Провадження № 11-кп/824/4140/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 08 квітня 2024року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Микуличі, Бородянського району, Київської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, не одруженого, маючого на утриманні двох малотітніх дітей, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.06.2021 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до 200 годин громадських робіт;

- 14 березня 2024 року Київським апеляційним судом за ч. 2 ст. 15, ч. 4, ст. 185, ст.71 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років 25 днів позбавлення волі;

засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень невідбуте покарання призначене вироком Київського апеляційного суду від 14.03.2024 року за ч. 2 ст. 15, ч. 4, ст. 185, ст.71 КК України частково приєднано до покарання призначеного даним вироком, і призначено остаточно до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця 25 днів позбавлення волі. Початок строку відбування покарання обчислювати з дня оголошення вироку, а саме 08 квітня 2024 року. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк покарання із розрахунку день за день строк попереднього ув`язнення останнього, а саме період з моменту фактичного затримання 06.04.2023 року по 07.04.2024 року включно. Вироком вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком, 02 жовтня 2022 року о 10 годині 03 хвилини, ОСОБА_7 , перебуваючи біля магазину «Аврора», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55, звернув свою увагу на ліхтарики на голову, які знаходились на торговій полиці.

Так, ОСОБА_7 , 02 жовтня 2022 року, о 10 годині 03 хвилини, перебуваючи у приміщенні магазину « Аврора », що за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55 , скориставшись тим, що його дії є непомітними для оточуючих та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливим мотивом, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці два ліхтарики на голову 4 в 1 акумуляторні марки «LED'S GO», вартістю 249 гривень кожний, без урахування ПДВ, на загальну суму 498 гривень, які належать ТОВ «Вигідна покупка» ().

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов через касову зону та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» () майнової шкоди у розмірі 498 гривень.

Крім того, 16 жовтня 2022 року о 09 годині 08 хвилин, ОСОБА_7 , прийшов до магазину «Аврора», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55, достовірно знаючи, що на полицях розташовані ліхтарики на голову.

Надалі, ОСОБА_7 , 16 жовтня 2022 року, о 09 годині 08 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55, скориставшись тим, що його дії є непомітними для оточуючих та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці два ліхтарики наголову акумуляторні марки «LED», вартістю 149 гривень кожний, без урахування ПДВ, на загальну суму 298 гривень та два ліхтарики на голову на батарейках марки «BeSafe», вартістю 29 гривень кожний, без урахування ПДВ, на загальну суму 58 гривень, які належать ТОВ «Вигідна покупка» ().

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов через касову зону та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» () майнової шкоди у розмірі 356 гривень.

Крім того, 28 жовтня 2022 року о 12 годині 05 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55, звернув свою увагу на упаковки з кавою, які знаходились на торговій полиці.

Надалі ОСОБА_7 , 28 жовтня 2022 року, о 12 годині 06 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Аврора», що за адресою: м. Київ, вул. Данила Щербаківського, 55, скориставшись тим, що його дії є непомітними для оточуючих та переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці дві упаковки кави в зернах марки «Gimoka Oro Gran Fes», вартістю 279 гривень кожна, без урахування ПДВ, на загальну суму 558 гривень, які належать ТОВ «Вигідна покупка» ().

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, утримуючи при собі викрадене майно, пройшов через касову зону та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Вигідна покупка» () майнової шкоди у розмірі 558 гривень.

Крім того, ОСОБА_7 , 01 січня 2023 року, о 16 годині 58 хвилин, перебуваючи у приміщенні ТОВ «АТБ-Маркет» магазину «Продукти-887», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 52, звернув свою увагу на торгові полиці з алкогольними напоями.

Надалі, ОСОБА_7 , 01 січня 2023 року, о 16 годині 58 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Продукти-887», який належить ТОВ «АТБ-Маркет», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 52, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці магазину одну пляшку алкогольного напою «Jim Beam», об`ємом 0,7 л, вартістю 580 гривень 00 копійок, без урахування ПДВ, та направився до виходу з магазину.

Після чого, ОСОБА_7 утримуючи взятий товар в руках, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з вказаним товаром направився до виходу ТОВ «АТБ-маркет» з магазину «Продукти-887», та не розрахувавшись за вищевказаний товар, з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «АТБ-маркет», якому належить магазин «Продукти-887» () майнової шкоди на суму 580 гривень 00 копійок, без урахування ПДВ.

Крім цього, 23 січня 2023 року, о 12 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «ЄВА», який належить ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 47-А, звернув свою увагу на торгові полиці з засобами для догляду.

Надалі, ОСОБА_7 , 23 січня 2023 року, о 12 годині 20 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «ЄВА», ТОВ «РУШ», що за адресою: м. Київ, вул. Д. Щербаківського, 47-А, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці магазину дві пляшки шампуню марки «Head&Shoulders» Refreshing tea tree, об`ємом 0,4 л, вартістю 423 гривень 54 копійок, які сховав у внутрішню кишеню куртки в яку був одягнений та направився до виходу з магазину.

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з вказаним товаром направився до виходу з магазину «ЄВА», який належить ТОВ «РУШ», та не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов касову зону та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «РУШ», () майнової шкоди на суму 423 гривні 54 копійки.

Крім цього, 18 березня 2023 року, о 16 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, звернув свою увагу на торгові полиці, на яких розміщені консервні банки з рибною ікрою.

Надалі ОСОБА_7 , 18 березня 2023 року, о 16 годині 30 хвилин, перебуваючи у приміщенні магазину «Сільпо», ТОВ «Сільпо-Фуд», що за адресою: м. Київ, просп. Перемоги, 94/1, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, діючи умисно, з корисливим мотивом, повторно, в умовах воєнного стану, таємно викрав з торгової полиці магазину ікру лососеву Спецпосол ж/б, вартістю 879 гривень 20 копійок без урахування ПДВ, яку сховав до власного рюкзака та направився до виходу з магазину.

Після чого, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з вказаним товаром направився до виходу з магазину «Сільпо», який належить ТОВ «Сільпо-Фуд», та не розрахувавшись за вищевказаний товар, пройшов касову зону та з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ТОВ «Сільпо-Фуд», () майнової шкоди на суму 879 гривень 20 копійок без урахування ПДВ.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, а саме таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 19.05.2023 року, об`єднано в одне судове провадження кримінальні провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , а саме провадження №00002950 відомості щодо якого внесено до ЄРДР 18.10.2022 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, з матеріалами кримінального провадження № 0000080 від 11 січня 2023 року по обвинуваченню ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить змінити вирок суду, визнати обставинами, що пом`якшують покарання - щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин. Призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання надавши змогу стати до лав ЗСУ.

В обґрунтування апеляційної скарги вважає що судом першої інстанції не було враховано наявність всіх пом`якшуючих обставин, а саме не визнано обставиною, що пом`якшує покарання вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних та особистих обставин, оскільки на його утриманні перебувають неповнолітні донька та син, а також обставин неможливості влаштуватись на роботу з огляду на наявність у нього судимостей.

Також вважає, що наявні підстави для перекваліфікації його дій з ч. 4 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 185 КК України, оскільки вчинені ним протиправні дії не були вчинені в місцях бойових зіткнень чи з використанням військового стану.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання призначеного даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Подільського районного суду м. Києва від 10.11.2024 з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 14.03.2024, остаточно визначивши до відбуття покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи фактичні обставини, правильність кваліфікації його дій та доведеність вини обвинуваченого, зазначає, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано правових висновків Верховного суду та неправильно застосовано положення ст. 71 КК України, що потягло за собою і призначення покарання, яке є несправедливим унаслідок м`якості.

Посилаючись на правовий висновок Об`єднаної палати Верховного суду зазначає, що при призначенні покарання з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 14.03.2024 року необхідно керуватись саме положеннями ст. 71 КК України та призначити покарання за сукупністю вироків.

Також зазначає, що враховуючи, що 3 епізоди злочинної діяльності обвинуваченим вчинено до ухвалення вироку Подільським районним судом м. Києва від 10.11.2022, а 3 епізоди після його ухвалення, то остаточне покарання необхідно визначати за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що також відображено у Висновку ОП ККС ВС від 08.02.2021 справа №390/235/19.

До початку судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_7 подано клопотання про закриття провадження у справі на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Заслухавши обвинуваченого та прокурора, які підтримали клопотання про закриття провадження у справі, обговоривши клопотання обвинуваченого, колегія суддів приходить до наступних висновків.

09 серпня 2024 року набув чинності Закон України 18 липня 2024 року № 3886-IX «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» від (далі - Закон № 3886-IX), яким було внесено зміни до статті 51 КУпАП (Дрібне викрадення чужого майна).

Положеннями частини 1 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) передбачено відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

Частиною 2 статті 51 КУпАП (у редакції Закону № 3886-IX) установлено, що відповідальність за вчинення дій, передбачених частиною 1 статті 51 КУпАП настає, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

З огляду на зазначене аналіз указаних норм закону свідчить про те, що кримінальна відповідальність настає у випадку, якщо розмір такого майна перевищує розмір, установлений статті 51 КУпАП, а саме 2 неоподатковуваних мінімуми доходів громадян.

Згідно з частиною 5 Підрозділу 1 Розділу ХХ Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 грн, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пунктом 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року, яка дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленого законом станом на 01 січня звітного податкового року.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення крадіжок майна в умовах воєнного стану за епізодами: 02.10.2022 на загальну суму 498 грн.; 16.10.2022 на загальну суму 356 грн.; 28.10.2022 на загальну суму 558 грн. (потерпілим по вказаним епізодам є ТОВ «Вигідна покупка»); за епізодом від 01.01.2023 року на суму 580 грн. (потерпілим є ТОВ «АТБ-маркет); за епізодом від 23.01.2023 року на суму 423 грн. 54 коп. (потерпілим є ТОВ «РУШ»); за епізодом від 18.03.2023 року на суму 879 грн. 20 коп. (потерпілим є ТОВ «Сільпо-Фуд».

Зважаючи, що ОСОБА_7 вчинялися крадіжки в 2022 році та в 2023 році, тому слід керуватись ЗУ «Про Державний бюджет України на 2022 рік» та ЗУ «Про Державний бюджет України на 2023 рік»

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2022 року становить 2481 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1240,5 грн. на 2022 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2481 грн.

Відповідно до ст.7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2023 рік» прожиткового мінімуму для працездатної особи на 1 січня 2023 року становить 2684 грн., тобто неоподаткований мінімум доходів громадян становить 1342 грн. на 2023 рік, а 2 неоподаткованих мінімумів (ст. 51 ч.2 КУпАП) становить 2684 грн.

Тобто, з 09.08.2024 сума викраденого майна, яка не перевищує 2х неоподаткованих мінімумів доходів громадян, є дрібною крадіжкою та особа повинна нести відповідальність за відповідною частиною ст. 51 КУпАП.

Таким чином, з огляду на зміст положення Податкового кодексу України та Закону N 3886-IX, на момент вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України , розмір вартості викраденого майна, з якого настає кримінальна відповідальність за ст. 185 КК України , становив у 2022 році 2481 (1240,5*2), у 2023 році 2684 грн (1342*2=2684).

Відповідно матеріалів справи, діями ОСОБА_7 у 2022 році було заподіяно матеріальну шкоду потерпілому в особі ТОВ «Вигідна покупка» розміром 1412 грн. (за епізодами від 02.10.2022, 16.10.2022, 28.10.2022); потерпілому в особі ТОВ «АТБ-маркет» розміром 580 грн. (за епізодом від 01.01.2023 року); потерпілому в особі ТОВ «РУШ» розміром 423 грн. 54 коп. (за епізодом від 23.01.2023року); потерпілому в особі ТОВ «Сільпо-Фуд» розміром 879 грн.20 коп. (за епізодом від 18.03.2023 року).

Таким чином, вартість викраденого ОСОБА_7 у 2022 році становила 1412 грн., а у 2023 році за різними епізодами щодо різних потерпілих відповідно - 580 грн.,423 грн.54 коп., 879 грн. 20 коп., тобто була меншою за розміром, з якого відповідно до Закону N 3886-IX та положення Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність.

Відповідно до статті 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти, що пом`якшують або скасовують відповідальність, мають зворотну дію в часі.

Таким чином, внесені законодавцем зміни про кримінальну відповідальність призвели до часткової декриміналізації діяння, і дія Закону має зворотну дію у часі, тому скасовує кримінальну відповідальність у разі заподіяння злочином меншої шкоди, ніж встановлено нормою закону.

Відповідно до ч.3 ст.479-2 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння, суд зупиняє судовий розгляд і запитує згоду обвинуваченого на закриття кримінального провадження з підстави, передбаченої п.4-1 ч.1 ст. 284 цього Кодексу. Суд закриває кримінальне провадження на цій підставі, якщо обвинувачений проти цього не заперечує.

ОСОБА_7 не заперечував проти закриття кримінального провадження щодо нього на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України.

З огляду на наведене , колегія суддів вважає, що у даному випадку наявні правові підстави для закриття кримінального провадження за пунктом 4-1 частини 1 статті 284 КПК України.

Відповідно до вимог ст.417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Оскільки встановлені обставини, передбачені п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, то обвинувальний вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню із закриттям кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 284, 404,405,407,417,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Клопотання обвинуваченого задовольнити.

На підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України закрити у зв`язку з втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Процесуальні витрати у кримінальному провадженні віднести на рахунок держави.

Речові докази: CD-R, DVD-R - диски залишити зберігати в матеріалах кримінального провадження;

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, з моменту отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: