ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3168/24 Справа № 204/6455/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури на вирок Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000076, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, не працюючої, неодруженої, утриманців не має, раніше не судимої, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.1 ст.203-2 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Красногвардійського районного суду м.Дніпропетровська від 12 серпня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ч.5 ст. 27, ч.1 ст.203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі десяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень, з позбавленням права займатись діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор, строком на один рік.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді домашнього арешту в нічний час доби з 20.00 по 07.00 до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у пособництві у проведенні азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності, що видається відповідно до закону, з організації та проведення азартних ігор, і функціонуванні закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, вчиненому за наступних обставин.

Не пізніше січня 2024 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) у невстановленої особи, стосовно якої досудове розслідування триває, виник злочинний умисел, направлений на проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, та організацію і функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України № 768-IX від 14.07.2020 «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор» (далі Закон № 768-IX) на території України дозволено проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор:

1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино;

2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет;

3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет;

4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів;

5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Частиною четвертою ст. 2 Закону № 768-IX передбачено, що на території України забороняється проводити будь-які інші види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, крім передбачених частиною першою цієї статті.

Реалізуючи свій злочинний умисел невстановлена особа, стосовно якої досудове розслідування триває, діючи з корисливих мотивів та з метою отримання незаконних прибутків від проведення азартних ігор, розуміючи, що здійснення вказаної діяльності є порушенням вимог законодавства України, а саме: п. 2, 4, 5, ч. 6 ст. 2 Закону № 768-IX, якими заборонено організовувати та проводити азартні ігри особам, які не отримали в установленому законом порядку ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, заборонено проводити азартні ігри без використання онлайн-системи організатора азартних ігор, що пов`язана каналами зв`язку із Державною системою онлайн-моніторингу, у випадках, коли використання такої системи є обов`язковим для організатора азартних ігор відповідно до цього Закону, а також використовувати несертифіковане гральне обладнання для проведення азартних ігор, у випадках, коли Уповноваженим органом встановлена вимога щодо сертифікації такого обладнання.

Так, невстановлена особа, стосовно якої досудове розслідування триває, будучи обізнаними з правилами азартних ігор на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, зміст яких полягав у передачі учасником (гравцем) для адміністратора (касира) грального закладу довільної суми грошей, які зараховуються останнім на рахунок, з використанням персонального комп`ютера адміністратора, що містить код доступу до азартної гри, з використанням якого учасник (гравець) здійснює ставки для участі в азартних іграх на комп`ютерних симуляторах гральних автоматів, програмне забезпечення яких розміщувалося на віддалених серверах, виграш у яких залежить від випадкового збігу ряду аналогічних символів, що давало можливість учаснику (гравцю) як отримати виграш, так і не отримати його в залежності від випадковості, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних корисливих дій, котрі полягали у посяганні на конституційні принципи пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров`я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству, передбачаючи їх наслідки у вигляді завдання шкоди охоронюваним законом інтересам громадян, а також держави внаслідок несплати податків та інших платежів за отримувані не контрольовані доходи, і свідомо бажаючи їх настання, обрав джерелом свого постійного прибутку вказану протиправну діяльність організацію і функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Зокрема, не пізніше січня 2024 року (точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено) невстановлена особа, стосовно якої досудове розслідування триває, у нежитловому приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , організувала і забезпечила функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

З метою безперебійного функціонування вказаного закладу зазначена особа забезпечила його меблями та комп`ютерною технікою з відповідним програмним забезпеченням для отримання доступу до віддалених серверів, а саме симуляторами гральних автоматів, за допомогою яких надавалась можливість доступу до азартних ігор через мережу Інтернет, з внесенням гравцем ставки, що дає можливість програти або отримати виграш, а результат повністю або частково залежить від випадковості, завдяки чому отримувався прибуток у вигляді різниці між програними та виграшними ставками гравців.

Розуміючи, що скоєння злочину, пов`язаного із проведенням азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, функціонуванням закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, та уникнення викриття своєї злочинної діяльності можливе лише у співучасті з іншими суб`єктами злочину, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, почала підшукувати інших співучасників.

