ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3034/24 Справа № 206/2033/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, офіційно не працевлаштованого, розлученого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

01 вересня 2023 року Самарським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125 КК України до 150 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2024 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України та призначено йому покарання виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді 1 року та 10 днів обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку в 1 рік не скоїть нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки, а саме, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Як встановлено судом, ОСОБА_7 , достовірно знаючи про те, що відповідно до судового наказу Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 11 січня 2023 року (справа №206/13/23), зобов`язаний виплачувати аліменти на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на утримання доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , в розмірі 1/4 частини від всіх видів доходів, але не менш 50 відсотків прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку, щомісячно, починаючи з 10.01.2023 і до досягнення нею повноліття. Вказаний судовий наказ набрав чинності 11.01.2023, виконавче провадження відкрито 08.05.2023. Однак, ОСОБА_7 , умисно, систематично, в період часу з травня 2023 року по березень 2024 року, включно, злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання своєї малолітньої доньки ОСОБА_9 , тривалий час не виконував у добровільному порядку покладені на нього рішенням суду зобов`язання по виплаті аліментів, на виклики та попередження державного виконавця про необхідність виконання обов`язку зі сплати аліментів та можливість притягнення до кримінальної відповідальності, не реагував, тим самим продовжуючи систематично та наполегливо ухилятись від сплати аліментів на користь ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на утримання малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Так, ОСОБА_7 будучи обізнаним про аліментні зобов`язання та попередженим про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати аліментів, ігноруючи вимоги державного виконавця Самарського ВДВС у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції про необхідність виконання аліментних зобов`язань за судовим наказом Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 січня 2023 року, діючи всупереч вимогам Конвенції ООН про права дитини від 20.11.1989, Конституції України та Сімейного кодексу України, будучи офіційно працевлаштованим в ТОВ «АВ МЕТАЛ ГРУП», таким чином отримуючи дохід у період часу з 29.03.2023 по 04.07.2023 на загальну суму 23800 гривень 63 копійок, аліментні платежі не виплачував, після звільнення на облік в філіях Дніпропетровського обласного центру зайнятості та центрах зайнятості Дніпропетровської області не став, будучи фізично здоровим, не маючи хронічних захворювань чи ступеня інвалідності, самостійно аліменти систематично не сплачував, та, починаючи з травня 2023 року по березень 2024 року аліменти на утримання малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не сплатив та іншу матеріальну допомогу на утримання доньки не надавав, тим самим злісно ухилявся від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів), що призвело до виникнення заборгованості із сплати призначених коштів у розмірі 43658 гривень 70 копійок, що сукупно склав суму виплат більше, ніж за три місяці відповідних платежів та вказує на довгострокове, а значить злісне ухилення від сплати аліментів на утримання малолітньої дитини. Таким чином, в результаті злісного ухилення ОСОБА_7 від сплати встановлених судовим наказом аліментів на утримання малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , утворилась заборгованість зі сплати аліментів за період з травня 2023 року по березень 2024 року, яка згідно довідки-розрахунку Самарського ВДВС у м. Дніпрі Південно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції становить 43658,70 гривень.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 164 КК України в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року та остаточно призначити покарання у виді 1 року 10 днів обмеження волі.

В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, зокрема, судом не враховано, що відповідно до норм кримінального закону при ухваленні нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК України, звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є неприпустимим, а оскільки ОСОБА_7 вчинено новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, при призначенні остаточного покарання у виді обмеження волі з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України звільнення засудженого від відбування покарання у виді обмеження волі відповідно до ст. 75 КК України призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.

Обвинувачений проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував, зазначив, що вину визнає в повному обсязі, офіційно працевлаштувався.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченої, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КК України, за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.

Так, відповідно до положень ч. ч. 1, 4 ст. 71 КК України, передбачено призначення покарання за сукупністю вироків, а саме, якщо засуджений після ухвалення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з правилами складання покарань передбачених ст. 72 КК України, при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення - одному дню обмеження волі або арешту відповідають вісім годин громадських робіт.

В свою чергу, Верховний Суд в постанові від 01 березня 2023 року по справі №758/15350/21 зауважив, що у разі коли за попереднім вироком особі призначено покарання, яке слід відбувати реально, під час ухвалення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК України, суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

У відповідності до ч. 6 ст. 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів, висновки суду касаційної інстанції є обов`язковими для врахування судами інших інстанції при застосуванні аналогічних норм права.

В даному кримінальному провадженні №0000097 новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 164 КК України, ОСОБА_7 вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року, а тому при призначенні остаточного покарання у виді обмеження волі з урахуванням положень ст. ст. 71, 72 КК України звільнення засудженого від відбування покарання у виді обмеження волі відповідно до ст. ст. 75, 76 КК України призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності до ст. ст. 409, 413, 421 КПК України є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання та ухвалення нового.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів вважає, що відповідним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також, достатнім для виправлення обвинуваченого та досягнення ним мети покарання, буде за ч. 1 ст. 164 КК України, на підставі ст. ст. 71, 72 КК України, остаточне покарання у виді 1 року місяців 10 днів обмеження волі, з його реальним відбуттям.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 164 КК України в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 164 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання приєднати невідбуту частину покарання за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 01 вересня 2023 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік 10 (десять) днів.

Початок строку відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 липня 2024 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 1 ст. 164 КК України залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4