ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 678/1353/22

Провадження № 11-кп/4820/147/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ і справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Хмельницькому в режимі відеоконференції спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника-адвоката ОСОБА_8 на вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні №0000035, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 вересня 2020 року, яким ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310, частиною 1 статті 345 КК України, та

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення та встановлені судом обставини

Вироком Летичівського районного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310, частиною 1 статті 345 КК України, та призначено йому покарання:

- за частиною 1 статті 309 КК України у виді 3 місяців арешту та звільнено його від призначеного покарання на підставі частини 5 статті 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України;

- за частиною 1 статті 310 КК України у виді 4 місяці арешту та звільнено його від призначеного покарання на підставі частини 5 статті 74 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 49 КК України.

- за частиною 1 статті 345 КК України у виді 5 (п`ять) місяців арешту.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_7 з моменту приведення вироку до виконання.

У порядку статті 100 КПК України вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід державного бюджету документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 653 гривні 80 коп.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 навесні 2020 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено), маючи умисел на незаконний посів та вирощування рослин коноплі, усвідомлюючи суспільно-небезпечний та протиправний характер своїх дій, діючи умисно, на присадибній земельній ділянці господарства АДРЕСА_1 (на той час), у відкритий ґрунт, не маючи відповідного дозволу, незаконно посіяв рослини виду конопель з метою доведення їх до стадії дозрівання.

Реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне вирощування рослин виду коноплі ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, діючи умисно впродовж періоду з весни 2020 року (точної дати досудовим розслідуванням не встановлено) по 24.09.2020 здійснював незаконне вирощування конопель, шляхом прополювання рослин коноплі та знищування бур`янів, тим самим здійснюючи догляд та створюючи сприятливі умови для їх росту та дозрівання, внаслідок чого незаконно виростив 41 (сорок одну) рослину коноплі з метою використання їх в особистих цілях, без мети збуту.

Також, ОСОБА_7 , реалізуючи свій умисел, направлений на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, не маючи відповідного дозволу, у вересні 2020 року зірвав з рослин коноплі стебла з листям та переніс їх до будинку за місцем свого проживання та таким чином незаконно придбав нарковмісну речовину, яка містить наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 245,6 г.

Продовжуючи реалізацію свого єдиного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, ОСОБА_7 у вересні 2020 року порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, без відповідного дозволу, розклавши стебла з листям коноплі у приміщеннях на території свого домогосподарства, просушив їх, та частину подрібнив з метою доведення нарковмісних рослин до стану, що дає змогу використовувати їх як наркотики, і таким чином, не маючи відповідного дозволу, незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 245,6 г.

У подальшому, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізацію свого єдиного злочинного умислу, спрямованого на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, без відповідного дозволу, незаконно зберігав у приміщеннях літньої кухні та будинку наркотичний засіб - канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 245,6 г.

Окрім цього, ОСОБА_7 маючи не зняту та не погашену судимість, на шлях виправлення не став та знову вчинив кримінальне правопорушення.

Так, 24.09.2020 о 17 год. 41 хв. працівники Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, а саме інспектор СД Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенант поліції ОСОБА_9 , старший оперуповноважений СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області капітан поліції ОСОБА_10 , оперуповноважений СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області старший лейтенант поліції ОСОБА_11 , оперуповноважений СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області лейтенант поліції ОСОБА_12 , які перебували в цивільному одязі, прибули до с. Снітівка, Летичівського району Хмельницької області, для проведення санкціонованого обшуку на підставі ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області №1-кс-678-191/20 від 24.09.2020, за місцем проживання ОСОБА_7 , який у момент прибуття працівників поліції знаходився поруч із входом в будинок. Вищезазначені особи перебували під час виконання службових обов`язків та у відповідності до ст.2 Закону України «Про Національну поліцію» виконували покладені на поліцію завдання з протидії злочинності.

Працівники поліції, виконуючи вимоги ч.3 ст.18 Закону України «Про Національну поліцію» назвали ОСОБА_7 своє прізвище, посаду, спеціальне звання, а також пред`явивши службові посвідчення, повідомили останньому про проведення обшуку на території його домоволодіння.

У подальшому, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що перед ним знаходяться працівники поліції та розуміючи мету їх прибуття, відмовився надати доступ працівникам поліції до свого житла та розпочав словесну суперечку із оперуповноваженим СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , під час якої, з метою перешкодити працівникам поліції виконати службові обов`язки та викликати у працівників поліції реальне побоювання за їх життя та здоров`я, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що перед ним перебуває працівник правоохоронного органу, почав поводити себе зухвало, агресивно та в грубій формі висловлювався образливими словами в сторону оперуповноваженого СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 , та з метою демонстрації реальності своїх протиправних дій, взяв до рук дерев`яний предмет схожий на сокиру та продовжив погрожувати працівнику поліції насильством, замахуючись цим предметом в сторону ОСОБА_11 з метою перешкодити йому пройти на територію господарства для проведення обшуку.

Далі ОСОБА_7 помітивши, що працівники Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_11 спільно з ОСОБА_12 шляхом відкриття воріт та хвіртки намагаються пройти на території його домогосподарства, повторно замахнувся не менше двох разів предметом схожим на сокиру в сторону ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з метою перешкодити їм пройти на територію господарства для проведення обшуку з погрозою застосування насильства, викликавши у них реальне побоювання за своє життя та здоров`я.

Відповідно до статей 43, 45 Закону України «Про Національну поліцію», ОСОБА_11 застосував до ОСОБА_7 спецзасіб, споряджений речовинами дратівної та сльозогінної дії «Кобра», в результаті чого ОСОБА_7 покинув своє домогосподарство та вирушив у невідомому напрямку.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 та частиною 1 статті 345 КК України: незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин та погроза насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 подали спільну апеляційну скаргу, в якій просять скасувати оскаржуваний вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 за відсутністю в його діянні складів кримінальних правопорушень.

На думку сторони захисту, висновки суду не підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, а навпаки спростовується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 .

Натомість показання ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 суд необґрунтовано поклав в основу вироку. Зокрема, ОСОБА_17 не зміг підтвердити, чи росла конопля на подвір`ї, не знає, чи доглядали за нею, а свідок ОСОБА_18 вказав, що поліцейські були у формі, що суперечить відеозапису.

Сторона захисту наголошує, що показання потерпілих є неправдивими. Окрім того, вважає дивним, чому потерпілі звернулися до дізнавача з заявами про визнання їх потерпілими більше, ніж через два роки після подій 24.09.2020.

ОСОБА_7 зазначає, що він не міг визначити, що до нього прийшли працівники поліції, бо вони були без форми.

На думку сторони захисту, протокол обшуку домогосподарства ОСОБА_7 є недопустимим доказом, оскільки обшук проведений з процесуальними порушеннями: 1) перед початком проведення обшуку дізнавач ОСОБА_9 не пред`явив ОСОБА_19 ухвалу слідчого судді від 24.09.2020; 2) працівники поліції не пред`явили ОСОБА_20 свої посвідчення; 3) у протоколі не вказані ім`я, по батькові, дата народження та місця проживання осіб, які були присутні при обшуку; 4) у протоколі дізнавач зазначив понятого ОСОБА_21 , а фактично був присутній ОСОБА_17 ; 5) у протоколі зазначений неправильний номер кримінального провадження, відсутня кваліфікація кримінального правопорушення.

Захисник наголошує, що з відео видно, що рослини не оброблялися та заросли бур`яном.

Окрім того, ухвала слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 24.09.2020 про надання дозволу на проведення обшуку є незаконною, бо постановлена на підставі підроблених доказів, зокрема протоколу допиту свідка ОСОБА_14 , яка в суді зазначила, що її не допитували як свідка, а підпис у протоколі допиту свідка від 21.09.2020 не належить їй.

Сторона захисту заперечує, що ОСОБА_19 суд першої інстанції роз`яснював наслідки закінчення строків притягнення особи до кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України, що призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність.

На думку захисника, призначене судом покарання не відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення. Суд не взяв до уваги, що обвинуваченому вже 72 роки, його стан здоров`я, посередню характеристику за місцем проживання та ту обставину, що вже протягом більше трьох років ОСОБА_7 не притягувався до відповідальності. Суд не мотивував, чому необхідне покарання у виді арешту в майже максимальному розмірі за санкцією частини 1 статті 345 КК України.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали вимоги поданої спільної апеляційної скарги.

Потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у судове засідання не з`явилися, були належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду, про поважні причини неявки не повідомили, ОСОБА_11 надіслав клопотання про проведення апеляційного розгляду у його відсутність. Згідно з частиною 4 статті 405 КПК України зазначені обставини не перешкоджають проведенню судового розгляду.

Прокурор не визнав доводи апеляційної скарги, просив відмовити у їх задоволенні. Разом з тим, на підставі Закону України № 3342-IX від 23.08.2023 просив змінити вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного за частиною 1 статті 345 КК України покарання, призначивши покарання у виді одного року пробаційного нагляду.

Після роз`яснення судом обвинуваченому ОСОБА_7 вимог статті 285 КПК України, обвинувачений звернувся до суду з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309 та частиною 1 статті 310 КК України та закриття кримінального провадження у зв`язку з закінченням строків давності.

Захисник та прокурор підтримали клопотання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309 та частиною 1 статті 310 КК України із закриттям кримінального провадження в цій частині у зв`язку з закінченням строків давності.

Заслухавши суддю-доповідача, позиції учасників судового розгляду, як за клопотанням, так і щодо доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що клопотання обвинуваченого підлягає задоволенню, апеляційна скарга частковому задоволенню, з наступних підстав.

Мотиви суду

Згідно зі статтею 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених діючим законодавством. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, надав юридичну оцінку його діям, дослідив і відповідно оцінив зібрані у кримінальному провадженні докази та згідно з вимогами норм КК України кваліфікував дії ОСОБА_7 за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310, частиною 1 статті 345 КК України.

Разом з тим, суд першої інстанції встановивши, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінальних проступків, передбачених ст.ст.309 ч.1, 310 ч.1 КК України, минуло понад три роки, при цьому перебіг давності не зупинявся і не переривався, не роз`яснивши ОСОБА_7 вимоги ст.285 КПК України, не з`ясувавши його думку щодо звільнення його від кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України та закриття провадження в цій частині, звільнив обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.ст.49 ч.1 п.2, ст.74 ч.5 КК України.

Натомість, суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок відповідно до положень статті 285 КПК роз`яснити особі, яка притягується до кримінальної відповідальності те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчились строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою статтею 49 КК України, для звільнення особи від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК, і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Відповідно до вимог статті 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло, зокрема, три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Факт визнання чи невизнання особою своєї винуватості у даному випадку не має значення для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з цієї підстави. Таке звільнення є обов`язком, а не правом суду, за винятком випадку застосування давності, передбаченого частиною 5 статті 49 КК України.

Також згідно з усталеною практикою Верховного Суду, незалежно від визнання вини особа звільняється у зв`язку із закінченням строків давності від кримінальної відповідальності, а не від покарання, при наявності на це згоди особи (постанова ВС від 12.11.2019 року у справі №566/554/16-к, постанова ВС від 11.11.2020 року у справі №455/229/17, постанова від 26.03.2020 року у справі № 730/67/16-к, постанова ВС від 29 липня 2021 року у справі № 552/5595/18). ВС зазначив також, що передбачений законом (ст.49 КК України) інститут звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності не пов`язує таке звільнення із визнанням ними своєї винуватості у вчиненні злочину.

При цьому за наявності клопотання особи про звільнення її від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, та за наявності підстав для звільнення від кримінальної відповідальності, суд зобов`язаний звільнити особу саме від кримінальної відповідальності у порядку, передбаченому КПК України, тоді як за наявності вказаних підстав звільнення особи від покарання є порушенням вимог КПК України, що тягне за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, що узгоджується з практикою Верховного Суду, викладеною у постанові Об`єднаної палати ККС у складі ВС від 06.12.2021 у справі № 521/8873/18.

На підставі вимог частини 3 статті 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Пункт 1 частини 2 статті 284 КПК України передбачає, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Згідно з третім абзацом частини 7 статті 284 КПК України, у разі якщо суд встановить наявність підстав для закриття кримінального провадження у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, суд на будь-якій стадії судового провадження зобов`язаний з`ясувати та врахувати думку обвинуваченого щодо закриття кримінального провадження.

Відповідно до матеріалів справи, інкриміновані ОСОБА_7 кримінальні правопорушення за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України, вчинені весною 2020 року, строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності (3 роки) на час ухвалення вироку суду вже сплили.

Отже, на підставі пункту 2 частини 1 статті 49 КК ОСОБА_7 слід звільнити від кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України, та закрити кримінальне провадження у цій частині, відповідно до пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України.

Відповідно до вимог статті 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги в частині порушення судом першої інстанції вимог статті 285 КПК України, не роз`яснення судом першої інстанції ШушуОСОБА_22 наслідків закінчення строків притягнення особи до кримінальної відповідальності за частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України призвело до неправильного застосування судом закону про кримінальну відповідальність, тому вирок в цій частині підлягає скасуванню,ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ч.1 ст.49 КК України, із закриттям кримінального провадження в цій частині.

Окрім того, колегія суддів вважає за доцільне взяти до уваги висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 12 вересня 2022 року у справі №203/241/17, згідно з яким, лише у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі статті 49 КК України процесуальні витрати понесені органом досудового розслідування та пов`язані зі здійсненням кримінального провадження, в тому числі й витрати на проведення експертизи, не стягуються з особи, кримінальне провадження щодо якої закрито на цій підставі, а відносяться на рахунок держави, крім витрат, пов`язаних, зокрема, із залученням експерта стороною захисту.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає за необхідне віднести процесуальні витрати, пов`язані з залученням експертів для проведення судової експертизи дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів,на рахунок держави.

З огляду на зазначене, колегією суддів не перевіряються доводи апеляційної скарги в частині наявності в діях ОСОБА_7 складукримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309 та частиною 1 статті 310 КК України.

Крім того, у поданій апеляційній скарзі обвинувачений та його захисник оскаржують наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення за ч.1 ст.345 КК України, зазначають, що будь-якої реальної погрози насильством з боку ОСОБА_7 працівникам поліції не було, також посилаються на те, що ряд доказів є недопустимими.

Відповідно до статті 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Суд першої інстанції перевіряв у судовому засіданні доводи сторони захисту, у тому числі й ті, що зазначені стороною захисту в апеляційній скарзі, які свого підтвердження не знайшли.

Доводи апелянтів, що висновки суду, які викладені в судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставними та спростовуються безпосередньо зібраними матеріалами кримінального провадження й дослідженими судом доказами, що були обґрунтовано та мотивовано покладені в основу вироку.

Так, суд першої інстанції на обґрунтування доведеності вини обвинуваченого належним чином проаналізував серед іншого:

-показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який у судовому засіданні вину не визнав та підтвердив, що 24.09.2020 приблизно у вечірній час до його господарства приїхало шестеро чоловіків, які показували йому не посвідчення, а якісь книжечки, які він не бачив, бо відстань між ним та цими особами була приблизно 1,5-2 метри, тому він думав, що до нього приїхали бандити з метою з`ясування стосунків. Вказані особи були без форменого одягу. Він не чув, щоб дізнавач зачитував йому ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку. Сокирою він не махав, просто тримав у руках, та не погрожував і не виражався нецензурною лайкою на адресу працівників поліції, зокрема ОСОБА_11 або ОСОБА_12 Працівник поліції застосовував до нього спеціальний засіб сльозогінної та дратівної дії, а саме розпилив йому його по обличчю, внаслідок цього ОСОБА_7 почав втрачати зір. ОСОБА_7 втік з території свого домоволодіння 24.09.2020, а повернувся лише наступного дня й у дверях будинку виявив якийсь папірець. Можливо, то і була ухвала суду про надання дозволу на проведення обшуку, але він не читав її;

-показання потерпілого ОСОБА_11 - оперуповноваженого СКП Летичівського ВП ГУНП в Хмельницькій області, який казав, що в кінці вересня 2020 року приблизно о 17.00 год. він спільно з оперуповноваженим ОСОБА_12 , старшим оперуповноваженим ОСОБА_10 та дізнавачем ОСОБА_9 , відповідно до ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області, прибули за адресою та місцем проживання ОСОБА_7 для проведення обшуку. Вони всі як працівники поліції представились ОСОБА_19 та пред`явили свої службові посвідчення, почали зачитувати ухвалу суду про надання дозволу на проведення обшуку. ОСОБА_7 саме в цей момент взяв сокиру в руку і почав погрожувати, говорив, що він їх всіх не знає, вони є злодіями і він їх не допустить на територію свого господарства. Вони знову представились ОСОБА_7 , що вони є працівниками поліції, зачитали йому його права та обов`язки та продовжували зачитувати ОСОБА_7 ухвалу суду. У той же час обвинувачений продовжував провокувати конфлікт, поводив себе агресивно. Потім після того як ОСОБА_11 намагався відкрити хвіртку для того, щоб її відчинити та потрапити на домогосподарство ОСОБА_7 , останній замахнувся до нього сокирою, мабуть хотів попасти по його руці з метою, щоб той не відчиняв хвіртку. ОСОБА_11 реально усвідомлював загрозу своєму життю та здоров`ю, так як знав, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та вже відбував покарання в місцях позбавлення волі. У подальшому ним було попереджено ОСОБА_7 про можливість застосування спеціального засобу сльозогінної та дратівної дії «Кобра», але ОСОБА_7 на попередження не відреагував, а знову ж таки замахнувся на нього сокирою, і тоді ОСОБА_11 застосував до ОСОБА_7 спецзасіб «Кобра». ОСОБА_7 взяв дерев`яну дошку та підпер нею хвіртку щоб її неможливо було відчинити, замахнувся сокирою в сторону ОСОБА_12 , і ним у цей момент було знову застосовано до ОСОБА_7 спецзасіб «Кобра». Після того ОСОБА_7 почав тікати в невідомому напрямку та до закінчення проведення обшуку він на господарство не повертався. З самого початку і до закінчення проведення обшуку проводилась безперервна відеофіксація, яку здійснював ОСОБА_10 . Того дня він, ОСОБА_12 та ОСОБА_10 були одягнені у цивільний одяг та мали при собі посвідчення і спеціальний жетон. Відповідно до відомчих наказів їм як оперуповноваженим дозволено здійснювати свої повноваження та перебувати у цивільному одязі під час несення служби. Закон не передбачає носіння спеціального жетону на цивільному одязі;

-показання потерпілого ОСОБА_12 є аналогічні до показань ОСОБА_11 .Він підтвердив, що вони як працівники поліції представилися ОСОБА_7 , показували свої службові посвідчення, дізнавач ОСОБА_9 пред`явив обвинуваченому та почав зачитувати ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку. ОСОБА_7 погрожував усім присутнім та тримав у правій руці сокиру. Під час того, як ОСОБА_7 замахувався до нього сокироювін реально усвідомлював загрозу своєму життю та здоров`ю, бо знав, що ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий та вже відбував покарання в місцях позбавлення волі. Як він, так і ОСОБА_11 мають право застосовувати спецзасіб, якщо вважає, що в обстановці яка склалась є підстави його застосування, а саме оскільки в момент конфлікту з ОСОБА_7 який замахувався до нього та ОСОБА_11 сокирою він усвідомлював загрозу своєму життю та здоров`ю, і тому він вважає, що ОСОБА_11 правомірно застосував до ОСОБА_7 спецзасіб «Кобра». На його думку, поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 бачили події, які відбувались між ним і ОСОБА_7 , та між ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , всі знаходилися поруч.

-показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , якими абсолютно підтверджуються показання потерпілих;

-відомості з протоколу обшуку від 24.09.2020 та додатками до нього (т. 3 а/с 40-43);

-відеозапис проведення обшуку за адресою домогосподарства ОСОБА_7 .

Показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 у своїй сукупності підтверджують лише факт проживання ОСОБА_7 за адресою вчинення кримінальних правопорушень, факт знайомства свідків з обвинуваченим та обізнаність щодо його судимостей, а також факт перебування обвинуваченого ОСОБА_7 у період з весни 2020 року по серпень 2020 року у місцях позбавлення волі. Водночас їх показання не спростовують встановлені судом дії ОСОБА_7 , що полягали у незаконному посіві та вирощуванні конопель, незаконному придбанні, виготовленні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, а також погрозі насильством щодо працівників правоохоронного органу у зв`язку з виконанням ними службових обов`язків.

На підставі зазначеного вище, колегія суддів дійшла висновку про неспроможність доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо неправдивості показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_10 , що його вина спростовується показаннями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , через що не доведено наявності у діях ОСОБА_7 складів інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

За частиною 1 статті 345 КК України кримінальна відповідальність передбачена за погрозу вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна щодо працівника правоохоронного органу, а також щодо його близьких родичів у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків.

Об`єктивна сторона злочину виражена у погрозі вбивством, насильством або знищенням чи пошкодженням майна. При цьому погроза висловлюється винним обов`язково у зв`язку з виконанням працівником правоохоронного органу своїх службових обов`язків. Погроза може полягати у висловлюванні (усно, письмово, з застосуванням технічних засобів), а також у жестах або інших діях, за допомогою яких винний залякує потерпілого вчиненням убивства, застосуванням до нього чи його близьких родичів насильства, або знищенням чи пошкодженням його майна або майна близьких родичів.

Для кваліфікації дій за частиною 1 статті 345 КК наявність реальних підстав побоювання потерпілим виконання погрози не є обов`язковою (абз. 1 п. 10 ППВСУ «Про застосування судами законодавства, що передбачає відповідальність за посягання на життя, здоров`я, гідність та власність суддів і працівників правоохоронних органів» від 26 червня 1992 року № 8 із змінами, внесеними ППВСУ від 3 грудня 1997 року № 12). Під погрозою насильством слід розуміти погрозу заподіяння потерпілому побоїв чи тілесних ушкоджень. Злочин вважається закінченим з моменту, коли погроза була доведена до відома працівника правоохоронного органу.

Суб`єктивна сторона злочину - прямий умисел, поєднаний зі спеціальним мотивом, а саме у зв`язку з виконанням працівником правоохоронного органу службових обов`язків. Під виконанням службового обов`язку слід розуміти діяльність працівника, що входить до кола його повноважень.

Для кваліфікації діяння за частиною 1 статті 345 КК України не має значення, чи розраховував винний реалізувати погрозу щодо працівника правоохоронного органу або його близьких родичів.

Стаття 94 КПК визначає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює не тільки кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, але й сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі статтею 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Чинний КПК України не містить заборони щодо встановлення тих чи інших обставин на підставі сукупності непрямих (стосовно конкретного факту) доказів, які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку.

Таким чином, якщо обставини кримінального правопорушення підтверджуються сукупністю належних і допустимих доказів, в тому числі непрямих, з якими не узгоджуються непослідовні версії обвинуваченого, то сукупність таких доказів може бути покладена судом в основу обвинувачення особи у вчиненні злочину (постанови Касаційного кримінального суду від 07 грудня 2021 року у справі № 728/578/19 та 09 листопада 2021 року у справі № 281/128/19).

Питання доведеності тих чи інших складових злочину та інших фактів, що впливають на висновки суду стосовно обставин, важливих для розгляду справи, має вирішуватись виходячи з усієї сукупності доказів, наданих сторонами.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Стандарт доведення винуватості поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як із тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і з тих, що визначають його суб`єктивну сторону.

На думку колегії суддів, стандарт доведення вини ОСОБА_7 поза розумним сумнівом судом першої інстанції дотримано та, з урахуванням проаналізованих у сукупності всіх доказів цього кримінального провадження, що визнані судом належними, допустимими й достатніми, суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 345 КК України. Розгляд кримінального провадження здійснювався з дотриманням положень кримінального процесуального закону, з наданням сторонам кримінального провадження необхідних умов для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків.

З відеозапису проведення слідчої дії - обшуку за адресою проживання ОСОБА_7 , домогосподарства по АДРЕСА_1 , який було переглянуто судом у судовому засіданні за участю учасників процесу вбачається, що до домогосподарства де проживає обвинувачений ОСОБА_7 підійшли шестеро осіб, в цивільній формі, вони представились як працівники поліції та пред`являли ОСОБА_7 свої службові посвідчення, однак ОСОБА_7 відповів їм, що йому не потрібні їхні службові посвідчення. Також з відеозапису вбачається, що дізнавач ОСОБА_9 оголошував та майже оголосив ухвалу слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, та копію даної ухвали надавав ОСОБА_7 , однак останній відмовився отримувати копію ухвали слідчого судді про обшук, зазначивши, що йому даний папірець не потрібен. Також була пряма загроза життю та здоров`ю працівникам поліції, оскільки ОСОБА_7 будучи з сокирою в руках замахувався в їхню сторону та ледве не наніс тілесні ушкодження, говорив щоб вони (працівники поліції) забирались звідси, або він зараз їх покалічить.

Щодо доводів захисника ОСОБА_8 , що обшук домогосподарства проведений з процесуальними порушенням, то це спростовується відеозаписом на якому чітко зафіксована процедура обшуку домогосподарства ОСОБА_7 , послідовність дій оперативних працівників поліції, яка почалася з представлення працівниками поліції ОСОБА_7 та пред`явлення своїх посвідчень. Після чого один з працівників поліції ОСОБА_9 став ознайомлювати ОСОБА_7 з ухвалою слідчого судді, але ОСОБА_7 його не слухав, поводив себе агресивно та погрожував застосуванням сили з використанням сокири до працівників поліції.

Протокол обшуку від 24.09.2020 складений у відповідності до вимог статті 104 КПК України, обшук проведений з дотриманням вимог ст..236 КПК України. Вказані стороною захисту неточності, які містяться у протоколі (неправильні останні цифри номеру кримінального провадження, описка у прізвищі понятого та неповні анкетні дані осіб, які були присутні під час обшуку, а фактично це були працівники поліції) не є суттєвими та, з урахуванням дослідженого судом відеозапису самого обшуку, не можуть вважатися підставами для визнання цього протоколу обшуку домогосподарства ОСОБА_7 недопустимим доказом.

Колегія суддів дійшла висновку про відсутність будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, у розумінні статті 412 КПК України, під час проведення обшуку домогосподарства ОСОБА_7 , фундаментальні права і свободи обвинуваченого, про які йдеться у статті 87 КПК України, не порушувалися, та все це не вплинуло на справедливість процесу в цілому.

Під час допиту свідок ОСОБА_18 зазначив, що точно не пам`ятає, чи були працівники поліції у формі, але, на його думку, вони були одягнені у форму. Таке показання колегія суддів не може сприймати як правдиве та дійсне, адже свідок застеріг щодо своєї невпевненості у сказаному. Більше того, зібрані матеріали справи свідчать про зворотне - оперативні працівники поліції перебували у цивільному одязі. Однак зазначене висловлювання свідка ОСОБА_18 не впливає на решту його показань та не робить їх неправдивими й недопустимими, тому суд першої інстанції правомірно й вмотивовано поклав їх в основу обвинувального вироку ОСОБА_7 .

Щодо доводів сторони захисту стосовно того, що потерпілі звернулися до дізнавача з заявами про визнання їх потерпілими більше, ніж через два роки після подій, то колегія суддів не вбачає у цьому будь-яких порушень законодавства, і цей факт не спростовує наявність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення за частиною 1 статті 345 КК України.

Крім того, як вбачається з витягу з ЄРДР відомості за ч.1 ст.345 КК України внесені 19.08.2022 року, як самостійно виявлені слідчим, дізнавачем (уповноваженою особою іншого підрозділу), а не за заявою потерпілих (т.3 а/п 1).

Доводи сторони захисту щодо незаконності ухвали слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 24.09.2020 про надання дозволу на проведення обшуку, оскільки вона постановлена на підставі підроблених доказів, зокрема протоколу допиту свідка ОСОБА_14 , не підтверджені жодними доказами, а тому апеляційний суд не в змозі переконатися у правдивості цього твердження та надати оцінку цим доводам.

Апеляційному суду відомо, що ДБР розслідує кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 КК України, з приводу підроблення службовою особою протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 21.09.2020. Натомість, наразі рішення суду у цьому провадженні ще не ухвалене, зазначений протокол допиту не визнаний підробленим, жодну особу не притягнено до кримінальної відповідальності, тому у колегії суддів відсутні підстави визнавати вказаний протокол і водночас ухвалу слідчого судді незаконними та недопустимими доказами.

Крім того, колегія суддів звертає увагу, що слідчим суддею Летичівського районного суду Хмельницької області, під час розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку 24.09.2020 року брався до уваги не лише протокол допиту свідка ОСОБА_14 від 21.09.2020 року, а і всі інші в сукупності матеріали кримінального провадження за №0000035 від 17.09.2020 року, на підставі яких слідчим суддею було постановлено ухвалу про достатність підстав про надання дозволу на проведення обшуку з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення, тоді як в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , а саме за адресою АДРЕСА_1 , були виявлені та вилучені нарковмісні рослини та речовини рослинного походження, тобто знайшли підтвердження підстави, зазначені у клопотанні про обшук житла чи іншого володіння особи, на яких ґрунтувалась ухвала слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що доводи захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 , що протокол обшуку від 24.09.2020 року слід визнати недопустимим доказом, оскільки дозвіл на його проведення, який був наданий ухвалою слідчого судді Летичівського районного суду Хмельницької області від 24.09.2020 року, надавався відповідно до протоколу допиту свідка ОСОБА_14 від 21.09.2020 року, який є підробленим, не заслуговують на увагу.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.345 КК України, а саме в погрозі насильством щодо працівника правоохоронного органу у зв`язку з виконанням цим працівником службових обов`язків, за обставин та в обсязі, встановленому в судовому засіданні та наведеному в мотивувальній частині вироку, підтверджується сукупністю досліджених в судовому засіданні узгоджених між собою, стосовних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які були оцінені судом у відповідності до вимог ст.94 КПК України, тому апеляційна скарга сторони захисту в цій частині є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що 28 березня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань» від 23.08.2023 року № 3342-IX (далі Закон № 3342-IX), яким КК України доповнено статтею 59-1, а також внесено зміни до санкції ч.1 ст.345 КК України, а саме в частині санкції - арешт на строк до шести місяців замінено на пробаційним наглядом на строк до трьох років.

Вироком суду першої інстанції від 24.10.2023 обвинуваченому ОСОБА_7 за частиною 1 статті 354 КК України призначено покарання у виді 5 місяців арешту.

За змістом частини 1 статті 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з ієрархією кримінальних покарань, визначеною в статті 51 КК України, м`якшим за арешт є наступні покарання: пробаційний нагляд; конфіскація майна; службові обмеження для військовослужбовців; виправні роботи; громадські роботи; позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю; позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу; штраф.

Відповідно до приписів статті 59-1 КК України покарання у виді пробаційного нагляду полягає в обмеженні прав і свобод засудженого, визначених законом і встановлених вироком суду, із застосуванням наглядових та соціально-виховних заходів без ізоляції від суспільства та призначається на строк від одного до п`яти років.

Станом на час апеляційного розгляду санкцією частини 1 статті 345 КК України передбачено покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або пробаційного нагляду на строк до трьох років, або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на той самий строк.

За таких обставин, на підставі вимог ч.2 ст.404 КПК України, з урахуванням Закону України № 3342-IX від 23.08.2023, який набув чинності 28.03.2024, апеляційний суд вважає необхідним змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 345 КК України та з урахуванням вимог ст.50, 65 КК України, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі проти життя та здоров`я особи, проти громадського порядку та моральності, по місцю реєстрації та проживання характеризується виключно негативно, на обліках у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, його вік, відповідно до вимог ст.67 КК України визнавши обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рецидив злочинів, при цьому колегія суддів не вбачає обставин, які пом`якшують покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України.

На підставі викладеного, керуючись статтями 404, 405, 407, 417 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Спільну апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника -адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України, скасувати.

На підставі ч.1 ст.49 КК України звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинені ним кримінальні правопорушення, передбачені частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Згідно пункту 1 частини 2 статті 284 КПК України закрити кримінальне провадження №0000035, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 17 вересня 2020 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 309, частиною 1 статті 310 КК України.

На підставі вимог ч.2 ст.404 КПК України, з урахуванням Закону України № 3342-IX від 23.08.2023 (набув чинності 28.03.2024) змінити вирок Летичівського районного суду Хмельницької області від 24 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного за частиною 1 статті 345 КК України покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за частиною 1 статті 345 КК України у виді пробаційного нагляду строком на 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ч.2 ст.59-1 КК України:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання;

3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, віднести на рахунок держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_3 ОСОБА_2