З цією метою у невстановлений досудовим розслідуванням час (але не пізніше січня 2024 року) невстановлена особа, стосовно якої досудове розслідування триває, вирішила залучити до своєї злочинної діяльності ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і запропонувала їй позмінну роботу адміністратора (касира) за грошову винагороду в організованому ігровому закладі в нежитловому приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , в якому надавався доступ до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет. На вказану пропозицію ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, надала добровільну згоду на роботу адміністратором (касиром) у зазначеному ігровому закладі.

Надалі невстановлена особа, матеріали стосовно якої досудове розслідування триває, повідомила ОСОБА_7 умови праці, зокрема - розмір і порядок оплати за виконану роботу, їх обов`язки (прибирання приміщення, отримання від гравців та облік готівки отриманої від проведення азартних ігор, видачу виграшу учасникам азартної гри, пропуск таких осіб у приміщення залу, де проводились азартні ігри), а також довели до їх відома порядок роботи грального закладу, а саме те, що гравець, маючи намір на участь в азартній грі, де можливість виграшу повністю залежить від випадковості, перебуваючи у гральному закладі надає грошові кошти адміністратору (касиру) грального закладу, що давало можливість внести грошові кошти (ставку) у касу, для подальшого використання в якості ставок.

Здійснюючи зазначену злочинну діяльність невстановлена особа, стосовно якої досудове розслідування триває, використовували схеми конспірації грального закладу з метою уникнення від кримінальної відповідальності, а саме: користувався засобами відеоспостереження для контролю за функціонуванням закладу, наказали адміністраторам (касирам) здійснювати пропуск в приміщення, де знаходиться зал, в якому проводяться азартні ігри, виключно перевірених осіб.

Крім цього, з метою конспірації своїх незаконних дій, невстановлена особа стосовно якої досудове розслідування триває, та ОСОБА_7 придбали мобільний телефон, який функціонував у ігровому закладі, як адміністраторський, і використовувався як засіб для зв`язку із гравцями та з метою контролю за роботою закладу. Зазначений мобільний термінал постійно знаходився у приміщенні незаконного грального закладу.

Також, з метою проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, організації та функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, з метою отримання незаконного прибутку, у нежитловому приміщення на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , на персональних комп`ютерах встановлено програмне забезпечення для доступу до азартних ігор.

Функціонування персональних комп`ютерів, направлене на проведення азартних ігор в електронному (віртуальному) казино, забезпечувалось шляхом створення адміністратором (касиром) рахунку гравця, введення кількості балів, еквівалентних сумі коштів, сплачених гравцем, які відображалися на обраному комп`ютері, підключеному до мережі Інтернет у вікні комп`ютерних програм. Таким чином, гравцям надавався доступ до азартних ігор шляхом внесення ставок через мережу Інтернет у режимі он-лайн за допомогою зазначених комп`ютерних програм, вхід у які здійснювався за допомогою унікального рахунку гравця, створеного адміністратором, які контролюються віддаленим сервером та обладнані спеціалізованим набором ігор азартного характеру, які дозволяють проводити гру. За результатами азартної гри, у випадку виграшу грошових коштів, гравець отримував готівкові кошти від адміністратора (касира).

Зокрема, о 14:15 год. 03 квітня 2024 року в приміщенні грального закладу на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , адміністратор (касир) - ОСОБА_7 прийняла сплачені ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (анкетні дані змінено), грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) грн. та поповнила на вказану суму електронний рахунок ігрової програми комп`ютерного симулятора в електронному (віртуальному) казино, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет, із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Далі ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), зайнявши вільне ігрове місце, очікував ОСОБА_7 , яка в подальшому за допомогою відповідного ключа увійшла до системи ігрового стимулятора та ввела код доступу, після чого на екрані цього симулятора засвітилися атрибути, притаманні інтерактивному казино, також було зазначено, що у гравця на рахунку є 500 грн., що відповідало тій сумі, яку він передав на касі. Після вибору азартної гри, суть якої полягала у тому, що ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) обрав розмір ставки, натискав за допомогою відповідних кнопок ігрового симулятора відповідні клавіші і відбувався розіграш ставки шляхом складання випадкових символів, від часткової або повністю випадкової комбінації яких залежав виграш або програш гравця. Надалі в процесі гри за допомогою вказаного ігрового стимулятора ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) здійснював керування внесеними коштами, конвертованими в електронний вигляд, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі та керувались ним. Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 500 гривень, під час проведення описаної вище азартної гри ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) були програні.

Крім того, о 19:42 год. 24 квітня 2024 року в приміщенні грального закладу на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 , адміністратор (касир) - ОСОБА_7 прийняла сплачені ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (анкетні дані змінено), грошові кошти в сумі 500 (п`ятсот) гривень та поповнила на вказану суму ігровий автомат, чим надала останньому можливість доступу до здійснення азартних ігор, із внесенням гравцем ставки, що дає можливість отримати виграш у вигляді грошових коштів, а результат повністю або частково залежить від випадковості.

Далі ОСОБА_8 (анкетні дані змінено), зайнявши вільний ігровий автомат, очікував ОСОБА_7 , яка в подальшому за допомогою відповідного ключа увійшла до системи ігрового симулятора та ввела код доступу, після чого на екрані ігрового автомату засвітилися атрибути, притаманні інтерактивному казино, також було зазначено, що у гравця на рахунку є 500 гривень, що відповідало тій сумі, яку він передав на касі. Після вибору азартної гри, суть якої полягала у тому, що ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) обрав розмір ставки, натискав клавіши на ігровому автоматі, які вважав за необхідне, внаслідок чого відбувався розіграш ставки шляхом складання випадкових символів, від часткової або повністю випадкової комбінації яких залежав виграш або програш гравця. Надалі в процесі гри за допомогою ігрового автомату ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) здійснював керування внесеними коштами, конвертованими в електронний вигляд, а саме власним віртуальним балансом у вигляді збільшення та зменшення ставок під відповідні процеси віртуальної гри, що відображались на моніторі ігрового автомату та керувались ним. Конвертовані електронні кредити, що відповідали отриманим грошовим коштам касиром закладу, в розмірі 500 гривень, під час проведення описаної вище азартної гри ОСОБА_8 (анкетні дані змінено) були програні.

Отже, надавши можливість доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет на комп`ютерних симуляторах та ігрових автоматах у гральному закладі нежитлового приміщенні на першому поверсі за адресою: АДРЕСА_2 у період з березня 2024 року по 24 квітня 2024 року ОСОБА_7 забезпечувала отримання незаконного прибутку від незаконної діяльності з проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, а також функціонування закладу з метою надання доступу до азартних ігор, які проводяться в мережі Інтернет.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2024 року скасувати в частині безпідставного незастосування спеціальної конфіскації неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України у виді штрафу у розмірі 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 000 грн, з позбавленням права займатися діяльністю, пов`язаною із організацією та проведенням азартних ігор строком на 1 рік.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби вчинення кримінального правопорушення та грошові кошти, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме: системний блок чорного кольору, серійний номер - 2UA2321HJV, в якому був встановлений SSD диск марки Sumsung, с/н - S4CJNZFN441488J; мобільний телефон марки «Ergo»; мобільний телефон марки «Nomi»; мобільний телефон марки «Nokia», imei 1 - НОМЕР_1 , із встановленою сім-карткою з номером НОМЕР_2 ; системний блок марки «НР»,с/н - CZC8413YSP; системний блок марки «НР», с/н - CZC0197C49; системний блок марки «Dell»,с/н - 58ZGT4J; системний блок марки «Dell»,с/н - 7CZPR3J; системний блок марки «Dell»,с/н -67DX14J; системний блок марки «НР», с/н - CZC8326HPJ; системний блок марки «Dell»,с/н - CZC845KQB; системний блок марки «Dell»,с/н - 1GRWR2J; системний блок марки «Dell»,с/н - 3YMX14J; системний блок марки «Dell»,с/н - 295W62S; системний блок марки «НР», с/н - CZC140B91L; системний блок марки «НР», с/н - CZC045RCN; системний блок марки «Dell»,с/н - 23WGQ4L; системний блок марки «НР»,с/н - CZC1104M0C; дев`ять моніторів різних марок; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «1», та біркою із номером - 15-0159398; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «2», та біркою із номером - 0023756; ігровий автомат`з написом «Multi Game», з позначкою «З», серійний номер - 82, грошові кошти в сумі 5940 гривень.

В інший частині вирок залишити без змін.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що суд першої інстанції при ухваленні вироку стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 призначив покарання без урахування норм матеріального права, якими визначено відповідні підстави та випадки застосування положень ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, а саме спеціальної конфіскації у власність держави засоби вчинення кримінального правопорушення, а також грошові кошти, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення та просив їх задовольнити.

Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_9 у судове засідання не з`явилися, подали клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзідоводи, апеляційний суд дійшов наступного висновку.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації її дій за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 203-2КК України прокурором в апеляційній скарзі не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо порушення судом першої інстанції положень, передбачених ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, апеляційний суд доходить висновку про їх часткову обґрунтованість, з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, крім іншого, суд має зазначити рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених КК, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, визначеного Особливою частиною цього Кодексу, за які встановлено основне покарання у вигляді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; а також перелік кримінальних правопорушень, за вчинення яких може бути застосована спеціальна конфіскація (ч. 1 ст. 96-1 КК України).

Процесуальні рішення, на підставі яких може бути застосована спеціальна конфіскація, визначено частинами другою, третьою статті 96-1 КК України (обвинувальний вирок суду, ухвала суду про звільнення особи від кримінальної відповідальності, ухвала суду про застосування примусових заходів медичного характеру тощо).

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна.

Частиною 1 статті 420 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Згідно з ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 418 КПК України, суд апеляційної інстанції ухвалює вирок у випадку, передбаченому пунктом 3 частини першої статті 407 цього Кодексу, при цьому повністю чи частково скасовуючи вирок місцевого суду. Будь-яке інше рішення суд апеляційної інстанції приймає у формі ухвали.

За своєю правовою природою спеціальна конфіскація належить до інших заходів кримінально-правового характеру (розділ XIV «Інші заходи кримінально-правового характеру» Загальної частини КК України).

У рішенні № 1-р/2022 від 30 червня 2022 року у справі за конституційним поданням 47 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) статей 96-1, 96-2 Кримінального кодексу України (щодо спеціальної конфіскації) Конституційний Суд України визнав такими, що відповідають Конституції України (є конституційними), статті 96-1, 96-2 КК України, при цьому, серед іншого вказав, що спеціальна конфіскація не є видом кримінального покарання, тому її застосування, зокрема, примусове безоплатне вилучення майна у недобросовісної третьої особи, на підставі судового рішення (вирок, ухвала), не є притягненням до кримінальної відповідальності.

Таким чином, спеціальна конфіскація не є кримінальним покаранням, її застосування не тягне за собою збільшення обсягу обвинувачення та не свідчить про неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, тому рішення про застосування спеціальної конфіскації судом апеляційної інстанції приймається у формі ухвали згідно приписів ч. 1 ст. 418 КПК України.

Тому, апеляційний суд вважає безпідставними доводи сторони обвинувачення щодо необхідності застосування спеціальної конфіскації шляхом скасування вироку суду першої інстанції у відповідній частині та ухвалення нового вироку, оскільки суд першої інстанції вирішив питання щодо речових доказів, а зміна правової підстави вилучення речових доказів на спеціальну конфіскацію становища обвинуваченої ОСОБА_7 не погіршує.

З оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції системний блок чорного кольору, серійний номер - 2UA2321HJV, в якому був встановлений SSD диск марки Sumsung, с/н - S4CJNZFN441488J; мобільний телефон марки «Ergo»; мобільний телефон марки «Nomi»; мобільний телефон марки «Nokia», imei 1 - НОМЕР_1 , із встановленою сім-карткою з номером НОМЕР_2 ; системний блок марки «НР»,с/н - CZC8413YSP; системний блок марки «НР», с/н - CZC0197C49; системний блок марки «Dell»,с/н - 58ZGT4J; системний блок марки «Dell»,с/н - 7CZPR3J; системний блок марки «Dell»,с/н -67DX14J; системний блок марки «НР», с/н - CZC8326HPJ; системний блок марки «Dell»,с/н - CZC845KQB; системний блок марки «Dell»,с/н - 1GRWR2J; системний блок марки «Dell»,с/н - 3YMX14J; системний блок марки «Dell»,с/н - 295W62S; системний блок марки «НР», с/н - CZC140B91L; системний блок марки «НР», с/н - CZC045RCN; системний блок марки «Dell»,с/н - 23WGQ4L; системний блок марки «НР»,с/н - CZC1104M0C; дев`ять моніторів різних марок; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «1», та біркою із номером - 15-0159398; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «2», та біркою із номером - 0023756; ігровий автомат`з написом «Multi Game», з позначкою «З», серійний номер - 82, грошові кошти в сумі 5940 гривень, звернув на користь держави під час вирішення питання про долю речових доказів в порядку, передбаченому ст. 100 КПК України, в той час, як мав застосувати положення закону України про кримінальну відповідальність про спеціальну конфіскацію (ст.ст. 96-1 та 96-2 КК України) та застосувати саме цей захід кримінально-правового характеру.

За правилами ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у випадках, що прямо зазначені у вказаній нормі закону, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Крім того, з положень п. 3 ч. 1 ст. 408 КПК України вбачається, що виправлення помилки, допущеної судом першої інстанції, яка стосується лише майнових інтересів обвинуваченого та не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення, здійснюється шляхом зміни вироку навіть у тому випадку, якщо при цьому майнові інтереси обвинуваченого зазнають додаткових обмежень.

Як вбачається з вироку, суд першої інстанції прийняв рішення конфіскувати вищевказані речові докази. Тому під час вирішення питання форми судового рішення, яким можливо виправити вищезазначену помилку суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції також враховує, що при застосуванні спеціальної конфіскації майнові інтереси обвинуваченої ОСОБА_7 не зазнають істотних змін порівняно з оскаржуваним вироком, оскільки зазначене прокурором майно і так конфісковано, тільки з інших правових підстав і в даному випадку відбувається не більше ніж уточнення правової підстави згідно із якою відповідне майно у будь-якому випадку вибуває з його володіння.

Такі висновки суду узгоджуються і з положеннями ч. 9 ст. 100 КПК України, відповідно до яких питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

За таких обставин, помилку суду першої інстанції можливо виправити, шляхом зміни вироку суду, а не його скасування та ухвалення нового, а допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону не можна визнати як істотні та які могли би бути безумовною підставою для скасування судового рішення.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного суду, викладеною в постанові від 16.09.2024 (справа № 183/4229/23).

Відповідно до ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02 червня 2016 року № 1402-VIII висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Таким чином, апеляційна скарга першого заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - скасуванню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 12.08.2024 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині незастосування спеціальної конфіскації.

Відповідно до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України конфіскувати у власність держави засоби вчинення кримінального правопорушення та грошові кошти, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а саме: системний блок чорного кольору, серійний номер - 2UA2321HJV, в якому був встановлений SSD диск марки Sumsung, с/н - S4CJNZFN441488J; мобільний телефон марки «Ergo»; мобільний телефон марки «Nomi»; мобільний телефон марки «Nokia», imei 1 - НОМЕР_1 , із встановленою сім-карткою з номером НОМЕР_2 ; системний блок марки «НР»,с/н - CZC8413YSP; системний блок марки «НР», с/н - CZC0197C49; системний блок марки «Dell»,с/н - 58ZGT4J; системний блок марки «Dell»,с/н - 7CZPR3J; системний блок марки «Dell»,с/н -67DX14J; системний блок марки «НР», с/н - CZC8326HPJ; системний блок марки «Dell»,с/н - CZC845KQB; системний блок марки «Dell»,с/н - 1GRWR2J; системний блок марки «Dell»,с/н - 3YMX14J; системний блок марки «Dell»,с/н - 295W62S; системний блок марки «НР», с/н - CZC140B91L; системний блок марки «НР», с/н - CZC045RCN; системний блок марки «Dell»,с/н - 23WGQ4L; системний блок марки «НР»,с/н - CZC1104M0C; дев`ять моніторів різних марок; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «1», та біркою із номером - 15-0159398; ігровий автомат з написом «Richewile», з позначкою «2», та біркою із номером - 0023756; ігровий автомат`з написом «Multi Game», з позначкою «З», серійний номер - 82, грошові кошти в сумі 5940 гривень.

В іншій частині вирок суду зашити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

Судді:

_________________ _________________ _________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4