ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1352/24 Справа № 216/6083/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 липня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000410 від 28 травня 2021 року за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, який має базову загальну середню освіту, не працює, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, є колишнім військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частині НОМЕР_1 у військовому званні «старший солдат», має статус ветерана війни - учасника бойових дій, раніше судимий:

08 лютого 2023 року вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 297 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік,

зареєстрований і мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,-

визнано винним за ч. 4 ст. 407 КК України, призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки, із покладенням обов`язків передбачених ст. 76 КК України.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом військової частини НОМЕР_1 , перебуваючи на посаді номера обслуги - радіотелефоніста 2 реактивного артилерійського взводу 2 реактивної артилерійської батареї реактивного артилерійського дивізіону, у військовому званні «старший солдат», діючи в умовах особливого періоду, з прямим умислом, з мотивів небажання виконувати обов`язки військової служби та з метою тимчасово незаконно ухилитися від неї, маючи об`єктивні можливості своєчасно прибути до цієї частини та виконувати обов`язки військової служби, у порушення вимог ст. ст. 6, 11, 16, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 року, та ст. ст. 1, 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України № 551-XIV від 24.03.1999 року, у визначений час 09 грудня 2019 року о 08 год. 00 хв. до військової частини НОМЕР_1 умисно, без поважних причин і дозволу командування не з`явився та командуванню про своє прибуття не доповів, хоча об`єктивно повинен був і міг це зробити, а залишився за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де став проводити час на власний розсуд, не пов`язуючи його з виконанням обов`язків військової служби та не вживаючи жодних заходів для з`явлення у військову частину, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього. 17 вересня 2021 року близько 10 год. 00 хв., тобто більше ніж через один місяць, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність і помилковість своїх дій, добровільно та з власної ініціативи прибув до Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, і заявив про себе, чим припинив вчиняти злочин проти встановленого порядку несення військової служби (військовий злочин).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з вироку суду посилання на зарахування ОСОБА_7 невідбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08.02.2023 року.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що суд при призначені остаточного покарання зазначив про поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеним за попереднім вироком у виді обмеження волі та остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Однак судом неправильно розтлумачено закон про кримінальну відповідальність, що суперечить його точному змісту, в частині того, що у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, безпідставно зараховано невідбуте покарання за попереднім вироком. Оскільки ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням та фактично його не відбував. Зазначає, що вказану норму необхідно застосовувати при призначені покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України та складанні покарань але при цьому суд повинен точно встановити невідбуту частину покарання та зазначити вид та розмір у новому вироку.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 407 КК України прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом, відповідно до вимог ст. 404 КПК України не перевіряються.

Призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст.65-66 КК України, в межах санкції ч.4 ст.407 КК України, є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Призначаючи остаточне покарання за даним вироком, суд першої інстанції застосував принцип поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, більш суворим покаранням за даним вироком. Разом з цим, у строк покарання зарахував невідбуте покарання за попереднім вироком, яке ОСОБА_7 не починав відбувати. Тобто суд двічі зарахував покарання за попереднім вироком, при призначені покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та ще й окремо зарахував невідбуте покарання за попереднім вироком.

Колегія суддів зазначає, що застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України в частині зарахування покарання, відбутого повністю або частково за попереднім вироком, можливе лише, коли особа вже почала відбувати реальну міру покарання.

Отже, в даному випадку, зарахування невідбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області 08 лютого 2023 року є зайвим.

Проте, відповідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, ухвалення апеляційним судом свого вироку можливе лише за необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, збільшення обсягу обвинувачення, а також необхідності застосування більш суворого покарання.

В даному випадку виключення посилання на зарахування покарання за попереднім вироком, яке судом враховано при призначені остаточного покарання, не є погіршенням становище обвинуваченого, а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 424, 425, 532 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Центрально-міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 лютого 2024 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, змінити в частині зарахування покарання.

Виключити з резолютивної частини вироку суду посилання на зарахування у строк покарання, остаточно призначеного ОСОБА_7 за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, невідбутого покарання за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 08 лютого 2023 року.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді