_7 , суд, дійшов висновку про те, що виправлення і перевиховання обвинуваченого можливе в умовах ізоляції від суспільства, а тому призначив йому покарання у виді позбавлення волі в межах санкцій частин 2, 3 ст. 307 КК , яке, на переконання місцевого суду, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження нових кримінальних правопорушень, а також соціальної реабілітації.

Апеляційний суд, переглядаючи апеляційну скаргу захисника, який вважав за можливе застосувати вимоги ст. 69 КК, оскільки судом першої інстанції при призначенні покарання не враховано обставини кримінального провадження, тяжкість вчинених злочинів та особу обвинуваченого, який щиро розкаявся, сприяв встановленню фактичних обставин на досудовому розслідуванні, кримінальним правопорушенням не заподіяно моральної та матеріальної шкоди, є особою молодого віку та був втягнутий в злочинну діяльність особами, які досудовим розслідуванням не встановлені, позитивно характеризується, на спеціалізованих обліках не перебуває, працює офіціантом, є студентом ІІІ курсу НУ «Львівська політехніка», має проблеми зі здоров`ям, зокрема депресивний розлад та потребує відповідного лікування, частково задовольнив його вимоги та прийняв рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307 КК та за ч. 3 ст. 307 КК із застосуванням ст. 69 КК.

Приймаючи таке рішення, апеляційний суд зазначив, що призначаючи ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції в повній мірі не врахував, зокрема тяжкість вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, конкретні обставини справи, зокрема дані про особу винного, який є особою молодого віку, в повному обсязі визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю скоєного кримінального правопорушення (добровільно повідомив про наявність в нього заборонених психотропних речовин, надав доступ до свого мобільного телефону з інформацією про протиправну інформацію, добровільно повідомив про місце знаходження психотропних речовин під час обшуку), з чого можливим є обґрунтований висновок про те, що обвинувачений усвідомив протиправність своїх дій та зробив відповідні висновки на майбутнє, був працевлаштований та навчався, що свідчить про міцні соціальні зв`язки, на думку колегії суддів, слід визнати такими, що істотно знижують суспільну небезпеку вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та пом`якшують призначене покарання, натомість обставини, що обтяжують покарання - відсутні.

З врахуванням наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що в даному конкретному випадку відносно ОСОБА_7 можливе застосування вимог ст. 69 КК України, оскільки значення заходу примусу для досягнення його мети визначається не лише його суворістю. При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільше сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства і така домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.

Колегія суддів вважає, що такі висновки суду апеляційної інстанції не ґрунтуються на положеннях закону з огляду на таке.

Так, відповідно до п. 2 ч. 1, ч. 3 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції повинно бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При скасуванні або зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.

Частиною 1 ст. 69 КК визначено, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Водночас, Верховний Суд у своїх рішеннях, які стосувалися питання правильності застосування положень ст. 69 КК, неодноразово вказував на те, що ч. 1 ст. 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції розглянув провадження за апеляційною скаргою захисника та своїм рішенням вирок місцевого суду змінив і призначив ОСОБА_7 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених як за ч. 2 ст. 307 КК, так і за ч. 3 ст. 307 КК, покарання із застосуванням ст. 69 КК з конфіскацією майна, тобто нижче від нижньої межі, встановленої у санкції зазначеної статті.

При цьому, приймаючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, як на підставу застосування ст. 69 КК, послався на ті ж обставини та дані про особу засудженого, які були враховані місцевим судом при призначенні за кожен злочин мінімального покарання, однак суд не обґрунтував, яким є зв`язок цих обставин із вчиненими злочинами і чому вони істотно знижують їх ступінь тяжкості та можливість призначення покарання із застосовуванням зазначеної вище норми, тобто нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 2 ст. 307 КК.

На думку колегії суддів, апеляційний суд жодним чином не обґрунтував своїх висновків стосовно того, як обставини, що характеризують посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , істотно знизили тяжкість кримінального правопорушення, оскільки посткримінальна поведінка засудженого та його громадянська позиція не характеризують обставин вчинення кримінального правопорушення та жодним чином не перебувають у зв`язку із вчиненим.

Також в ухвалі апеляційного суду не мотивовано яким чином перераховані дані про особу засудженого істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_7 злочинів і дають підстави для призначення покарання із застосуванням статей ст. 69 КК.

Так, апеляційним судом не враховано те, що ОСОБА_7 вчинив 4 епізоди злочинних дій, також не враховано кількість вилучених у нього за місцем проживання наркотичних засобів і психотропних речовин. Крім цього Личаківським районним судом м. Львова від 9 березня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за вчинення 5 епізодів збуту небезпечних прихотропних речовин.

Таким чином, на думку колегії суддів, застосовуючи положення ст. 69 КК, апеляційний суд не навів переконливих мотивів свого рішення, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, яке не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення.

З врахуванням наведеного, ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною і обґрунтованою, в зв`язку з чим, на підставі пунктів 2, 3 ч. 1 ст. 438 КПК, вона підлягає скасуванню, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст. 69 КК слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції розглядає питання про обрання запобіжного заходу під час скасування судового рішення і призначення нового розгляду у суді першої чи апеляційної інстанції. Враховуючи наведене та з метою запобігання ризикам, передбаченим ст. 177 КПК, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 24 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3