ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 646/2087/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2193/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152, ч.1 ст.125 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.08.2024 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тячіва Закарпатської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, вдівця, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 04.12.2008 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, звільнений з іспитовим строком 2 роки;

- 30.11.2010 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

- 11.06.2014 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки;

- 09.06.2015 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, 05.12.2019 року звільнений від відбування покарання ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова умовно-достроково на не відбутий строк 1 місяць 4 дні,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 - ч. 4 ст. 152 КК України, та призначено покарання у виді 10 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 20.08.2024 року.

Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12.09.2020 року по 19.08.2024 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта, за проведення судової молекулярно-генетичної експертизи № 9/1494СЕ-20 від 27.11.2020 року у розмірі 35586 грн. 38 коп.

Цим же вироком також вирішено долю речових доказів та арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18.09.2020 року на речові докази.

Вказаним вироком встановлено, що 10.09.2020 року близько 16 год. 00 хв., більш точний час не встановлено, з метою вживання спиртних напоїв, ОСОБА_7 прийшов в гості до ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , який мешкав разом із дружиною ОСОБА_11 та малолітньою донькою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Того ж дня, близько 22 год. 00 хв., більш точний час не встановлено, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на зґвалтування малолітньої ОСОБА_12 , тобто вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в її тіло з використанням геніталій, достовірно знаючи, що остання не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди. Реалізуючи свій умисел, скориставшись тим, що ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пішли з території домоволодіння, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, підійшов до ОСОБА_12 та повідомив їй неправдиву інформацію, що її батьки сваряться біля ставку, розташованому поруч із їхнім місцем проживанням у с. Нечволодівка та запропонував їй піти разом із ним, щоб припинити конфлікт її батьків.

Перебуваючи біля вказаного ставку, близько 22 год. 30 хв., більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію вказаного умислу, схопив малолітню ОСОБА_12 за передпліччя та повалив її на землю та, з метою подолання опору останньої, почав здавлювати рукою її шию. Вириваючись, малолітній ОСОБА_12 вдалося підвестись, після чого ОСОБА_7 наніс їй два удари кулаком правої руки в область голови зліва, від яких вона втратила рівновагу та впала на землю.

ОСОБА_7 , не звертаючи уваги на спроби малолітньої ОСОБА_12 уникнути статевого акту, всупереч її волі, наніс їй удар кулаком правої руки в область спини та, діючи з метою вступу у статевий акт, дістав свої геніталії, ліг зверху на ОСОБА_12 почав знімати з неї шорти та труси.

Опираючись, ОСОБА_12 підвелась із земля, після чого ОСОБА_7 , за для примусу останньої до статевого акту, намагаючись її повалити на землю, почав здавлювати рукою її шию, наніс їй удар в область лівого ока кулаком правої руки.

Внаслідок вказаних дій ОСОБА_7 малолітній ОСОБА_12 були спричинені наступні тілесні ушкодження: у вигляді садна у лобно-скроневій області ліворуч, садна на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока, двох саден по передній поверхні шиї, донизу від нижнього краю проекції щитовидного хряща, двох саден у проекції другого грудного хребця і в проекції внутрішнього краю лівої лопатки та синця у піднежчещелепній області праворуч, які згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-23/278-КП/20 від 12.09.2020 року відносяться за ступенем тяжкості до легких тілесних ушкоджень.

Разом з тим, з причин, що не залежали від волі ОСОБА_7 , останній не зміг довести свої злочинні дії до кінця, через власний стан алкогольного сп`яніння, та оскільки малолітня ОСОБА_12 , вирвавшись від ного, покинула місце вчинення кримінального правопорушення.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, як незакінчений замах на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

На зазначений вирок суду першої інстанції прокурором у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_7 подані апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Просить резолютивну частину вироку Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20.08.2024 року щодо ОСОБА_7 доповнити абзацом про включення інформації про обвинуваченого Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В обґрунтування своєї апеляційної вимоги прокурор посилається на те, що, ухвалюючи оскаржуваного вирок, суд першої інстанції, в порушення вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України, не зазначив відомості про включення інформації про обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до відповідного Реєстру.

Обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі, з урахуванням доповнених апеляційних доводів, просить вирокЧервонозаводського районного суду м. Харкова від 20.08.2024 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку із неповнотою судового розгляду та невідповідністю висновків суду, що викладені в оскаржуваному фактичним обставинам кримінального провадження.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, обвинувачений зазначає, що органом досудового розслідування повність сфальсифіковані матеріали цього кримінального провадження стосовно нього, оскільки він не вчиняв інкримінований йому злочин за ч.3 ст.15 ч.4 ст.152 КК України, що залишилося поза увагою суду першої інстанції.

Крім того, апелянт зазначає, що органом досудового розслідування з порушенням кримінального процесуального закону були відібрані у нього зразки крові та здобути докази у цій справі, а судом першої інстанції безпідставно були відхилені клопотання сторони захисту про виклик свідків - понятих та експертів, а також під час судового розгляду не дослідив речові докази у справі.

Обвинувачений ОСОБА_7 також зазначає, що матір потерпілої намагалася здійснювати психологічний тиск на нього, а потерпіла намагається оговорити його. При цьому, апелянт вказує на те, що судом першої інстанції не усунуті розбіжності між показаннями потерпілої та свідків у цій справі.

Також обвинувачений зазначає, що судом першої інстанції недостатньо враховані усі обставини справи та відомості про його особу, що могли бути підставою для застосування положень ст.69 КК України, а саме те, що він є ВІЛ-інфікованою особою та хворіє на гепатит, але належних медичних послуг та лікарських засобів не отримує.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту і просили залишити без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, доводи прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора кримінальному провадженні, а також заперечував щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів, перевіривши матеріали кримінального провадження, дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 належить задовольнити частково, а апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу, і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно зі ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Із цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст. ст. 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст. 91, 94 КПК України, та за наявністю підстав - визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п. 15 ст.7, ст.22 КПК України, однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості.

