Дата документу 25.09.2024 Справа№ 334/4693/23
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №334/4693/23 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/883/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який має середню освіту, неодружений, не має на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштований, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

31 серпня 2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя, за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 309 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік,

обвинуваченого у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Перший заступник керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, та призначено йому покарання: за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, за ч.1 ст.263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.1 ст.309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2022 року та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 20 квітня 2023 року.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 до набрання законної сили вироком залишено без змін у виді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів в розмірі 12 680,90 грн (дванадцять тисяч шістсот вісімдесят гривень 90 коп.).

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність (ч.4 ст. 70, ст.71 КК України), істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ст. 84 КПК України) та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду в якості доказів посилання на протокол прийняття заяв від 23 червня 2022 року, 18 вересня 2022 року, 06 листопада 2022 року, 08 грудня 2022 року; актів про застосування службової собаки від 26 липня 2022 року, 04 квітня 2023 року; запиту ФОП ОСОБА_10 від 08 грудня 2022 року; рапорту про отримання заяви від 04 квітня 2023 року.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч.4 ст. 185 КК України (за епізодами від 17 червня 2022 року, 26 липня 2022 року) у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці, за ч.4 ст. 185 КК України (за епізодами від 14 вересня 2022 року, 05 грудня 2022 року, 16 листопада 2022 року, 07 грудня 2022 року) призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.1 ст. 263 КК України - позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.1 ст. 309 КК України - обмеження волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити позбавлення волі на строк 5 років та на підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що за вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 17 червня 2022 року та 26 липня 2022 року (тобто до постановлення вироку Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 31 серпня 2022 року) кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Також ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні 14 вересня 2022 року, 16 листопада 2022 року, 05 грудня 2022 року, 07 грудня 2022 року кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 185 КК України, 27 березня 2023 року за ч.1 ст. 263 КК України та 04 квітня 2023 року за ч.1 ст. 309 КК України, тобто після постановлення вироку Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 31 серпня 2022 року.

За таких обставин, суд першої інстанції при призначені ОСОБА_6 покарання мав керуватися приписами ч.4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України.

Зокрема, суд повинен був призначити ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст. 185 КК України (за епізодами 17 червня 2022 року, 26 липня 2022 року), після чого на підставі ч.4 ст. 70 КК України до вищевказаного покарання, приєднати шляхом часткового складання покарання, призначене за вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, після чого за ч.4 ст. 185, ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 263, ст. 70 КК України (за епізодами від 14 вересня 2022 року, 05 грудня 2022 року, 16 листопада 2022 року, 07 грудня 2022 року), після чого на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Сукупність вищенаведених обставин свідчить, що неналежне врахування судом першої інстанції приписів ст.ст. 65, 70 КК України призвело до призначення покарання ОСОБА_6 , яке не відповідає як тяжкості та суспільній небезпеці вчиненого злочину.

Крім того, поза увагою суду залишились відомості про особу обвинуваченого, який раніше притягувався до кримінальної відповідальності та має судимість, яка на цей час не знята та не погашена, будь-яким суспільно корисним трудом не займався і не займається, як наслідок, шкода завдана його злочинними діями залишилась не відшкодована, а викрадене майно було частково повернуто потерпілим.

Наведене свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України, а тому у суду були усі підстави для призначення обвинуваченому більш суворого покарання.

Окрім того, в порушення ст. 84 КПК України, суд першої інстанції, згідно зі змістом мотивувальної частини вироку, послався як на докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 на: протоколи прийняття заяв від 23 червня 2022 року, 18 вересня 2022 року, 06 листопада 2022 року, 08 грудня 2022 року; актів про застосування службової собаки від 26 липня 2022 року, 04 квітня 2023 року; запиту ФОП ОСОБА_10 від 08 грудня 2022 року; рапорту про отримання заяви від 04 квітня 2023 року.

Разом з тим, відповідно до ст. 84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

А тому акти про застосування службової собаки, запит ФОН та заяви про вчинення кримінальних правопорушень необхідно виключити з мотивувальної частини вироку, оскільки вони в розумінні ст. 84 КПК України не є процесуальними джерелами доказів та жодним чином не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для даного кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Згідно з вироком суду, згідно з указом Президента України ОСОБА_11 № 64/2022 від 24 лютого 2022 року на всій території України введено воєнний стан.

17 червня 2022 року приблизно о 05 годині 30 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, через отвір у паркані проник на територію домоволодіння АДРЕСА_3 , яка на праві власності належить ОСОБА_12 , де шляхом віджиму замка проник до приміщення сховища (вольєру для собаки), з якого, таємно, викрав: велосипед CUBEAIMSL 29, вартістю 14266 гривень 67 копійок, після чого, продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, шляхом вільного доступу проник до нежитлового будинку, за вказаною адресою, з кого таємно викрав ланцюгову пилу TEKHMANN CSG-2045, вартістю 3680 гривень 90 копійок.

Після чого, ОСОБА_6 послідовно виніс з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 вказане викрадене майно, яким в подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 17 947 гривень 57 копійок.

Крім того, 26 липня 2022 року у проміжок часу приблизно з 18 години по 20 годин 45 хвилин, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де шляхом віджиму вікна проник до приміщення будинку, за місцем мешкання потерпілої ОСОБА_13 з якого, таємно, викрав телевізор рідкокристалічний BRAVISLED-550D2000 Smart + T2 black, вартістю 7500 гривень 00 копійок, пилосос циклонний SAMSUNGVCC6590H3C, вартістю 1600 гривень 00 копійок, акумуляторну шліфувальну машину Dnipro-MDGA-201, вартістю 2471 гривня 08 копійок та дві акумуляторні батареї DniproMBP-240, вартістю 1624 гривні 94 копійки, кожна.

Після чого ОСОБА_6 послідовно виніс з приміщення вказаного будинку через відкрите вікно викрадене майно, та продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 14 820 гривень 00 копійок.

Крім того, в період часу з 15:00 14 вересня 2022 року по 18:00 годину 18 вересня 2022 року, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом взлому замка, проник у приміщення гаражу, який розташований поблизу будинку АДРЕСА_5 , який на праві власності належить потерпілому ОСОБА_14 звідки, таємно, викрав катріджи механічного очищення води довжиною 25 см, діаметром 6 см, ступінь очищення 1 мкм, в кількості 240 штук, вартістю 25 гривень кожний, загальною вартістю 6000 гривень 00 копійок, пластикову ванну прямокутної форми, довжиною 1,8 м з системою джакузі, вартістю 10 000 гривень, металеві каністри у кількості 13 штук, ємкістю 20 л кожна, вартістю 500 гривень 00 копійок за одиницю, загальною вартістю 6500 гривень 00 копійок, 4 з яких було заповнено соляркою у загальній кількості 80 л, вартістю 3200 гривень 00 копійок та одна заповнена 20 л бензину, вартістю 800 гривень 00 копійок, човен резиновий марки «Барк В300Р» без весел, в чохлі сіро зеленого кольору, вартістю 15 000 гривень 00 копійок, що на праві власності належать ОСОБА_14 , та виніс з приміщення гаражу через відкриті ворота.

Після чого, ОСОБА_6 послідовно виніс з приміщення вказаного гаражу через відчинення ворота викрадене майно, та продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 41 500 гривень 00 копійок.

Крім того, в ніч з 05 листопада 2022 року на 06 листопада 2022 року, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом відкриття гвинтового замка, проник у господарське приміщення, яке розташоване біля входу в під`їзд АДРЕСА_6 , звідки, таємно, викрав велосипед марки MaxxPro, вартістю 5086 гривень 74 копійки, що на прав власності належить ОСОБА_15 та мотокосу STIHL, модель «FS 55», вартістю 4700 гривень 00 копійок, що на праві власності належить ОСОБА_16 , які послідовно виніс з приміщення підсобного приміщення через відкриті двері.

Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 5086 гривень 00 копійок, та потерпілій ОСОБА_16 матеріальний збиток на суму 4700 гривень 00 копійок.

Крім того, 07 грудня 2022 року, близько 02 год. 20 хв. ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом віджиму вхідних дверей, проник у магазин «Козацька Ферма» (ФОП ОСОБА_17 ), який розташований за адресою: АДРЕСА_7 звідки, таємно, викрав мобільний телефон «ONEPLUS» «NORD N100», модель BE-2013, вартістю 6182 гривні 22 копійки та чохол до мобільного телефону «ONEPLUS» «NORD N100», моделі BE-2013, вартістю 115 гривень 67 копійок, що на праві власності належить ФОП « ОСОБА_17 », які виніс з приміщення магазину через відкриті двері.

Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на загальну суму 6297 гривень 89 копійок.

Крім того, з часу з 16 листопада 2022 року по 14 годину 21 хвилину 21 грудня 2022 року, ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, у період воєнного стану, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом злому гвинтового замка, проник у приміщення гаражу № НОМЕР_1 , який розташований поблизу будинку АДРЕСА_8 , який на праві власності належить ОСОБА_18 звідки, таємно, викрав зварювальний апарат в корпусі червоного кольору, вартістю 2600 гривень 00 копійок та шість металевих каністр об`ємом 20 літрів кожна, в яких зберігалось паливо з октановим числом 92, загальним об`ємом 120 літрів, вартістю за літр 55 гривень, загальною вартістю 6600 грн, що належать ОСОБА_18 , які послідовно виніс з приміщення гаражу через відкриті ворота.

Після чого, ОСОБА_6 продовжуючи реалізувати свій злочинний умисел, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_18 матеріальну шкоду на загальну суму 9200 гривень 00 копійок.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, придбав предмет схожий на обріз рушниці, який є саморобною гладкоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю одноствольним дульнозарядним пристроєм для стрільби, калібру 13,7 мм, до верхньої частини якого липкою стрічною приєднаний фрагмент блоку стволів мисливської рушниці промислового виробництва, який в подальшому зберігав та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Так, 27 березня 2023 року, в період часу з 00 години 20 хвилин до 00 години 37 хвилин, в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_7 , працівниками поліції, за участю понятих у ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено предмет схожий на обріз рушниці, який є саморобною гладкоствольною вогнепальною стрілецькою зброєю одноствольним дульнозарядним пристроєм для стрільби, калібру 13,7 мм, до верхньої частини якого липкою стрічною приєднаний фрагмент блоку стволів мисливської рушниці промислового виробництва, яку останній в подальшому зберігав та носив при собі,без передбаченого законом дозволу.

Крім цього встановлено, що ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи умисел, направлений на порушення встановленого законом порядку обігу вогнепальної зброї, без передбаченого законом дозволу, придбав предмет схожий на пістолет, магазин, спусковий гачок зі спусковою тягою, який є гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,7 мм виготовленою шляхом саморобної переробки газового пістолету «PERFECTAmodFBI 800», заводський серійний номер НОМЕР_2 , виробництво Німеччина, який в подальшому зберігав та носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Так, 04 квітня 2023 року, в період часу з 10 години 09 хвилин до 11 години 20 хвилин, в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 , оглядом місця події за адресою: АДРЕСА_7 , працівниками поліції, за участю понятих було виявлено та вилучено предмет схожий на пістолет, магазин, спусковий гачок зі спусковою тягою який є гладкоствольною вогнепальною зброєю калібру 6,7 мм. виготовленою шляхом саморобної переробки газового пістолету «PERFECTAmodFBI 800», заводський серійний номер НОМЕР_2 , виробництво Німеччина, яку останній зберігав за місцем свого мешкання без передбаченого законом дозволу, до моменту проведення санкціонованого обшуку працівниками поліції, яку викинув з вікна вказаної квартири.

Крім цього ОСОБА_6 в порушення вимог ст.ст. 25, 26 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом» затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03 червня 2009 року, згідно з якими діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у Таблиці 1 Переліку психотропних речовин, затвердженої Постановою КМУ № 770 від 06 травня 2000 року є забороненою, маючи умисел на незаконне придбання і зберігання без мети збуту, особливо небезпечного наркотичного засобу, діючи умисно, при невстановлених слідством обставинах та в невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 без мети подальшого збуту.

Так, 04 квітня 2023 року, в період часу з 06 години 53 хвилин до 09 години 33 хвилин, співробітниками поліції, в присутності двох понятих, за участю ОСОБА_6 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 в ході проведення санкціонованого обшуку, виявлено та вилучено матеріал рослинного походження сіро-зеленого кольору, який згідно висновку експерта № CE-19/108-23/5180-Н3ПРАП від 14 квітня 2023 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальна маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 82,008 грамів.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу та просив призначити ОСОБА_6 покарання, яке зазначено в апеляційній скарзі, але без застосування вимог ч.4 ст. 70 КК України з урахуванням практики ВС від 20 липня 2022 року (справа 519/691/19); обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, суд взяв до уваги те, що обвинувачений вчинив кримінальні правопорушення, які відповідно до вимог ст. 12 КК України, відносяться до тяжких злочинів, та проступку, а також врахував відомості про особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, кримінальні правопорушення скоїв під час іспитового терміну, неодружений, не має на утриманні неповнолітніх дітей, не перебуває на обліку в психіатричному та наркологічному диспансері, однак неодноразово оглядався лікарем-наркологом, свою вину у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушеннях визнав частково, матеріальна шкода потерпілим відшкодована частково, шляхом повернення майна.

Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання ОСОБА_6 , судом не встановлено.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі та обмеження волі в межах санкцій статей обвинувачення.

Враховуючи правовий висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 20 липня 2022 року (справа №519/691/19, провадження №51-4844км21), суд першої інстанції обґрунтовано не застосував положення ч.4 ст.185 КК України, з чим погодився і прокурор при апеляційному розгляді.

Так, Верховний Суд у вищевказаній постанові зазначив, що відповідно до ст. 32 КК України, повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

У ст. 33 КК України зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому, не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.

При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Положеннями ч.1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Зазначені вище правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК України, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.

При цьому за окремими епізодами злочинної діяльності, які утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), тобто які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, покарання не призначається.

Отже, оскільки епізоди злочинної діяльності (ч.4 ст. 185 КК України), в цьому провадженні утворюють повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, колегія суддів також не убачає підстав для застосування в цьому випадку вимог ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, призначаючи ОСОБА_6 покарання на підставі положень ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, суд визначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, а саме приєднав до покарання, призначеного за оскаржуваним вироком (5 років) лише 6 місяців не відбутого обвинуваченим покарання за попереднім вироком.

При цьому, суд не навів для цього переконливого обґрунтування та хоча і послався у вироку, проте не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та фактичні обставини кримінального провадження, кількість епізодів вчинених правопорушень; те, що обвинувачений раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів, був звільнений від відбування покарання з випробуванням, проте вчинив нові злочини у період іспитового строку, що свідчить про те, що останній належних висновків для себе не зробив та на шлях виправлення не став.

З урахуванням зазначеного, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі положень ст. 71 КК України є надто м`яким, та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.414, 420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 з урахуванням всіх встановлених обставин необхідно призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік. На підставі вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі вимог ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Крім цього, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про необхідність виключення з мотивувальної частини вироку суду в якості доказів посилання на протокол прийняття заяв від 23 червня 2022 року, 18 вересня 2022 року, 06 листопада 2022 року, 08 грудня 2022 року; актів про застосування службової собаки від 26 липня 2022 року, 04 квітня 2023 року; запиту ФОП ОСОБА_10 від 08 грудня 2022 року; рапорту про отримання заяви від 04 квітня 2023 року, як такі, що доказового значення не мають.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 414, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Запорізької обласної прокуратури ОСОБА_19 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя від 07 травня 2024 року, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.263, ч.1 ст.309 КК України, скасувати в частині призначеного ОСОБА_6 покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання:

- за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч.1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі вимог ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі вимог ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднати не відбуте обвинуваченим покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 31 серпня 2022 року, та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду в якості доказів посилання на протокол прийняття заяв від 23 червня 2022 року, 18 вересня 2022 року, 06 листопада 2022 року, 08 грудня 2022 року; актів про застосування службової собаки від 26 липня 2022 року, 04 квітня 2023 року; запиту ФОП ОСОБА_10 від 08 грудня 2022 року; рапорту про отримання заяви від 04 квітня 2023 року.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4