Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

20 серпня 2024 року м. Рівне

Справа № 570/3988/22

Провадження № 11-кп/4815/332/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника-адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції з ДУ «Рівненський слідчий ізолятор» кримінальні провадження №0000490 та №0001139 від 15.09.2022 року щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Новожуків Рівненського району Рівненської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в АДРЕСА_2 , раніше судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1, ч. 2 ст. 190 КК України, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2024 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1, ч. 2 ст.190 КК України, і призначено покарання:

за ч.1 ст. 190 КК України один рік обмеження волі;

за ч.2 ст. 190 КК України один рік два місяці позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання призначено у виді одного року двох місяців позбавлення волі, строк відбуття якого рахується з 28 лютого 2024 року.

Вирок Здолбунівського районного суду Рівненської області від 10.11.2022 року щодо ОСОБА_6 прийнято виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_6 про стягнення майнової шкоди залишено без розгляду.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 16500 грн. майнової шкоди, 6000 грн. моральної шкоди, 992,4 грн. судового збору та 3000 грн. витрат на правничу допомогу.

Як визнав доведеним суд, 19 лютого 2022 року ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання - АДРЕСА_2 , використовуючи месенджер у спілкуванні, уклав усний договір з ОСОБА_8 про виготовлення дерев`яної гойдалки із обумовленням суми та терміну виконання робіт, не маючи реальної можливості виконати взяті на себе зобов`язання.

У період з 19 лютого до 20 березня 2022 року (точного часу досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_6 , діючи з умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, під приводом передплати за виготовлення дерев`яної гойдалки, отримав від ОСОБА_8 4500 грн, які були перераховані потерпілою з банківської картки її чоловіка - ОСОБА_10 ( картка АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ) на банківську картку ОСОБА_6 , однак, послуг із виготовлення та встановлення дерев`яної гойдалки ОСОБА_6 не надав і грошові кошти в сумі 4500 грн. не повернув.

14 квітня 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись за вищевказаною адресою, уклав усний договір з ОСОБА_8 про виготовлення дерев`яної надвірної вбиральні із обумовленням суми та терміну виконання робіт, не маючи реальної можливості виконати взяті на себе зобов`язання.

У період часу з 14 по 18 квітня 2022 року ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, під приводом передплати за виготовлення дерев`яної надвірної вбиральні, отримав від ОСОБА_8 4000 грн, перераховані потерпілою з банківської картки чоловіка ОСОБА_10 ( картка АТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 ) на банківську картку ОСОБА_6 , однак ніяких послуг не надав і гроші не повернув.

27 липня 2022 року у вечірній час ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем проживання, уклав усний договір з ОСОБА_9 про виготовлення деревної альтанки із обумовленням суми та терміну виконання робіт, не маючи реальної можливості виконати взяті на себе зобов`язання.

У період з 27 липня по 07 серпня 2022 року ОСОБА_6 , діючи повторно, з корисливим умислом, спрямованим на заволодіння грошовими коштами, шляхом зловживання довірою, під приводом передплати за виготовлення дерев`яної альтанки, отримав від ОСОБА_9 17500 грн, які були ним перераховані з власної банківської картки АТ УНІВЕРСАЛ Банка «monobank» № НОМЕР_2 на банківську картку ОСОБА_6 та 6500 грн. при особистій зустрічі з ОСОБА_9 , однак, послуг з виготовлення та встановлення дерев`яної альтанки не надав і грошових коштів в сумі 24 000 грн. потерпілому не повернув.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини, доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 , покликається на суворість призначеного покарання, яке вважає невідповідним принципам достатності, зважаючи, що ОСОБА_6 визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному та зробив реальні кроки для відшкодування заподіяної шкоди.

Просить вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2024 року в частині призначеного покарання змінити, призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді одного року обмеження волі; за ч. 2 ст. 190 КК України- у виді одного року двох місяців обмеження волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання у виді одного року двох місяців обмеження волі із звільненням від його відбування з випробуванням - іспитовим строком в один рік та покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилися, є належним чином повідомленими про день і час розгляду апеляційної скарги, що підтверджується рекомендованими поштовими повідомленнями, долученими до справи.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги, доводи прокурора, яка вважає вирок законним, обгрунтованим і просить залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень за вказаних у вироку обставин підтверджується сукупністю зібраних у провадженні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, що не заперечується апелянтом і ніким з учасників провадження.

Твердження захисника, підтримані обвинуваченим ОСОБА_6 , про призначення надто суворого покарання не є переконливими, оскільки термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність, між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Правову позицію щодо дотримання справедливості Конституційний Суд України висловив у рішеннях від 30 січня 2003 року № 3-рп/2003 та від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 у справах про призначення судом більш м`якого покарання.

Так, у рішенні № 15-рп/2004 Конституційний Суд України зазначив: Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема, права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі Довженко проти України) зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК України означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК України) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК України дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК України розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття особа обвинуваченого вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття особа винного.

При обранні покарання ОСОБА_6 суд дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував особу ОСОБА_6 , який раніше судимий за вчинення аналогічних шахрайських дій, характер та ступінь вчинених злочинів, які відносяться до категорій кримінального проступку та нетяжкого злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, позицію потерпілого ОСОБА_9 , який наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання і призначив ОСОБА_6 покарання, найбільш наближене до мінімального, передбаченого законом за вчинене.

В ході апеляційного розгляду прокурор зазначила, що шахрайська діяльність ОСОБА_6 є системною, зважаючи на той факт, що він раніше вже судимий за шахрайські дії, і за статтею 190 КК України щодо нього направлено до суду декілька обвинувальних актів, що не знайшло заперечень з боку ОСОБА_6 .

З урахуванням наведених обставин та характеру скоєного обвинуваченим колегія суддів вважає вирок суду законним та обґрунтованим і підстав для пом`якшення призначеного покарання, яке не можна вважати надто суворим, не вбачає.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення, при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту оголошення ухвали, ОСОБА_6 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3