При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд виконав в повному обсязі.

Надаючи оцінку такому твердженню обвинуваченого колегія суддів виходить із правової позиції, висловленій в постанові Верховного суду від 10.09.2020 року у справі № 555/2067/18.

Зокрема, колегія суддів виходить із того, що стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням, що у даному провадженні було дотримано.

Колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , встановила, що суд першої інстанції з достатньою повнотою, в межах визначеного судом обсягу, дослідив обставини вчинення останнім злочину за ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України згідно пред`явленого обвинувачення та обґрунтовано дійшов висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні незакінченого замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у вчиненні кримінального правопорушення згідно пред`явленого обвинувачення, суд обґрунтовано послався на показання потерпілої ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 .

Зокрема, неповнолітня потерпіла ОСОБА_12 , яка на час вчинення стосовно неї злочину була малолітньою, в суді першої інстанції надала показання про те, що вона проживала по АДРЕСА_2 разом з батьками ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . В той час їй було 13 років. Вдень 10.09.2020 року вона прийшла додому та почала робити завдання по школі. Вдома були її батько та мати. Близько 16 год. 00 хв. до її батька прийшов ОСОБА_7 , вони вдвох сіли за двором, де почали вживати спиртні напої. Через деякий час, коли вона продовжувала робити вдома домашнє завдання, до них вийшла її мати. Приблизно о 20 год. 00 хв. вона побачила, як мати пішла з двору, а через деякий час кудись пішов і батько. Після 21 год. 00 хв., коли вже було темно, вона лягла спати. Через декілька хвилин, коли батьки ще не повернулись, вона прокинулась та побачила поруч із ліжком ОСОБА_7 . Він почав з`ясовувати, скільки їй років та чи є у неї хлопець. Вона вказала йому, що їй лише тринадцять років. ОСОБА_7 сказав їй, що її батьки сваряться біля ставку, розташованого поруч із будинком, і їм потрібна її допомога. Разом із ОСОБА_7 вона вийшли з будинку та спустились вниз до ставка. Спустившись, вона побачила, що батьків на місці, де казав ОСОБА_7 , не було. В той час, коли вона намагалась повернутись до будинку, ОСОБА_7 затримав її, схопивши за передпліччя та поваливши всім тілом на землю. Вириваючись, вона вмовляла ОСОБА_7 , щоб той її відпустив, однак він почав здавлювати їй шию. Опираючись, їй вдалося підвестись, після чого відчула два удари по голові. Втративши рівновагу, вона знов опинилась на землі. Намагаючись вирватись, вона перевернулась на бік і ОСОБА_7 вдарив її правою рукою по спині. ОСОБА_7 зняв із себе штани та труси, він казав, що якщо вона буде опиратись, він задушить її та викине у ставок. Лежачи на ній, ОСОБА_7 почав торкатись своїми геніталіями її ніг, після чого почав однією рукою стягувати з неї шорти та білизну, притискаючи її другою рукою до землі. В той час, як вона виривалась та піднімалась з землі, ОСОБА_7 знов почав здавлювати рукою її шию, схопив за волосся, намагаючись повалити, ударив рукою в ліве око. Їй вдалось вирватись від нього та вона побігла від нього.

Крім того, під час свого допиту в суді першої інстанції потерпіла ОСОБА_12 підтвердила, що за її часті проводився слідчий експеримент під час досудового розслідування.

Свідок ОСОБА_13 , будучи допитаним в суді першої інстанції, пояснила, що у вересні 2020 року вона проживала по АДРЕСА_2 . Близько 02 год. 30 хв. 11.09.2020 року до неї додому прийшла її племінниця ОСОБА_12 та сказала, що до неї приставав ОСОБА_7 . Коли вона побачила у племінниці біля уха та на руці синці, вона пояснила, що вони з`явились внаслідок ударів, які їй наніс ОСОБА_7 .

Доводи обвинуваченого про те, що вищезазначені показання потерпілої ОСОБА_12 є неправдивими, на думку колегії суддів, є безпідставними, оскільки згідно відомостей цього судового провадження, остання попереджалися про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань і стороною захисту не надано будь-яких об`єктивних доказів, що ОСОБА_12 мала намір обмовити обвинуваченого чи не могла пам`ятати події, які мали місце згідно формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, в тому числі, щодо вчинення стосовно неї дій сексуального характеру з боку обвинуваченого ОСОБА_7 .

При цьому, колегія суддів враховує, що потерпіла ОСОБА_12 надала до суду першої інстанції заяву від 20.07.2023 року, в якій просила провадити подальший судовий розгляд за її відсутності, а також зазначила, що моральних та матеріальних претензій до обвинуваченого не має.

Крім того, свідок ОСОБА_13 у цьому кримінальному провадженні також була попереджена судом про кримінальну відповідальність за надання завідома неправдивих показань, а також обвинувачений та його захисник не надали суду апеляційної інстанції доказів, що цей свідок надавала завідомо неправдиві показання чи вони має намір обмовити обвинуваченого.

Відповідно до п. 19 ч. 1 ст.7, ч. 1 ст.26 КПК України, однією із загальних засад кримінального провадження є диспозитивність, яка полягає у вільному використанні суб`єктами кримінального провадження своїх процесуальних прав в межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Отже, сторона захисту у змагальному процесі не була позбавлена можливості також задавати потерпілій та свідку ОСОБА_13 питання, у тому числі, з метою підтвердження версії щодо спричинення ОСОБА_12 обвинуваченим лише легких тілесних ушкоджень.

Згідно ч.4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга в цій частині є необґрунтованою та безпідставною.

Колегія суддів також зазначає, що потерпіла та свідок ОСОБА_13 ретельно допитувались в ході судового розгляду в суді першої інстанції, вони надавали детальні показання щодо обставин, пов`язаних із вчиненими ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, попереджалася про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів зазначені вище показання потерпілої та свідка.

