ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1295/24 Справа № 229/1597/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 вересня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

захисників: ОСОБА_7 , ОСОБА_8

(в режимі відеоконференції)

обвинувачених: ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(в режимі відеоконференції з

ДУ "Стрижаківська ВК №81")

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Дніпровського апеляційного суду у м.Кривому Розі, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 на вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №00000109 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_9 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2023 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Дружківка Донецької області, громадянина України, українця, який має середню освіту, не працює, одружений, на утриманні не має неповнолітніх дітей, зареєстрованний та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимий,

визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. м. Дружківка Донецької області, українця, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, не працює, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК України

визнано винним за ч. 2 ст. 307 КК України, призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, вирок щодо якого не оскаржується, вирішено питання про судові речові докази.

Вирок щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , який раніше вчиняв неодноразова злочин у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, на шлях виправлення не став та повторно скоїв аналогічний злочин при таких обставинах.

А саме, 11 липня 2017 року, приблизно о 19 год. 46 хв., біля будинку АДРЕСА_3 він зустрівся з оперативним покупцем ОСОБА_12 , з метою домовитись про збут наркотичного засобу останній. У результаті ОСОБА_12 передала йому 500 гривень за наркотичний засіб - канабіс, який ОСОБА_9 пообіцяв віддати їй 12 липня 2017 року.

Надалі, 12 липня 2017 року, приблизно о 18 год. 00 хвл. ОСОБА_9 , незаконно, умисно, повторно, біля буд. АДРЕСА_3 , збув, за раніше надані йому 500 гривень, покупцю оперативної закупівлі ОСОБА_12 , речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину - 25,08 г.

У той же день у період часу з 18 години 10 хвилини до 18 години 20 хвилини на законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_12 , співробітниками поліції виявлено та вилучено розкриту упаковку з чипсами «Snekkin potatocsips» у середині якої був поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 25,08 г., збуту раніше за 500 гривень ОСОБА_9

11 серпня 2017, приблизно о 19 год. 00 хв., ОСОБА_9 продовжував чинити далі свою злочинну діяльність і біля буд. АДРЕСА_3 , незаконно, умисно, повторно збув за 500 грн покупцеві оперативної закупки ОСОБА_12 , речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 25,15 г.

На законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_12 , співробітниками поліції 11 серпня 2017 в період часу з 19 години 11 хвилини до 19 години 24 хвилини виявлено та вилучено картону коробку «Евкаліпта листя» у середині якій містився поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 25,15 г., збуту їй за 500 гривень ОСОБА_9

30 серпня 2017, у невстановленому місці під час телефонної розмови, за попередньою змовою групою осіб, ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_10 , щоб останній незаконно умисно збув покупцю оперативної закупки ОСОБА_12 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Після цього, приблизно о 17 год. 41 хвл ОСОБА_10 , після вказівки ОСОБА_9 , за попередньою змовою з останнім, викинув із балкону шостого поверху своєї квартири по АДРЕСА_3 , речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабіс, у перерахунку на суху речовину становить 2,15 гр та 2,12 г., чим незаконно умисно за 200 грн. збув її покупцю оперативної закупівлі ОСОБА_12 , яку остання забрала біля 1 під`їзду буд. АДРЕСА_3 , де мешкає ОСОБА_10

30 серпня 2017 року в період часу з 17 год. 55 хв. до 18 год. 09 хв. у ході проведення на законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_12 співробітниками поліції було виявлено та надалі вилучено полієтіленовий пакет з вищезазначеною речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса в перерахунку на суху речовину становить 2,15 г та 2,12 г.

Крім того, 31 серпня 2017 приблизно о 16 год. 44 хв., ОСОБА_9 у під`їзді буд. АДРЕСА_3 , незаконно, умисно, повторно, збув за 500 грн. покупцеві оперативної закупки ОСОБА_12 , речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 26,02г.

31 серпня 2017 в період часу з 16 години 57 хвилин до 17 години 12 хвилини на законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_12 , співробітниками поліції виявлено та вилучено картону коробку «INDIVIDAL BLUE FREE» у середині, якої був поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 26,02 г., збуту раніше за 500 гривень ОСОБА_9 .

Надалі 14 вересня 2017 року у вечірній час (більш точний час під час судового розгляду не встановлено), ОСОБА_9 біля буд. АДРЕСА_3 , незаконно, умисно, повторно збув за 1500 гривень, невстановленій в ході досудового розслідування особі, речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 120,19 г.

