Номер провадження: 11-кп/813/2226/24
Справа № 507/1100/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 ,

законного представника потерпілої ОСОБА_9 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Любашівського районного суду Одеської обл. від 19.07.2024 у к/п № 0000327 від 19.08.2023 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Любашівка Подільського р-ну Одеської обл., громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 в, проживаючого: АДРЕСА_2 в, раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання, у виді позбавлення волі, з випробуванням з визначенням іспитового строку тривалістю 3 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Вирішено питання щодо стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів. Скасовано арешт, накладений на майно ухвалами слідчих суддів від 21.08.2023 та 28.03.2024.

Внесено інформацію про засудженого ОСОБА_11 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції, ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що 14.08.2023 у нічний час доби, у ОСОБА_11 , який перебував у невстановленому досудовим розслідуванням місці, виник злочинний умисел, направлений на порушення статевої недоторканості нормального фізичного, психологічного та соціального розвитку малолітньої ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вчинення відносно останньої розпусних дій сексуального характеру, спрямованих на задоволення власної пристрасті, а також збудження у малолітньої ОСОБА_12 статевого інстинкту, здатного викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої.

З метою реалізації задуманого, обвинувачений ОСОБА_11 , 14.08.2023 у нічний час під час телефонної розмови під приводом спілкування запросив малолітню ОСОБА_12 до себе в гості, а саме до будинку, за місцем свого проживання, який розташований за адресою: АДРЕСА_2 .

Наступного дня, тобто 15.08.2023 близько 11 год. ОСОБА_11 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , запросив ОСОБА_12 до своєї кімнати, де остання зайняла місце на ліжку поруч із ОСОБА_11 та переглядала соціальні мережі в мобільному телефоні.

Так, ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за своїм фізичним розвитком є малолітньою особою, приступивши до реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на задоволення власної статевої пристрасті, а також збудження у малолітньої ОСОБА_12 . статевого інстинкту, здатного викликати фізичне та моральне розбещення малолітньої, шляхом розбещення останньої, переконавшись у відсутності будь-яких дорослих осіб, проте в присутності малолітньої ОСОБА_12 , діючи всупереч «Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства» ратифікованої 20.06.2012 та Закону України «Про охорону дитинства» від 26.04.2001, з сексуальних мотивів, передбачаючи та свідомо бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді впливу на нормальний моральний та фізичний розвиток дитини, а також формування у неї аморальних поглядів, користуючись своїми віковими та фізичними перевагами, а також тим, що малолітня потерпіла ОСОБА_12 в силу свого малолітнього віку, не могла чинити опір вчиненим щодо неї сексуальним діям, 15.08.2023 приблизно об 11 год., ОСОБА_11 перебуваючи у своїй кімнаті, що розташована в буд. 46, за адресою: АДРЕСА_1 , наблизився до малолітньої ОСОБА_12 та здійснив фізичне розбещення останньої, яке виразилось у тому, що ОСОБА_11 почав торкатись до ніг, сідниць, грудей та статевих органів малолітньої ОСОБА_12 , стягнув з останньої штани, а потім спідню білизну, у які була одягнена остання, а топ та бюстгальтер підняв до шиї, одразу після чого роздягнувся, знявши з себе футболку, шорти та труси, діючи з метою задоволення своєї статевої пристрасті почав мастурбувати, після чого здійснив еякуляцію на груди малолітньої ОСОБА_12 .

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на те, що не оскаржуваний вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, що полягала у незастосуванні додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, а та обставина, що обвинувачений є непрацюючим не є підставою для незастосування вказаного додаткового покарання, оскільки законодавство не обмежує можливість призначення такого покарання, коли це передбачено санкцією відповідної статті.

За таких обставин прокурор ОСОБА_10 просить скасувати вирок Любашівського райсуду Одеської обл. в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_11 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_6 підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 та просив її задовольнити, водночас обвинувачений ОСОБА_11 його захисник ОСОБА_8 та законний представник потерпілої ОСОБА_9 , не заперечували проти задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, з`ясувавши позиції учасників провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає не в повному обсязі з огляду на наступне.

Оскільки вирок суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікація дій обвинуваченого ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок в цій частині та констатує, що дії ОСОБА_11 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 156 КК України, як вчинення розпусних дій щодо малолітньої особи.

Водночас, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи прокурора відносно неправильного застосування судом 1-ої інстанції закону про кримінальну відповідальність, в частині призначеного покарання з таких підстав.

