Київський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

20 вересня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві в режимі відеоконференції з використанням системи "Електронний суд" кримінальні провадження № 0000791, № 0000975 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженки с. Проліски Бориспільського району Київської області,

громадянки України, що зареєстрована за адресою:

АДРЕСА_1 ,

проживає за адресою:

АДРЕСА_2 , судимої:

1) вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 01.06.2022 за ч.1 ст.190 КК України на 200 годин громадських робіт;

2) вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області

від 22.07.2022 за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України

на підставі ч.4 ст.70 КК України на 3 місяці 10 днів арешту;

3) вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022

за ч.4 ст.185 КК України на підставі ч.4 ст.70 КК України

на 5 років позбавлення волі,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.12.2022 ОСОБА_7 визнана винуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185, ч.4 ст.185 КК України і їй призначено покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - 5 років 1 місяць позбавлення волі;

- за ч.4 ст.185 КК України - 5 років 2 місяці позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022 і за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

В апеляційній скарзі зі змінами заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом № 1, а саме, за закінчений замах на таємне викрадення майна 15.07.2022 скасувати і закрити кримінальне провадження в цій частині на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України. Також просить вирок суду в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом № 2, а саме, за фактом таємного викрадення майна 07.08.2022 змінити, вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, на підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарання за вироками Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 та від 22.07.2022 і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці.

Посилаючись на положення ст.58 Конституції України, ч.2 ст.4, ст.5 КК України, якими передбачено чинність закону у часі і зворотну дію закону про кримінальну відповідальність, вказує, що 09.08.2024 набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-ІХ від 18.07.2024. Згідно з новою редакцією ст.51 КУпАП кримінальна відповідальність за крадіжку настає у разі, якщо вартість майна на момент вчинення правопорушення становить два і більше неоподатковуваних мінімуми доходів громадян. Станом на 2022 рік для адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень застосовувався неоподатковуваний мінімум у розмірі 2 481 грн.

Враховуючи те, що вартість майна за епізодом № 1 за фактом закінченого замаху на таємне викрадення майна 15.07.2022 становила 1 230 грн., прокурор вважає, що суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме, п.41 ч.1 ст.284 КПК України, а тому кримінальне провадження в цій частині належить закрити, оскільки втратив чинність закон, яким встановлювалась кримінальна протиправністю діяння.

Також ОСОБА_7 засуджена вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022, який вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022 скасований в частині призначеного покарання, їй призначено покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2022, більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022, який змінений ухвалою Київського апеляційного суду від 16.11.2022, ОСОБА_7 засуджена за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту. Нове кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України, ОСОБА_7 вчинила 07.08.2022, тобто після ухвалення вироків Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 та від 22.07.2022 і правильно застосував положення ст.71 КК України, проте невірно врахував вирок Київського апеляційного суду від 19.10.2022.

Так, за висновком про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку, а не після набрання ним законної сили. При цьому скасування судом апеляційної інстанції такого попереднього вироку в частині покарання з підстав неправильного звільнення від відбування покарання або у зв`язку з необхідністю призначити більш суворе покарання не перешкоджає застосуванню ст.71 КК України, оскільки в такому разі апеляційний суд не спростовує висновків суду першої інстанції щодо винуватості особи у вчиненні злочину і не скасовує вироку в цій частині, а навпаки посилює покарання чи вказує на необхідність його відбування реально.

Відтак, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, суд першої інстанції мав брати за основу вироки Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 та від 22.07.2022, а не вирок Київського апеляційного суду від 19.10.2022, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник ОСОБА_6 подав клопотання, в якому також посилається на Закон України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-ІХ від 18.07.2024, після набрання чинності яким дрібним вважається викрадення чужого майна шляхом крадіжки, шахрайства, привласнення чи розтрати, якщо вартість викраденого станом на 2024 рік становить 3 028 грн. Оскільки вартість майна, яке ОСОБА_7 намагалась викрасти та викрала, відповідно, 1 280 грн. та 2 550 грн., що меншим ніж 3 028 грн., просить кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 закрити у зв`язку з декриміналізацією.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу прокурора зі змінами і просила її задовольнити; доводи захисника, який просив закрити кримінальне провадження за наявності для того підстав; доводи обвинуваченої на підтримку позиції захисника; провівши судові дебати, надавши обвинуваченій останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити частково, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинила замах на крадіжку чужого майна та крадіжку чужого майна за наступних обставин.

15 липня 2022 року близько 21 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на першому поверсі в будинку АДРЕСА_3 , побачила речі, які сушилися на спільному балконі першого поверху багатоповерхового будинку. Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 шляхом вільного доступу викрала кросівки вартістю 380 грн. та дві пари джинсових штанів вартістю 450 грн. і 400 грн., однак злочин до кінця не довела з причин, які не залежали від її волі, оскільки на третьому поверсі під`їзду була затримана потерпілою ОСОБА_9 .

Крім того, 7 серпня 2022 року близько 23 години 30 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на дев`ятому поверсі в будинку АДРЕСА_4 , побачила дитячий триколісний велосипед "Tilly STORM". Реалізуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 разом з велосипедом залишила місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядилась на власний розсуд, чим завдала ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 2 550 грн.

Судове провадження в суді першої інстанції здійснювалося в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України, і встановлені фактичні обставини кримінального провадження ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Вказані дії ОСОБА_7 суд кваліфікував за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану; та за ч.4 ст.185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану.

Законом України "Про внесення змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та деяких інших законів України щодо посилення відповідальності за дрібне викрадення чужого майна та врегулювання деяких інших питань діяльності правоохоронних органів" № 3886-IX від 18.07.2024, який набрав чинності 09.08.2024, статтю 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення ("Дрібне викрадення чужого майна") викладено у новій редакції. За змістом диспозицій частин першої та другої адміністративна відповідальність за дрібне викрадення чужого майна шляхом крадіжки настає у разі, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення становить до двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно з п.5 Підрозділу 1 Перехідних положень Податкового кодексу України, якщо норми інших законів містять посилання на неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то для цілей їх застосування використовується сума в розмірі 17 гривень, крім норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень, для яких сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV цього Кодексу для відповідного року.

У відповідності з п.п.169.1.1 п.169.1 ст.169 Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), встановленому законом на 1 січня звітного податкового року.

Статтею 7 Закону України "Про Державний бюджет України на 2022 рік" установлено у 2022 році прожитковий мінімум для працездатної особи з 1 січня - 2 481 гривня.

Отже, з урахуванням змін до Кодексу України про адміністративні правопорушення та встановленого у 2022 році прожиткового мінімуму для працездатних осіб кримінальна відповідальність за таємне викрадення чужого майна, вчинене у 2022 році, настає у разі, якщо його вартість перевищувала 2 481 гривню (2 481 : 100 х 50 = 1 240,5 грн. (50 % прожиткового мінімуму для працездатної особи) х 2 = 2 481 грн.), а не 3 028 грн., як помилково вважає захисник.

У той же час, до набрання чинності Законом України № 3886-IX від 18.07.2024 викрадення чужого майна вважалось дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищувала 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, що у 2022 році дорівнювало 241 грн. 10 коп. (2 481 : 100 х 50 х 0,2 = 241,1 грн.).

Згідно з п.41 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Згідно з ч.1 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

За приписами ст.58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон України № 3886-IX в частині визначення розміру вартості майна, за викрадення якого передбачена адміністративна відповідальність, як наслідок, вплинув на розмір вартості майна, за викрадення якого передбачена кримінальна відповідальність, має зворотну силу в часі і підлягає застосуванню у даному кримінальному провадженні.

Згідно з ст.417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Як вбачається з вироку, загальна вартість належного ОСОБА_9 майна, замах на крадіжку якого вчинила ОСОБА_7 15 липня 2022 року, становила 1 230 грн. Враховуючи те, що ця сума є меншою за розмір, з якого відповідно до Закону № 3886-IX та положень Податкового кодексу України настає кримінальна відповідальність, колегія суддів погоджується з доводами в апеляційній скарзі прокурора та частково - з доводами у клопотанні захисника про те, що вирок суду у цій частині підлягає скасуванню, а кримінальне провадження - закриттю на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України.

Апеляційна вимога прокурора про скасування вироку в частині засудження ОСОБА_7 за епізодом № 1, а саме, за закінчений замах на таємне викрадення майна 15.07.2022 і закриття кримінального провадження в цій частині на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України є некоректною. Ці дії ОСОБА_7 отримали самостійну правову кваліфікацію за ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, у зв`язку з чим скасуванню підлягає вирок у частині визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, а не за окремим епізодом.

Також недоречними є посилання прокурора на істотне порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону з огляду на час, коли був ухвалений вирок, і час прийняття та набрання чинності Законом № 3886-IX.

Призначене ОСОБА_7 за ч.4 ст.185 КК України покарання відповідає загальним засадам призначення покарання, визначеним ст.65 КК України, зокрема, ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі винної, тощо.

Разом з тим, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання за сукупністю вироків, суд до покарання, призначеного за вироком, який оскаржується, частково приєднав покарання за вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022, який скасував вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022 в частині призначеного покарання, призначив ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років і на підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 01.06.2022, більш суворим, призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Всупереч твердженням прокурора суд правильно приєднав покарання, призначене вироком саме Київського апеляційного суду від 19.10.2022, а не вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022. Це не суперечить висновку про застосування норми права у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01.06.2020 у справі № 766/39/17, оскільки, застосовуючи положення ст.71 КК України, суд керувався тим, що нове кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинила після постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14.06.2022, проте частково приєднав невідбуту частину остаточного покарання, призначеного вироком Київського апеляційного суду від 19.10.2022.

Водночас, суд неправильно застосував положення ст.71 КК України, оскільки не взяв до уваги, що нове кримінальне правопорушення ОСОБА_7 вчинила і після постановлення вироку Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22.07.2022, а тому остаточне покарання за сукупністю вироків мав призначити і з урахуванням невідбутої частини покарання за цим вироком.

В цій частині колегія суддів погоджується з доводами прокурора.

Згідно з ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Тому відповідно до вимог ст.ст.408 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_11 покарання і призначення його за сукупністю усіх вироків, а також виключення з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.1 ст.70 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 14 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині визнання її винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.4 ст.185 КК України, скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п.41 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з тим, що втратив чинність закон, яким встановлювалася кримінальна протиправність діяння.

Виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень.

Вважати ОСОБА_7 засудженою за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 2 /два/ місяці.

На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуті частини покарання за вироком Київського апеляційного суду від 19 жовтня 2022 року та вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 22 липня 2022 року і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 /п`ять/ років 3 /три/ місяці.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На ухвалу суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3