ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3214/24 Справа № 213/1447/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Українка Нововоронцовського р-ну Херсонської області, громадянин України, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, працює апаратником оброблення зерна у ТОВ «Інгулець Сторедж», зареєстрований: у Херсонській області Нововоронцовський р-н АДРЕСА_1 , мешкає АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнано винуватим та засуджено за ст. 336 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 (два) роки. Вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, відповідно до ст. 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком кожного громадянина України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно із ст.ст. 1,2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військова служба у Збройних Силах України є державною службою особливого характеру, яка пов`язана із захистом Вітчизни. Одним із видів військової служби є військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період, на яку відповідно до ст.39 вказаного Закону призиваються резервісти та військовозобов`язані, які перебувають у запасі і не заброньовані в установленому порядку на період мобілізації.

Відповідно до Указу Президента України №64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2102-IX від 24.02.2022 (зі змінами, внесеними Указами Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, № 259/2022 від 18.04.2022, № 341/2022 від 17.05.2022, №573/22 від 12.08.2022, №757/22 від 07.11.2022, № 58/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023, № 734/2023 від 06.11.2023) в Україні введено воєнний стан.

Відповідно до Указу Президента України № 69/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України № 2105-IX від 03.03.2022 «Про загальну мобілізацію» у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, оголошено загальну мобілізацію, строк проведення якої продовжено Указами Президента України № 342/2022 від 17.05.2022, № 574/2022 від 12.08.2022, № 758/2022 від 07.11.2022, № 59/2023 від 06.02.2023, № 254/2023 від 01.05.2023, № 451/2023 від 26.07.2023, № 734/2023 від 06.11.2023.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

24.02.2022 ІНФОРМАЦІЯ_2 (далі за текстом - ІНФОРМАЦІЯ_3 ) розпочато призов на військову службу під час мобілізації, на особливий період, на військову службу за призовом осіб із числа військовозобов`язаних та резервістів.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , будучи військовозобов`язаним та перебуваючи на обліку в ІНФОРМАЦІЯ_5 , відповідно до довідки військово-лікарської комісії №78/5 від 29.04.2022 визнаний придатним до військової служби.

13.04.2023 перебуваючи в ІНФОРМАЦІЯ_5 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 особисто вручено повістку на призову за мобілізацією (бойова повістка) для відправки до відповідного підрозділу ЗСУ на 17.04.2023

У свою чергу, військовозобов`язаний ОСОБА_7 отримавши повістку про призов на військову службу під час мобілізації, та будучи повідомленим про прийняття рішення про зарахування його у список команди до відправки у війська, всупереч вимогам ст. 65 Конституції України, п.10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію», Указу Президента України №65/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03.03.2022, п.1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07.12.2016, відповідно до яких останній повинен був прибути на збірний пункт, у строки, зазначені в отриманих ним документах (мобілізаційних розпорядженнях, повістках або розпорядженнях районних (міських), однак ОСОБА_7 , з метою ухилення від призову за мобілізацією в особливий період, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно - небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, будучи належним чином попередженим про час прибуття, придатним за станом здоров`я для проходження військової служби під час мобілізації в особливий період, не з`явився без поважних причин у визначений час, а саме о 07:00 17.04.2023, до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_6 для відбуття для проходження військової служби, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією на особливий період.

В подальшому, продовжуючи свої дії, спрямовані на ухилення від військової служби, 04.03.2024, приблизно о 13:00, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_7 , який розташований за адресою: АДРЕСА_3 , де останньому відповідальними працівниками ІНФОРМАЦІЯ_7 оголошено зміст повістки про призов за мобілізацією із визначенням дати та часу прибуття ОСОБА_7 до збірного пункту, однак останній в категоричній формі відмовився отримати від представників групи оповіщення ІНФОРМАЦІЯ_7 повторну повістку про виклик на призов за мобілізацією та не прибув на оголошену дату та час, а саме на 07:00 06.03.2024 до збірного пункту ІНФОРМАЦІЯ_6 для відбуття для проходження військової служби, ухилившись таким чином від призову за мобілізацією на особливий період.