Частина 2 ст. 50 КК України передбачає, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Згідно з абз. 2 п. 1 постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_11 суд 1-ої інстанції, керуючись вимогами ст.ст. 50, 65 КК України, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; особу обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченогощире каяття та примирення з потерпілою, відсутність обставин, які його обтяжують, а також зважаючи на те, що обвинувачений не працює, суд дійшов висновку про те, що покаранням, необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів буде покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України, без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

Водночас, врахувавши обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 та відсутність обставин, що його обтяжують, суд 1-ої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та застосування стосовно нього ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням.

Разом із тим, в контексті надання оцінки твердженням прокурора щодо безпідставного не призначення обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, суд апеляційної інстанції враховує роз`яснення, які містяться в п. 17 Постанови Пленуму ВСУ №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003, відповідно до яких покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК, за якою підсудний визнаний винним, а якщо воно нею не передбачене, - в межах, установлених ст. 55 КК України. Та обставина, що до постановлення вироку підсудний вже не обіймав посаду або не займався діяльністю, з якими було пов`язане вчинення злочину, не є перешкодою для застосування цього покарання.

Призначення особі, визнаній винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, відповідного покарання, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, в тому числі додаткового, відноситься до дискреційних повноважень суду.

Судова дискреція (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_11 свою вину у вчиненні інкримінованого йому тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України визнав у повному обсязі, щиро розкаявся у вчиненому.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що не призначення ОСОБА_11 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість.

У постанові від 04.09.2023 (справа № 404/2081/22, провадження № 51-130 кмо 23) ОП ККС у складі ВС зробила висновок про те, що згідно з положеннями ст. 55 КК у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, суд, визнаючи особу винуватою у вчиненні відповідного кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання незалежно від того, чи обвинувачений обіймав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Колегія суддів об`єднаної палати, вказавши, що зміст наведеної норми матеріального права, не містить щодо цього законодавчих заборон чи обмежень, відступила від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, яка викладена в раніше ухваленій постанові колегії суддів Першої судової палати ККС у складі ВС від 05.03.2020 (справа № 265/5853/17, провадження № 51-1665 км19).

З огляду на викладене, апеляційний суд зауважує на тому, що є слушними посилання прокурора, що не призначення ОСОБА_11 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі обвинуваченого через м`якість.

Водночас, колегія суддів вважає необґрунтованою позицію суду 1-ої інстанції щодо відсутності підстав для призначення обвинуваченому додаткового покарання, оскільки він є непрацюючим, так як в цьому випадку не в повній мірі буде реалізована превентивна функція вказаного додаткового покарання.

Відтак, на переконання апеляційного суду, оскаржуваний вирок суду 1-ої інстанції підлягає скасуванню, в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України.

Вирішуючи питання відносно покарання, яке слід призначити ОСОБА_11 апеляційний суд виходить з того, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення і усвідомлення винною особою необхідності її понести, а з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи і попередження нових злочинів.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого, апеляційний суд визнає щире каяття та примирення з потерпілою.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинуваченого апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, колегія суддів, з огляду на обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_11 злочину, його тяжкість та ступінь суспільної небезпечності, характеристику його особи, а також позицію потерпілої (законного представника), доходить переконання про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк, визначений судом першої інстанції, з іспитовим строком, з призначенням додаткового покарання у виді позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми, буде справедливим та відповідатиме тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого та сприятиме її виправленню і попередженню вчинення нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд зауважує про відсутність необхідності зазначати про те, що ОСОБА_11 слід вважати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, оскільки висновки суду в цій частині ніким з учасників провадження не оспорюються.

Окрім того, в ході апеляційного розгляду було встановлено, що ОСОБА_11 змінив прізвище з « ОСОБА_13 » на « ОСОБА_14 », про що ІНФОРМАЦІЯ_3 складено відповідний актовий запис № 3 та цього ж дня видано свідоцтво про зміну імені серії НОМЕР_1 .

З наведених підстав, абзац 6 резолютивної частини вироку щодо внесення інформації про вчинений ОСОБА_7 злочин до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи підлягає викладенню в іншій редакції з урахуванням зміненого ім`я обвинуваченого.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Приписами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України регламентовано, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

З огляду на викладене вище, суд апеляційної інстанції доходить висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора ОСОБА_10 , скасування вироку суду 1-ої інстанції, в частині призначеного покарання та ухвалення нового вироку в цій частині, із призначенням Болеску ( ОСОБА_11 ) додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Любашівського районного суду Одеської обл. від 19.07.2024, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України - скасувати, в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з навчанням та вихованням дітей, або займатися діяльністю, пов`язаною з роботою з дітьми на строк 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, із визначенням іспитового строку 3 (три) роки.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Абзац 6 резолютивної частини вироку викласти в наступній редакції:

«Внести інформацію про ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України, до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи».

В іншій частині вирок суду 1-ої інстанції - залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати його копію в суді.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4