ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 липня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

при секретарі ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого (відеоконференція) ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 квітня 2024 року в кримінальному провадженні № 000454 від 09.12.2022 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця села Волока Глибоцького району Чернівецької області, зареєстрованого та фактично поживає в АДРЕСА_1 , одруженого, не працюючого, раніше, в силу вимог ст. 89 КК України, не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 квітня 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років, з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 вказано обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 31.01.2023 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, в строк відбування призначеного покарання зараховано період перебування ОСОБА_6 під вартою з 31.01.2023 по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює одному дню позбавлення волі.

ЄУНСС: 727/6537/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_8

НП: 11-кп/822/246/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку районного суду, обвинувачений ОСОБА_6 , придбав за невстановлених обставин та зберігав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін до 17.12.2022р. та 17 грудня 2022 року, переслідуючи корисливу мету з умислом, направленим на незаконний збут психотропної речовини, обіг якої обмежено - амфетамін, переніс дану речовину на територію Чернівецького ліцею № 9, що за адресою: вул. Щепкіна, 2, м. Чернівці, де біля 18.40 годин зустрівся з покупцем ОСОБА_9 , якому під час проведення оперативної закупки, за обумовлені грошові кошти в сумі 40500 гривень, із яких 20 000 грн. він передав в цей же ж день, а іншу частину зобов`язався передати у подальшому, незаконно збув порошкоподібну речовину, яка містила в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становила 103,5305гр.

Надалі, 29.01.2023р., обвинувачений ОСОБА_6 , переслідуючи умисну корисливу мету направлену на незаконний збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, повторно переніс її на територію ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де біля 17.00 годин зустрівся з покупцем ОСОБА_9 та передавши йому вказану психотропну речовину отримав від останнього гроші в сумі 70 000 гривень, із яких 20 500 грн. за амфетамін, який той придбав в нього 17.12.2022р., та 49500 грн. за психотропну речовину амфетамін, яку ОСОБА_6 повторно незаконно збув цього дня, та яка містить в своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 126,11 г, яку попередньо придбав за невстановлених обставин та зберігав до вказаного часу. Продовжуючи злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_6 , попередньо придбав за невстановлених обставин, 31.01.2023р. переслідуючи умисну корисливу мету, направлену на незаконний збут психотропної речовини, незаконно зберігаючи при собі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, повторно переніс її на територію ІНФОРМАЦІЯ_2 за адресою: АДРЕСА_2 , де біля 17.52 годин зустрівся з покупцем ОСОБА_9 , якому під час проведення оперативної закупки, за гроші в сумі 55000 гривень, повторно незаконно збув порошкоподібну речовину, яка містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 129,07 г.

Окрім цього, обвинувачений ОСОБА_6 , умисно, протиправно, за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом психотропних речовин, в невстановлений слідством час та за невстановлених слідством обставин, придбав і в подальшому зберігав, з метою збуту психотропну речовину обіг якої обмежено амфетамін до 31.01.2023р., т.б. до моменту проведення працівниками поліції санкціонованого обшуку та 31.01.2023р., у період часу з 18.22 годин до 22.59 годин, під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено шість пластикових ємностей і дві ложки із нашаруванням порошкоподібної речовини, яка у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,0791г, а також - електричний подрібнювач, марки «HAEGER»; електричний подрібнювач, марки «EGG» із нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, загальна маса якої становила 0,3389 г; та зіп-пакет з нашаруванням порошкоподібної речовини, яка містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, маса якого становила 0,002 г., а всього, під час проведення вказаного вище обшуку було виявлено і вилучено психотропну речовину амфетамін, загальною масою 0,42 г, яку обвинувачений зберігав за місцем свого проживання, з метою збуту.

На вказаний вирок надійшли апеляційній скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 .

Обвинувачений ОСОБА_6 у поданій апеляційній скарзі не погоджується із оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим.

Стверджує, що висновки районного суду щодо доведеності його вини за ч.3 ст. 307 КК України є упередженими, рішення прийнято з порушенням вимог ст. 62 Конституції України, вимог КПК та нормативно-правових актів України.

Зазначає, що його покази та покази свідків не вірно відображені у вироку районного суду.

Вважає, що районним судом не було належним чином перевірено ознаки провокації в даному кримінальному провадженні.