15 вересня 2017 в період часу з 10 години 00 хвилини до 10 години 45 хвилини на законних підставах огляду автомобіля «Ford» з державним номером НОМЕР_1 співробітниками поліції виявлено та вилучено 4 банки варення, у кожній з яких був пакет з полімерного матеріалу з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 120,19 г., які раніше за 1500 гривень збув ОСОБА_9 .

Окрім того, 16 вересня 2017 року, у вечірній час (більш точний час в ході судового розгляду не встановлено), ОСОБА_9 біля буд. АДРЕСА_4 , незаконно, умисно, повторно збув за невстановлену винагороду ОСОБА_13 речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 19,55 г.

16 вересня 2017 в період часу з 13 години 22 хвилини до 13 години 32 хвилини на законних підставах огляду особистих речей у ОСОБА_13 , співробітниками поліції виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину - 19,55 г., яку йому раніше збув ОСОБА_9 .

ОСОБА_10 10 серпня 2017 року приблизно о 16 год. 01 хв, незаконно, умисно, за місцем свого мешкання біля квартир АДРЕСА_5 , збув за 100 грн, покупцю оперативної закупівлі ОСОБА_14 , паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 2,32 г, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину - 2,15г.

В цей же день, в період часу з 16 години 10 хвилини до 16 години 20 хвилини в ході проведення на законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_14 , співробітниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс, масою 2,32 г (в перерахунку на суху речовину - 2,15 г), який йому раніше за 100 гривень збув ОСОБА_10 .

Крім того, 28 серпня 2017 року, приблизно о 18 год. 44 хв., ОСОБА_10 , за місцем свого мешкання: АДРЕСА_3 , незаконно, повторно, умисно збув за 100 гривень, покупцю оперативної закупівлі ОСОБА_14 , паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження масою 2,31 г (в перерахунку на суху речовину 2,08 г) , яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс.

Надалі, в період часу з 18 години 55 хвилини до 19 години 05 хвилини у ході проведення на законних підставах огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_14 , співробітниками поліції виявлено та вилучено паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження - особливо небезпечним наркотичним засобом - канабіс масою 2,31 г (в перерахунку на суху речовину - 2,08 г), який йому раніше за 100 гривень збув ОСОБА_10

30 серпня 2017 року ОСОБА_10 за місцем свого мешкання, АДРЕСА_2 , після телефонного дзвінка ОСОБА_9 щодо збуту ОСОБА_12 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, за 200 гривень, викинув із балкону шостого поверху своєї квартири, речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,15 г та 2,13 г.

Вищезазначену речовину ОСОБА_12 приблизно о 17 год. 41 хвл. підняла біля під`їзду № 1 буд. АДРЕСА_3 .

В цей же день, в період часу з 17 години 55 хвилини до 18 години 09 хвилини під час огляду особистих речей у покупця оперативної закупівлі ОСОБА_15 , співробітниками поліції виявлено та вилучено два паперових згортка з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 2,15 г, та 2,12 г кожний, раніше збутий їй за 200 гривень за попередньою змовою групою осіб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в часині призначення покарання ОСОБА_9 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Дружківського міського суду від 13.09.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. В строк остаточно призначеного покарання зарахувати повністю відбуте покарання за вирком Дружківського міського суду від 13.09.2018 року у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

В змінах до апеляційної скарги від 19.03.2024 року, просить вирок суду скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_9 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 призначити покарання за ч. 2 ст.307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань призначених за цим вироком та вироком Дружківського міського суду від 13.09.2018 року, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна.

В змінах до апеляційної скарги від 24.50.2024 року, прокурор просить вирок суду змінити виключити з вступної частини вироку посилання на судимість обвинуваченого ОСОБА_9 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 13.09.2018 року. На обґрунтування своїх вимог вказує, що вироком Дружківського міського суду Донецької області від 13.09.2018 року ОСОБА_9 засуджений до 3 років позбавлення волі. При цьому, п`ятирічний строк давності виконання вироку з дня набрання ним чинності, тобто з 14.10.2018 року сплив 14.10.2023 року, нових злочинів останній за вказаний період не вчиняв та відсутні будь-які відомості щодо ухилення останнього від відбування покарання, тому перебіг давності з підстав передбачених ч. 4 ст. 80 КК України, не переривався.

Разом з цим, закінчення строків давності виконання вироку є невід`ємною підставою вважати обвинуваченого таким, що відповідно до ч. 2 ст.90, п.2-1 ч.1 ст. 89 КК України не має судимостей, а тому на теперішній час підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України не вбачається.

Заслухавши суддю - доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Вирок суду щодо ОСОБА_10 не оскаржується.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікація його дій,в апеляційній скарзі прокурора не заперечуються.

Відповідно до вимог ч. 1, ч. 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінальних проваджень передбачених КПК України.

Проте вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У вступній частині вироку зазначаються, поміж іншого прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Судом першої інстанції зазначено у вступній частині вироку, що ОСОБА_9 раніше судимий, зокрема 26 лютого 2013 року Дружківським міським судом Донецької області за ст. 307 ч.2,69 ч.1 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього майна, звільнений 23 червня 2014 року на підставі ст.2 ЗУ "Про амністію" та 13 лютого 2018 року Дружківським міським судом за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Разом з цим, відповідно до ч.1 ст.80 КК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано на протязі п`яти років, у разі засудження до покарання у виді позбавлення волі за нетяжкий злочин, а також при засудженні до позбавлення волі на строк не більше п`яти років за тяжкий злочин.

Відповідно до ч.2 ст.90 КК України до строку погашення судимості зараховується час, протягом якого вирок не було виконано, якщо при цьому давність виконання вироку не переривалася. Якщо вирок не було виконано, судимість погашається по закінченні строків давності виконання вироку.

Як вбачається з інформаційного листа ДУ «Стрижавська виправна колонія (№81)», 11.03.2019 року набув чинності вирок Дружківського міського суду Донецької області від 13.02.2018 року стосовно ОСОБА_9 , однак покарання по даному вироку останній не відбував.

Відомостей про переривання перебігу давності виконання вироку, матеріали кримінального провадження не містять.

Отже, на теперішній час, сплив п`ятирічний строк виконання вироку Дружківського міського суду Донецької області від 13.02.2018 року.

Крім того, ухвалою Микитівського районного суду м. Горлівки Донецької області від 13.06.2014 року, звільнено від відбування покарання за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26.02.2013 року ОСОБА_9 на підставі ст.2 ЗУ «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року.

За вказаним вироком ОСОБА_9 засуджений за ч.2 ст. 309 КК України, санкція якої на день ухвалення вироку передбачала покарання у виді позбавленням волі на строк від двох до п`яти років. У зв`язку із наведеним, відповідно до норм ст. ст. 89-90 КК України судимість ОСОБА_9 за вироком Дружківського міського суду Донецької області від 26.02.2013 року на час ухвалення оскаржуваного вироку, є погашеною.

Відповідно до правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 20.04.2023 у справі № 206/1127/21 судимість є правовим станом особи, який виникає у зв`язку з її засудженням до кримінального покарання і за зазначених у законі умов тягне настання для неї певних негативних наслідків.

При цьому, судимість має строковий характер. Закон визначає, коли вона виникає (з дня набрання законної сили обвинувальним вироком) та встановлює підстави її припинення. Такими підставами є погашення судимості та її зняття.

Припинення судимості анулює всі кримінально-правові та загальноправові наслідки засудження та призначення покарання. Особа, судимість якої погашена або знята, вважається такою, яка раніше злочину не вчиняла, покарання не відбувала. Вона не зобов`язана будь-де вказувати про вчинення нею в минулому злочину та призначення за нього покарання, не повинна відчувати жодних негативних наслідків колишньої судимості.

Таким чином, урахування погашеної чи знятої судимості при вирішенні будь-яких питань, у тому числі і при характеристиці особи, суперечить самій суті інституту припинення судимості та є неприпустимим.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо недопустимості врахування погашеної судимості, колегія суддів вважає слушними, а тому з урахуванням положень ст.ст.88, 89 КК України, вважає за необхідне виключити із вступної частини вироку вказівку про судимості обвинуваченого ОСОБА_9 .

Згідно із п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування закону який не підлягає застосуванню.

На підставі викладеного, оскільки вимоги апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, у зв`язку із тим, що обидві попередні судимості ОСОБА_9 є погашеними, а тому вирок Дружківського міського суду Донецької області стосовно ОСОБА_9 , слід змінити.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_16 задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 01 лютого 2023 року стосовно ОСОБА_9 , у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, змінити в частині зазначення попередніх судимостей.

Виключити посилання на судимість ОСОБА_9 Дружківським міським судом Донецької області від 26 лютого 2013 року за ч. 1 ст. 69, ч.2 ст.307 КК України до двох років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини всього майна, звільнений 23 червня 2014 року на підставі ст. 2 ЗУ "Про амністію" та Дружківським міським судом від 13 лютого 2018 року за ч.2 ст.309 КК України до 3 років позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді