Провадження № 11-кп/824/5456/2024 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 листопада 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2024 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останні рази:

-вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 13.09.2007 за ч.2 ст.309 КК України (з урахуванням змін ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 22.01.2008) на 2 роки позбавлення волі; звільненого з місць позбавлення волі 22.01.2010 по відбуттю строку покарання;

-вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 18.01.2012 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі; 13.06.2014 звільненого з Білоцерківської виправної колонії Київської області на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році»;

-вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.06.2019 за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, судимості не зняті і не погашені в установленому законом порядку,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності; за ч.1 ст.309 КК України до 2 років обмеження волі. На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнено

від покарання на підставі п.2 ч.1 ст.49 КК України; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21.06.2019, яким його засуджено за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185, 75 КК України на 3 роки позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки, та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності; -за ч.2 ст.15, ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 3 місяці з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. Вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_8 діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати у невстановленому слідством місці з метою подальшого незаконного збуту.

17.02.2015 ОСОБА_8 по телефону надав згоду на незаконний збут наявного у нього медичного шприца з рідиною коричневого кольору, масою 2,78 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,100 г за гроші у сумі 280 гривень особі, яка проводила оперативну закупку вказаного небезпечного наркотичного засобу та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », обумовивши зустріч приблизно о 21.55 год. цього ж дня біля квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8

17.02.2015 приблизно о 21.55 годині, « ОСОБА_9 » прибув до будинку АДРЕСА_3 , підійшов до першого під`їзду та піднявся на четвертий поверх вище вказаного будинку, після чого постукав у вхідні двері квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_8 . з метою проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу. Двері квартири відчинив ОСОБА_8 та запросив « ОСОБА_9 » до приміщення вище вказаної квартири. Перебуваючи на кухні у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , відповідно до попередньої домовленості, « ОСОБА_9 » одразу передав ОСОБА_8 гроші у сумі 280 гривень, попередньо вручені йому працівниками міліції для проведення оперативної закупки. Отримавши гроші, відповідно до раніше укладеної між ними домовленості, ОСОБА_8 передав « ОСОБА_9 » медичний шприц місткістю 5 мл у середині якого знаходилась рідина коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 2,78 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,100 г.

У цей же день, працівниками міліції « ОСОБА_9 » був доставлений до службового кабінету Солом`янського РУ ГУМВС України у м. Києві по пр. Повітрофлотському, 49 , де у період часу з 22:10 год. по 22:45 год., під час огляду у нього було вилучено медичний шприц, місткістю 5 мл з рідиною темного кольору, масою 2,78 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,100 г, який « ОСОБА_9 » придбав у ОСОБА_8 у ході проведення оперативної закупки.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у м. Києві №1356х від 21.04.2015, надана на дослідження рідина, масою 2,78 г коричневого кольору, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,100 г.

Крім того, ОСОБА_8 діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став повторно незаконно зберігати у невстановленому слідством місці, з метою повторного незаконного збуту.

19.05.2015 ОСОБА_8 по телефону надав згоду на незаконний збут наявного у нього медичного шприца з рідиною коричневого кольору, масою 2,00 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,14 г за 200 грн., особі яка проводила оперативну закупку вказаного наркотичного засобу та обрала собі вигадані анкетні дані « ОСОБА_9 », обумовивши зустріч о 12.05 год. цього ж дня біля квартири АДРЕСА_2 , де проживає ОСОБА_8

19.05.2015 приблизно о 12.10 год. « ОСОБА_9 » прибув до будинку АДРЕСА_3 , підійшов до першого під`їзду та піднявся на четвертий поверх вище вказаного будинку, після чого постукав у вхідні двері квартири АДРЕСА_4 , де проживає ОСОБА_8 . з метою проведення оперативної закупки особливо небезпечного наркотичного засобу. Двері квартири відчинив ОСОБА_8 та запросив « ОСОБА_9 » до приміщення вище вказаної квартири. Перебуваючи на кухні у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , відповідно до попередньої домовленості, « ОСОБА_9 » одразу передав ОСОБА_8 200 грн., попередньо вручені йому працівниками міліції для проведення оперативної закупки. Отримавши гроші, відповідно до раніше укладеної між ними домовленості, ОСОБА_8 передав « ОСОБА_9 » медичний шприц, місткістю 5 мл в середині якого знаходилася рідина коричневого кольору особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 2,00 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,14 г.

У цей же день, працівниками міліції « ОСОБА_9 » був доставлений до службового кабінету Солом`янського РУ ГУМВС України у м. Києві по пр. Повітрофлотському, 49, де у період часу з 12:35 год. по 13:00 год., під час огляду у нього було вилучено медичний шприц, місткістю 5 мл з рідиною коричневого кольору, масою 2,00 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,14 г, який « ОСОБА_9 » придбав у ОСОБА_8 у ході проведення оперативної закупки.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у м. Києві №1637х від 20.05.2015, надана на дослідження рідина коричневого кольору, масою 2,00 г містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,14 г.

Крім того, ОСОБА_8 діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, повторно незаконно придбав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став повторно незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 , з метою повторного незаконного збуту.

19.05.2015 у період часу з 15.30 год. по 16.30 год. під час обшуку кв. АДРЕСА_2 за місцем проживання ОСОБА_8 було виявлено та вилучено чотири медичних шприца одноразового використання, місткістю 5 мл, 2 мл та два шприца по 20 мл. У медичному шприці, місткістю 20 мл міститься рідина коричневого кольору, масою 7,144 г, у медичних шприцах, місткістю 20 мл, 5 мл та 2 мл містяться залишки рідини коричневого кольору, які ОСОБА_8 незаконно зберігав за місцем свого проживання у кв. АДРЕСА_2 з метою збуту.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у м. Києві № 1652х від 12.06.2015, у наданій рідині коричневого кольору, масою 7,144 г, міститься особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині становить 0,479 г.

У змивах з наданих на дослідження шприців, екстрактах з наданих на дослідження ватних тампонів виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у змивах зі шприців становить 0,004 г, 0,010 г, 0,011 г.

У змивах наданих на дослідження шприців, екстрактах наданих на дослідження ватних тампонів виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у змивах зі шприців становить 0,004 г, 0,010 г, 0,011 г.

Загальна маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) складає 0,504 г.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Таблиці І», «Список №1» опій ацетильований віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи умисно у невстановленому слідством місці, у невстановлений слідством час, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який став незаконно зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

19.05.2015 приблизно о 14.00 год., по вул. Мартиросяна, 25 у м. Києві ОСОБА_8 був затриманий працівниками міліції та у нього у період часу з 14.35 год. по 15.00 год. під час огляду було вилучено два медичних шприца, один з яких знаходився у заводській непорушній упаковці, а в іншому містилась рідина коричневого кольору, масою 1,559 г, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою 0,115 г, який ОСОБА_8 незаконно зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

Згідно з висновком експерта НДЕКЦ при ГУ МВС України у м. Києві № 1653х від 05.06.2015, надана на дослідження рідина коричневого кольору у медичному шприці є особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. Маса опію ацетильованого (у перерахунку на суху речовину) у рідині складає 0,115 г.

Опій ацетильований згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Таблиці І», «Список №1» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Крім того, у невстановлений слідством час, при невстановлених досудовим розслідуваннях обставинах ОСОБА_8 незаконно придбав макову солому, яка знаходилась у 8-ми поліетиленових кульках для власного вживання без мети збуту. У подальшому, ОСОБА_8 переніс вказану макову солому до свого місця проживання, а саме: АДРЕСА_1 , де став її незаконно зберігати для подальшого незаконного виготовлення з неї опію екстракційного для власного вживання без мети збуту.

Після чого, за допомогою предметів домашнього вжитку, а саме: металевої миски, склянки, металевої чашки, пластикової пляшки незаконно виготовив з макової соломи, шляхом її замочування у розчинниках опій екстракційний, який розлив до 11 скляних пляшок та 2 пластикових пляшок та став незаконно зберігати за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 для власного вживання без мети збуту.

27.12.2016 у період часу з 09.40 год. по 13.00 год. під час проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , де проживає та зареєстрований ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було виявлено та вилучено: металеву миску з рештками речовини темного кольору, поліетиленовий пакет з речовиною схожою на мак, склянку з речовиною схожою на мак, 11 скляних пляшок заповнені речовиною бурого кольору, пластиковий шприц заповнений матерією, яка просякнута речовиною темного кольору з голкою та пластиковим ковпачком, пластиковий шприц з рештками рідини бурого кольору, пластиковий шприц на 4 куби заповнений рідиною світлого кольору, пластиковий шприц з рештками рідини булого кольору, пластиковий шприц, який на 2 куби заповнений прозорою рідиною, металева чашка з нашаруваннями та рештками вати на якій знаходиться речовина бурого кольору, поліетиленовий пакет у якому міститься 8 поліетиленових кульків з подрібненою речовиною темного кольору у вологому стані, пластикову пляшку, ємкістю, приблизно 3л з речовиною бурого кольору та дві пляшки ємкістю, приблизно по 1 л кожна з речовиною бурого кольору.

Згідно з висновком експерта №189х від 25.01.2017 у наданих на дослідження рідинах темно-коричневого кольору виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний). Маси опію екстракційного у рідинах (в перерахунку на суху речовину) 9,45 г, 27,9 г, 142,37 г. Загальна маса концентрату з макової соломи (опію екстракційного) у перерахунку на суху речовину у рідинах складає 179,72 г.

Надані на дослідження подрібнені речовини рослинного походження світло-коричневого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - макова солома. Маса макової соломи (у перерахунку на суху речовину) становлять 483,6 г, 318,0 г, 324,5 г, 304,6 г, 404,7 г, 403,9 г, 426,5 г, 428,1 г, 20,6 г. Загальна маса макової соломи становить 3114,5г.

У змивах наданих на дослідженнях двох порожніх медичних шприцах виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи (опій екстракційний) у слідових кількостях. В інший об`єктах дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів не виявлено.

Концентрат з макової соломи (опій екстракційний) відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Таблиці І», «Список №1» віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Згідно з наказом №188 від 01.08.2000 Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» встановлено, що концентрат з макової соломи (опій екстракційний) масою від 50,0 г до 250,0 г віднесений до великих розмірів.

Макова солома згідно із Постановою Кабінету Міністрів України від 6 травня 2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» «Таблиці І», «Список №1» є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг яких заборонено.

Відповідно до наказу №188 від 01.08.2000 Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» встановлено, що макова солома масою від 500,0 г до 5000,0 г віднесена до великих розмірів.

Крім того, ОСОБА_8 , 03.12.2015 приблизно о 03.00 год., перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_6 вирішив повторно, шляхом проникнення до офісного приміщення, таємно викрасти чуже майно.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням в інше приміщення, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, ОСОБА_8 за допомогою каменю, який знайшов на землі розбив вікно офісного приміщення ПП «ОСОБА_11», що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 . У подальшому проникнувши до середини офісного приміщення через розбите вікно, ОСОБА_8 переконавшись у тому, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та не завадить йому у вчиненні крадіжки, повторно таємно викрав із столу офісного приміщення ПП «ОСОБА_11», ноутбук «НР»15-G 012, вартістю 7222 гривень, який належить ОСОБА_10 та поклав його на парапет біля розбитого вікна з зовнішньої сторони. Наслідуючи єдиний умисел направлений на повторне викрадення чужого майна з офісного приміщення ПП « ОСОБА_11 », з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення ОСОБА_8 повернувся до вказаного приміщення, однак довести свій злочинний намір до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками поліції.

ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_10 спричинено матеріальну шкоду на суму 7222 грн.

Крім того, ОСОБА_8 16.03.2021, приблизно о 01 год. 10 хв, спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження №0000817 від 30.03.2021, з метою повторного, таємного викрадення чужого майна, шляхом проникнення до приміщень квартир, увійшли до жилого багатоквартирного будинку, що за адресою: АДРЕСА_7 , де почали проходити по поверхах та відшукувати відчинену квартиру.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи спільно та узгоджено з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження №0000817 від 30.03.2021, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, переслідуючи мету незаконно збагатитись за рахунок крадіжки чужого майна, ОСОБА_8 з невстановленою досудовим розслідуванням особою піднялись до вказаного будинку та піднімаючись вгору по сходах, побачили, що вхідні двері квартири АДРЕСА_8 , розташованої на 9-му поверсі, відчинені і переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, відкрили двері і проникли у дану квартиру, де в передпокої побачили сумку, у якій знаходився ноутбук марки «Apple MacBook Pro», Model №: НОМЕР_1 , вартістю 8000 гривень, на якому знаходився силіконовий чохол, зеленого кольору, вартістю 500 гривень та сумку синього кольору, вартістю 300 грн.

Однак, під час того як ОСОБА_8 спільно з невстановленою досудовим розслідуванням особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме кримінальне провадження, намагались зникнути з місця вчинення злочину, але не довели свій злочинний умисел до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки їх дії були викриті потерпілим ОСОБА_12 та затримано ОСОБА_8 , а невстановлена досудовим розслідуванням особа зникла з місця вчинення злочину.

Всього ОСОБА_8 з невстановленою досудовим розслідуванням особою намагалися таємно, повторно викрасти майно належне ОСОБА_12 на загальну суму 8800 грн., чим завдали йому матеріальний збиток.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та постановити ухвалу, якою з оскаржуваного вироку виключити вказівку на призначення ОСОБА_8 покарання в порядку ч.4 ст. 70 КК України. Звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності, передбаченої ч.1 ст. 309 КК України на підставі ч.5 ст. 74, п.2 ч.1 ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що призначивши ОСОБА_8 реальне покарання за вчинення кримінальних правопорушень, які вчинено до вироку Шевченківського районного суду м. Києва від 21.06.2019 року, суд не міг застосовувати положення ч.4 ст. 70 КК України, оскільки даним вироком обвинуваченого ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України було звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку.

Окрім того, судом на підставі ч.5 ст. 74 КК України ОСОБА_8 звільнено від покарання, призначеного за ч.1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі, на підставі п.2 ч.1 ст. 49 КК України, однак, положення ст. 49 КК України передбачають звільнення осіб від кримінальної відповідальності, а не від покарання, як це вказано в резолютивній частині оскаржуваного вироку.

Заслухавши доповідь судді, захисника, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, а також вид та розмір призначеного як основного, так і додаткового покарання сторонами у апеляційному порядку не оскаржуються та в силу вимог ч. 2 ст. 394 КПК України не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Доводи прокурора на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме щодо безпідставного застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, є обгрунтованими.

Як вачається з вироку суду, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення у наступній послідовності: 19.05.2015 - передбачене ч. 2 ст. 307 КК України; 19.05.2015 - передбачене ч. 1 ст. 309 КК України; 27.12.2016 - передбачене ч. 2 ст. 309 КК України; вироком Шевченківського районного суду м. Києва засуджений за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки; 16.03.2021 - передбачене ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення до винесення попереднього вироку Шевченківським районним судом м. Києва та вчинив кримінальне правопорушення після винесення зазначеного вироку.

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з рекомендаціями, що містяться у п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про практику призначення судами кримінального покарання " від 24.10.2003 No7, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається.

Разом з тим, одночасного застосування правил ч. 4 ст. 70 і ч. 1 ст. 71 КК України, щодо покарання за одним і тим же вироком, законом не передбачено, у зв`язку з чим, виключенню з вироку підлягає посилання суду на ч. 4 ст. 70 КК України.

У зв`язку з викладеним, вирок суду підлягає зміні, шляхом виключення з резолютивної частини посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

Разом з тим, доводи прокурора щодо тих обставин, що норма ст. 49 КК України, яка була застосована судом до ч. 1 ст. 309 КК України, передбачає звільнення від відповідальності, а не від покарання, як про те зазначено у вироку суду, є необгрунтованими.

Як вбачається з вироку, судом на підставі ч. 5 ст. 74 КК України звільнено ОСОБА_8 від покарання з врахуванням вимог п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Відповідно до ч. 5 ст. 74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів справи, клопотань про звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України ні від сторони захисту, ні від прокурора не надходило, а тому суд правомірно визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, обрав йому відповідне покарання та звільнив від призначеного покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК України.

Порушень кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

За таких обставин вирок підлягає зміні шляхом виключення з його резолютивної частини посилання на ч. 4 ст. 70 КК України.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

ВирокСолом`янського районного суду м. Києва від 18 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, у той же строк з дня отримання її копії.

Суддя: Суддя: Суддя: