Номер провадження: 11-кп/813/1397/24
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 лютого2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні

№0003482 від 22.07.2018 року, № 0000638 від 06.05.2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу 89 КК України не судимий,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115, ч. 1 ст.121 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115, ч. 1 ст.121 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 1 ст.121 КК України у виді 6 ( шести) років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.15, ч.1 ст. 115 КК України у виді 8 (восьми) років, позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на строк 8 (вісім) років 6 (шість) місяців.

Строк відбуття покарання визначено обчислювати з 06.05.2021 року.

Зрахувано у строк відбуття покарання ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення з 21.07.2018 року по 11.06.2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід залишено без змін у вигляді тримання під вартою.

Вироком вирішено питання щодо долі речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, що ОСОБА_7 21.07.2018 року, приблизно о 21:30 годині, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , в ході словесного конфлікту, який раптово виник на ґрунті особистої неприязні між ним та раніше йому знайомим ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, з метою спричинення тяжких тілесних ушкоджень останньому, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс ОСОБА_9 один удар кулаком в область обличчя, внаслідок чого останній впав на асфальтоване покриття землі та вдарився об нього головою, спричинивши останньому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі забою головного мозку (правої лобної долі, лівої скроневої долі) тяжкого ступеню із крововиливом під тверду мозкову оболонку в тім`яно-скроневій області справа, який призвів до стиснення головного мозку, забійної рани потиличної області зліва та закритого перелому передньої стінки лівої гайморової пазухи.

Крім того, 06.05.2021, приблизно о 16:17 годині, більш точний час не встановлено, ОСОБА_7 разом з ОСОБА_10 перебували неподалік магазину "АТБ" ТОВ «АТБ-Маркет», розташованого за адресою: АДРЕСА_3 . У цей час до них підійшли ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . У ході спілкування між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 виник словесний конфлікт. У зв`язку з чим, ОСОБА_7 на ґрунті раптово виниклого словесного конфлікту, діючи з прямим умислом з мотивів особистої неприязні, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою спричинення смерті ОСОБА_11 , у ході бійки умисно наніс не менше чотирьох ударів в область життєво-важливого органу в передню ліву частину грудної клітки невстановленим колюче-ріжучим предметом типу ножа, який знаходився у нього в правій руці, внаслідок чого спричинив ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді: колото-різаного поранення передньої поверхні грудної клітки зліва, проникаюче в ліву плевральну порожнину.

У свою чергу, ОСОБА_12 вжив заходів щодо зупинення протиправних дій ОСОБА_7 , а саме здійснював спроби щодо утримання та відібрання своїми руками з руки ОСОБА_7 невстановленого колюче-ріжучого предмету типу ножа, який знаходився у нього в руці, та якою останній намагався продовжити наносити удари ОСОБА_11 .

Після зупинення протиправних дій ОСОБА_7 , останній залишив місце скоєння кримінального правопорушення, а ОСОБА_11 було надано медичну допомогу іншими особами. У свою чергу, ОСОБА_7 вважав, що виконав усі дії, необхідні для доведення даного кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, так як ОСОБА_12 вжив заходів щодо зупинення протиправних дій ОСОБА_7 , а ОСОБА_11 своєчасно доставлено до КНП «Одеська обласна клінічна лікарня» ООР для надання медичної допомоги.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 , кожен окремо, звернувся до суду із апеляційними скаргами, у яких зазначає про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне:

- судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого за ч. 1 ст.121 КК України, оскільки у даному випадку мала місце необережність з боку обвинуваченого у вигляді злочинної самовпевненості;

- судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії обвинуваченого зач. 2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, оскільки обвинувачений здійснював самозахист від групи нападників та розмахував брелком ножем із лезом, щоб припинити посягання на його життя та здоров`я, оскільки відчув перевагу у фізичній силі. Так, потерпілий та свідки були ініціаторами конфлікту, зокрема, свідок Лаврут перший наніс удар в обличчя обвинуваченого, після чого між ними почалась бійка, до якої приєднався потерпілий ОСОБА_13 . Під час бійки, свідок та потерпілий, повалили обвинуваченого на землю та наносили удари, з метою самозахисту останній почав розмахував брелком ножем із лезом;

- суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, оскільки обвинувачений у судовому засіданні 09.02.2024 року заявив письмове клопотання про відновлення з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, оскільки надав письмові пояснення щодо інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, проте, суд першої інстанції, у відповідності ч. 4 ст. 365 КПК України не поновив судовий розгляд;

На підставі наведеного, просять вирок скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч.1 ст. 121 КК України та ч.1 ст. 128 КК України, з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання у межах відбутого.

Крім того, сторона захисту під час апеляційного розгляду просить повторно дослідити усі письмі докази та допитати обвинуваченого та потерпілого ОСОБА_11

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Потерпілі про день та час розгляду справи були повідомлені належним чином та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталися.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку обвинуваченого, захисника та прокурора, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілих, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності потерпілих, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення останніх про призначення судового засідання в апеляційному суді.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 , підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти апеляційних скарг сторони захисту, просила вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КК України підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційним переглядом вироку суду встановлено, що місцевий суд не дотримався вимог вищезазначених норм закону.

Відповідно до ч.1 ст.365 КПК України суд, після оголошення судових дебатів закінченими, надає обвинуваченому останнє слово.

На підставі проведеного судового розгляду, всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження обвинуваченому надається остання можливість дати оцінку власним діям, висловити свою позицію, своє ставлення до висунутого обвинувачення, звернутися до суду і потерпілого з відповідними проханнями і обіцянками, до того як суд піде до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Проголошення останнього слова є правом обвинуваченого, а не його обов`язком. Обвинувачений може не скористатися цим правом і відмовитися від нього без пояснення причин відмови, навіть якщо перед цим він брав участь у судових дебатах.

Закон не має чіткого визначення ні характеру, ні форми, ні змісту, ні часу проголошення останнього слова обвинуваченого. Обвинувачений самостійно визначає зміст останнього слова і може говорити протягом того часу, який, на його думку, йому необхідний для доведення суду всієї інформації на свій захист. Оскільки це останнє слово обвинуваченого в суді, то він має право виходити за межі кримінального провадження, на відміну від його промови у судових дебатах.

Отже, виходячи з наведених норм кримінального процесуального закону, останнє слово обвинуваченого є невід`ємною складовою права на захист обвинуваченого, а позбавлення останнього слова є суттєвим порушенням права на захист.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, після судових дебатів, які відбулись 29.01.2024 року (а.с.108-109 т.3), відкривши судове засідання 09.02.2024 року надав останнє слово обвинуваченому ОСОБА_7 який зазначив, що не готовий до останнього слова, наполягає на участі захисника, а також має клопотання про відновлення з`ясування обставин встановлених судом, суд першої інстанції залишив поза увагою його вказані клопотання, зазначивши, що він має право казати у своєму останньому слові все що забажає або надати своє звернення у письмовій формі (а.с.124 т.3). Так, ОСОБА_7 , не звернувшись до суду з останнім словом й не відмовившись від нього, долучив клопотання про відновлення з`ясування обставин встановлених судом, що було розцінено судом першої інстанції, як останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати, та ухвалив обвинувальний вирок.

Позбавлення судом права обвинуваченого на останнє слово або обмеження цього права певним часом є істотним порушенням прав та свобод людини і підставою для скасування вироку. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 14.02.2019р. ( справа № 135/1260/17).

Ненадання обвинуваченому можливості реалізувати таке право визнається згідно з положеннями вітчизняного та міжнародного законодавства, зокрема пп.1 і 3 ст.6 КЗПЛ, порушенням права обвинуваченого на захист, що, у свою чергу, з огляду на ч.2 ст.8, ч.5 ст.9 КПК є підставою для скасування судового рішення.

Крім того, реалізація положень кримінального процесуального закону про обов`язкову участь у кримінальному провадженні захисника є необхідною для здійснення захисту особи на усіх передбачених законом стадіях кримінального провадження. В цьому випадку обвинуваченому має бути реально забезпечено його право на захист, у тому числі шляхом забезпечення обов`язкової участі захисника в судовому провадженні під час розгляду кримінального провадження щодо нього в повному обсязі.

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, право кожного обвинуваченого у вчинені злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з ознак справедливого розгляду.

З огляду на встановлені обставини, зокрема позбавлення обвинуваченого ОСОБА_7 останнього слова, та участі захисника у судовому засіданні при останньому слові, колегія суддів приходить до висновку про безумовне порушення судом першої інстанції права на захист обвинуваченого.

Окрім того, відповідно до ч.4 ст.365 КПК України, якщо обвинувачений в останньому слові повідомить про нові обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, суд за своєю ініціативою або за клопотанням учасників судового провадження відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами, після завершення яких відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин і надає останнє слово обвинуваченому.

Зі змісту оскаржуваного вироку убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 відмовився надавати показання на підставі ст. 63 Конституції України, щодо кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, а також не визнавав вину у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.121 КК України.

З письмового клопотання обвинуваченого ОСОБА_7 про відновлення з`ясування обставин, встановлених судом (а.с.120-123 т.3), вбачається, що він фактично надав показання щодо кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115, ч. 1 ст.121 КК України.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що показання обвинуваченого є таким же джерелом доказів, які і показання потерпілого та свідків, та інші докази у справі. Важлива особливість показань обвинуваченого полягає в тому, що вони мають подвійну правову природу: з одного боку, є джерелом доказів у кримінальному провадженні, з іншого засобом захисту від обвинувачення. Показання обвинуваченого щодо заперечення своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, якщо він на підтвердження своєї винуватості повідомляє про конкретні та реальні відомості про факти, усувають його причетність до вчинення кримінального правопорушення. Такі показання необхідно перевіряти й оцінювати сторонами провадження та судом у сукупності з іншими доказами.

Проте, суд першої інстанції не задовольнив клопотання обвинуваченого та не відновив з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірку їх доказами. Такі дії є явним порушенням процедури розгляду кримінального провадження та порушують право обвинуваченої на захист.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог закону, передбачених ч. 1 ст. 412 КПК України, що перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді першої інстанції.

До постановлення вироку судом першої інстанції ОСОБА_7 був обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, а тому запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою слід вважати продовженим.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 13 лютого2024 року у об`єднаному кримінальному провадженні №0003482 від 22.07.2018 року, № 0000638 від 06.05.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115, ч. 1 ст.121 КК України, - скасувати.

Призначити новий розгляд об`єднаних кримінальних проваджень за №0003482 від 22.07.2018 року, № 0000638 від 06.05.2021 року, за обвинуваченням ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115, ч. 1 ст.121 КК України, у суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Продовжити строк запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вигляді тримання під вартою до вирішення питання про застосування запобіжного заходу на стадії підготовчого провадження, але більш ніж на 60 діб.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3