Судом першої інстанції співставлено, проаналізовано і покладено в основу обвинувального вироку відомості, що містяться у письмових доказах, а саме у: заяві ОСОБА_11 від 11.09.2020 року; повторному свідоцтві про народження серії НОМЕР_1 від 17.03.2016 року; протоколах огляду місця події від 11.09.2020 року та від 12.09.2020 року з фототаблицями до них; протоколі отримання зразків для експертизи від 11.09.2020 року; заяві ОСОБА_11 та протоколі огляду предметів від 12.09.2020 року з фототаблицею до нього; протоколі отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року; листку невідкладної допомоги № 2206 від 11.09.2020 року; протоколі проведення слідчого експерименту від 12.09.2020 року за участі ОСОБА_7 ; судово-медичній експертизі № 12-14/278КП/20 від 12.09.2020 року; протоколі отримання зразків для експертизи від 16.09.2020 року; судово-медичній експертизі № 12-23/281-КП/20 від 16.09.2020 року; судовій молекулярно-генетичній експертизі № 9/1494СЕ-20 від 27.11.2020 року; судово-психіатричній експертизі № 488 від 16.10.2020 року; протоколі проведення слідчого експерименту від 15.10.2020 року з фототаблицею до нього за участі потерпілої ОСОБА_12 ; судово-медичній експертизі № 12-23/316-КП/20 від 19.10.2020 року; протоколі проведення слідчого експерименту від 29.10.2020 року з фототаблицею до нього за участі ОСОБА_7 ; судово-медичній експертизі № 12-23/330-КП/20 від 29.10.2020 року; протоколу огляду предметів від 12.09.2020 року з фототаблицею; постанові про визнання і приєднання до справи речових доказів від 30.11.2020 року.

Зокрема, з відомостей протоколів огляду місця події від 11.09.2020 року та від 12.09.2020 року та фототаблиць до них вбачається, що під час цих слідчих дій була оглянута галявина, розташована біля ставку, на відстані близько 160 м. від домоволодіння АДРЕСА_2 . На галявині знаходилась прим`яті рослини. Малолітня ОСОБА_12 вказала, що саме на цій галявині ОСОБА_7 чіплявся та приставав до неї вночі 10.09.2020 року (т. 2 арк. 15-17, 37-39).

В протоколі проведення слідчого експерименту від 15.10.2020 року та фототаблиці до нього зазначено та відображено, що малолітня ОСОБА_12 детально і послідовно показала та розповіла про обставини вчинення ОСОБА_7 10.09.2020 року відносно неї дій сексуального характеру. Також ОСОБА_12 зазначила про нанесення їй ударів ОСОБА_7 (т. 2 арк. 203-206).

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 12-14/278КП/20 від 12.09.2020 року, у ОСОБА_12 мали місце наступні тілесні ушкодження, які по механізму утворення і локалізації, можливо розділити на дві групи:

1) садно у лобно-скроневій області ліворуч; садно на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока; два садна по передній поверхні шиї, донизу від нижнього краю проекції щитовидного хряща; два садна у проекції 2-го грудного хребця і в проекції внутрішнього краю лівої лопатки. Дані тілесні ушкодження утворилися від ударно-ковзаючої дії тупих твердих предметів, з обмеженою тупою поверхнею, якими могли бути нігті пальців рук людини, можливо в термін та за обставин, зазначених потерпілою;

2) синець у піднежчещелепній області праворуч. Дане тілесне ушкодження утворилося від ударно-здавлючої дії тупого твердого предмета, маючого овальну, чи наближену до нього форму, якими могли бути пальці рук людини, можливо в термін та за обставин, зазначених потерпілою.

Всі встановлені на тілі потерпілої тілесні ушкодження за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень (т. 2 а.с. 95-96).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-23/316-КП/20 від 19.10.2020 року, у малолітньої ОСОБА_12 , мали місце наступні тілесні ушкодження: садно у лобно-скроневій області ліворуч; садно на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока; два садна по передній поверхні шиї, донизу від нижнього краю проекції щитовидного хряща; два садна у проекції 2-го грудного хребця і в проекції внутрішнього краю лівої лопатки; синець у піднежчещелепній області праворуч. Враховуючи характер та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_12 , можна сказати, що механізм та спосіб їх утворення не суперечить показам ОСОБА_12 , наданими нею в ході проведення слідчого експерименту 15.10.2020 року про механізм спричинення їй тілесних ушкоджень (т. 2 арк. 209-210).

З відомостей протоколу проведення слідчого експерименту від 12.09.2020 року вбачається, що ОСОБА_7 детально та послідовно показав і розповів про обставини вчинення ним 10.09.2020 року дій сексуального характеру, щодо малолітньої ОСОБА_12 біля ставку, розташованому у с. Нечволодівка. ОСОБА_7 зазначив про нанесення ударів ОСОБА_12 з метою примусити останню до вступу із ним у статевий зв`язок. Ця слідча дія проведена за участі двох понятих та захисника. Будь-яких зауважень зі сторони обвинуваченого та його захисника не зазначено у цьому протоколі (т. 2 арк. 89-91).

Згідно судово-медичної експертизи № 12-23/281-КП/20 від 16.09.2020 року, у малолітньої ОСОБА_12 мали місце наступні тілесні ушкодження: садно у лобно-скроневій області ліворуч; садно на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока, два садна по передній поверхні шиї, донизу від нижнього краю проекції щитовидного хряща; два садна у проекції 2-го грудного хребця і в проекції внутрішнього краю лівої лопатки; синець у піднежчещелепній області праворуч. Враховуючи, що у ході слідчого експерименту відсутня точна локалізація нанесення тілесних ушкоджень, а також місця прикладання травмуючих предметів, де були встановлені тілесні ушкодження у потерпілої, а також спосіб їх спричинення, відповісти на питання про відповідність показу ОСОБА_7 про механізм та спосіб спричинення малолітній ОСОБА_12 тілесних ушкоджень, не представляється можливим (т. 2 арк. 126-127).

Як вбачається з відомостей протоколу проведення слідчого експерименту від 29.10.2020 року та фототаблиці до нього, під час проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 показав і розповів про обставини вчинення ним 10.09.2020 року дій сексуального характеру щодо малолітньої ОСОБА_12 . ОСОБА_7 зазначив про нанесення ударів ОСОБА_12 та спротив останньої. Ця слідча дія була проведена за участі двох понятих та захисника. Будь-яких зауважень щодо проведення слідчого експерименту, в тому числі від сторони захисту (т. 2 арк. 216-221).

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 12-23/330-КП/20 від 29.10.2020 року, у ОСОБА_12 мали місце наступні тілесні ушкодження: садно у лобно-скроневій області ліворуч; садно на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока; два садна по передній поверхні шиї, донизу від нижнього краю проекції щитовидного хряща; два садна у проекції 2-го грудного хребця і в проекції внутрішнього краю лівої лопатки; синець у піднежчещелепній області праворуч. Враховуючи характер встановленого на тілі малолітньої ОСОБА_12 садна на кровопідтечній основі в області нижньої повіки лівого ока, можливо сказати, що механізм та спосіб спричинення даного тілесного ушкодження не суперечить показам ОСОБА_7 , даними ним в ході проведення слідчого експерименту 29.10.2020 року, однак вбачається невідповідність в локалізації нанесення травмуючого впливу. Встановити відповідність показів ОСОБА_7 про механізм та спосіб спричинення всіх інших встановлених на тілі малолітньої ОСОБА_12 , тілесних ушкоджень, не представляється можливим, тому що в ході проведення слідчого експерименту 29.10.2020 року він на такові не вказав (т. 2 арк. 223-224).

Крім того, з відомостей заяви ОСОБА_11 та протоколу огляду предметів від 12.09.2020 року з фототаблицею до нього вбачається, що ОСОБА_11 видала працівникам поліції шорти зеленого кольору, які належать її доньці - ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (т. 2 арк. 32-34).

Як вбачається з протоколу отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року, у ОСОБА_7 в присутності двох понятих були відібрані зразки, шляхом забору крові (т. 2 арк. 36).

Згідно висновку судової молекулярно-генетичної експертизи № 9/1494СЕ-20 від 27.11.2020 року, на експертизу надано: 1) зразок крові підозрюваного ОСОБА_7 ; 2) зразок крові малолітньої ОСОБА_12 ; 3) шорти; 4) труси; 5) штани.

З фрагмента марлевої серветки, просоченого речовиною бурого кольору - зразок крові підозрюваного гр. ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 - було зроблено вирізку та поміщено до пробірки типу "еппендорф"- об`єкт № 1.

З фрагмента марлевої серветки, просоченого речовиною бурого кольору - зразок крові малолітньої потерпілої гр. ОСОБА_12 . ІНФОРМАЦІЯ_2 - було зроблено вирізку та поміщено до пробірки тип "еппендорф"- об`єкт № 2.

З зовнішньої передньої поверхні шортів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 3.

З зовнішньої задньої поверхні шортів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 4.

З зовнішньої поверхні шортів, з місць нашарувань речовини біло-жовтого кольору, нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 5.

З зовнішньої та внутрішньої поверхонь резинки шортів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 6.

З внутрішньої передньої поверхні шортів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 7.

З внутрішньої задньої поверхні шортів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 8.

З внутрішньої поверхні шортів, з місць нашарувань речовини біло- жовтого кольору, нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 9.

З зовнішньої передньої поверхні трусів нейлоновою щіточкою, змоченою бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змив та поміщено до пробірки типу "еппендорф" - об`єкт № 10.

З зовнішньої передньої поверхні штанів нейлоновими щіточками, змоченими бідистильованою деіонізованою водою, було зроблено змиви та поміщено до пробірок типу "еппендорф" - об`єкти №№ 11,12.

При проведенні експертизи, окрім іншого, встановлено, що на наданих на дослідження шортах (об`єкти № № 3-9), в об`єктах № № 3, 6, 8 виявлено клітини з ядрами, кров людини та сперму не виявлено; в об`єктах № № 4, 5, 7, 9 виявлено клітини з ядрами та сперму, кров людини не виявлено. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профілі) клітин з ядрами та слідів сперми, виявлених на шортах (об`єкти № № 4, 5, 5., 7, 7., 9, 9.). Генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлених на шортах (об`єкти № № 3, 6. 8), та клітин з ядрами та сліду сперми, виявлених на шортах (об`єкт № 4.), є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж двох осіб та є непридатними для ідентифікації.

При цьому, генетичні ознаки клітин з ядрами та слідів сперми, виявлених на шортах (об`єкти № № 4, 5, 5., 7, 9), є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж однієї особи та можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем. Генетичні ознаки особи, яка домінує серед змішаних генетичних ознак клітин з ядрами та слідів сперми, виявлених на шортах (об`єкти № № 4, 5, 5., 7, 9), збігаються між собою, та з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразка крові ОСОБА_7 . Генетичні ознаки клітин з ядрами та слідів сперми, виявлених на шортах (об`єкти № № 7., 9.), є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж однієї особи, серед яких містяться генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові ОСОБА_7 .

Крім того, генетичні ознаки клітин з ядрами та слідів сперми, виявлених на шортах (об`єкти № № 7., 9.), є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж однієї особи, серед яких містяться генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка крові малолітньої ОСОБА_12 . На наданих на дослідження трусах, а саме - на передній частині зовнішньої поверхні (об`єкт № 10), виявлено клітини з ядрами та сперму, кров людини не виявлено. Встановлено генетичні ознаки (ДНК-профіль) клітин з ядрами та сліду сперми, виявлених на трусах (об`єкт № 10). Генетичні ознаки клітин з ядрами та сліду сперми, виявлених на трусах (об`єкт № 10), є змішаними, містять генетичні ознаки більш, ніж однієї особи та можуть бути придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК- профілем. Генетичні ознаки особи, яка домінує серед змішаних генетичних ознак клітин з ядрами та сліду сперми, виявлених на трусах (об`єкт № 10), збігаються з генетичними ознаками (ДНК-профілем) зразка крові ОСОБА_7 (т. 2 арк. 134-162).

Стороною захисту не оспорюються в своїх апеляційних скаргах відомості, що містяться в інших вищенаведених письмових доказах, на які послався суд першої інстанції при доведеності вини ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням, а також не порушується питання щодо допустимості і достовірності цих доказів, а тому колегія суддів погоджується і наводити вдруге зміст цих письмових доказів вважає недоцільним.

Що стосується апеляційних доводів обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу допущення органом досудового розслідування істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, колегія суддів зазначає наступне.

За статтями 86, 87 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використано при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, в тому числі внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Для встановлення того, чи був протокол огляду місця події допустимим як доказ

у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для його збирання, саме на той час, коли він був зафіксований і одержаний. Якщо слідчим був порушений порядок його збирання, такий доказ не може вважатись допустимим і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.

Відповідно до положень частин 2, 3 статті 245, частини 3 статті 241 КПК України (в редакції, що діяла на час проведення цієї слідчої дії) відбирання біологічних зразків у особи здійснюється на підставі постанови прокурора, а у разі відмови особи добровільно надати зразки відібрання проводиться примусово за ухвалою слідчого судді або суду за клопотанням сторони кримінального провадження в порядку, передбаченому статтями 160-166 КПК України.

Про проведення освідування складається протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Особі, освідування якої проводилося примусово, надається копія протоколу освідування.

При цьому, з матеріалів провадження вбачається, що постановою прокурора від 12.09.2020 року було прийнято процесуальне рішення про вилучення із зразка крові підозрюваного ОСОБА_7 зразок крові для проведення молекулярно-генетичної експертизи. Постанову для виконання направлено слідчому СВ Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_15 . З цією постановою прокурора було ознайомлено ОСОБА_7 12.09.2020 року, про що свідчить його власноручний підпис на зворотній стороні постанови (т.2 арк.35).

Згідно відомостей протоколу отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року, слідчим ОСОБА_15 складено цей процесуальний документ про те, що у приміщенні кабінету чергового лікаря ОСОБА_16 з 12 год. 40 хв. до 12 год. 50 хв. у ОСОБА_7 були відібрані зразки крові в присутності двох понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 (т.2 арк.36).

При цьому, в протоколі отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року ОСОБА_7 , а також поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , не зазначали будь-яких зауважень щодо проведення цієї слідчої дії.

Колегія суддів також зазначає, що норми статей 241 та 245 КПК України не передбачають обов`язкової участі захисника при отриманні зразків для експертизи та освідуванні особи.

Частиною 1 ст. 52 КПК України встановлено, що участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного

При цьому, колегія суддів враховує правові висновки Верховного Суду, що містяться в постанові від 04.04.2023 року у справі № 686/27925/20 (провадження № 51-46 км 22), згідно яких, відсутність захисника при отриманні біологічних зразків крові підозрюваного за відсутності захисника, у силу вимог ст. 412 КПК України, не є достатніми підставами для визнання його таким, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Належить також взяти до уваги, що стороною захисту не надано доказів на підтвердження того, що таке порушення вплинуло на об`єктивність отриманого, за наслідком проведення вказаної слідчої дії, результату та законність судового рішення.

Крім того, з відомостей протоколу отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року вбачається, що ця слідча дія була проведена 12.09.2020 року з 12 год. 40 хв. до 12 год. 50 хв., у зв`язку з чим доводи обвинуваченого про залучення понятих вночі о 4 годині, на думку колегії суддів, також є безпідставними та необґрунтованими.

Стороною захисту також не надано суду апеляційної інстанції відомостей, які б могли свідчити про примусове відібрання у ОСОБА_7 біологічних зразків.

При цьому з матеріалів кримінального провадження вбачається, що сторона захисту на стадії досудового розслідування та під час судового розгляду не заявляла клопотань про повторне відібрання біологічних зразків крові ОСОБА_7 і призначення відповідного експертного дослідження для спростування попередніх висновків.

За таких обставин, колегії суддів дійшла висновку, що, в даному конкретному випадку, відібрання біологічних зразків у ОСОБА_7 для експертизи було здійснено без істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та з дотриманням вимог ст.ст.241, 245 КПК України, а тому відсутні підстави для визнання недопустимим доказом протокол отримання зразків для експертизи від 12.09.2020 року й похідні від нього докази.

Крім того, в своїй апеляційній скарзі та під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 зазначав про порушення його права на захист і неповноту судового розгляду з тієї підстави, що судом першої інстанції не було безпосередньо дослідженні під час судового розгляду речові докази у цій справі, але колегія суддів критично ставиться до цих доводів, з наступних підстав.

Як зазначалося вище, 12.09.2020 року ОСОБА_11 добровільна видала слідчому шорти зеленого кольору, які належать її доньці - ОСОБА_19 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що підтверджується відомостями її власноручної заяви та протоколу огляду предметів від 12.09.2020 року з фототаблицею до нього (т. 2 арк. 32-34).

Постановою про визнання і приєднання до справи речових доказів від 30.11.2020 року оглянуті зрази нігтів малолітньої ОСОБА_12 , шорти зеленого кольору, труси чоловічі сірого кольору, штани (джинси) синього кольору, зразки крові малолітньої ОСОБА_12 та ОСОБА_7 визнані речовими доказами у цій справі та передані в кімнату зберігання речових доказів Куп`янського відділу поліції ГУНП в Харківській області (т. 2 арк. 250-251).

До матеріалів цього кримінального провадження також долучена квитанція про отримання на зберігання речових доказів, вилучених (отриманих) стороною обвинувачення під час здійснення кримінального провадження, № 235 (т. 2 арк. 252).

При цьому, під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений зазначив, що увечері 10.09.2020 року малолітня ОСОБА_12 була одягнута саме в ці шорти зеленого кольору, а він був одягнутий у зазначені штани (джинси) та труси.

Колегія суддів зазначає, що в апеляційній скарзі відсутнє обґрунтування того, як міг вплинути на остаточне судове рішення у цьому провадженні факт огляду вищезазначених речових доказів безпосередньо судом чи стороною захисту. Ані суд, ані сторона захисту шляхом безпосереднього огляду цих предметів не в змозі виявити жодних нових обставин, аніж ті, що встановлені підтверджуючими доказами у провадженні, зокрема, протоколами огляду та висновками експертів.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що твердження сторони захисту про той факт, що суд першої інстанції безпосередньо не досліджував речові докази в судовому засіданні не впливає на законність оскаржуваного судового рішення, оскільки суд першої інстанції при обґрунтуванні висновку про винуватість ОСОБА_7 дослідив та перевірив в судовому засіданні наявні докази у справі, в тому числі висновок судової молекулярно-генетичної експертизи № 9/1494СЕ-20 від 27.11.2020 рокущодо речових доказів, що є достатнім для встановлення обставин справи.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції порушено його право на захист та допущено неповноту судового розгляду з тієї підтсави, що не було допитано усіх свідків сторони обвинувачення, а також свідків сторони захисту, на переконання колегії суддів, також є суб`єктивними та безпідставними, з огляду на наступне.

Так, з метою повного, всебічного та об`єктивного розгляду цієї справи, судом першої інстанції було задоволено клопотання сторін щодо виклику в судове засідання свідків сторони захисту та обвинувачення, у зв`язку з чим під час судового розгляду неодноразово оголошувалася перерва.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, ухвалами Червонозаводського районного суду м.Харкова від 06.09.2023 року, від 30.10.2023 року, від 01.12.2023 року, від 19.01.2024 року, від 15.02.2024 року, від 13.03.2024 року, від 22.04.2024 року, 07.05.2024 року, від 05.06.2024 року , від 24.06.2024 року, в тому числі, було покладено на прокурора обов`язок щодо забезпечення явки в судове засідання свідків сторони обвинувачення ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також оголошувався привід цих свідків, який доручався працівникам Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області (т.5 арк.70-75, 118-124, 150-156, 179-186, 201-204, 244-247, т.6 арк.51-54, 84-87, 140-142, 168-171)

Крім того, ухвалами Червонозаводського районного суду м.Харкова від 15.02.2024 року, від 13.03.2024 року, від 22.04.2024 року, 07.05.2024 року, від 05.06.2024 року , від 24.06.2024 року (т.5 арк. 201-204, 244-247, т.6 арк.51-54, 84-87, 140-142, 168-171), доручено СВ Куп`янського РВП ГУНП в Харківській області, як органу досудового розслідування провести слідчі (розшукові) дії, направлені на встановлення фактичного місця перебування свідків сторони захисту: ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 та ОСОБА_30 .

Разом з цим, органом досудового розслідування не вдалося встановити місцезнаходження вищезазначених свідків сторони захисту та обвинувачення, про що свідчать відомості рапортів працівників поліції. У рапорті від 04.06.2024 року також було зазначено, що свідки ОСОБА_25 , ОСОБА_26 не мають прибути в судове засідання у зв`язку з матеріальним становищем та станом здоров`я, а свідок ОСОБА_24 , з пояснень місцевих мешканців, виїхала на територію рф. При цьому, у рапорті від 12.08.2024 року зазначено, що органом досудового розслідування здійснювалися заходи щодо встановлення місцезнаходження свідків сторони захисту та обвинувачення, але останні були відсутні за адресами їх мешкання у зв`язку з бойовими діями в Куп`янському районі та постійними обстрілами з боку країни-агресора і активізацією дронів FPV (т.6 арк.44, 132-133, 152, 176, 209, 210, 220, 222, 237, 238, 240, т.7 арк.3).

Більш того, працівниками поліції були відібрані письмові пояснення від свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_20 про те, що вони через активні бойові дії та стан здоров`я не можуть з`явитися до суду першої інстанції (т.6 арк.211, 212, 222, 223, 235, 236).

При цьому, в судовому засіданні від 15.08.2024 року прокурор, з урахуванням вищезазначених обставин, відмовився від допиту свідків сторони обвинувачення.

Належить також зазначити, що положеннями ст. 23 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Крім того, відповідно до вимог ч.6 ст.22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Водночас, колегія суддів також зазначає, сторона обвинувачення на протязі тривалого часу розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції не здійснила жодних процесуальних заходів щодо забезпечення явки в судове засідання свідків, які могли підтвердити їх доводи про невинуватість ОСОБА_7 за пред`явленим обвинуваченням.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і здійснив усі необхідні та можливі процесуальні заходи щодо забезпечення явки в судове засідання свідків сторони обвинувачення і захисту, про що, як вже зазначалося вище, відповідно до матеріалів кримінального провадження свідчить неодноразові відкладення судового розгляду з метою примусового доставлення приводом свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , а також встановлення органом досудового розслідування місцезнаходження свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_17 , ОСОБА_29 та ОСОБА_31 , яких не виявилося можливим доставити до суду першої інстанції з об`єктивних підстав, що зазначені вище.

Колегія суддів також зазначає, що судом першої інстанції також належним чином перевірені докази сторони захисту про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування.

Зокрема, як вбачається з матеріалів судового провадження, усі слідчі експерименти за участі ОСОБА_7 були проведені за участі його захисника та жодних зауважень щодо проведення цих слідчих дій, у тому числі від сторони захисту, не зазначено у відповідних протоколах.

Крім того, ухвалами суду першої інстанції від 13.03.2024 року та від 19.01.2024 року, з метою перевірки цих доводів сторони захисту, доручено Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, провести перевірку фактів, повідомлених обвинуваченим ОСОБА_7 , про застосування до останнього недозволених методів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, та за результатами розслідування прийняти відповідне процесуальне рішення.

Постановою слідчого Другого слідчого відділу (з дислокацією у м.Харкові) Територіального управлінню Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_32 від 14.08.2024 року кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002505 від 12.04.2024 року за ч.2 ст.365 КК України, закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК, у зв`язку з відсутністю в діях складу кримінального правопорушення (т.7 арк. 9-14).

З мотивувальної частини цієї постанови від 14.08.2024 року також вбачається, що згідно відомостей медичної довідки з Харківської медичної установи №27 Філії у Харківській та Луганській областях державної установи «Центр охорони здоров`я держаної кримінально-виконавчої служби України», ОСОБА_7 17.09.2020 року прибув до державної установи без видимих тілесних ушкоджень та скарг на стан здоров`я останній не заявляв. При цьому, відповідно до змісту висновку за матеріалами перевірки відомостей, викладених у звернені ув`язненого ОСОБА_7 щодо неправомірних, на його думку, дій з боку інших осіб, узятих під варту, які також утримуються під вартою в установі, останній характеризується негативно, за що притягувався до дисциплінарної відповідальності (т.7 арк. 11).

Також слідчим взято до уваги та зазначено в постанові від 14.08.2024 року, що за результатами проведення судово-медичної експертизи № 12-14/283-КП/20 у ОСОБА_7 не виявлено будь-яких видимих тілесних ушкоджень на момент огляду.

Окремо належить зазначити, що обвинувачений ОСОБА_7 , який хоча і перебуває під вартою, але користується професійною правою допомогою та стороною захисту не оскаржувалася постанова слідчого від 14.08.2024 року, тобто вона набрала законної сили, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні процесуальні підстави ставити під сумнів висновки та підстави щодо закриття кримінального провадження №0002505 від 12.04.2024 року за ч.2 ст.365 КК України.

Тобто, зазначене процесуальне рішення органу досудового розслідування набрало законної сили.

За таких обставин, стороною захисту не надано будь-яких доказів на підтвердження їх версії щодо застосування до ОСОБА_7 недозволених методів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому апеляційна скарга обвинуваченого в цій частині також є необґрунтованою та безпідставною.

Колегія суддів розцінює не визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, як обраний засіб захисту від пред`явленого обвинувачення і бажання уникнути відповідальності за скоєне.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують правильних висновків суду першої інстанції щодо наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, а також події цього злочину.

Суд апеляційної інстанції враховує положення практики Європейського суду з прав людини про те, що право на обґрунтоване рішення не вимагає детальної відповіді судового рішення на всі доводи висловлені сторонами. Крім того, воно дозволяє вищим судам просто підтверджувати мотиви, надані нижчими судами, не повторюючи їх (справа «Гірвісаарі проти Фінляндії», п.32.).

НОМЕР_2 ) ст.6 Конвенції не вимагає більш детальної аргументації від апеляційного суду, якщо він лише застосовує положення для відхилення апеляції відповідно до норм закону, як такої, що не має шансів на успіх, без подальших пояснень («Burg and others v. France (Бюрг та інші проти Франції»), (dec.); «Gorou v. Greece (no.2) (Гору проти Греції №2») [ВП], § 41).

У вироку суду в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, які суд дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. В основу обвинувального вироку покладено виключно ті докази, що не викликають сумнівів у їхній достовірності. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Судом першої інстанції також повністю дотримані вимоги чинного законодавства, досліджено усі обставини кримінального провадження та оцінено надані докази з точки зору належності, допустимості і достовірності, а сукупність наданих стороною обвинувачення доказів, з точки зору достатності та взаємозв`язку, можуть бути покладені в основу обвинувального вироку. Стороною захисту не доведено наявність підстав для виправдання обвинуваченого за пред`явленим обвинуваченням чи зміни оскаржуваного вироку в частині кваліфікації дій обвинуваченого, з урахуванням доводів, наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Таким чином, колегія суддів констатує, що суд першої інстанції дослідивши докази надані сторонами кримінального провадження, оцінивши кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, тобто у вчиненні незакінченого замаху на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були би підставами для скасування чи зміни судового рішення при перевірці цього кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи вирок межах апеляційної скарги ОСОБА_7 в частині правильності призначення йому покарання, колегія суддів не вбачає підстав для його зміни, з урахуванням доводів, що наведені в поданій апеляційній скарзі.

Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.

Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до особливо тяжкого злочину, характер та суспільну небезпеку вчиненого злочину та обставини його вчинення, наявність декількох обставин, що обтяжують покарання, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, ставлення обвинуваченого до скоєного та його поведінку після вчинення злочину, а також відомості про особу обвинуваченого.

Зокрема, згідно відомостей про особу обвинуваченого, останній засуджений: 04.12.2008 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 1 ст. 187 КК України до 3 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання, із застосуванням ст. ст. 75, 76 КК України, з іспитовий строк 2 роки; 30.11.2010 року вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 304 КК України, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України, до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 11.06.2014 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, але із застосуванням ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком 2 роки; 09.06.2015 року Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 05.12.2019 року звільнений від відбування покарання ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Харкова умовно-достроково на невідбутий строк 1 місяць 4 дні.

При цьому судом першої інстанції враховано, що ОСОБА_7 має професійно-технічну освіту, офіційно не працює, вдовець, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується негативно.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, судом першої інстанції не встановлено, з чим погоджується і колегія суддів.

Обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно до п. п. 1, 13 ч. 1 ст. 67 КК України, суд першої інстанції вірно визнав рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних злочинів та він звільнявся від відбування покарання з випробування і відбував покарання у виді позбавлення волі реально, але це будь-яким чином не спинило його від вчинення ним інкримінованого йому злочину, пов`язаного із вагінальним проникненням в тіло тринадцятирічної дівчинки без її добровільної згоди.

Тобто, фактичні обставини цього кримінального провадження та системний характер вчинення ним умисних злочинів, а також відомості про особу обвинуваченого, характеризують останнього, як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності ОСОБА_7 , а тому колегія суддів критично відноситься до доводів апелянта про те, що він має намір стати на шлях виправлення.

Колегія суддів також враховує, що згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 491 від 19.10.2020 року, ОСОБА_7 на теперішній час страждає на хронічні психічні захворювання у формі дисоціального розладу особистості та синдрому залежності внаслідок вживання алкоголю. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_7 виявляв ознаки вищевказаних хронічних психічних захворювань та перебував у стані гострої неускладненої алкогольної інтоксикації, поза тимчасового розладу психічної діяльності. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. На теперішній час ОСОБА_7 відповідно до свого психічного стану застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2 арк. 187-190).

При цьому, потерпіла та її законний представник зазначили в своїх письмових заявах до суду першої інстанції, що будь-яких претензій матеріального та морального характеру до обвинуваченого не мають.

Разом з цим, доводи сторони захисту про наявність в обвинуваченого ОСОБА_7 ряду захворювань, які належить врахувати при пом`якшенні покарання та були б підставою для застосування до нього положень ст.69 КК України, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10.02.2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря, тому наявність у обвинуваченої певних захворювань не є перешкодою для реального відбування нею цього покарання та саме по собі не може бути підставою звільнення засудженого від відбування покарання або призначення йому більш мякого покарання, передбаченого санкцією відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів роз`яснює обвинуваченому, що він не позбавлений можливості звернутися до адміністрації установи виконання покарань з вимогою про надання йому кваліфікованої медичної допомоги щодо наявних у нього захворювань.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд призначив явно несправедливе покарання через надмірну його суворість не знайшли свого підтвердження під час перегляду оскаржуваного вироку в апеляційному порядку.

Цих відомостей не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.

За таких обставин, апеляційні доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про необґрунтовану суворість призначеного йому покарання за ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки судом першої інстанції належно враховані фактичні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, відсутність обставин, що пом`якшують покарання, а також декількох обставин, що обтяжують покарання, якими належним чином обґрунтовані вид та розмір призначеного покарання.

З огляду на викладене, суд першої інстанції призначив обвинуваченому, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, покарання в мінімальних межах санкцій ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, що повністю відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, за наслідками апеляційного розгляду стороною захисту не доведено наявність підстав для скасування оскаржуваного вироку, а тому апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню.

Перевіряючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги прокурора про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону з тієї підстави, що у вироку не зазначено рішення про включення інформації щодо обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, то такі доводи заслуговують на увагу.

16.01.2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» №409-IX від 19.12.2019 року.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, у резолютивній частині вироку зазначаються, крім інших рішень, рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Згідно зі ст. 6-1 КВК України Єдиний реєстр осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи - автоматизована електронна база даних, створена для забезпечення збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку, узагальнення даних про осіб, які вчинили злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, у тому числі осіб, судимість яких за такі злочини знята або погашена в установленому законом порядку.

Інформація про особу вноситься до реєстру на підставі обвинувального вироку суду, який набрав законної сили.

Як вбачається з Розділу ІІІ «Порядку формування та ведення Єдиного реєстру засуджених та осіб, узятих під варту», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 26.06.2018 року № 2023/5, підставою для внесення до Реєстру відомостей про засуджених, осіб, узятих під варту, та суб`єктів пробації є судові рішення, акти про помилування, акти органів та установ виконання покарань, уповноважених органів з питань пробації (ч. 1 розділу ІІІ).

Підставою для внесення до ЄРЗСН відомостей про осіб, засуджених за кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, є обвинувальний вирок суду, який набрав законної сили та містить рішення про включення інформації про обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи до ЄРЗСН відповідно до абзацу шістнадцятого пункту 2 частини 4 статті 374 Кримінального процесуального кодексу України (ч. 2 розділу ІІІ).

Підставою для внесення до ЄРЗСН відомостей про засуджених за кримінальні правопорушення проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи (в тому числі судимість яких за такі кримінальні правопорушення знята або погашена в установленому законом порядку) до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо впровадження Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, та посилення відповідальності за злочини, вчинені проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи» є ухвала суду за місцем проживання такої особи або місцем відбування нею покарання, винесена за клопотанням прокурора (ч. 3 розділу ІІІ).

Таким чином, обов`язок суду ухвалити рішення про включення відповідної інформації до вказаного реєстру прямо передбачений положеннями КПК України, якими визначається зміст вироку суду.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Згідно п.4 ч.1 ст.408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

У відповідності до п.3 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи ту обставину, що ОСОБА_7 вчинено 10.09.2020 року кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.15 - ч.4 ст.152 КК України, а саме проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, а тому відносно останнього є необхідним, в силу вимог кримінального процесуального закону, прийняття рішення про внесення його даних до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

У зв`язку з викладеним суд апеляційної інстанції приходить до переконання про обґрунтованість заявлених прокурором апеляційних вимог в цій частині, а тому вирок суду першої інстанції належить змінити з метою його приведення у відповідність до вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, в своїй апеляційній скарзі прокурор просить лише доповнити резолютивну частину оскаржуваного вироку про рішення щодо внесення відомостей про особу обвинуваченого до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, не зазначаючи при цьому відповідні мотиви і висновку в його мотивувальній частині, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора задовольняється частково.

Разом з тим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2,ст.408 ч.1 п.4, ст.409 ч.1 п.3, ст.412 ч.1, ст.ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Відповідно до п.2 ч.4 ст.374 КПК України, включити інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

В решті вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 20 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді :