ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 638/3136/15-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1 Провадження № 11кп/818/1325/24 Доповідач: ОСОБА_2 Категорія: ч.2 ст.365 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурорів - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_7 та захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 березня 2024 року стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000417 від 15.08.2014 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 березня 2024 року ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого за трудовими договорами, зареєстрованого та такого, що мешкає за адресою АДРЕСА_1 , інвалідності, хронічні захворювання спростовує, раніше не судимого, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади у правоохоронних органах строком на 1 (один) рік.

На підстав статті 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання, якщо він протягом іспитового строку тривалістю три роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до статті 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Строк іспитового строку обраховується з 29 березня 2024 року. Запобіжний захід під час судового розгляду не обирався. Згідно вироку ОСОБА_9 наказом начальника ГУ МВС України в Харківській області №63 о/с від 30.08.2005 року призначений дільничним інспектором Червонозаводського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. Протягом періоду з 30.08.2005 по 30.04.2014 перебував на службі на різних посадах у органах МВС України в Харківській області. Наказом начальника ГУ МВС України в Харківській області №99 о/с від 09.04.2014 ОСОБА_9 призначений на посаду старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області. Наказом начальника ГУ МВС України в Харківській області №119 о/с від 30.04.2014 старшому оперуповноваженому сектору кримінального розшуку Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області, капітану міліції ОСОБА_9 згідно з Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ України присвоєно чергове спеціальне звання "Майор міліції". У відповідності до функціональних обов`язків старшого оперуповноваженого сектору кримінального розшуку Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області майора міліції ОСОБА_9 , з якими він ознайомлений під розпис, на нього покладено функції старшого групи з розкриття тяжких злочинів, а саме, відповідальність за організацію розкриття та попередження злочинів зазначеної категорії на закріпленій території, організація роботи з розкриття злочинів даної категорії на території оперативного обслуговування, контроль за веденням обліку злочинів, вчинених на території району, контроль за веденням обліків КНД, заведених з метою розкриття резонансних злочинів проти особи, вчинених на території оперативного обслуговування, організація роботи зі здійснення підбору осіб для співпраці з оперативними уповноваженими сектору кримінального розшуку, осіб, які можуть надавати допомогу в розкритті конкретних злочинів, контроль заведення ОРС категорії "Захист" для документування та викриття фігурантів у злочинній діяльності, у випадку надходження оперативної інформації про такі, що готуються або вчинені особами або групами осіб злочини, координація діяльності по взаємодії з ІТТ, СІЗО, приймальником- розподільником міста Харкова з метою розкриття злочинів, координація діяльності по взаємодії з аналогічними групами МВ, РВ міста Харкова та області з метою розкриття злочинів даної категорії, контроль за веденням фотоальбому осіб, що затримуються за вчинення злочинів проти особи та інших злочинів насильницького характеру.

Для виконання зазначених функцій, у відповідності до положень Закону України "Про міліцію" ОСОБА_9 наділений такими повноваженнями:

- Згідно статті 5 Закону України "Про міліцію" повинен виконувати свої завдання неупереджено, у точній відповідності з законом, не допускати ні за яких виняткових обставин або вказівок службових осіб будь-яких незаконних дій або бездіяльності. Для забезпечення громадського порядку, як працівник міліції, зобов`язаний вживати заходів незалежно від свого підпорядкування, поважати гідність особи та виявляти до неї гуманне ставлення, захищати права людини незалежно від її соціального походження, майнового та іншого стану, расової та національної належності, громадянства, віку, мови та освіти, ставлення до релігії, статі, політичних та інших переконань. У взаємовідносинах з громадянами виявляти високу культуру і такт; відповідно до ст. 10 Закону України "Про міліцію", мав обов`язок виявляти, запобігати і припиняти кримінальні правопорушення;

- у відповідності до ст. 11 Закону України "Про міліцію", для виконання покладених на нього обов`язків мав права: вимагати від громадян і службових осіб, які порушують громадський порядок, припинення правопорушень та дій, що перешкоджають здійсненню повноважень міліцією, право на затримання і тримання у спеціально відведених для цього приміщеннях осіб, які вчинили адміністративні правопорушення, осіб, які перебували у громадських місцях у стані сп`яніння, в порядку та на підставах, передбачених чинним законодавством, та вчиняти відносно зазначених осіб дії, передбачені пунктами 6-14 зазначеної статті;

- входити безперешкодно у будь-який час доби в приміщення громадян, до житла чи іншого володіння особи, яка перебуває під домашнім арештом або адміністративним наглядом з метою, в порядку та на підставах, передбачених чинним законодавством, передбачених цим Законом; правоохоронного органу виконувати службові повноваження працівника міліції, та здійснює функції представника влади, а відтак, є службовою особою.

Судом встановлено, що до Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області 05.08.2014 надійшла заява ОСОБА_10 про те, що знайомі її сина, однією з яких є ОСОБА_11 , викрали з її квартири ювелірні вироби. Зазначене повідомлення, як вбачається з його бланку, було офіційно прийнято черговою частиною об 11:00. До Єдиного реєстру досудових розслідувань дані про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 185 КК України, про яке йшлось у зверненні ОСОБА_10 , внесені об 11:40 за номером 0003900. Проведення перевірки за вказаним зверненням, або виконання окремих слідчих дій за викладеними обставинами старшому оперативному уповноваженому служби СКР майору міліції ОСОБА_9 на той час не доручалось.

ОСОБА_9 05.08.2014, разом з оперативним уповноваженим Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_12 та невстановленим працівником міліції виконував свої посадові обов`язки як працівник міліції. Приблизно о 10:00, не зважаючи на те, що йому не доручалось проведення жодних дій для перевірки звернення ОСОБА_10 про викрадення у неї ювелірних виробів, до реєстрації даних за вказаним зверненням у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, старший оперативний уповноважений сектору кримінального розшуку Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та невстановленим працівником міліції прибули за адресою: АДРЕСА_2 , де проживають ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та її неповнолітня дочка ОСОБА_11 , 1997 року народження.

ОСОБА_9 почав стукати у двері квартири АДРЕСА_3 , та вимагати, щоб його пустили у квартиру. Оскільки двері ніхто не відчинив ОСОБА_9 з метою незаконного проникнення до житла ОСОБА_13 , за відсутності визначених законом підстав для такого проникнення, почав вибивати двері в квартиру. Вибиваючи двері, ОСОБА_9 спричинив їх пошкодження, а саме: тріщину дверної коробки поблизу замку та перекіс замку дверей. Злякавшись, що ОСОБА_9 остаточно виламає двері квартири, яка є місцем проживання її особисто та її дочки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 відчинила двері ОСОБА_9 та вийшла до тамбуру перед квартирою, щоб довідатись, чого від неї хоче ОСОБА_9 .

ОСОБА_9 , будучи службовою особою, працівником правоохоронних органів, за відсутності визначених законом підстав та в порушення встановленого законом порядку, не назвавшись та не пояснивши причини свого приходу, сказав ОСОБА_13 , що йому необхідно побалакати з нею, та спробував проникнути до житла ОСОБА_13 . Оскільки ОСОБА_13 стояла при цьому у дверях квартири, безперешкодно зайти до неї ОСОБА_9 не вдалось. Тоді, з метою проникнення до житла ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , користуючись перевагою у розмірах та фізичній силі, всупереч волі ОСОБА_13 , своєю рукою заштовхнув останню до квартири та протиправно увійшов за нею.

Знаходячись у коридорі квартири, ОСОБА_13 , не бажаючи, щоб ОСОБА_9 знаходився у її житлі, перегородила йому подальший прохід до квартири своїм тілом. При цьому, ОСОБА_9 заявив ОСОБА_13 , що йому необхідно знайти в приміщенні квартири її дочку ОСОБА_11 . На таку заяву ОСОБА_13 продовжила вимагати у ОСОБА_9 щоб він покинув приміщення її квартири та почала виштовхувати його з квартири.

Незважаючи на це, продовжуючи свої злочинні дії, з метою подолання опору ОСОБА_13 своєму незаконному проникненню до житла, ОСОБА_9 почав заштовхувати ОСОБА_13 у глибину квартири. При цьому, він схопив ОСОБА_13 за кисть лівої руки та сильно відштовхнув її. Намагаючись звільнитись, ОСОБА_13 силою вирвала свою руку з руки ОСОБА_9 . При цьому вона поранила середній палець лівої руки об гвіздок, забитий у дерев`яний наличник дверей.

Розуміючи, що в разі непокори ОСОБА_9 останній може продовжити насильницькі дії щодо неї, ОСОБА_13 відчинила йому двері до кімнат, однак заборонила туди заходити. Незважаючи на вказану заборону, достовірно знаючи, що діє всупереч волі ОСОБА_13 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, ОСОБА_9 без складання жодних процесуальних документів провів огляд кімнат квартири N АДРЕСА_3 з метою встановлення місця знаходження ОСОБА_11 .

Після вчинення вказаних дій ОСОБА_9 покинув квартиру ОСОБА_13 .

Внаслідок злочинних дій ОСОБА_9 , ОСОБА_13 спричинено такі тілесні ушкодження як садно лінійної форми третього пальця лівої кисті в області першої фаланги розміром 1 см., яка йде вздовж осі кінцівки яка, відноситься до легких тілесних ушкоджень.

Дії ОСОБА_9 щодо протиправного, без встановлених законом підстав та з порушенням встановленого чинним законодавством порядку, із застосуванням насильства проникнення до житла ОСОБА_13 та ОСОБА_11 і проведення у ньому незаконного огляду, явно виходять за межі наданих йому прав та повноважень. При цьому, зазначеними діями посадової особи порушено право ОСОБА_13 та ОСОБА_11 на повагу до свого житла передбачене статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ратифікованої 17.07.1997 року Законом України N?475/97, та право ОСОБА_13 на особисту недоторканість, передбачене статтею 5 Конвенції, та відповідні їм права на недоторканість житла та особисту недоторканість, закріплені, відповідно статтями 30 та 29 Конституції України. Вказані порушення основоположних прав та свобод людини з боку працівника правоохоронних органів призвели до підриву авторитету та престижу органів державної влади, до яких, окрім інших, відносяться і органи внутрішніх справ.

Окрім того, зважаючи, що Україна, у відповідності до Закону N?475/97 від 17.07.1997 визнає на своїй території дію статті 25 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання компетенції Європейської комісії з прав людини приймати від будь-якої особи, неурядової організації або групи осіб заяви на ім?я Генерального Секретаря Ради Європи про порушення Україною прав, викладених у Конвенції, та статті 45 конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції, вказаними діями ОСОБА_9 спричинено істотну шкоду державним та громадським інтересам у сфері дотримання та захисту прав людини, передбачених відповідними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

3 наведеного вбачається, що протиправними, насильницькими діями, вчиненими ОСОБА_9 , спричинено істотну шкоду охоронюваним законом правам окремих громадян, а також державним та громадським інтересам.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбачений частиною 2 статті 365 КК України, а саме, перевищення влади та службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданий йому прав та повноважень, які завдали істотну шкоду охоронюваним законом правам, інтересам ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а також державним і громадським інтересам, та які супроводжувались насильством, та такими, що ображають особисту гідність потерпілих діями. Прокурор у кримінальному провадженні та захисник обвинуваченого не погодилися з вироком суду та подали апеляційні скарги. Прокурор у подальшому змінила доводи апеляційної скарги та просить роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_9 вимоги статті 49 КК України, який має право на закриття кримінального провадження стосовно нього з нереабілітуючих підстав. У разі згоди ОСОБА_9 на закриття кримінального провадження стосовно нього на підставі статті 49 КК України - вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2024 стосовно ОСОБА_9 скасувати, закрити кримінальне провадження № 0000417 від 15.08.2014 на підставі статті 49 КК України. Звільнивши ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності. У разі відмови ОСОБА_9 від застосування права на закриття кримінального провадження - вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29.03.2024 стосовно ОСОБА_9 змінити, звільнивши ОСОБА_9 від призначеного покарання на підставі статті 49, частини 5 статті 74 КК України. Захисник обвинуваченого просить дослідити матеріали справи та всі докази в повному обсязі, вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Апеляційні вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції неодноразово відмовляв у допиті свідків сторони захисту. Допитані судом свідки не підтвердили ані нанесення матеріальних збитків, ані інших насильницьких дій щодо потерпілої. Вважає, що висновок експерта не містить відповіді на питання чи нанесені тілесні ушкодження потерпілій саме при обставинах, які інкриміновані обвинуваченому.

В задоволенні клопотання про допит експерта суд першої інстанції відмовив. Потерпілі в судові засідання не з`являлися, їх місцезнаходження не встановлено, безпосередньо судом їх пояснення не отримані. Обвинувачений діяв як співробітник міліції, намагався з`ясувати обставини, які стали йому відомі як співробітник міліції. Вважає, що мала місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, подану захисником, та заперечували проти вимог зміненої апеляційної скарги прокурора, думку прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційних вимог захисника, просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора зі зміненими доводами, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до обставин, викладених у вироку суду першої інстанції, подія кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, відбулася 05.08.2014. Враховуючи, що вказане кримінальне правопорушення є тяжким та на час апеляційного розгляду закінчився строк притягнення до кримінальної відповідальності, обвинуваченому ОСОБА_9 були роз`яснені положення статті 49 КК України, можливість його звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав. Обвинувачений ОСОБА_9 не погодився на його звільнення від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України. Захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі заявлено клопотання про дослідження матеріалів справи та всіх доказів по справі в повному обсязі, яке захисник під час апеляційного розгляду не підтримав. Відповідно статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку. Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм статей 17, 22, 23 КПК України, повинен дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог статей 91-94 КПК України, та мотивувати в своєму рішенні, у зв`язку із чим суд відхиляє докази сторони захисту та надає перевагу доказам сторони обвинувачення.

Відповідно до вимог пункту 2 частини 3 статті 374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням часу, місця, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд не виконав в повному обсязі. Відповідно до вироку, судом першої інстанції встановлено, що до Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області 05.08.2014 надійшла заява ОСОБА_10 про те, що знайомі її сина, однією з яких є ОСОБА_11 , викрали з її квартири ювелірні вироби. Зазначене повідомлення, як вбачається з його бланку, було офіційно прийнято черговою частиною об 11:00. До Єдиного реєстру досудових розслідувань дані про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 185 КК України, про яке йшлось у зверненні ОСОБА_10 , внесені об 11:40 за № 0003900. Проведення перевірки за вказаним зверненням, або виконання окремих слідчих дій за викладеними обставинами старшому оперативному уповноваженому служби СКР майору міліції ОСОБА_9 на той час не доручалось. Зазначено, що приблизно о 10:00, не зважаючи на те, що йому не доручалось проведення жодних дій для перевірки звернення ОСОБА_10 про викрадення у неї ювелірних виробів, до реєстрації даних за вказаним зверненням у Єдиному реєстрі досудових розслідувань, старший оперативний уповноважений сектору кримінального розшуку Дзержинського РВ ХМУ ГУ МВС України в Харківській області ОСОБА_9 разом з ОСОБА_12 та невстановленим працівником міліції прибули за адресою: АДРЕСА_2 . Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження, а саме копії журналу ЖЄО, звернення ОСОБА_10 надійшло 04.08.2014 о 12.55 годині, у графі 5 копії журналу зазначено, що зібраний матеріал СУР ОСОБА_16 , переданий ОСОБА_23 05.08.2014, зазначено час - 08.50 година та номер кримінального провадження - 0003900 за частиною 1 статті 185 КК України. Посилання на вказані матеріали ЖЄО у вироку відсутнє. Обставини, які наведені в обвинувальному акті, щодо дати та часу початку досудового розслідування за зверненням ОСОБА_10 фактично судом не перевірені, що може мати істотне значення при встановленні обставин кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, враховуючи, що в обвинувальному акті зазначається про те, що перевірка звернення ОСОБА_10 відбулася ОСОБА_9 без відповідного доручення та до внесення відомостей до ЄРДР.

Ухвалюючи обвинувальний вирок та визнаючи винними обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 365 КК України, суд першої інстанції на підтвердження вини останнього послався на показання обвинуваченого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , письмові докази, а саме: висновок експерта від 15 серпня 2014 року № 2810-ая/14 щодо встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_13 ; протокол огляду місця події від 20 вересня 2014 року, з фототаблицями, де зазначені дані про огляд дверей квартири АДРЕСА_3 ; робочий зошит оператора служби 102 ( копія); протоколи проведення слідчого експерименту від 15 жовтня 2014 року з фототаблицями, за участі потерпілої ОСОБА_13 , свідка ОСОБА_17 , свідка ОСОБА_18 ; фототаблиці з фіксацією проведення вищезазначених слідчих дій - слідчих експериментів; відеозапис виїзного судового засідання Червонозаводського районного суду міста Харкова від 02 березня 2015 року з допитом свідка ОСОБА_18 . Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 почав стукати у двері квартири АДРЕСА_3 , та вимагати, щоб його пустили у квартиру. Оскільки двері ніхто не відчинив ОСОБА_9 з метою незаконного проникнення до житла ОСОБА_13 , за відсутності визначених законом підстав для такого проникнення, почав вибивати двері в квартиру. Вибиваючи двері, ОСОБА_9 спричинив їх пошкодження, а саме: тріщину дверної коробки поблизу замку та перекіс замку дверей.

Як вбачається зі змісту вироку, під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 365 КК України не визнав повністю, та пояснив, що він у 2014 році працював у правоохоронних органах. Від інформаторів йому надійшло повідомлення про те, що молоді люди здавали коштовності у ломбард. В ломбарді повідомили та описали хто саме здавав. Він зрозумів, що це за дівчина здавала коштовності та вирішив навідатися до неї за адресою її мешкання. Коли дзвонили у двері, двері ніхто не відчиняв, тоді працівники поліції, які були з ним почали дзвонити у двері до сусідів. Відчинила сусідка та крикнула, щоб відчинили двері квартири, де мешкала можливо причетна до злочинів дівчина. У цей час зателефонував батько дівчини, і у подальшому мати відчинила двері. На запитання ОСОБА_9 вона повідомила, що доньки не має вдома. Він попросив повідомити, коли та з`явиться дома. У квартиру він не заходив, де отримала тілесні ушкодження потерпіла йому не відомо. Доля кримінального провадження щодо вказаної дівчини йому не відома.

Допитаний судом першої інстанції свідок ОСОБА_12 повідомив, що на час вказаного кримінального правопорушення він працював у правоохоронних органів. В день, коли відбувалися події він разом з ОСОБА_9 отримали інформацію про дівчину ОСОБА_19 чи ОСОБА_20 , яка наче б то збувала крадені речі у ломбарді. Знайшли адресу і пішли до неї додому. Двері квартири не відчиняли, потім вони звернулися до сусідів, у подальшому двері відчинила матір вказаної дівчинки, ОСОБА_9 спілкувався з нею, заглядав у квартиру, у подальшому вони пішли. Свідок ОСОБА_16 повідомив, що він у 2014 році працював у правоохоронних органах. У ході роботи йому та ОСОБА_9 стало відомо, що дівчина здає до ломбарду часто золоті прикраси. Вони з групою поїхали до неї на адресу. Двері у квартирі не відчиняли, потім двері відчинила матір тієї дівчини. ОСОБА_9 спілкувався з нею, з`ясовував чому не має вдома дівчини, попросив, якщо вона з`явиться потелефонувати. Оглядав чи є вона у квартирі, проте тілесних ушкоджень не наносив. Допитані судом свідки та обвинувачений не підтвердили того, що обвинувачений вибивав двері до квартири потерпілих, чим спричинив їх пошкодження. Відсутні такі дані і в протоколах слідчих експериментів, проведених за участю потерпілої ОСОБА_13 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 . При цьому, потерпіла ОСОБА_13 , свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 судом першої інстанції безпосередньо не були допитані. Свідок ОСОБА_18 під час досудового розслідування була допитана в порядку статті 225 КПК України шляхом проведення виїзного судового засідання за місцем її мешкання, однак обставин про те, що саме ОСОБА_9 вибивав двері квартири з такою силою, що спричинила їх пошкодження, не повідомляла. Навпаки, перевіркою відеозапису виїзного судового засідання, встановлено, що свідок ОСОБА_18 повідомила, що не бачила як пошкодили двері, на запитання з якою силою стукали в двері, сказала, що стукали як звичайно. Про удари в двері квартири, які призвели до їх пошкодження, зазначається в заяві потерпілої ОСОБА_13 від 07.08.2014 про вчинення кримінального правопорушення, однак сама потерпіла, як зазначено вище, судом першої інстанції безпосередньо не допитувалася. Судом апеляційної інстанції встановлено, що судовий розгляд в суді першої інстанції відбувався без участі потерпілих, про що наголошував захисник у апеляційній скарзі. Відповідно до частини 1 статті 325 КПК України якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. Відповідно до матеріалів провадження, від потерпілої ОСОБА_13 17.05.2018, 13.07.2018, 15.02.2019 та 01.04.2019, та 06.06.2018 від потерпілої ОСОБА_11 надійшли заяви, в яких останні просили проводити судовий розгляд без їх участі. Судові засідання з 2018 року неодноразово відкладалися та вперше судовий розгляд розпочався по суті 09.11.2021. Вказане судове засідання було проведено без належного повідомлення потерпілих, за їх відсутності, хоча було оголошено обвинувальний акт, визначено порядок дослідження доказів. В подальшому судові засідання неодноразово відкладалися. В судових засіданнях 30.05.2023, 09.05.2023 судом першої інстанції здійснювалося дослідження доказів, без участі потерпілих. При цьому, питання щодо місцезнаходження потерпілих та свідка ОСОБА_17 , як вбачається з журналу судового засідання, було порушено лише 09.06.2023 та ухвалою суду від 19.09.2023 було прийнято рішення про витребування інформації щодо перетину державного кордону потерпілими ОСОБА_13 та ОСОБА_22 , свідком ОСОБА_17 . З наведеного вбачається, що заяви потерпілих про здійснення судового розгляду кримінального провадження без їх участі були датовані 2018-2019 роками, а судовий розгляд фактично розпочато лише в 2021 році. Враховуючи, що минув значний час з дати написання потерпілими вказаних заяв до початку судового розгляду, з огляду на те, що дані про їх належне сповіщення в матеріалах провадження відсутні, а заходи щодо встановлення їх місцезнаходження були вжиті судом лише 19.09.2023, і сторона захисту наполягала на явці потерпілої та її допиті, суд апеляційної інстанції вважає, що в даному випадку є істотне порушення вимог КПК України, а саме пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України, що потягло за собою порушення принципу, визначеного статтею 22 КПК України. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що стороною захисту було заявлено клопотання про виклик та допит судово-медичного експерта, в задоволенні якого судом першої інстанції відмовлено. При цьому, у вироку суд посилається лише на висновок експерта від 15 серпня 2014 року № 2810-ая/14 щодо встановлення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , яким встановлено наявність легких тілесних ушкоджень у ОСОБА_13 , давність утворення якого не менше 7 діб. Більш конкретно стверджувати про строк утворення садна не представляється можливим у зв`язку із давністю. Враховуючи зміст вказаного висновку експерта щодо строку утворення садна у потерпілої, дату вчинення злочину, яка встановлена судом, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції передчасно відмовлено в задоволенні клопотання сторони захисту про виклик експерта.

Посилання на інший висновок судово-медичного експерта, який містить в матеріалах провадження, у вироку відсутнє.

У зв`язку із наведеним, колегія суддів вважає, що з`ясування та перевірка вказаних обставини могла істотно вплинути на висновки суду з приводу обґрунтованості пред`явленого обвинувачення, його доведеності, обсягу або ж навпаки спростування версії сторони захисту, що свідчить про обгрунтованість апеляційних доводів захисника. На думку колегії суддів, суд фактично поставив сторони у нерівні умови стосовно доведення перед судом переконливості їх доказів, врахувавши обставини, викладені у протоколах слідчих експериментів, проведених за участю потерпілої та свідків, та не зазначивши, у зв`язку із чим відкидає показання свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_16 . Суд апеляційної інстанції звертає увагу, що судом першої інстанції у вироку зазначені не всі докази, що наявні в матеріалах провадження, їм взагалі не надано жодної оцінки та не відображено у вироку.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про наявність неповноти судового розгляду, яка може істотно вплинути на висновки суду щодо доведеності чи недоведеності пред`явленого обвинувачення, оцінку доказів з точки зору їх належності, допустимості та достатності для доведення винуватості за пред`явленим обвинуваченням. Згідно вимог пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 409 КПК України зазначені порушення є безумовною підставою для скасування оскаржуваного обвинувального вироку.

Враховуючи, що судом не усунуті суперечності при оцінці окремих доказів, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції допущено невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що також є істотними порушеннями, що передбачені вимогами статті 411 КПК України, та є процесуально неприпустимим при ухваленні остаточного судового рішення за наслідками судового розгляду, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України, а також містяться у статті 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. У зв`язку із наведеним, судом апеляційної інстанції встановлені істотні порушення вимог КПК України, які мають системний характер та можуть вплинути на остаточні висновки суду за результатами судового розгляду, які у своїй сукупності перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає статті 412, пункту 6 частини 1 статті 407, пунктам 1, 2, 3 частини 1 статті 409, статті 411 КПК України. З огляду на об`єм таких порушень та відсутності висновків суду з цього приводу у вироку, суд апеляційної інстанції також позбавлений можливості їх усунення під час перегляду вироку, що можливе лише в умовах розгляду провадження по суті.

Вирішуючи питання про подальший рух кримінального провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Судом апеляційної інстанції встановлено порушення пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України, що є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено і інші порушення, які хоч і не відносяться до передбаченого в частині 1 статті 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції проте, відповідно до вимог частини 6 статті 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною 1 статті 7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені пунктами 1, 2, 3, 10, 15, 19 частини 1 статті 7 КПК України - верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; а також змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, диспозитивність.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду, в ході якого необхідно усунути вказані протиріччя та порушення кримінального процесуального закону. Суду першої інстанції під час нового розгляду слід усунути зазначені порушення, ретельно перевірити та надати оцінку усім доводам, що містяться в апеляційній скарзі захисника, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині вимоги про скасування вироку, з огляду на те, що колегією суддів встановлені інші підстави для його скасування.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 409, 411, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора- задовольнити частково. Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити. Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 29 березня 2024 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: