Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/626/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 389 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.09.2024 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому кримінальне провадження за зміненою апеляційною скаргою заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01 липня 2024 року, яким:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Кіровограда, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, неодруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 15.07.2023 року вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу 17000 грн. 14.07.2023 року ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда змінено покарання у виді штрафу 17000 грн. на покарання у виді громадських робіт строком на 240 годин,

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.389 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки.

На підставі п.п.3, 4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за новим вироком, частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Кіровського районного суду м.Кіровограда від 15.07.2023 року та ухвалою Кіровського районного суду м.Кіровограда від 14.07.2023 року, і остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 2 (два) роки 15 днів.

Згідно із ч.2 ст.59-1 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 , протягом строку пробаційного нагляду, виконувати такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації,

ВСТАНОВИВ:

Згідно з вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 скоїв ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, за таких обставин.

Вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.07.2022 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засуджено за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 гривень. Вирок відносно останнього набрав законної сили 16.08.2022 року.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 03.11.2022 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженого за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України надано розстрочку на суму штрафу, який не сплачено в розмірі 15 300 грн. на 9 місяців зі сплатою щомісячно у дохід держави по 1700 грн. Ухвала набрала законної сили 11.11.2022.

Ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 засудженого за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 17 000 гривень. Відповідно до подання Фортечного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області замінити засудженому штраф у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, тобто 10 200 гривень, призначеного згідно вироку Кіровського районного суду м.Кіровограда від 15 липня 2022 року на 240 годин громадських робіт, які відбуваються не більш як чотири години на день.

21.08.2023 року до Фортечного районного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області надійшли та прийняті до виконання ухвала та розпорядження відносно ОСОБА_9 та в цей день направлено виклик за місцем проживання на 25.08.2023 року. За викликом вищевказаний засуджений до органу пробації не з`явився, тому 28.08.2023 року за вих. №31/23/3135-23 йому було повторно направлено виклик до органу пробації на 31.08.2023 р.

Оскільки засуджений не з`явився за викликами до органу пробації, то з 01.09.2023 року було розпочато проведення першочергових розшукових заходів відносно нього. Проведеними розшуковими заходами місце перебування засудженого встановити не вдалося, тому 11.10.1023 року до Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області відносно ОСОБА_9 було направлено подання про передачу матеріалів для проведення подальших розшукових заходів.

18.10.2023 року до Фортечного районного відділу надійшла інформація з Кропивницького РУП ГУНП в Кіровоградській області, що було заведено ОРС №111-1097 від 14.10.2023 року відносно ОСОБА_9 .

24.10.2023 року ОСОБА_9 з`явився до органу пробації, та в цей же день був ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, а також попереджений про необхідність дотримання правил і обмежень, передбачених ст. 37 КВК України, відповідно до якої, засуджені до покарання у виді громадських робіт зобов`язані: додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання; сумлінно ставитися до праці; працювати на визначених для них об`єктах і відпрацьовувати встановлений судом строк громадських робіт; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; з`являтися за викликом до уповноваженого органу з питань пробації, про що останній надав письмову підписку. ОСОБА_9 також попереджено про кримінальну відповідальність за ч.2 ст.389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, та того ж дня ним отримано направлення до комунального підприємства «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Кропивницької міської ради, розташованого за адресою: м. Кропивницький, вул. Юрія Бутусова, 18 (Код ), для відбування покарання призначеного ухвалою суду.

В подальшому з 01.10.2023 року по 29.06.2024 ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, без поважних причин, не надавши органу з питань пробації жодних документів та аргументованих пояснень про причини невиходу, ігноруючи обов`язок виконання покарання, ухилився від відбування покарання у виді громадських робіт в КП «Ритуальна служба-спеціалізований комбінат комунально-побутового обслуговування» Кропивницької міської ради, розташованого за адресою: м.Кропивницький, вул.Юрія Бутусова, 18 (Код ), відпрацювавши з зазначених 240 годин 64 години.

У зв`язку з цим, 01.12.2023 року та 22.05.2024 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 винесено два застереження у вигляді письмових попереджень про те, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання його може бути притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України.

Тобто, без поважних причин ОСОБА_9 не здійснив обов`язку, визначеного Фортечним районним відділом філії Державної установи «Центр пробації» в Кіровоградській області, в порушення вимог ч.1 ст.37 та ч.3 ст. 40 КВК України відпрацювавши всього 64 години з 240 годин призначених рішенням Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023 року, невідпрацьованих залишилось 176 годин.

В зміненій апеляційній скарзі заступник керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок відносно ОСОБА_9 змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Постановити ухвалу, якою ОСОБА_9 , вважати засудженим за ч.2 ст.389 КК України до пробаційного нагляду строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71, п.п.4, 5 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначених за даним вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.07.2022 і ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023, вважати ОСОБА_9 остаточно засудженим до покарання у виді пробаційного нагляду строком 2 роки 15 днів з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказаних вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків не послався на положення ч.1 ст.71 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню.

Крім того, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання у виді громадських робіт переводиться в більш суворий вид покарання у виді пробаційного нагляду виходячи із співвідношень, передбачених п.п.4, 5 ч.1 ст.72 КК України.

Проте, суд призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків застосував положення п.п.3, 4 ч.1 ст.72 КК України, якими регламентовано порядок переведення покарання у виді громадських робіт у більш суворий вид покарання у виді обмеження волі, який до ОСОБА_9 не застосовувався, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню

Також, зі змісту обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , в ході досудового розслідування не встановлено.

Отже, суд першої інстанції в порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлений не з`явився, клопотань про відкладення судового розгляду не подавав.

Враховуючи вимоги ч.4 ст.405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проведення апеляційного перегляду ухвали за відсутності обвинуваченого, оскільки питання щодо погіршення його становища у зміненій апеляційній скарзі не порушується, а його неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду, з урахуванням того, що обвинувачений був належним чином повідомлений про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомив про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши суддю доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що змінена апеляційна скарга підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, зазначені норми закону судом дотримано не у повному обсязі, а тому вирок суду, в тому числі в частині призначення покарання, підлягає зміні.

За змістом ч. 2 ст. 381 КПК України суд розглядає обвинувальний акт щодо вчинення кримінального проступку без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження, якщо обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта.

У цьому провадженні обвинувачений ОСОБА_9 у присутності захисника беззаперечно визнав винуватість та надав письмову згоду на розгляд обвинувального акту у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні (т.2 а. п. 10-12). При цьому йому відповідно до ч. 2 ст. 302 КПК України було розяснено, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку він буде позбавлений права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Таким чином розгляд судом обвинувального акту за відсутності обвинуваченого та його захисника відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Щодо доводів апеляційної скарги в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, то вони заслуговують на увагу.

Так, з обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні вбачається, що обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_9 , в ході досудового розслідування не встановлено.

Однак, суд першої інстанції в порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі висунутого обвинувачення та при призначенні покарання ОСОБА_9 помилково послався на наявність обставини, яка обтяжує покарання, рецидив злочину, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Крім цього, відповідно до ч.1 ст.71 КК України якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків не послався на положення ч.І ст.71 КК України, тобто не застосував закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, що відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання у виді громадських робіт переводиться в більш суворий вид покарання у виді пробаційного нагляду виходячи із співвідношень, передбачених п.п.4, 5 ч.1 ст.72 КК України.

Однак, районний суд, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за сукупністю вироків застосував положення п.п.3, 4 ч.1 ст.72 КК України, якими регламентовано порядок переведення покарання у виді громадських робіт у більш суворий вид покарання у виді обмеження волі, який до ОСОБА_9 не застосовувався, тобто застосував закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню, що відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із п.4 ч.1 ст.409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що доводи у зміненій апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, а тому вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024 відносно ОСОБА_9 слід змінити.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 413, 418, КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Змінену апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024 відносно ОСОБА_9 - змінити.

ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , вважати засудженим за ч.2 ст.389 КК України до пробаційного нагляду строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71, п.п.4, 5 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарання, призначених за даним вироком, та невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 15.07.2022 і ухвалою Кіровського районного суду м. Кіровограда від 14.07.2023, вважати ОСОБА_9 остаточно засудженим до покарання у виді пробаційного нагляду строком 2 роки 15 днів з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України, а саме: протягом строку пробаційного нагляду, виконувати такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочину.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 01.07.2024 відносно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4