Справа № 1/1312/408/12 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11/783/196/13 Доповідач : ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2013 року колегія суддів Судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючогоОСОБА_2 ,
суддів апеляційного судуОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
за участю прокурораОСОБА_5 ,
засудженогоОСОБА_6
та його захисникаОСОБА_7
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 грудня 2012 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чевронограда Львівської області, українця, громадянина України, освіта вища, працюючого директором ТзОВ «Ліфт-Еко», одруженого, має на утриманні 3 (троє) малолітніх дітей, без судимості, військовозобов`язаного, мешканця АДРЕСА_1 ,

виправдано за ч. 1 ст. 3641 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Вироком зскасовано запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , у вигляді підписки про невиїзд з постійного місця проживання і вирішено питання з речовими доказами.

Органом досудового слідства ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що працюючи, у відповідності до протоколів зборів учасників ТзОВ «Ліфт-Еко» () № 1/2009 від 06.01.2009 року та № 1/2012 від 06.01.2012 року, на посаді директора вказаного підприємства (юридична адреса: АДРЕСА_2 ), яка являється з 01.01.2011 року платником єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, будучи службовою особою юридичної особи приватного права, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, являючись розпорядником банківських рахунків підприємства, а також відповідальним за організацію ведення бухгалтерського обліку, повноту нарахування, обчислення та своєчасність сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи в інтересах третіх осіб, кошти одержані на рахунки товариства в касу підприємства не скеровував у першочерговому порядку, як це передбачено ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 2464-VI від 08.07.2010 року, на виплату єдиного внеску при наявності законних підстав для його виплати, а використовував на інші цілі, внаслідок чого в період з 01.01.2011 року по 12.03.2012 року, допустив виникнення заборгованості перед пенсійним фондом України на суму 525 970,45 грн. (в.т.ч. заборгованість по єдиному внеску 458 285,42 грн., по фінансових санкціях 32 874,62 грн. та по пені 34 810,41 грн.)

Зокрема при наявності заборгованості зі сплати єдиного внеску, на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у сумі 458 295,42 грн. та наявності на рахунках ТзОВ «Ліфт-Еко» коштів, директор даного підприємства ОСОБА_8 в порушення вимог ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-ХІV від 16.07.1999 року та п.п. 2 і 5 ч. 1 ст. 3, п. 1 ч. 2 ст. 6, п.п. 8 і 12 ст. 9 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» № 2464-VI від 08.07.2010 року, зловживаючи своїми повноваженнями, в період з 01.01.2011 року по 12.03.2012 року, умисно скерував кошти підприємства не на оплату заборгованості, а на виплату строкової безвідсоткової позики працюючим на загальну суму 86 000,00 грн., згідно укладених договорів, чим було завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам, у вигляді невиплати єдиного внеску Пенсійному Фонду України в сумі 86 000,00 грн.

Натомість, на думку суду першої інстанції, вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину не доведена, судом не встановлена наявність події злочину, а тому ОСОБА_8 був виправданий від пред`явленого йому обвинувачення за ч. 1 ст. 3641 КК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу злочину.

Не погоджуючись з вироком Личаківського районного суду м. Львова від 06 грудня 2012 року прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, подав на нього апеляцію, в якій просить оскаржуваний вирок скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, в іншому складі суду. Прокурор обґрунтовує своє прохання тим, що оскаржуваний вирок незаконний та необґрунтований у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, судом допущені істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону та неправильне застосуванням кримінального закону.

На думку апелянта, вина ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 3641 КК України підтверджується зібраними в матеріалах кримінальної справи доказами, які перевірені в судовому засіданні, судом першої інстанції встановлено, що протягом 2011-2012 років ОСОБА_8 давав розпорядження бухгалтеру про виплату заробітної плати та внесків в Пенсійний фонд України, однак не в повному розмірі через відсутність коштів, при цьому суд першої інстанції не надав оцінки тому факту, що при відсутності коштів на підприємстві, його директор ОСОБА_8 надав позики на загальну суму 86 000,00 грн. працівникам даного підприємства, хоча повинен був ці кошти спрямувати до Пенсійного Фонду України, де ТзОВ «Ліфт-Еко» був систематичним порушником сплати єдиних внесків на загальнообов`язкове соціальне страхування.

Однак, на думку прокурора, суд першої інстанції у своєму вироку, правильно встановивши фактичні обставини справи, прийшов до необґрунтованого висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 1 КК України.

При кваліфікації дій ОСОБА_10 , орган досудового слідства виходив з того, що ТзОВ «Ліфт-Еко» (код ЄДРПОУ), фактично є юридичною особою приватного права, про що свідчить свідоцтво про його державну реєстрацію серії НОМЕР_1 , зареєстроване ІНФОРМАЦІЯ_2 в Єдиному державному реєстрі з 19.09.2001 року. Крім цього, дане підприємство перебуває на обліку в УПФ України в Личаківському районі м. Львова з 08.10.2001 року, платником єдиного внеску являється з 01.01.2011 року і на його директора ОСОБА_9 були покладені обов`язки контролю-розпорядження банківськими рахунками підприємства, водночас станом на 12.03.2012 року, тобто на момент порушення кримінальної справи заборгованість перед Пенсійним фондом України зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування становить 458 295, 42 грн.

Згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 року платник єдиного внеску зобов`язаний: своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок. Платники єдиного внеску повинні сплачувати такий не пізніше 20 числа кожного місяця.

Суд першої інстанції у своєму вироку вказав, що орган досудового слідства, кваліфікуючи діяння підсудного за ст. 364 1 КК України не довів наявності єдиного умислу на зловживання службовим становищем. Однак, на думку прокурора, такі висновки суду є не правильними, і такими, що не відповідають дійсності, оскільки ОСОБА_8 , знаючи про наявність заборгованості перед Управлінням Пенсійного Фонду України, надавав своїм працівникам (М. Палій, ОСОБА_11 , та ін.) строкові безвідсоткові позики, а дії ОСОБА_9 , як директора підприємства, були об`єднані єдиним злочинним наміром, щодо несплати єдиного внеску до Пенсійного фонду України.

Заслухавши доповідача, прокурора про скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_9 та направлення справи на новий судовий розгляд, виправданого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_12 про відмову в задоволенні апеляції прокурора і залишення вироку суду першої інстанції без змін, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора до задоволення не підлягає, з наступних підстав.

Як убачається з постанови про пред`явлення обвинувачення та обвинувального висновку ОСОБА_8 обвинувачувався органом досудового розслідування у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 3641 КК України, тобто в тому, що будучи директором ТзОВ «Ліфт-Еко» і, маючи заборгованість по сплаті єдиного внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування, він в період часу з 01.01.2011 року по 12.03.2012 року, умисно скерував кошти підприємства не на оплату цієї заборгованості, а на виплату строкової безвідсоткової позики своїм працівникам на загальну суму 86 000,00 грн., згідно укладених договорів, чим було завдано істотної шкоди охоронюваним законом державним інтересам у вигляді невиплати єдиного внеску до Пенсійного фонду України в сумі 86 000,00 грн.

Судом першої інстанції, на думку колегії суддів, перевірено всі обставини справи і обґрунтовано, на підставі досліджених судом доказів у справі встановлено, що виплата строкової безвідсоткової позики своїм працівникам на загальну суму 86 000,00 грн., при наявності наростаючої заборгованості по невиплаті єдиного внеску до Пенсійного фонду України (від 75 664,69 грн. на січень 2011 року до 458 295,80 грн. на лютий 2012 року) у зв`язку з відсутністю коштів на підприємстві, мала місце, що не заперечує і сам виправданий ОСОБА_8 .

На підставі наведеного вище, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що саме в такий спосіб ОСОБА_8 умисно ухилився від сплати єдиного внеску в сумі 86 000,00 грн. на обов`язкове соціальне страхування до Пенсійного фонду України. Кримінальна відповідальність за ухилення від сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування наступає за ст. 2121 КК України і дії ОСОБА_9 , на думку колегії суддів, необхідно було б кваліфікувати за цією статтею, оскільки вона є спеціальною порівняно із ст. 3641 КК України.

Однак, для наявності в діях ОСОБА_9 ознак складу злочину за ст. 2121 КК України необхідно, щоби такі дії призвели до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у значних розмірах понад 573 500,00 грн. Як же убачається з матеріалів справи, орган досудового розслідування обвинувачує ОСОБА_9 у ненадходженні в Пенсійний фонд України 86 000,00 грн., що є значно меншим чим сума, необхідна для притягнення до кримінальної відповідальності за цією статтею. А тому, на думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано виправдав ОСОБА_9 за цією статтею.

Обмірковуючи про можливість застосування для кваліфікації дій ОСОБА_9 ст. 3641 КК України, колегія суддів приходить до висновку, що при наявності спеціальної норми ст. 2121 КК України його дії не можна кваліфікувати за загальною нормою ст. 3641 КК України, ще й у зв`язку з тим, що ст. 2121 КК України є привілейованою в порівнянні із ст. 3641 КК України, оскільки для настання кримінальної відповідальності необхідно щоб дії ОСОБА_9 призвели до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у значних розмірах понад 573 500,00 грн., тоді як для відповідальності за ст. 3641 КК України необхідно своїми діями заподіяти істотну шкоду понад 57 350,00 грн., і таким чином кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 2121 КК України значно покращує його становище, оскільки для притягнення до кримінальної відповідальності необхідно не сплатити єдиний внесок на суму в 10 разів більшу від заподіяної шкоди, необхідної для притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 3641 КК України.

Виходячи з об`єктивної сторони, зі всіх можливих діянь, які охоплюються складом злочину ст. 3641 КК України, на думку колегії суддів, законодавець виділив спеціальні види зловживання, в тому числі і зловживання передбачене ст. 2121 КК України, але при цьому кримінальна відповідальність за цей вид зловживання настає, якщо дії винного призвели до фактичного ненадходження до фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування коштів у значних розмірах понад 573 500,00 грн.

Якщо ж сума ненадходжень менша за суму, за ненадходження якої передбачена кримінальна відповідальність, то в такому випадку настає адміністративна відповідальність. Так, за ч. 3 ст. 1651 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність за несплату або несвоєчасну сплату єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, страхових внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування у сумі, що не перевищує 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (до 172 050 грн.), а ч. 4 ст. 1651 КУпАП передбачено адміністративну відповідальність у випадку, якщо несплата перевищує 300 (трьохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (понад 172 050 грн.).

Оскільки у відповідності до вимог ст. 275 КПК України (1960 року), розгляд справи судом провадиться тільки відносно підсудних і тільки в межах пред`явленого їм обвинувачення, то за несплату, вміненої Василю Сенику органом досудового розслідування суми, в Пенсійний фонд України єдиного внеску в розмірі 86 000,00 грн. (навіть при доведенні єдиного умислу) наступає адміністративна відповідальність за ч. 3 ст. 1651 КУпАП, і в його діях відсутній будь-який склад злочину, як за ст. 2121 КК України, так і за ст. 3641 КК України.

Під час досудового розслідування даної справи 11 вересня 2012 року захистом було заявлено клопотання про закриття провадження у справі (т. 2, а.с. 295-296), однак відмовлено в його задоволенні старшим слідчим прокуратури м. Львова (т. 2, а.с. 297).

Станом на 12.03.2012 року, на час порушення кримінальної справи стосовно ОСОБА_9 , ТзОВ «Ліфт-Еко» по сплаті внесків на загальнообов`язкове державне пенсійне страхування та єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування до Пенсійного фонду України не має (т. 1, а.с. 258).

Під час апеляційного розгляду, колегія суддів не встановила будь-яких істотних порушень вимог закону, які могли б бути підставою для зміни чи скасування оскаржуваного вироку суду першої інстанції, а тому його необхідно залишити без змін.

Керуючись, ст.ст. 362, 365, 366, 377 КПК України (в редакції 1960 року), колегія суддів, -

ухвалила:

вирок Личаківського районного суду м. Львова від 06 грудня 2012 року про виправдання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 3641 КК України, у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину залишити без змін, а апеляцію прокурора без задоволення.

Судді:

підпис підпис підпис

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4 .

Копія відповідно до оригіналу.

Суддя апеляційного суду ОСОБА_13