Справа № 128/180/24
Провадження №11-кп/801/672/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого ОСОБА_2 (суддя доповідач)

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарем: ОСОБА_5

за участю :

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченої ОСОБА_7 (в залі суду)

розглянув у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18 квітня 2024, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку с. Лука-Мелешківська Вінницького району Вінницької області, зареєстровану та фактично проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та засуджено до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 2 (двох) років.

Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

Згідно п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили ухвалено залишити без змін.

Стягнуто з засудженої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів: висновок експерта № СЕ-19/102-23/16035-ЕК від 05 жовтня 2023 року вартістю 22 944,0 грн., висновок експерта № СЕ-19/102-23/18918-ЕК від 25 грудня 2023 року вартістю 30 291,20 грн., загальна сума витрат становить 53 235 (п`ятдесят три тисячі двісті тридцять п`ять) грн. 20 коп.

Вирішено долю речових доказів.

встановив:

ОСОБА_7 , відповідно до наказу керівника Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» (, далі - ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» або Товариство) № 202-к від 10 квітня 2023 року призначена на посаду касира торгівельного залу магазину «Основа-міні», що розміщується за адресою: будинок АДРЕСА_2 , яка відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 10 квітня 2023 року безпосередньо пов`язана із збереженням, відпуском та зберіганням товарно-матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених їй Товариством матеріальних цінностей, переданих їй для виконання службових обов`язків.

Так, ОСОБА_7 , 11 квітня 2023 року, перебуваючи на своєму робочому місці, а саме: в приміщенні торгівельної зали магазину «Основа- міні», що розміщується за адресою: будинок АДРЕСА_2 , приступила до виконання своїх функціональних обов`язків, касира торгівельної зали, згідно розкладу. Перебуваючи на робочому місці у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на привласнення коштів, отриманих від реалізації товарно-матеріальних цінностей, що перебували у її віданні, належних ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП».

З метою реалізації свого продовжуваного злочинного умислу д привласнення коштів ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» ОСОБА_7 , будучи обізнаною у тому, що на усій території України, згідно Указів Президента України, діє воєнний стан, перебуваючи на своєму робочому місці, згідно розкладу роботи, в приміщенні торгівельної зали магазину Основа-міні», що розміщується за адресою: будинок АДРЕСА_2 , в порушення договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, в період часу з 26 квітня 2023 року по 02 липня 2023 року, з корисливих спонукань, переслідуючи одну мету, направлену на незаконне збагачення, при здійсненні покупцям продажу товарно-матеріальних цінностей (продуктів харчування, алкогольних напоїв та інших товарів), оплата за які здійснювалася готівкою, після того, як покупець розплачувався за продукцію, в подальшому, здійснювала за допомогою касового апарату відміну куплених товарів частково чи повністю, а отримані грошові кошти привласнювала.

Так, в період часу з 26 квітня 2023 року по 02 липня 2023 року, ОСОБА_7 здійснила в загальній кількості 271 (двісті сімдесят один) разів відміну по касовому апаратові продажу товарно-матеріальних цінностей на загальну суму 15 244 гривні 06 копійок, шляхом внесення змін по видатковому чеку, привласнивши в подальшому вказану суму коштів та розпорядившись ними на власний розсуд, чим завдала матеріального збитку Товариству з обмеженою відповідальністю «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» () на зазначену суму.

Відповідно до висновку експерта Вінницького науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ України СЕ-19/102-23/18918-ЕК від 25 грудня 2023 року, документальна відміна товарів в загальній кількості 271 (двісті сімдесят один) разів, по магазину «Основа-міні», що розміщується за адресою: будинок АДРЕСА_2 , перебуває у власності ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» (), проведена в період з 26 квітня 2023 року по 02 липня 2023 року, з урахуванням статистики по діям касира в РМК, підтверджується в сумі 15 244 гривні 06 копійок (п`ятнадцять тисяч двісті сорок чотири гривні 06 копійок).

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст.191 КК України, тобто привласнення чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку Вінницького районного суду Вінницької області від 18 квітня 2024 відносно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, вирішення цивільного позову ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» та запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості. Просить постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 2 (двох) років. На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік. Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» про відшкодування завданої шкоди залишити без розгляду. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення без- змін запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд в порушення вимог ст.ст. 75, 77 КК України, а також роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» звільнив ОСОБА_7 від відбування не лише основного, а й додаткового покарання.

Крім того, представник потерпілого ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» під час судового розгляду просив залишити цивільний позов без розгляду, у зв`язку з добровільним відшкодуванням обвинуваченим завданої шкоди, проте в судовому рішення щодо позову не зазначено.

Посилаючись на закінчення строку дії ухвали Вінницького міського суду від 29.12.2023, якою було обрано ОСОБА_7 запобіжний захід, прокурор зазначає, що суд при винесенні вироку безпідставно зазначив у резолютивній частині вироку про залишення без змін запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 , тому ця вказівка підлягає виключенню з резолютивної частини вироку.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 з підстав, викладених в ній та просив задовольнити її в повному об`ємі.

Обвинувачена ОСОБА_7 щодо апеляційної скарги прокурора поклалась на розсуд суду.

Заслухавши суддю-доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Доводи ж апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність, суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

За змістом закону (ст.ст. 75, 77 КК України) i роз`яснень, викладених у п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при звільненні особи вiд відбування основного покарання з випробуванням суд, відповідно до ст. 77 КК України, може призначити додаткові покарання, зокрема позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Додаткові покарання виконуються реально, про що суд зазначає у резолютивний частині вироку.

Проте, як вбачається з вироку, суд, у порушення зазначених вище вимог, звільнив ОСОБА_7 вiд відбування не лише основного, ай додаткового покарання.

За таких обставин, звільняючи обвинуваченого вiд відбування основного i додаткового покарань з випробуванням та іспитовим строком, суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 413 КПК України є підставою для його скасування.

Крім цього, таке неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 75, 77 КК України) призвело i до невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості i є підставою для скасування вироку відповідно до ч. 2 ст. 409 ст. 414 КПК України.

Що стосується мотивів апеляційної скарги прокурора щодо цивільного позову, то ці доводи колегія суддів вважає слушними.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Так, під час розгляду в суді першої інстанції представник потерпілого ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» просив суд першої інстанції залишити його цивільний позов без розгляду у зв`язку з добровільним відшкодуванням обвинуваченою завданої шкоди (арк. пров. 80).

Згідно з ч.5 ст.128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв"язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Враховуючи, що статтею 129 КПК України не врегульовано питання залишення цивільного позову без розгляду у випадку, коли особа, яка його подала, висловила про це своє волевиявлення, тому суд першої інстанції повинен був керуватися положеннями ст. 257 ЦПК України, та відповідно мав ухвалити рішення про залишення цивільного позову потерпілого без розгляду.

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що цивільний позов представника потерпілого ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» про відшкодування завданої шкоди слід залишити без розгляду.

Окрім того, судом безпідставно залишено без змін запобіжний захід обвинуваченій до набрання вироком законної сили, адже з матеріалів кримінального провадження вбачається, що строк дії ухвали Вінницького міського суду від 29.12.2023, якою ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов`язання, закінчився 26.02.2024 року.

Таким чином вказівка про залишення без змін запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили, підлягає виключенню з оскаржуваного вироку.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, апеляційний суд,-

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , - задовольнити.

Вирок Вінницького районного суду Вінницької області від 18 квітня 2024 відносно ОСОБА_7 , - скасувати в частині призначеного покарання, вирішення цивільного позову ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» та запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої внаслідок м`якості.

Постановити новий вирок.

ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 191 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 2 (двох) років.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням та іспитовим строком 1 (один) рік.

Відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки, а саме:

- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Цивільний позов представника потерпілого ТОВ «АЛЬЯНС РІТЕЙЛ ГРУП» про відшкодування завданої шкоди - залишити без розгляду.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про залишення без- змін запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду Касаційної інстанції (Касаційного кримінального Суду в складі Верховного Суду) протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Копію вироку після судового засідання негайно вручити обвинуваченому та учасникам судового засідання.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4