Справа № 730/804/24 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/766/24
Категорія - ч.1 ст. 263 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 жовтня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові , одночасно в режимі відеоконференції з Борзнянським районним судом, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000062 від 01 квітня 2024 року, за апеляційною скаргою заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 липня 2024 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ходорів Жидачівського району Львівської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , який 27 лютого 2020 року був засуджений Бахмацьким районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 122, ст. 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Борзнянського районного суду від 17 січня 2021 року іспитовий строк був скасований з направленням для відбування реального строку покарання, яке відбув 10 лютого 2023 року,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, за ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно призначено 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо протягом іспитового строку 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу), виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою «Попередження вживання психоактивних речовин».

Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави 3 786,40 грн. та 1 893,20 грн. процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів вирішене у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Як установив суд, на початку вересня 2023 року (більш точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_6 , перебуваючи у лісі поблизу с. Юрківщина Борзнянської територіальної громади, в місці колишнього розміщення збройних сил РФ, знайшов 65 набоїв, які забрав із собою, таким чином, без передбаченого законом дозволу придбав бойові припаси, які в подальшому переніс до себе додому та зберігав за місцем свого проживання, в приміщені будинку, що за адресою: АДРЕСА_1 , без передбаченого законом дозволу.

10.04.2024 у період часу з 10.35 по 11.55 на підставі ухвали слідчого судді Борзнянського районного суду від 08.04.2024 у справі № 730/448/24 був проведений обшук, під час якого ОСОБА_6 видав 65 предметів, що візуально схожі на набої до вогнепальної зброї, які були вилучені працівниками поліції.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-24/4875-БЛ від 18.04.2024, вилучені в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 65 предметів є боєприпасами, виготовленими промисловим способом та придатними до стрільби, а саме: одинадцять патронів з маркувальним позначенням «279 82» - 4 шт., «270 77» - 7 шт.» калібру 5,45-мм (5,45х39) є бойовими проміжними патронами з кулями із сталевими сердечниками, використовуються з автоматами, ручними кулеметами відповідного калібру, чотири патрони з маркувальними позначеннями «38 78», калібру 7,62-мм (7,62х25ТТ), є бойовими пістолетними патронами з модернізованими трасуючими кулями, використовуються з пістолетами та пістолетами-кулеметами відповідного калібру, п`ятдесят патронів з маркувальними позначеннями «V», калібру 5,6-мм, є спортивно-мисливськими патронами кільцевого запалення, використовуються в гвинтівках, карабінах, пістолетах та револьверах відповідного калібру.

На початку жовтня 2023 року (більш точної дати та часу не встановлено), ОСОБА_6 , перебуваючи неподалік від власного будинку, біля нежилого домогосподарства в АДРЕСА_2 , знайшов дикорослі рослини коноплі.

Діючи умисно, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, ОСОБА_6 вирвав декілька гілок з верхівковими частинами вказаних рослин коноплі, тим самим розпочав незаконно зберігати особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, для особистого вживання без мети збуту.

У подальшому, ОСОБА_6 для власних потреб переніс вказані рослини коноплі до себе додому та зберігав за місцем свого проживання.

10.04.2024 у період часу з 10.35 по 11.55 за адресою: АДРЕСА_1 під час обшуку на підставі ухвали слідчого судді Борзнянського районного суду від 08.04.2024 у справі № 730/448/24, ОСОБА_6 видав білий мішок з сухими рослинами, за зовнішніми ознаками схожими на рослини коноплі, який був вилучений працівниками поліції.

Відповідно до висновку експерта № СЕ-19/125-24/4838-НЗПРАП від 19.04.2024, вилучена в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становила 144,4 г.

В апеляційній скарзі прокурор просить дослідити матеріали кримінального провадження, вирок суду першої скасувати через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Виключити з пом`якшуючих такі обставини як щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України призначити 1 рік обмеження волі, за ч. 1 ст. 263 КК України призначити 3 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 3 роки позбавлення волі.

Аргументує тим, що зміст оскаржуваного вироку свідчить про формальний підхід до визнання обставин, які пом`якшують покарання, що у подальшому призвело до ухвалення явно несправедливого вироку через м`якість.

Висновки суду про наявність такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, не засновані на семантиці цього словосполучення, про що неодноразово наголошував касаційний суд, який вказував на те, що щире каяття необхідно відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. За відсутності щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує лише сам факт вчинення інкримінованих дій.

Матеріали кримінального провадження та сам оскаржуваний вирок не містять даних про те, у чому саме проявлявся щирий жаль обвинуваченого. У своїх показаннях ОСОБА_6 лише підтвердив обставини придбання та зберігання наркотичних речовин та боєприпасів, а також те, за яких обставин вони були у нього вилучені.

Прокурор вважає помилковим і висновок суду про наявність такої пом`якшуючої обставини як активне сприяння у розкритті кримінального правопорушення, а аргументи суду з цього приводу - суто формальними. Так, у вироку суд вказав, що активне сприяння у встановленні обставин, регламентованих ст. 91 КПК України, яке виразилось у тому, що обвинувачений повно та всебічно розповів про обставини, які мали місце у той час, про подальшу долю викраденого майна. Але ж, злочини, що інкриміновані ОСОБА_6 , не пов`язані з правопорушеннями проти власності, що свідчить про формальний підхід суду при призначенні покарання обвинуваченому у даному кримінальному провадженні.

Більш того, на момент повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, органом досудового розслідування були встановлені всі обставини, передбачені ст. 91 КПК України.

Своє рішення про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням суд мотивував тим, що ОСОБА_6 на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, має постійне місце проживання, спосіб життя, наявність судимостей, той факт, що він не офіційно працює, стан здоров`я, сімейний стан, добрі характеристики, допомогу сусідам та відсутність даних про участь в конфліктах, відсутність скарг та зауважень на його поведінку.

Прокурор, не погоджуючись з таким твердженням суду, вказує на те, що будучи засудженим до покарання з випробуванням, він не став на шлях виправлення, у зв`язку з чим був направлений в місця позбавлення волі для відбування покарання, він неодноразово вчиняв кримінальні правопорушення проти життя та здоров`я інших осіб, проте ОСОБА_6 не притягували до адміністративної відповідальності з тих підстав, що потерпілі відмовлялись від обвинувачення. Більш того, упродовж 2024 року він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності.

Суд хоча й вказав на наявність обтяжуючої обставини, але не надав їй належної оцінки, не врахував, що призначення покарання із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України не було дієвим для особи обвинуваченого, що свідчить про відсутність в нього бажання своєю поведінкою довести своє виправлення.

З огляду на попередній факт порушення обвинуваченим іспитового строку, а також кількості вчинених кримінальних та адміністративних правопорушень у 2023-2024 роках, рішення суду про застосування ст. 75 КК України є не виправданим та таким, що не забезпечить правослухняної поведінки ОСОБА_6 в майбутньому.

Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого, який не погодився з доводами прокурора, звернув увагу, що він повністю визнав вину та розкаюється у вчиненому, тому вирок суду вважав законним і обґрунтованим та просив залишити його без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у придбанні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, а також у придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, зібраним під час досудового розслідування та дослідженим в судовому засіданні доказам, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому колегією суддів не перевіряються.

Розгляд провадження в суді першої інстанції відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Отже, кримінально-правовий зміст принципу справедливості полягає в тому, що покарання, яке застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.

Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен виходити з їх класифікації, що передбачена норами ст. 12 КК України, а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета,спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо кримінальне правопорушення вчинене групою осіб характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Справедливість розглядається як рівновага між вчиненим кримінальним правопорушенням і наслідками для особи, яка його вчинила, тобто між вчинком і покаранням.

У вироку, суд послався на викладені положення закону, але не застосував їх при вирішення питання про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням, про що слушно зауважив прокурор.

Відповідно до положень статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обставини його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психолну характеристику тощо.

Як убачається з вироку, суд взяв до уваги, що обвинувачений на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває; має постійне місце проживання, підтримує соціально-корисні зв`язки, спосіб життя (раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, має судимість), працює, хоча й не офіційно, стан здоров`я, сімейний стан), що свідчить про те, що оточуюча його обстановка у сім`ї та побуті виражає допустимі соціальні зв`язки; згідно наданої суду характеристики характеризується добре, допомагає сусідам, в конфліктах не помічений, скарг та зауважень на його поведінку не надходило, позицію сторони обвинувачення щодо необхідної міри покарання та яка не наполягає на реальному позбавлені волі, відношення обвинуваченого до вчиненого; ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, а саме: їх класифікацію за ст. 12 КК України, особливості й обставини вчинення: форму вини, мотив і мету, спосіб, стадію вчинення, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали; поведінку під час та після вчинення злочинних дій, а також обставини, що пом`якшують покарання щире каяття й активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень, обставину, що його обтяжує рецидив злочинів, та прийшов до висновку про можливість застосування положень ст. 75 КК України та звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, з визначенням іспитового строку.

Такий підхід при призначенні покарання, з урахуванням насамперед особи обвинуваченого, колегія суддів вважає таким, що не відповідає вимогам процесуального закону і тим критеріям, які наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів не може погодитися з висновком районного суду, про те, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції його від суспільства.

Враховуючи вказані дані, фактичні обставини скоєних кримінальних правопорушень та дані про особу ОСОБА_6 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, звільнившись з місць позбавлення волі 10 лютого 2023 року вже на початку вересня 2023 року вчинив нові кримінальні правопорушення, офіційно не працює, протягом 2024 року тричі притягувався до адміністративної відповідальності з призначенням стягнень, щодо нього були внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 129 КК України, але провадження було закритим на підставі п. 7 ч. 1 ст. 284 КПК України, через відмову потерпілих від обвинувачення, апеляційний суд дійшов переконання, що рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим і таким, що є достатнім для досягнення мети покарання, а саме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Надаючи оцінку доводам прокурора про відсутність щирого каяття та активного сприяння у розкритті кримінальних правопорушень в діях винного, колегія суддів виходить із того, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона насправді засуджує свої вчинки та визнає їх антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.

Саме по собі визнання провини не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.

Разом із тим, не заперечення і визнання обвинуваченим об`єктивного розвитку подій, автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого.

За матеріалами кримінального провадження встановлено, що під час обшуку 10 квітня 2024 року ОСОБА_6 добровільно видав бойові припаси та білий мішок з сухими рослинами коноплі, розуміючи, що заборонені речі будуть відшукані, видав незаконно придбані бойові припаси та наркотичні засоби.

Не заперечення встановлених обставин, не може вважатись щирим каяттям, як про це помилково вказав суд першої інстанції.

Більш того, вказуючи про активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень з боку обвинуваченого, суд не вказав, які саме дії ОСОБА_6 свідчать про його активне сприяння, чим саме він допоміг органу досудового розслідування в розкритті кримінальних правопорушень.

Слушними є твердження прокурора про те, що з часу повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень 24 квітня 2024 року, з обвинуваченим не було проведено жодних слідчих дій, які б могли вказувати на його активне сприяння у розкритті злочинів.

Таким чином, на момент повідомлення ОСОБА_6 про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, органом досудового розслідування були встановлені всі обставини, які передбачені ст. 91 КПК України.

Така поведінка обвинуваченого не може бути визнана щирим каяттям та активним сприянням у розкритті кримінальних правопорушень, як помилково про це зазначив суд першої інстанції, не надавши жодної оцінки встановленим у кримінальному провадженні обставинам, що в результаті могло призвести до того, що ОСОБА_6 уникнув би будь-якого покарання за свої вчинки.

Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_6 , колегія суддів бере до уваги, що він притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі з наданням випробування, яке було неефективним і суд приймав рішення про заміну умовного покарання реальним, після звільнення з місць позбавлення волі, не влаштувався на роботу, не зважаючи на значну кількість пропозицій на ринку праці, не займається іншою корисною діяльністю, яка була б направлена на допомогу державі в її економічному відновленні та збройному захисті.

Натомість, через незначний проміжок часу після звільнення, він вчинив нові кримінальні правопорушення, в тому числі й проти життя та здоров`я інших осіб, яке було закрите через відмову потерпілого від обвинувачення, тричі притягувався до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 175-1, ч. 2 ст. 178, ст. 173 КУпАП, що унеможливлює виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку, що при постановленні вироку судом першої інстанції був неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України є підставою для його скасування.

У зв`язку з наведеним, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок районного суду скасуванню в частині призначення покарання з ухваленням нового вироку.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 420 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Борзнянського районного суду Чернігівської області від 01 липня 2024 року ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасувати, внаслідок м`якості.

Виключити такі пом`якшуючі обставини, як щире каяття та активне сприяння у розкритті кримінальних правопорушень.

ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з дня його фактичного затримання на виконання цього вироку.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення й може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 ОСОБА_11