На вказане рішення прокурором подана апеляційна скарга, в якій він просить вирок суду відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. Просить призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років позбавлення волі.

Вказує, що щире каяття це не формальна вказiвка, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцiнку винним своєї протиправної поведiнки, її осуд та бажання залагодити провину, що має пiдтверджуватись конкретними дiями, спрямованими на виправлення зумовленої кримiнальним правопорушенням ситуації.

Також варто зазначити, що правопорушення вчинене ОСОБА_8 в умовах воєнного стану i дiя воєнного стану у державi продовжується, обвинувачений є придатним до слyжби, але його небажання нести тягар вiйськової слyжби дає пiдстави вважати, що при звiльненнi вiд покарання його психічне ставлення до вчиненого ним не зміниться

Заслухавши суддю-доповідача, учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження колегія суддів приходить до наступного.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину та фактичні обставини справи ніким не оскаржуються, тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд першої інстанції, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, даних про особу обвинуваченого, обставин, що пом`якшують покарання та за відсутності обтяжуючих покарання обставин, прийшов до правильного висновку про необхідність призначити йому покарання у виді позбавлення волі в межах мінімального розміру, передбаченого санкцією ст. 336 КК України.

При цьому, суд врахував, що обвинувачений вчинив нетяжкий злочин, визнав вину, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, на психіатричних та наркологічних обліках не перебуває.

Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції щодо можливості звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки воно не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, принципах законності, справедливості та обґрунтованості покарання.

Звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не навів переконливих доводів на підтвердження прийнятого рішення про можливість його виправлення без реального відбування покарання.

Застосовуючи до обвинуваченого при призначенні покарання ст. 75 КК України та, звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, суд, всупереч ст.ст. 50, 65 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, оскільки відмова від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину, що може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави та в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано врахував як пом`якшуючу покарання обставину, щире каяття обвинуваченого, оскільки каяття повинно бути дієвим і включати в себе активні дії.

Проте, у матеріалах кримінального провадження і у вироку суду першої інстанції відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_7 намагався виправити наслідки вчиненого, які конкретні дії для цього вживав, а тому визнання ним своєї винуватості під тиском неспростовних доказів є формальним і таким, що зроблене з метою уникнення справедливого покарання.

Колегія суддів враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про військовий обов`язок і військову службу» Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. І в умовах збройної агресії з боку іншої держави, Захист Вітчизни набуває особливого значення. Тому наслідки ухилення від військової служби в цих умовах через покарання, повинні досягати такої мети, яка зможе запобігти вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами, про що зазначено в ч. 1 ст. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України.

Тобто, суд першої інстанції не надав відповідної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, обставинам його вчинення, а лише формально послався на дані про особу ОСОБА_7 та пом`якшуючі покарання обставини при обґрунтуванні свого висновку щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням.

За наведених обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначення обвинуваченому покарання у мінімальному розмірі санкції статті кримінального закону без застосування до нього випробування, передбаченого ст. 75 КК України, буде достатньою мірою відповідати загальним засадам призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства неможливе, а покарання у виді позбавлення волі буде необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, тому доводи прокурора щодо скасування вироку суду в частині призначеного покарання через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, підвищену суспільну небезпеку, визнання обвинуваченим вини, позитивну характеристику, те, що ОСОБА_7 раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, враховуючи воєнний стан в країні, Закон Про військовий обов`язок та за відсутності обтяжуючих обставин, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду в частині звільнення від відбування призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання на підставі ст. 75 КК та постановити новий вирок, яким визначити останньому покарання у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ст. 336 КК України.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції допустив порушення КПК України, що є підставою для скасування оскаржуваного вироку, з ухваленням нового на підставі п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404-407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Інгулецького районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 21 серпня 2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ст. 336 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його затримання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набуває чинності негайно та може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді