Справа № 734/2253/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/850/24
Категорія - ст. 336 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 000166 від 03.05.2024 року за апеляційною скаргою захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 серпня 2024 року щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Козелець Козелецького району Чернігівської області, громадянина України, військовозобов`язаного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , працюючого водієм САП, раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 серпня 2024 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України та йому призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Не погоджуючись з рішенням суду, захисник-адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , в якій просить вирок суду змінити та пом`якшити призначене покарання. Зазначає, що у зв`язку із відсутністю захисника у ОСОБА_8 не було належним чином здійснено захист обвинуваченого та не були надані суду докази, які б могли стати підставою для обрання судом іншого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі обвинуваченого. Вважає, що судом не враховано і не досліджено, що ОСОБА_8 фактично проживає разом зі своїми батьками, які є пенсіонерами та молодшим братом, який є інвалідом третьої групи, старший брат обвинуваченого був мобілізований, та помер під час надання медичної допомоги у військовій частині, за цим фактом було порушено кримінальну справу. Враховуючи вищевикладене, обвинувачений ОСОБА_8 просив у ІНФОРМАЦІЯ_2 надати йому час вирішити питання щодо догляду за хворими батьками та братом, бо він єдина працездатна особа в родині, а також морально підготувати до мобілізації родину і себе, так як вони тільки пережили смерть старшого сина у військовій частині. Вказує, що ОСОБА_8 є особою, яка на підставі ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не підлягає призову на військову службу під час мобілізації, має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 560 від 16.05.2024 року. Вважає, що судом першої інстанції не було досліджено належним чином можливість застосування відносно обвинуваченого ст. 75 КК України та враховані не всі обставини, що пом`якшують покарання.

Суд першої інстанції встановив, відповідно до Указу Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про ведення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 № 2002-ІХ, по всій території України із 05 год. 30 хв. 24 лютого 2022 року введено воєнний стан строком на 30 діб, Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 30 діб, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено на 30 діб, Указом Президента України № 341/2022 від 17.05.2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України № 573/2022 від 12.08.2022, затвердженим Законом України від 15.08.2022 № 2500-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 07 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженим Законом України від 16.11.2022 № 2738-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 6 лютого 2023 року № 58/2023, затвердженим Законом України від 07.02.2023 № 2915-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 01 травня 2023 року № 254/2023, затвердженим Законом України від 02.05.2023 № 3057-ІХ, строк дії воєнного стану в України строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 26 липня 2023 року № 451/2023, затвердженим Законом України від 27.07.2023 № 3275-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 06 листопада 2023 року № 734/2023, затвердженим Законом України від 08.11.2023 № 3429-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб, Указом Президента України від 05 лютого 2024 року № 49/2024, затвердженим Законом України від 06.02.2024 № 3564-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено строком на 90 діб.

ОСОБА_8 , будучи військовозобов`язаним, рядовим запасу, 23.04.2024 року у встановленому законом порядку, відповідно до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України № 402 від 14.08.2008 року, пройшов медичний огляд військово-лікарською комісією (далі ВЛК), що за адресою: АДРЕСА_3 .

Згідно з довідкою військово-лікарської комісії від 23.04.2024 року № 2в/2/3118 рядовий запасу ОСОБА_8 визнаний здоровим та придатним до проходження військової служби під час мобілізації.

ОСОБА_8 25.04.2024 року о 15 год. 20 хв. отримав повістку, за якою мав з`явитись 27.04.2024 року о 08 год. 30 хв. до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 для подальшого направлення до 169 Навчального центру Збройних сил України, з метою проходження військової служби за мобілізацією. За отримання вказаної повістки ОСОБА_8 надав розписку та належним чином у встановленому законом порядку повідомлений працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 про призов на військову службу під час загальної мобілізації, а також про наслідки відмови бути призваним та проходити військову службу під час мобілізації.

В подальшому, ОСОБА_8 у вказаний час, зазначений у повістці, а саме о 08 год. 30 хв. 27.04.2024 року не прибув до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , не маючи на це поважних причин, та про причину своєї неявки не повідомив і в подальшому уникав спілкування та зустрічей з працівниками ІНФОРМАЦІЯ_3 та правоохоронних органів.

Таким чином, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, будучи достовірно обізнаним про введення на всій території України із 24.02.2022 року воєнного стану, проведення на території України загальної мобілізації та про необхідність з`явитися о 08 год. 30 хв. 27.04.2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 , для подальшого направлення до місця несення військової служби в Збройних силах України, не маючи передбачених ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» підстав для відстрочки від призову, та підстав, які б вказували на його непридатність для несення військової служби, ОСОБА_8 у порушення вимог ст. 65 Конституцій України, ст. ст. 1, 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу України», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» та Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 № 69/2022, у зазначену дату та час до місця виклику, а саме до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою: АДРЕСА_2 о 08 год. 30 хв., 27.04.2024 року не з`явився, не маючи на те поважних причин, про причини неявки не повідомив, тим самим ухилився від призову на військову службу під час мобілізації на особливий період.

Заслухавши доповідача, захисника адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу з викладених в ній підстав, думку прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 в ухиленні від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним та перевіреним у судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому в апеляційному порядку не перевіряються. Розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Що стосується доводів захисника про порушення права на захист ОСОБА_8 , то вони є безпідставними з огляду на таке.

Забезпечення права на захист передбачає три форми реалізації цього права: самостійна реалізація підозрюваним, обвинуваченим, виправданим, засудженим права на захист, а саме право надавати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватися правовою допомогою захисника; наявність у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов`язку сприяти підозрюваному, обвинуваченому, виправданому, засудженому в реалізації права на захист шляхом роз`яснення йому прав та забезпечення права на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.

Відповідно до положень ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залучений підозрюваним, обвинуваченим, або іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні.

Стаття 49 КПК України передбачає випадки в яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні.

Із матеріалів справи вбачається, що під час здійснення кримінального провадження щодо ОСОБА_8 останньому були надані всі передбачені законом можливості для реалізації його права на захист. Під час досудового розслідування, так і в суді першої інстанції ОСОБА_8 не виявляв бажання мати захисника та не заявляв клопотань про призначення йому захисника, участь якого, відповідно до положень кримінального процесуального закону, у даному кримінальному провадженню не є обов`язковою.

Жодних зауважень чи бажання мати захисника, в тому числі за рахунок держави, протягом судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_8 не виявляв.

Отже, реалізуючи своє право на захист, ОСОБА_8 обрав способи захищати свої права та законні інтереси самостійно, що не заборонено кримінальним процесуальним законом.

Ураховуючи встановлене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судом першої інстанції не порушено право останнього на захист, а також вимоги ст. 349 КПК України щодо обсягу дослідження доказів та наслідків розгляду провадження за ч. 3 ст. 349 КПК України для обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що захисником не надано доказів, які могли свідчити про порушення процесуальних прав на захист під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Що стосується покарання, призначеного обвинуваченому, то воно визначене судом з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Вказаний висновок узгоджується з нормами ст. 65 КК України, в якій зазначено, що суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочини, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити із класифікації злочинів, критерії якої передбачені ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного злочину та обставин його вчинення.

Норми зазначеного Кодексу наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових злочинів і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Постановою Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» передбачено, що призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

При обранні обвинуваченому ОСОБА_8 виду та міри покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів, при цьому обвинувачений ОСОБА_8 ухиляючись від призову на військову службу під час мобілізації у воєнний стан, фактично поставив свої інтереси вище за інших так само мобілізованих осіб, нехтуючи їхню самопожертву та готовність боронити суверенітет та незалежність держави, що свідчить про суттєво підвищений ступінь суспільної небезпечності як вчиненого обвинуваченим діяння, так і самого винуватого.

Також судом враховані дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, є працездатною особою, не перебуває на обліку лікаря-нарколога та лікаря-психіатра, згідно досудової доповіді щодо нього встановлені середні ступені ризику вчинення повторного кримінального правопорушення та небезпеки для суспільства із зазначенням можливості виправлення без ізоляції від суспільства, а також наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Натомість апелянтом не наведено переконливих доводів на обґрунтування того, що призначене обвинуваченому покарання є неправильним, явно несправедливим через його суворість, та того, що саме застосування до нього інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням забезпечить його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих/сімейних обставин - безпідставні, оскільки доказів вчинення обвинуваченим злочину внаслідок зазначених обставин матеріали кримінального провадження не містять.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_8 просив у ТЦК деякий час щоб морально підготуватися до мобілізації спростовуються довідкою від 04 жовтня 2024 року від начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_9 , згідно якої ОСОБА_8 після 27.04.2024 року до ІНФОРМАЦІЯ_4 із заявою про отримання відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не звертався та згідно з Єдиним державним реєстром призовників, військовозобов`язаних та резервістів АІТС «ОБЕРІГ» через центри надання адміністративних послуг або електронний кабінет призовника, військовозобов`язаного, резервіста та у

територіальному центрі комплектування та соціальної підтримки за місцем свого перебування або знаходження не уточнив свої облікові дані відповідно до Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».

На переконання колегії суддів, наявність медичних документів про стан здоров`я матері та батька ОСОБА_8 , довідки про те, що молодший брат обвинуваченого - ОСОБА_10 є інвалідом третьої групи, а старший брат ОСОБА_11 нещодавно помер, не є підставами для пом`якшення вироку, а тому висновок суду першої інстанції щодо неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України є правильним, так як звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не буде достатнім для його виправлення та не відповідатиме суспільному інтересу в державі, яка протистоїть злочинній військовій агресії російської федерації, та у разі її застосування може стати негативним прикладом для інших осіб.

Отже, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, місцевий суд вірно прийшов до висновку про відсутність підстав для застосування ст. 75 КК України.

Окрім цього, колегія судів звертає увагу на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням, за наведених у вироку обставин, може створити у обвинуваченого та інших осіб схильність до вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, а також хибне уявлення про безкарність за вчинення злочинів, і не буде досягнуто головної мети покарання - запобігати вчиненню нових кримінальних правопорушень засудженим та іншими особами.

Приймаючи до уваги сукупність наведених обставин, колегія суддів приходить до переконання, що визначені обвинуваченому вид, строк та форма відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства є співмірними вчиненому ним протиправному діянню, а також є справедливим і виваженим заходом примусу, що забезпечить виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів, як винним, так і іншими особами.

З огляду на викладене, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку у зв`язку з суворістю призначеного покарання, як про те зазначено в апеляційній скарзі, оскільки ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого та наявність обставини, що пом`якшує покарання місцевим судом враховані, і підстав як для застосування ст. 75 КК України, так і ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного ОСОБА_8 покарання, також не вбачає.

Істотних порушень норм кримінального процесуального закону під час провадження досудового розслідування по даному кримінальному провадженню та його розгляді в суді, які були б підставою для скасування постановлених щодо обвинуваченого судових рішень не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 15 серпня 2024 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Згідно ч.4 ст.532 КПК України дана ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.426 КПК України протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4