Зокрема, звертає увагу на практику ЄСПЛ, згідно якої при фактично відсутніх у кримінальному провадженні даних про те, що особа займається збутом наркотичних засобів іншим особам, крім легендованої, є достатні підстави підозрювати, що мала місце провокація.

Вказує, що підставою для внесення відомостей в ЄРДР була заява від ОСОБА_10 , який дізнався про кримінальне правопорушення від третьої особи, яка не була встановлена, а тому вважає що кримінальне провадження розпочато за заявою анонімної особи, що суперечить вимогам ст. 214 КПК України.

Зазначає, що оскільки заява ОСОБА_10 не відповідає вимогам ст. 214 КПК України, то будь-які слідчі-розшукові заходи є недійсними.

Стверджує, що органом досудового розслідування штучно сфальсифіковано дані про його причетність до кримінального правопорушення пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів з метою отримання дозволу на проведення НСРД.

Вказує, що в рамках даного кримінального провадження було проведено три оперативні закупки за участі ОСОБА_9 , який діяв за вказівкою та контролем правоохоронців, що вказує на те, що у співробітників СБУ в Чернівецькій області були об`єктивні дані про неможливість продажу амфетаміну іншим особам, що також вказує на провокацію злочину.

Звертає увагу на те, що після фіксування факту збуту наркотичного засобу 17.12.2022 року правоохоронці не затримали учасників кримінального правопорушення з метою припинення злочинних дій, а провели ще ряд оперативних закупок, що також вказує на провокацію злочину.

Вказує, що згідно його пояснень та пояснень свідків вбачається, що правоохоронці до моменту внесення відомостей в ЄРДР неодноразово провокували його на скоєння злочину не звертаючи увагу на його неодноразові відмови.

Зазначає, що стороною обвинувачення не було встановлено походження наркотичних засобів, та проігноровано його пояснення та пояснення свідків з цього приводу.

Вказує, що за клопотанням прокурора було дослідженого відеозапис із допитом свідка ОСОБА_9 , в судовому засіданні сам свідок допитаний не був, що порушило принцип безпосередності, а також право на захист та змагальність сторін.

Стверджує, що на відеозаписі допиту свідка ОСОБА_9 слідчим не було роз`яснено порядку проведення допиту, не роз`яснено права і обов`язки свідка, не попереджено свідка про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві свідчення, як про це ідеться в протоколі допиту.

Зазначає, що протоколи огляду покупця та добровільної видачі не містять інформації, що ОСОБА_9 були видані, а в подальшому вилучені технічні засоби аудіо-відео фіксації.

Вказує, що співробітники, які здійснювали заходи по проведенню НСРД в кримінальному провадженні не є уповноваженими на такі дії особами, оскільки в матеріалах справи немає постанови про формування групи співробітників, які повинні здійснювати заходи по проведенню НСРД.

Також зазначає, що в матеріалах справи відсутні документи про заведення оперативно-розшукової справи.

Вказує, що в матеріалах справи відсутня інформація, що ОСОБА_9 був попереджений, що йому бала довірена державна таємниця в частині методів використання спеціальних (секретних) технічних засобів, відсутні зобов`язання ОСОБА_9 щодо нерозголошення державної таємниці.

Звертає увагу на те, що в протоколах про хід і результати НСРД - контролю за вчиненням злочину формі оперативної закупки та в протоколах проведення аудіо-відео контролю особи, немає даних про те, що при проведенні вказаних процесуальних дій взагалі застосувалась будь-які технічні засоби для аудіо-відео фіксації, відсутні дані про особу, яка встановлювала ці засоби на ОСОБА_9 .

Вважає, що по справі не були встановлені докази його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України і вичерпані можливості їх отримання.

Просить оскаржуваний вирок скасувати, кримінальне провадження щодо нього за ч.3 ст. 307 КК України закрити у зв`язку із недоведеністю вини.

Захисник ОСОБА_7 у поданій апеляційній скарзі не погоджується із вироком районного суду, вважає що винуватість ОСОБА_11 за ч.3 ст. 307 КК України не підтверджується доказами та не доведена поза розумним сумнівом.

Зазначає, що поза належною увагою районного суду залишились доводи сторони захисту щодо незаконності отримання органом досудового розслідування дозволів на проведення НСРД через відсутність об`єктивної підозри особи у збуті наркотичних засобів.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні показання будь-яких осіб про придбання ними у ОСОБА_6 наркотичних засобів до проведення НСРД, чи притягнення його до кримінальної відповідальності за такі злочини раніше.

Зазначає, що згідно показів обвинуваченого ОСОБА_6 та показів свідків вбачається, що ще до внесення відомостей в ЄРДР, легендована особа неодноразово провокувала ОСОБА_6 на продаж наркотичних засобів.

Вказує, що після проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки за участю ОСОБА_9 , слідчі не здійснили заходів направлених на припинення злочинної діяльності ОСОБА_6 , а навпаки продовжили провокаційні дії за участі ОСОБА_9 .

Вважає, що в органу досудового розслідування не було об`єктивних підстав для внесення відомостей до ЄРДР, оскільки у заяві, які була підставою для внесення таких відомостей не було зазначено конкретних обставин, які би свідчили про наявність ознак злочину.

Стверджує, що районний суд безпідставно визнав допустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_9 під час досудового розслідування від 01.02.2023 року та відеозапис з відтворенням допиту свідка.

Зазначає, що підозру ОСОБА_6 було вручено в той же день, в який було допитано свідка ОСОБА_9 , а відтак слідчий мав можливість звернутись до слідчого судді для допиту вказаного свідка за участі обвинуваченого та його захисника, забезпечивши в такий спосіб дотримання принципу безпосередності дослідження доказів судовому засіданні.

Звертає увагу на те, що районний суд пославшись на об`єктивність та поважність неможливості забезпечення явки в судове засідання для допиту єдиного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 , не зробив висновків щодо важливості вказаного доказу для вирішення справи та не встановив чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити щоб судовий розгляд у цілому був справедливий.

Зазначає, що ОСОБА_6 ставить під сумнів покази свідка ОСОБА_9 , а тому має право вимагати допиту вказаного свідка в судовому засіданні безпосередньо чи в режимі відеоконференції, а також право ставити йому запитання для спростування обвинувачення.

Вважає, що районний суд безпідставно застосував вимог ч.11 ст. 615 КПК України, та не взяв до уваги, що вимоги вказаної норми застосовуються під час воєнного стану за умови наявності об`єктивної неможливості дотримання стандартного порядку проведення процесуальних дій.

Вказує на те, що згідно відеозапису допиту свідка ОСОБА_9 йому не було роз`яснено порядку проведення допиту, його прав та обов`язків, не попереджено про кримінальну відповідальність.

Звертає увагу на те, що в протоколах про хід і результати НСРД - контроль за вчиненням злочину формі оперативної закупки та в протоколах проведення аудіо-відео контролю особи, немає даних про те, що при проведенні вказаних процесуальних дій взагалі застосувалась будь-які технічні засоби для аудіо-відео фіксації, а також відсутня інформація про те, що особа, яка залучена до вказаної процесуальної дії заздалегідь повідомлена про застосування технічних засобів фіксації.

Вважає, що районний суд безпідставно посилався на відсутність у протоколах НСРД відомостей, передбачених ст. 104 КПК України, з підстав їх секретності, без обґрунтування ризиків завдання шкоди національній безпеці України.

Стверджує, що стороною обвинувачення не було надано суду письмової згоди ОСОБА_9 на участь в НСРД, така згода не відображена у протоколі відповідної слідчої дії, свідок ОСОБА_9 в судовому засіданні не зміг підтвердити чи спростувати надання ним згоди на участь у проведені вказаних слідчий дій, оскільки не був допитаний судом.

Вказує, що в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження формування групи співробітників оперативного підрозділу УСБУ в Чернівецькій області та обрання керівника даної групи для проведення НСРД.

Зазначає, що в матеріалах справи відсутні відомості про заведення оперативно-розшукової справи, а тому докази отримані за результатами оперативно-розшукової діяльності в силу вимог ч.1 ст. 86 КПК України є недопустимими.

Просить скасувати оскаржуваний вирок, закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

На вказані апеляційні скарги надійшло заперечення прокурора Чернівецької окружної прокуратури ОСОБА_5 , в якому прокурор вважає апеляційні скарги безпідставними, а вирок районного суду законним та обґрунтованим.

Зазначає, що ОСОБА_6 було достовірно відомо, що ним здійснюється збут психотропної речовини, що знаходиться у незаконному обігу, зі сторони обвинуваченого вбачаються прояви явної заінтересованості у зустрічах із ОСОБА_9 , обговорення деталей, озвучування суми винагороди та вжиття при цьому заходів конспірації, що спростовує версію захисту про провокацію злочину.

Вказує, що версія про провокацію злочину має визнаватися необґрунтованою, коли обвинувачений заперечує факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію на його вчинення.

Стверджує, що вимогами закону не встановлено підстав для визнання доказів недопустимими через те, що в матеріалах кримінального провадження відсутній документи або інший носій інформації, дані з якого про кримінальне правопорушення стали підґрунтям до прийняти уповноваженою особою рішення про внесення відомостей до ЄРДР.

Зазначає, що свідка ОСОБА_9 не можливо було безпосередньо допитати в судовому засіданні із об`єктивних причин, сторона обвинувачення та суд здійснювали заходи для його явки, однак було не можливо встановити місце його знаходження.

Вважає, що покази свідка ОСОБА_9 не є єдиною чи вирішальною підставою для доведеності винуватості ОСОБА_6 , оскільки його вина підтверджується сукупністю інших доказів.

Зазначає, що відеозапис допиту свідка ОСОБА_9 є належним та допустимим доказом, оскільки перед допитом було встановлено особу свідка, роз`яснено права та попереджено про кримінальну відповідальність, після чого було застосовано засоби відеофіксації під час допиту.

Стверджує, що отриманні в рамках НСРД докази зібрані без порушення гарантованих Конституцію України прав людини і громадянина, із дотриманням встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, походять із належного процесуального джерела, отримані належним суб`єктом у належному процесуальному порядку з належним оформлення джерела фактичних даних.

Вказує, що залучення ОСОБА_9 до участі в контролі за вчиненням злочину було зумовлено об`єктивними обставинами та відповідає вимогам ч.6 ст. 246 КПК України, а відсутність у матеріалах провадження окремої постанови про його залучення до конфіденційного співробітництва не є порушенням вимог КПК України, не свідчить про порушення прав учасників кримінального провадження.

Зазначає, що доручення слідчого на проведення НСПРД уповноваженому органу, в складі якого знаходиться відповідний оперативний підрозділ, без зазначення конкретних осіб, які будуть проводити ці слідчі дії, узгоджується із вимогами закону і не є порушенням вимог КПК, положення якого не передбачають обов`язковості наявності рішення про формування групи співробітників оперативного підрозділу та обрання керівника такої групи.

Просить подані апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок районного суду щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України без змін.

Заслухавши доповідь судді, яка виклала суть вироку, доводи апеляційних скарг та заперечення на них, думку обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора ОСОБА_5 , який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, надавши учасникам кримінального провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав наведених в апеляційних скаргах та обговоривши наведені у них доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, а вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що районним судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 не у повній мірі дотримано вказаних вимог закону.

Із змісту оскаржуваного вироку вбачається, що він не відповідає вимогам ст.374 КПК України .

Цією нормою встановлено вимоги до змісту вироку, які повинні бути дотримані судом при розгляді кримінального провадження і є обов`язковими до виконання.

Зокрема, у разі визнання особи винуватою вирок повинен містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Районний суд у оскаржуваному вироку послався на безпосередньо допитаних у районному суді показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , та показання свідка ОСОБА_9 , який не був допитаний безпосередньо районним судом, а судом оголошено його позасудові покази.

Щоб оцінити такі показання свідка ОСОБА_9 на предмет їх допустимості необхідно з`ясувати чи існували поважні причини неявки свідка ОСОБА_9 , чи були ці показання єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого, чи існували достатні врівноважуючі фактори, в тому числі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд був справедливим.

Колегія суддів прийшла до висновку, що районний суд не вжив усіх передбачених законом заходів для того, щоб сторона обвинувачення забезпечила безпосереднє надання показів суду свідком.

Згідно клопотання прокурора ОСОБА_5 від 06.10.2023 року вбачається, що прокурором було заявлено клопотання про допит свідка ОСОБА_9 з іншого приміщення Шевченківського районного суду м. Чернівці (т. 4 а.с.114).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13.10.2023 року вказане клопотання було розглянуто та задоволено (т. 4 а.с. 124).

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Чернівці від 13 жовтня 2023 року призначено допит свідка ОСОБА_9 з іншого приміщення суду на 23 жовтня 2023 року (т.4 а.с. 125).

Згідно листа ГУНП в Чернівецькій області від 20 жовтня 2023 року №7867/123/23/08-2023 вбачається, що під час виконання ухвали щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_9 встановлена неможливість забезпечення явки свідка, оскільки місцеперебування свідка не встановлено, зв`язок з ним на даний час відсутній, за місцем проживання останнього не виявлено. Свідок є мобілізованим до ЗСУ та проходить військову службу в зоні бойових дій (т.4 а.с. 136).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 23.10.2023 року неявки свідка ОСОБА_9 визнано неповажною (т.4 а.с. 138).

Згідно листа ГУНП в Чернівецькій області від 30 жовтня 2023 року додатково повідомлено, що ОСОБА_9 відповідно до інформації ІНФОРМАЦІЯ_3 призваний на військову службу за контрактом ІНФОРМАЦІЯ_4 до військової частини НОМЕР_1 , у ІНФОРМАЦІЯ_5 відсутня інформація щодо фактичного місця перебування ОСОБА_9 (т.4 а.с. 142).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31.10.2023 року клопотання прокурора ОСОБА_5 про виклик допит свідка ОСОБА_9 в режимі відеоконференції задоволено (т.4 а.с. 144).

Згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 31 жовтня 2023 року призначено допит свідка ОСОБА_9 з іншого приміщення суду на 22 листопада 2023 року (т.4 а.с. 145).

Відповідно до листа ГУНП в Чернівецькій області від 13 листопада 2023 року №8549/123/23/08-2023 вбачається, що відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 №87 від 28.02.2023 року ОСОБА_9 , являється особою яка відсутня на військовій службі без поважних причин, його місце знаходження невідоме, тому встановити свідка не представилось можливим (т.4 а.с. 150).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 22.11.2023 року вбачається, що під час судового засідання було ухвалено рішення про привід свідка ОСОБА_9 в наступне судове засідання 06.12.2023 року (т.4 а.с. 159).

Згідно листа ГУНП в Чернівецькій області від 05 грудня 2023 року, вбачається що привід свідка ОСОБА_9 не є можливим, оскільки зв`язатись із ОСОБА_9 та отримати будь-які відомості щодо його місцезнаходження не виявилось за можливе (т.4 а.с. 164).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.12.2023 року вбачається, що прокурор ОСОБА_5 заявив клопотання про повторний привід свідка ОСОБА_9 , яке було задоволено (т.4 а.с. 166).

Згідно листа першого заступника керівника Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_17 від 07.12.2023 року №09/2-324-23, доручено заступнику начальника ГУНП в Чернівецькій області ОСОБА_18 вжити заходів з метою забезпечення приводу свідка ОСОБА_9 в судове засідання (т.4 а.с. 174).

Згідно листа ГУНП в Чернівецькій області від 04 січня 2024 року №117/123/23/08-2024 вбачається, що працівниками ЧУ ДВБ НПУ було здійснено ряд заходів, однак встановити місцезнаходження та зв`язок із свідком ОСОБА_9 не представилось можливим (т.4. а.с. 175).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 січня 2024 року, прокурор ОСОБА_19 заявив клопотання про повторний привід свідка ОСОБА_9 , яке було задоволено (т.4 а.с. 181).

Згідно ухвали Шевченківського районного суду м. Чернівці від 17 січня 2024 року працівника ГУНП в Чернівецькій області доручено здійснити привід свідка ОСОБА_9 в наступне судове засідання 06.02.2024 року (т.4 а.с. 184-185).

Згідно листа ГУНП в Чернівецькій області від 01 лютого 2024 року №856/123/23/08-2024 вбачається, що привід свідка ОСОБА_9 неможливо забезпечити, оскільки зв`язатись із свідком чи отримати відомості щодо його місцезнаходження не виявилось за можливе. Відомості щодо перетину останнім (за справжніми анкетними даними) державного кордону відсутні (т.4 а.с. 200).

Відповідно до журналу судового засідання Шевченківського районного суду м. Чернівці від 06.02.2024 року, свідок ОСОБА_9 не з`явився, не зважаючи на заперечення сторони захисту, районним судом було дослідженого відеозаписи із показами даного свідка (т.4 а.с. 202-204).

Згідно п.16 ч.1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться безпосередність дослідження показань, речей і документів.

Згідно вимог ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо.

Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення.

Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ст. 94 ч. 1 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження

На переконання апеляційного суду, районним судом не було належним чином встановлено фактичних обставин справи, через відсутність безпосереднього допиту єдиного свідка сторони обвинувачення ОСОБА_9 .

Як вбачається із матеріалів справи, ОСОБА_6 інкримінують три епізоди збуту наркотичних засобів покупцю ОСОБА_9 , який був залучений до співробітництва працівниками поліції.

Свідок ОСОБА_9 є єдиним свідком сторони обвинувачення, який безпосередньо брав участь в діях, які інкримінуються ОСОБА_6 , а тому його покази мають істотне значення для правильного та всебічного розгляду справи.

Не дивлячись на важливість та необхідність допиту вказаного свідка, свідок ОСОБА_9 не був безпосередньо допитаний районним судом в судовому засіданні, суд врахував покази цього свідка, які були надані ним під час досудового розслідування із застосування відеофіксації, при цьому суд вказав, що керується вимогами ч.11 ст. 615 КПК України.

На переконання апеляційного суду, застосування вимог ч. 11 ст. 615 КПК України у певній мірі обмежує права сторони захисту та інших учасників кримінального провадження задати власні запитання свідку та реалізовувати право на захист, а тому застосування цієї норми повинно бути виправданим та застосуватись у виняткових випадках.

Під час апеляційного перегляду було досліджено відеозапис та протокол допиту свідка ОСОБА_9 та встановлено, що зміст відеозапису не відповідає змісту протоколу допиту вказаного свідка (т.2 а.с. 141-144).

На відеозаписі свідку ОСОБА_9 не було роз`яснено права та обов`язки, а також не було попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві свідчення, що суперечить змісту протоколу допиту.

Із врахування практики Верхового Суду та практики ЄСПЛ для оцінки допустимості показань відсутнього свідка суду слід дослідити: чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів; чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого; чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту в результаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим.

Як вбачається із матеріалів справи, районний суд неодноразово приймав постанови про примусовий привід свідка ОСОБА_9 , однак згідно відповіді працівників поліції за місце проживання та місцем несення служби ОСОБА_9 відсутній.

В матеріалах справи немає підтверджень того, що ОСОБА_9 покинув місце служби незаконно, як немає інформації, що за вказаним фактом внесено відомості в ЄРДР або оголошено його розшук, що б свідчило про переховування ОСОБА_9 .

Також згідно відповіді працівників поліції ОСОБА_9 згідно справжніх анкетних даних територію України не покидав.

Немає даних про те, що свідок ОСОБА_9 помер, що виключає його допит, перевірка цього факту не була проведена стороною обвинувачення.

Відсутні дані про неможливість допитати вказаного свідка безпосередньо в судовому засіданні та забезпечити реалізацію права ОСОБА_6 на захист від пред`явленого обвинувачення.

Крім того, визнаючи ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, районний суд не вказав, що за відсутні показів єдиного свідка обвинувачення ОСОБА_9 , вина обвинуваченого може беззаперечно підтверджуватись іншими доказами.

Посилаючись на покази інших свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 районний суд не надав правової оцінки цим показам, та взагалі не вказав, які з них є такими, що підтверджують чи спростовують обвинувачення.

На переконання апеляційного суду, покази свідка ОСОБА_9 , який за версією обвинувачення був безпосереднім свідком інкримінованих ОСОБА_6 дій, повинні бути враховані у сукупності із іншими доказами для прийняття законного та обґрунтованого рішення, є такими, без яких неможливо встановити обставини кримінального провадження.

Ці обставини залишились поза належною увагою районного суду.

Через зазначені обставини районним судом не встановлено належним чином фактичні обставини даного кримінального провадження, через що апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості перевірити їх, так як судовий розгляд був проведений не повно.

Наведене у сукупності свідчить про неповноту судового розгляду, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Згідно ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Ураховуючи встановлене під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

При цьому, відповідно до ч.2 ст.415 КПК України, суд апеляційної інстанції, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, з використанням наданих процесуальних можливостей дослідити доводи, наведені в апеляційних скаргах, які не були предметом дослідження при апеляційному розгляді даної справи, та в залежності від установленого прийняте законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

На підставі наведеного, керуючись ч.2 ст. 376 ст.ст. 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 29 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст. 307 КК України скасувати і призначити новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.

Обрати щодо обвинуваченого ОСОБА_6 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, терміном дії до 05 вересня 2024 року, без визначення альтернативного запобіжного заходу у виді застави.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Головуючий [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2

[підпис] ОСОБА_3

"Копія. Згідно з оригіналом."

Суддя - доповідач _________________ ОСОБА_1

(посада) ОСОБА_20 , підпис) (ПІБ)

11.07.2024 року

(дата засвідчення копії)