ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/396/24
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання: ОСОБА_5

за участю:

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0004335 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 зі змінами в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2024 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2024 року затверджено угоду про примирення від 18.01.2022 року по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0004335, укладену під час судового розгляду між обвинуваченим ОСОБА_8 та представником потерпілої особи ТОВ «ДЦ Україна» ОСОБА_9 .

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06.06.2024 та вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 14.09.2023 постановлено виконувати самостійно.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обраховано з моменту затримання в порядку виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати на залучення експерта в розмірі 286 грн.

Вирішено питання про речові докази.

Судом першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому , що він 27.08.2018 року о 16:10 год., знаходячись в приміщенні магазину «Watsons», розташованого за адресою: пр. 200 років Херсона 24-Б, м. Херсон, умисно , керуючись корисливим мотивом, таємно, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, привласнив з торгового прилавку магазину «Watsons» товар, а саме: упаковку з 4 картриджів для гоління фірми «Gillette Fusion Power Proglide», вартість якого могла складати 286, 67 грн, яка належить ТОВ «ДЦ Україна», проте злочин ОСОБА_8 не зміг довести до кінця з причин, що не залежали від його волі оскільки був затриманий працівниками охорони магазину на виході з приміщення, тим самим здійснив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, що належить ТОВ «ДЦ Україна», чим міг заподіяти потерпілій особі матеріальну шкоду на загальну суму 286 , 67 грн.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі особи, яка виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вчинене повторно.

Узагальнені доводи та вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просив скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_8 , ухвалити новий вирок в цій частині із застосуванням правил ст. 75 КК України, призначивши покарання у виді 1 року розбавлення волі з іспитовим строком 1 рік відповідно до затвердженої судом угоди про примирення від 18.01.2022 року , укладеної під час судового розгляду між обвинуваченим ОСОБА_8 та представником потерпілого ТОВ « ДЦ Україна».

Вказує, що в угоді про примирення сторони узгодили покарання ОСОБА_8 з урахуванням ст. 68 КК України за ч.2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК у виді 1 року позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків , передбачених п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК. Саме ці умови угоди про примирення були підставою для визнання вини обвинуваченим та передували судовому розгляду без дослідження доказів.

Суд першої інстанції при затвердженні угоди про примирення та при ухваленні вироку не дотримався всіх умов викладених в угоді про примирення, тому не мав її затверджувати, чим порушив процесуальні норми.

Суд зазначив, що не вбачає підстав для застосування правил ст. 75 КК України, оскільки це не сприятиме виправленню обвинуваченого, враховуючи його репутацію та не буде достатнім для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Тому згідно п. 5 ч. 7 ст. 474 КПК України суд першої інстанції відповідно до обґрунтувань вироку повинен був відмовити у затвердженні угоди та судове провадження продовжити у загальному порядку.

До початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 подав зміни до апеляційної скарги, в яких просить вирок скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК закрити у зв`язку із втратою чинності законом, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння відповідно до ст. 5 КК України, п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

В обґрунтування змін до апеляційної скарги посилається на те, що Законом України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року внесено зміни до ст. 51 КУпАП . Зважаючи на те, що ОСОБА_8 засуджено за скоєння крадіжки на суму 286 грн, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю.

Позиції учасників судового провадження.

Адвокат ОСОБА_10 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги зі змінами.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив закрити кримінальне провадження на підставі п.4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність його діяння.

Прокурор пославшись на зміни у законодавстві не заперечив проти задоволення вимог апелянта щодо закриття кримінального провадження.

Представник потерпілого ОСОБА_11 направила заяву про розгляд справи без участі представника потерпілого. Просить справу розглядати на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених судом та викладених у вироку обставин, кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі захисником не оспорюються.

Захисник оскаржив вирок в частині призначеного покарання з посиланням на положення ст. 394 КПК України , згідно з якими вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку обвинуваченим, його захисником з підстав призначення судом покарання, суворішого ніж узгоджене сторонами угоди.

Разом із тим колегія суддів враховує, що до початку апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 змінив свої апеляційні вимоги, тому апеляційний розгляд проводиться в межах змін до апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просив закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України , як про те зазначив захисник у змінах до апеляційної скарги.

Перевіряючи заявлені захисником та обвинуваченим підстави для закриття кримінального провадження, колегія суддів враховує, що 09 серпня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року (далі - Закон №3886 від 18 липня 2024 року).

Зазначеним законом ст. 51 КУпАП «Дрібне викрадення чужого майна» викладено у новій редакції відповідно до якої дрібним викраденням чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати визначено викрадення майна, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (ч.1 ст.51 КУПАП), або якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить від 0,5 до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ч.2 ст.51 КУпАП).

В залежності від вартості майна на момент вчинення правопорушення (до 0,5 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян чи від 0,5 до 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян) законодавцем диференційовано міру адміністративної відповідальності за вчинення дрібного викрадення чужого майна.

Закон України «Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів» №3886-ІХ від 18 липня 2024 року хоч прямо і не вносить зміни Кримінального кодексу України, проте фактично скасовує кримінальну протиправність діяння, що раніше передбачалося ст.185 КК України, у випадку таємного викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння не перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з ч. 2, 3 ст. 4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

Статтею 58 Конституції України визначено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість, ч. 1 ст. 5 КК України.

На підставі зворотної дії закону суд для визначення вартості викраденого майна, що кваліфікується як дрібне викрадення майна повинен виходити з розміру неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, який діяв на момент вчинення діяння.

Як видно, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна потерпілого ТОВ « ДЦ Україна» 27.08.2018 року вартістю 286, 67 грн.

З огляду на положення ч.1 ст.5 КК України, ст.51 КУпАП в редакції Закону №3886 від 18 липня 2024 року, та зважаючи на те, що в 2018 році кримінально караним викраденням чужого майна є таке викрадення чужого майна, вартість якого на момент вчинення діяння перевищує 2 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян тобто 1762 гривні (50% розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01 січня 2019 року * 2).

Обвинувачений ОСОБА_8 надав згоду на закриття кримінального провадження з підстави, визначеної п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Враховуючи імперативні вимоги ст. 479-2 КПК України та положення п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1 ст. 412, 417 КПК України колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду від 06.06.2024 року підлягає скасуванню і кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України підлягає закриттю на підставі п. 4-1 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Закриваючи кримінальне провадження апеляційний суд має вирішити питання щодо процесуальних витрат у провадженні.

Зважаючи на те, щовтратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння ОСОБА_8 у зв`язку із чим, кримінальне провадження щодо нього підлягає закриттю, ініціатором проведення судової товарознавчої експертизи був орган досудового розслідування, тому відповідно до приписів статей 122, 124 КПК витрати на проведення експертизи не підлягають стягненню з обвинуваченого, а мають бути віднесені на рахунок держави.

Цивільний позов оскаржуваним вироком не вирішувався.

Питання про речові докази підлягають вирішенню, так як це питання вирішене судом першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407,417, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_10 зі змінами задовольнити.

Скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 06 червня 2024 року щодо ОСОБА_8 .

Закрити кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004335 за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України на підставі п.4-1 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із втратою чинності закону, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Витрати на проведення судової товарознавчої експертизи № 350-МТ у розмірі 286 грн віднести на рахунок Держави.

Речові докази - одну упаковку лез «Gillette Fusion Power Proglide», в якій знаходилась 4 картриджа та магнітну кліпсу вважати повернутим ТОВ «ДЦ Україна».

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4