ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 листопада 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0003102 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований АДРЕСА_1 , фактично проживаючий АДРЕСА_2 , раніше судимий:

-24.03.2008 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.186 ч.2, 304, 70 ч.1 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання із встановленням іспитового строку на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України;

-13.11.2008 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.186 ч.2, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-28.10.2014 року Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 07.09.2018 звільнений по відбуттю покарання;

-15.03.2019 Луцьким міськрайонним судом Волинської області за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі;

-27.06.2019 Ківерцівським районним судом Волинської області за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України до 4-х років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Волинського апеляційного суду від 15.10.2019, вирок Ківерцівського районного суду Волинської області від 27.06.2019 змінено та засуджено за ст.185 ч.2, 70 ч.4 КК України, з врахуванням вироків Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15.03.2019 та Ківерцівського районного суду Волинської області від 15.10.2019 до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 29.06.2023 звільнений по відбуттю покарання;

-29.03.2024 Любешівським районним судом Волинської області за ст.185 ч.4, 395, 70 ч.1 КК України до 5-ти років позбавлення волі.,

засуджений за ч.4 ст.186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, що призначено за вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024, більш суворим, що призначено за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання до відбуття у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання, тобто з 09 жовтня 2023 року.

Вироком вирішено питання речових доказів та арештованого майна.

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він 09.10.2023, близько 12:24 год., перебуваючи на території Автостанції АДРЕСА_3 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, керуючись корисливим мотивом та діючи з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно, з кишені потерпілого ОСОБА_11 , відкрито викрав грошові кошти в сумі 20 500 грн., купюрами номіналом 500 грн., чим спричинив потерпілому майнову шкоду на вищевказану суму.

В поданій апеляційній скарзі з доповненнями прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду незаконним. Вказує на те, що суд призначив ОСОБА_7 покарання в мінімальному розмірі не врахувавши, що останній вчинив новий тяжкий умисний корисливий злочин повторно, перебуваючи під кримінальним переслідуванням за ч.4 ст.185 КК України. Посилається на те, що обвинувачений в період воєнного стану замість того, щоб виконувати свій конституційний обов`язок із захисту держави, відкрито викрав значну суму грошей у військовослужбовця. Зазначає, що суд помилково відніс до обставин, що обтяжують покарання рецидив злочину. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України визнавши доведеним що ОСОБА_7 вчинив протиправні діяння, які зазначені в обвинувальному акті та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років. Зарахувати у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі, призначеного попереднім вироком Любешівського районного суду від 29.03.2024 за ч.4 ст.185, ст.395 КК України. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання рецидив злочину. У решті вирок суду залишити без змін.

В поданій апеляційній скарзі захисник не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду в частині призначеного покарання надто суворим. Посилається на те, що суд не врахував відношення обвинуваченого до вчиненого, наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме: щире каяття, відшкодування збитків, стан здоров`я ОСОБА_7 , а також його молодий вік та на застосував до обвинуваченого положень ст.69 КК України. Просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та пом`якшити міру покарання.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційних скарг, обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу захисника підтримали та просили застосувати щодо ОСОБА_7 положення ст.69 КК України, а апеляційну скаргу прокурора заперечували, прокурора, який апеляційну скаргу сторони обвинувачення підтримував, а апеляційну скаргу захисника заперечував та просив скасувати вирок суду і ухвалити новий, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника до задоволення не підлягає, а апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.4 ст.186 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині відсутні.

Доводи прокурора про те, що суд помилково відніс до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів є слушними.

Так, за змістом п.1 ч.1 ст.67 КК вказана норма закону передбачає дві самостійні обставини, які обтяжують покарання, вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.32 КК повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. При цьому згідно з Приміткою 1 до ст.185 КК у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з ст.34 КК України рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Згідно з ч.4 ст.67 КК України якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Якщо ж вчинений особою новий умисний злочин складає одночасно з одним із попередніх умисних злочинів їх повторність, а з іншим - рецидив злочинів, то ці обставини мають бути враховані окремо з урахуванням положень ч.4 ст.67 КК.

Згідно положень ч.2 ст.67 КК суд має право, залежно від характеру вчиненого злочину, не визнати такою, що обтяжує покарання, в тому числі й зазначені у п.1 ч.1 ст.67 КК обставини, навівши мотиви свого рішення у вироку.

Виходячи з того, що згідно зі ст.34 КК рецидивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, не зняту або не погашену в установленому законом порядку, у кожній справі необхідно з`ясовувати відповідні дані.

Так, судом встановлено і матеріалами кримінального провадження підтверджується, що ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену судимість за умисні кримінальні правопорушення, передбачені ч.ч.2, 4 ст.185, ч.3 ст.186, ст.ст.304, 395 КК України вчинив новий умисний злочин, передбачений ч.4 ст.186 КК України, при цьому як обтяжуючу обставину суд визнав ще й рецидив злочинів, при тому, що за загальними та спеціальними правилами, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч.4 ст.67 КК як повторність, так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.

Водночас, оскаржений вирок містить посилання як на обтяжуючу обставину - рецидив злочину, хоча частина статті, за якою засуджено ОСОБА_7 містить кваліфікуючу ознаку - повторність, відтак ОСОБА_7 має судимість за умисний злочин за ч.4 ст.186 КК, що не утворює рецидив злочину.

Враховуючи викладене, слід виключити із мотивувальної частини вироку вказівку про наявність обставини, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Твердження сторони обвинувачення про неповний виклад у вироку фактичних обставин кримінального провадження є слушними.

Тому слід вважати, що доведена вина ОСОБА_7 в тому, що він 09.10.2023 близько 12.24 год, перебуваючи на території автостанції АДРЕСА_3 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 про «Про введення воєнного стану в Україні» та Закону України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року, продовженого Указом Президента України №254/2023 від 01.05.2023, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні»» від 02.05.2023, керуючись корисливим мотивом та діючи з метою відкритого викрадення чужого майна, повторно з кишені потерпілого ОСОБА_11 відкрито викрав грошові кошти в сумі 20500 грн, купюрами номіналом по 500 грн, чим спричинив ОСОБА_11 майнову шкоду на вказану суму.

Є безпідставними доводи прокурора про м`яке, а також доводи захисника про суворе покарання обвинуваченому з огляду на таке.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч.1 ст.65 КК України, суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно положень ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Визначені цією нормою Кодексу загальні засади призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного і доцільного заходу примусу, яке б ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави і суспільства. Відповідно до вказаних засад особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципу співмірності, цей захід примусу за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК України, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Вказані вимоги закону при призначенні покарання ОСОБА_7 , місцевим судом дотримані.

Як убачається з вироку місцевого суду, призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд першої інстанції, дотримуючись наведених вимог кримінального закону, належним чином урахував усі обставини кримінального провадження, у тому числі ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставини його вчинення, дані про особу винного, що обвинувачений свою вину визнав повністю, розкаявся у вчиненому має постійне місце проживання, однак останній раніше неодноразово судимий, вчинив новий корисливий злочин щодо військового під час дії воєнного стану.

При цьому також враховано і наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щире каяття.

Також, судом враховано і відсутність обтяжуючих покарання обставин.

Суд апеляційної інстанції вважає, що врахувавши сукупність зазначених обставин, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, яке необхідно відбувати реально, у зв`язку із чим апеляційний суд не знаходить підстав для збільшення чи пом`якшення покарання шляхом застосування ст.69 КК України.

Призначене місцевим судом ОСОБА_7 покарання повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення і на думку суду апеляційної інстанції повністю відповідає меті й принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання, яке в даному випадку є адекватним характеру вчинених обвинуваченим дій, їх небезпечності та даним про особу винного, і не є надто м`яким, а також надто суворим, як про це зазначено в апеляційних скаргах.

Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, повністю відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, а також принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.

На думку суду апеляційної інстанції, у даному випадку досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також враховано інтереси усіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, чи могли бути безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення місцевого суду, апеляційним судом не встановлено.

Підстав для зміни чи скасування оскаржуваного вироку з мотивів, наведених в апеляційних скаргах в частині призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , апеляційний суд не знаходить.

Щодо доводів прокурора про те, що місцевим судом не були в повній мірі дотримані вимоги ч.4 ст.70 КК України та не зараховано у строк остаточного покарання частково відбуте покарання, призначеного вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024, то апеляційний суд вважає їх обґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Так, ОСОБА_7 є судимим вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024 за ч.4 ст.185, ст.395 КК України до покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, який у зв`язку із набранням чинності 28.04.2024 звернуто судом до виконання.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.186 КК України, за яке його засуджено, було вчинено 09.10.2023, тобто до постановлення та набрання законної сили попереднім вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024, що свідчить про те, що наявні підстави для застосування положень ч.4 ст.70 КК України при призначенні покарання за сукупністю злочинів та зарахування у строк остаточного покарання відбутого частково покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, на підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 09 травня 2024 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч.4 ст.70 КК України зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, частково відбуте покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком Любешівського районного суду Волинської області від 29.03.2024.

Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 рецидив злочину.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: