ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року

м. Київ

справа № 759/19419/21

провадження № 51-1176км24

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

захисника ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований у АДРЕСА_1 ) та проживає у цьому АДРЕСА_2 ),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Короткий зміст оскарженого судового рішення

За вироком Святошинського районного суду м. Києва від 1 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 2 ст. 307 КК і на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення цього кримінального правопорушення.

Частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, Київський апеляційний суд скасував виправдувальний вирок і 27 грудня 2023 року ухвалив новий, яким визнав ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна, а на підставі ст. 71 вказаного Кодексу за сукупністю вироків (цього та Святошинського районного суду м. Києва від 13 жовтня 2023 року) визначив засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років із конфіскацією майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі.

Суд апеляційної інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні за обставин, детально викладених у вироку, незаконного придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин і наркотичних засобів, а також у збуті таких речовин, повторно та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК.

Як установив апеляційний суд, ОСОБА_7 придбав із метою збуту психотропну речовину - амфетамін, який надалі зберігав за місцем проживання у квартирі АДРЕСА_3 та який збув особі з вигаданими анкетними даними - ОСОБА_8 , котра проводила оперативну закупку, зокрема:

- 27 травня 2021 року о 18:35 за 300 грн - 0,171 г;

- 1 червня 2021 року о 13:18 за 600 грн- 0,198 г;

- 9 червня 2021 року о 12:00 за 400 грн - 0,098 г.

Крім того, ОСОБА_7 за не встановлених слідством обставин повторно з метою збуту придбав та зберігав на балконі зазначеної квартири наркотичний засіб - метадон вагою 0,138 г, який був вилучений 9 червня 2021 року під час санкціонованого обшуку.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Суть доводів захисника зводиться до того, що у згаданому кримінальному провадженні було допущено істотні порушення норм процесуального права, обвинувальний вирок ґрунтується на недопустимих доказах, яким апеляційний суд не дав належної оцінки. За твердженням скаржника, розслідування всупереч приписам ч. 3 ст. 214 КПК здійснювалося без унесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), наданий прокуроромна стадії апеляційного провадження витяг із цього реєстру не відповідає встановленій формі, не згенерований програмними засобами його ведення і містить недостовірні відомості. На переконання сторони захисту, стосовно ОСОБА_7 мала місце провокація злочину, адже всі контрольні закупки відбувалися за участю однієї особи, котра виявляла ініціативу та наполегливість. Водночас, аргументуючи позицію, захисник зазначає, що в помешканні засудженого не виявлено слідів психотропних речовин і засобів для їх фасування чи зважування; придбану речовину вказана особа передавала правоохоронцю в автомобілі за відсутності понятих; у справі немає даних, які би свідчили про причетність ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів іншим особам; попри представлене в провадженні погоджене прокурором клопотання слідчого про зняття інформації з транспортних комунікаційних мереж (мобільного телефону ОСОБА_7 ), результати реалізації цього відсутні. На думку автора скарги, обшук житла 9 червня 2021 року було проведено з порушенням ст. 106 КПК, а тому всі здобуті в такий спосіб докази є недопустимими. Акцентуючи на факті переривання відеозапису обшуку, наполягає, що таке в поєднанні з виявленням одразу після відновлення фіксації наркотичного засобу доводить фальшування, натомість суд апеляційної інстанції необґрунтовано залишив поза увагою всі доводи сторони захисту про безпідставність обвинувачення ОСОБА_7 . Крім того, не погоджуючись з оцінкою доказів, захисник зазначає про недостовірність показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . На переконання скаржника, апеляційний суд ухвалив незаконний обвинувальний вирок, який не відповідає вимогам статей 374, 420 вказаного Кодексу.

Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції захисник підтримав касаційну скаргу; прокурор заперечив обґрунтованість заявлених вимог.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що подана скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до положень ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У поданій касаційній скарзі захисник, серед іншого, посилається на неповноту досудового розслідування через непроведення негласної слідчої (розшукової) дії (далі - НРСД), на недостовірність даних у витягу з ЄРДР та показань свідків, тоді як перевірки зазначеного, в силу статей 433, 438 КПК, не віднесено до повноважень суду касаційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь проти здоров`я населення, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, котрі підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час апеляційного розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.

Зокрема, такого висновку апеляційний суд дійшов, проаналізувавши показання обвинуваченого, свідків, проведені у справі судово-хімічні експертизи та фактичні дані, що містяться у документах.

Переглядаючи за змагальною процедурою вирок, апеляційний суд також з`ясував позицію ОСОБА_7 , котрий не визнав своєї провини та вважав справу сфальшованою, водночас у суді першої інстанції не спростовував того, що мав метадон, факту зустрічей 27 травня, 1 та 9 червня 2021 року з раніше знайомою легендованою особою ОСОБА_11 , отримання від останньої коштів та передання їй речовини. Оскільки обвинувачений твердив, що надавав згаданій особі лише медичний препарат «Габана», наполягав на придбанні ним пігулок метадону на законних підставах для реабілітації, заперечував належність йому вилучених під час обшуку пакетів із кристалоподібним наркотичним засобом, апеляційний суд перевірив таку версію сторони захисту й умотивовано спростував її у своєму рішенні.

При цьому суд апеляційної інстанції виходив із сукупності фактичних даних, зафіксованих у протоколах: про результати проведення аудіо-, відеоконтролю особи від 7 липня 2021 року з додатком у вигляді карти пам`яті; добровільної видачі ОСОБА_11 речовини, придбаної в ОСОБА_7 , від 27 травня, 1 та 9 червня 2021 року, та висновків судово-хімічних досліджень від 31 травня, 3 і 17 червня 2021 року. Перелічені наявні в матеріалах провадження документи та експертні висновки в силу ч. 2 ст. 84 КПК є джерелами доказів. Дослідивши їх зміст, який також детально викладено в обвинувальному вироку, апеляційний суд дійшов висновку, що засуджений у зазначені дати збув ОСОБА_11 саме психотропну речовину - амфетамін, обіг якої обмежено.

Згідно з даними у зазначених документах від 27 травня, 1 та 9 червня 2021 року в ці дати легендованій особі було видано кошти й відеокамеру для проведення контрольної закупки. За інформацією, відображеною у протоколах за результатами контролю за вчиненням злочину від 2 і 10 червня 2021 року; аудіо- та відеоконтролю особи від 28 травня, 2 червня і 7 липня 2021 року; добровільної видачі від 27 травня, 1, 9 червня 2021 року, ОСОБА_11 за місцем проживання ОСОБА_7 передала йому гроші, а він повернувся до квартири і за кілька хвилин виніс їй згорток, котрий надалі вона видала працівникам поліції.

Водночас за висновками судово-хімічних експертиз від 31 травня, 3 та 17 червня 2021 року придбана в засудженого порошкоподібна речовина містить у складі амфетамін масою 0,171 г, 0,198 г, і 0,098 г відповідно.

Доводи в касаційній скарзі про передачу ОСОБА_11 правоохоронцям речовини за відсутності понятих є необґрунтованими, адже за наявними в справі та дослідженими під час апеляційного розгляду протоколами добровільної видачі від 27 травня, 1 та 9 червня 2021 року, їх засвідчено підписами понятих.

Відповідно до протоколу обшуку від 9 червня 2021 року за місцем проживання ОСОБА_7 було вилучено купюри номіналом 500 грн (345 шт.), 200 грн (33 шт.) та інші, серед яких і купюри, вручені ОСОБА_8 для проведення оперативних закупок 1 і 9 червня 2021 року, а також вилучено речовину, котра за висновком експерта від 17 червня 2021 року є наркотичним засобом - метадоном (фенадон) масою 0,138 г.

Твердження захисника про недопустимість доказів, отриманих за результатом обшуку помешкання засудженого, не можна визнати прийнятними.

За змістом частин 1, 6 ст. 107 та ч. 10 ст. 236 КПК обшук володіння особи, санкціонований слідчим суддею, обов`язково фіксується за допомогою аудіо- та відеозапису. Такий запис є невід`ємним додатком протоколу обшуку. Водночас дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі, є недійсними та не можуть бути внесені до протоколу обшуку і використані як доказ у кримінальному провадженні.

Натомість у цій справі не було покладено в основу обвинувального вироку не зафіксованих дій та обставин проведення обшуку. Апеляційний суд, безпосередньо дослідивши показання свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які вони давали в суді першої інстанції, відеозапис до протоколу обшуку від 9 червня 2021 року, установив, що запис зупинявся через необхідність заміни батареї у відеокамері, а після відновлення фіксації - продовжився, згодом на балконі квартири у присутності понятих було виявлено два пакети з наркотичним засобом, при цьому ОСОБА_7 не мав зауважень до процедури проведення процесуальної дії. З огляду на вказані фактичні обставини апеляційний суд виснував про відсутність істотних порушень КПК під час обшуку та допустимість здобутих за його результатами доказів.

Наведений висновок не викликає сумнівів у правильності. Хоча нормами КПК прямо не передбачено перерви обшуку, однак у випадку виникнення об`єктивних перешкод, які унеможливлюють продовження процесуальної дії, прийняття рішення про її зупинення не суперечить загальним засадам кримінального провадження (ч. 1 ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК) і саме собою не може вважатися істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та бути безумовною підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих за результатами обшуку.

Переконливих конкретних аргументів, котрі би свідчили про фальшування доказів обвинувачення, умисне штучне їх створення, у касаційній скарзі не міститься.

Також є неспроможними доводи скаржника про здійснення розслідування без унесення відомостей до ЄРДР. За матеріалами цієї справи відомості, що можуть свідчити про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення проти здоров`я населення, були внесені до ЄРДР 12 січня 2021 року. Надалі ці відомості змінювалися шляхом оновлення даних до електронних форм відповідно до вимог п. 1 г. 10 розд. ІІ Положення про Єдиний реєстр досудових розслідувань, порядок його формування та ведення на підставі матеріалів досудового розслідування. Отже, положень ст. 214 КПК додержано. Крім того, висновки суду першої інстанції про протилежне були предметом ревізії апеляційного суду, який у своєму рішенні проаналізував їх у розрізі законодавчих приписів і умотивовано визнав помилковими.

Перевіривши всі докази й установивши, що залучена до НСРД особа була знайома із засудженим, котрий раніше притягався до кримінальної відповідальності за злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, урахувавши його поведінку під час оперативних закупок, неодноразове без жодних запитань отримання від легендованої особи коштів і передання останній психотропної речовини в кількості відповідно до отриманих сум, зіставивши це з позицією обвинуваченого в суді першої інстанції, за якою він не заперечував фактів передання ОСОБА_11 речовини й отримання кожного разу коштів, апеляційний суд констатував відсутність у конкретній ситуації провокації злочину з боку правоохоронних органів, а протилежну позицію сторони захисту визнав необґрунтованою.

Фактичних даних, які би свідчили, що роль поліції була надмірною і без її втручання ОСОБА_7 не вчинив би збуту психотропних речовин, у цій справі немає, не наведено таких і в поданій касаційній скарзі.

Крім того, Європейський суд з прав людини у п. 46 рішення у справі «Берлізев проти України» від 8 липня 2021 року (заява № 43571/12) зазначив, що з точки зору фактів непослідовним є заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги про провокацію його вчинити. Отже, як резюмував цей Суд, захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку правоохоронців.

Тому, зважаючи на заперечення ОСОБА_7 збуту психотропних речовин, міркування сторони захисту про провокацію злочину суперечать критеріям, визначеним міжнародною судовою установою.

Така позиція колегії суддів узгоджуються з практикою Верховного Суду (наприклад, постанови від 7 та 8 грудня 2022 року, 2 листопада 2023 року у справах № 385/619/16, 466/9812/16-к, 333/1640/18 відповідно).

За встановлених судом апеляційної інстанції фактичних обставин кримінального провадження суспільно небезпечні винні діяння ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК і призначено йому покарання в межах санкції цього закону, а остаточне - за правилами ст. 71 вказаного Кодексу. Доводів про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і несправедливість заходу примусу в касаційній скарзі не міститься.

Ухвалений за наслідками апеляційного розгляду обвинувальний вирок не суперечить статтям 374, 420 КПК.

Істотних порушень норм процесуального права, які є безумовними підставами для скасування вироку апеляційного суду, про що йдеться в касаційній скарзі, під час перевірки кримінального провадження суд касаційної інстанції не встановив.

Ураховуючи викладене, подану стороною захисту скаргу необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, колегія суддів

ухвалила:

Вирок Київського апеляційного суду від 27 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_5 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_3