Номер провадження: 11-кп/813/1570/24
Справа № 947/6812/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.04.2024 у кримінальному провадженні №0000861 від 23.12.2023відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Кілія Одеської області, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, тимчасово не працюючого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 01.11.2022 року Приморським районним судом міста Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

- 22.12.2023 року Київським районним судом міста Одеси за ч. 4 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць вирок не набрав законної сили;

- 30.01.2012 року Київським районним судом міста Одеси за ст. 395 КК України до арешту строком на 1 місяць;

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України і призначено йому покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно за сукупністю злочинів, призначено ОСОБА_8 , покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати не відбуте ОСОБА_8 покарання, призначене вироком Київського районного суду міста Одеси від 30.01.2024 року у виді 1 (одного) місяця арешту, застосувавши п.п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України і перевівши 1 (один) місяць арешту в 1 (один) місяць позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 1 (один) місяць.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту фактичного затримання, а саме, з 09.02.2024 року.

До набрання вироком законної сили залишено застосований до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів, процесуальних витрат та цивільного позову.

Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 21.12.2023 року близько 17:50 години, знаходився в приміщенні магазину «Аврора», ТОВ «Вигідна покупка», який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, о 17 годин 50 хвилини, викрав з полиці магазину «Аврора»: портативну колонку «Havit HV-SK872BT».

Після чого, ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно до внутрішнього карману куртки з лівої сторони, прослідував до касової зони, яку пройшов при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду ТОВ «Вигідна покупка» на загальну суму 349,00 грн.

Крім того, 10.01.2024 року близько 12 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, о 12 годині 00 хвилини, викрав з полиці вказаного магазину: одну пляшку віскі «Wild Turkey», об`ємом 0,7 літра, вартістю 774 гривні 63 копійок, без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно до внутрішнього карману куртки з лівої сторони, прослідував до виходу з вказаного магазину, при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду юридичній особі - ТОВ «Таврія-В», , на загальну суму 774,63 грн.

Також, 11.01.2024 року близько 10 години 35 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 120, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, о 10 годині 35 хвилин, викрав з полиці вказаного магазину: одну пляшку віскі «Jameson», об`ємом 0,7 літра, вартістю 834 гривні 10 копійок, без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно до внутрішнього карману куртки з лівої сторони, прослідував до виходу з вказаного магазину, при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду юридичній особі - ТОВ «Таврія-В», , на загальну суму 834,10 грн.

Крім того, 12.01.2024 року близько 13 години 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину «Таврія-В», розташованого за адресою: м. Одеса, вул. Академіка Корольова, буд. 120, де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку товарів, діючи умисно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, о 13 годині 00 хвилин, викрав з полиці вказаного магазину: одну пляшку віскі «White Horse», об`ємом 0,7 літра, вартістю 409 гривень 43 копійки, без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно до внутрішнього карману куртки з лівої сторони, прослідував до виходу з вказаного магазину, при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду юридичній особі - ТОВ «Таврія-В», , на загальну суму 409,43 грн.

Крім того, 29.01.2024 року близько 16 години 05 хвилин, ОСОБА_8 , знаходився в приміщенні магазину «АТБ», розташованого за адресою: АДРЕСА_5 , де визначив об`єктом свого злочинного посягання товар, що знаходився в торговельному залі вказаного магазину.

Реалізуючи свій злочинний намір спрямований на крадіжку товарів, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, в умовах воєнного стану, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу, перебуваючи в торгівельні залі магазину, о 16 годині 05 хвилини, викрав з полиці магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » за вищевказаною адресою: три упаковки елементів живлення «Duracell», типорозміру ААА, загальною вартістю 789 гривень 60 копійок без урахування ПДВ.

Після чого, ОСОБА_8 , сховавши викрадене майно до внутрішнього карману куртки з лівої сторони, прослідував до виходу з вказаного магазину, при цьому не розрахувавшись за викрадений товар, та покинув місце скоєння злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши майнову шкоду юридичній особі Товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет», , на загальну суму 789,60 грн.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Крім того, ОСОБА_8 , діючи з прямим умислом, спрямованим на порушення правил поводження з боєприпасами, встановленого «Інструкцією про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом МВС України від 21.08.1998 №622, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 21.08.1998 за №637/3077, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, за невстановлених судом обставин, у невстановлений судом час, придбав шляхом знахідки предмети, схожі на патрони у кількості 35 одиниць, що згідно висновку експерта є боєприпасами до бойової нарізної вогнепальної зброї військовими проміжними патронами калібру 5,45х39 мм., призначеними для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї: 5,45-мм. автоматів Калашникова (АК-74, АКС-74, АКС-74У, АК74Н, АКС74Н), 5,45-мм. ручних кулеметів РПК-74, їх модифікацій та інших відповідного калібру, які виготовлені промисловим способом та придатні до стрільби.

В подальшому, 12.01.2024 року в період часу з 17 години 05 хвилин по 17 годину 18 хвилин, в ході проведення огляду місця події за адресою: АДРЕСА_3 , працівниками поліції відділу поліції № 4 Одеського районного управління поліції № 1 ГУНП в Одеській області у ОСОБА_8 було виявлено та в подальшому вилучено 35 одиниць боєприпасів, а саме військових проміжних патронів калібру 5,45х39 мм., призначених для стрільби з бойової нарізної вогнепальної зброї, виготовлених промисловим способом та придатних до стрільби, які знаходились у лівій кишені одягнутої на ньому куртки, які ОСОБА_8 незаконно придбав, та почав зберігати при собі, без передбаченого законом дозволу.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 1 ст. 263 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не оспорюючи доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, правильності кваліфікації його дій заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, оскільки вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи обґрунтовує тим, що вироком районного суду ОСОБА_8 призначено покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі, тобто більш м`який вид покарання , не зазначений в санкції частини першої ст. 263 КК України, без застосування ст. 69 КК України і відповідно, будь-якого обґрунтування.

Просить вирок районного суду скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

- ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;

- ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.01.2024 у виді 1 (одного) місяця арешту, застосувавши п. «а» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України та перевівши 1 (один) місяць арешту в 1 (один) місяць позбавлення волі, виходячи із співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідає один день арешту, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

У вступній та мотивувальній частині вироку зазначити правильній строк призначеного покарання та дату щодо попередньої судимості ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше судимий:

- 01.11.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- 30.01.2024 Київським районним судом м. Одеси за ст. 395 КК України до 1 (одного) місяця арешту.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Позиції учасників судового розгляду.

Заслухавши: суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги. апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 26.11.2024 клопотання захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст. 185 КК України задоволено.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.04.2024, в частині засудження ОСОБА_8 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України скасовано, а кримінальне провадження №0000861 від 23.12.2023 за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України закрито, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Речові докази, а саме коробку від портативної колонки та портативну колонку «Havit HV-SK 872ВТ» - передано власнику; DVD-R диски з відео-файлами - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Цивільний позов ТОВ «АТБ-маркет» про відшкодування матеріальної шкоди залишено без розгляду.

Із оскаржуваного вироку суду першої інстанції та журналу судового засідання, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 свою провину в пред`явленому йому обвинуваченні визнав у повному обсязі та підтвердив обставини вчинення злочинів.

За таких обставин суд першої інстанції за погодженням із учасниками судового провадження, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів, обмежившись лише допитом обвинуваченого відносно фактичних обставин кримінальних правопорушень та дослідженням доказів, які характеризують особистість обвинуваченого.

Разом з тим, щодо доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції колегія суддів приходить до наступних висновків.

Санкцією ч. 1 ст. 263 КК України за вчинення кримінального правопорушення передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 (трьох) до 7 (семи) років.

Згідно пунктів 1, 2 частини 1 статті 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Частиною 3 цієї ж статті передбачено, що підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаються статтею 69 цього Кодексу.

У п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що при визначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Однак, всупереч вказаному, суд призначив ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, у виді 2 (двох) років обмеження волі, тобто більш м`який вид покарання, не зазначений в санкції частини першої вказаної статті, та у меншому розмірі, без застосування ст. 69 КК України і відповідно, будь-якого обґрунтування.

Тобто за вказаною статтею закону України про кримінальну відповідальність, суд незаконно визначив більш м`який вид покарання та у меншому розмірі, ніж передбачено санкцією, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, яких припустився суд першої інстанції, перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і призвело до призначення ОСОБА_8 занадто м`якого покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

За вимогами п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_8 є таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку в цій частині.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 424, 532, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовільнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 04.04.2024 у кримінальному провадженні №0000861, внесеному до ЄРДР 23.12.2023, яким ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України скасувати в частині призначення покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного вироком Київського районного суду м. Одеси від 30.01.2024 у виді 1 (одного) місяця арешту, більш суворим покаранням призначеного за цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Зазначити у вступній та мотивувальній частині вироку правильні строки призначеного покарання та дату щодо попередньої судимості ОСОБА_8 , а саме те, що він раніше судимий:

- 01.11.2022 Приморським районним судом м. Одеси за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

- 30.01.2024 Київським районним судом м. Одеси за ст. 395 КК України до 1 (одного) місяця арешту.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту отримання його копії.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4