ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 601/304/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/315/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.336 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 серпня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000096 від 04.02.2023 року за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 на вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 червня 2024 року,

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Комарин, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, одруженого, непрацюючого, військовозобов`язаного (військовий квиток серія НОМЕР_1 ), звання рядовий, раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.336 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту звернення вироку до виконання.

Вироком суду вирішено також питання щодо речових доказів.

Згідно вироку суду, Згідно абзацу п`ятого статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента №64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим того ж дня Законом України №2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України № 133/2022 від 14.03.2022 затвердженого Законом України № 2219- IX від 15 березня 2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України № 259/2022 від 18.04.2022 затвердженого Законом України № 2212-ІХ від 21 квітня 2022 року "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженим Законом України від 22 травня 2022 року №2263-ІХ, строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України № 573/2022 від 12 серпня 2022 року, затвердженим Законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 15 серпня 2022 року № 2500-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України № 757/2022 від 07 листопада 2022 року, затвердженим Законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України № 58/2023 від 06 лютого 2023 року, затвердженим Законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 07 лютого 2023 року № 2915-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб, Указом Президента України № 254/2023 від 01 травня 2023 року, затвердженим Законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від 02 травня 2023 року № 3057-ІХ строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 20 травня 2023 року строком на 90 діб. Указом Президента України від №451/2023 від 26 липня 2023 року, затвердженим Законом України "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" від №3275-ІХ від 27 липня 2023 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 18 серпня 2023 року строком на 90 діб.

Указом Президента України від 24.02.2022 № 65/2022 «Про загальну мобілізацію», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, оголошено та провести загальну мобілізацію. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом. Строк проведення загальної мобілізації продовжено з 25.05.2022 на 90 діб згідно з Указом Президента від 17.05.2022. Указом Президента України від 12 серпня 2022 року №574/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 15 серпня 2022 року №2501-IX проведення загальної мобілізації продовжено з 23 серпня 2022 року на 90 діб. Указом Президента України від 7 листопада 2022 року № 758/2022 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації"» від 16 листопада 2022 року № 2739-ІХ продовжити з 21 листопада 2022 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб. Указом Президента України від 06 лютого 2023 №59/2023, який затверджений Законом України «Про затвердження Указу Президента України "Про продовження строку проведення загальної мобілізації" від 07 лютого 2023 №2916-ІХ продовжено строк проведення загальної мобілізації з 19 лютого 2023 року строк проведення загальної мобілізації на 90 діб. Указом Президента України від 01 травня 2023 року №255/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 02 травня 2023 року №3058-ІХ проведення загальної мобілізації продовжено з 20 травня 2023 року на 90 діб. Указом Президента України від 26 липня 2023 року №452/2023 «Про продовження строку проведення загальної мобілізації», який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку проведення загальної мобілізації» від 27 липня 2023 року №3276-ІХ проведення загальної мобілізації продовжено з 18 серпня 2023 року на 90 діб.

Відповідно до ч. 5 ст. 22 Закону України « Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин (військовозобов`язаних, резервістів Служби безпеки України - Центральне управління або регіональні органи Служби безпеки України, військовозобов`язаних, резервістів Служби зовнішньої розвідки України - відповідний підрозділ Служби зовнішньої розвідки України, військовозобов`язаних Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - відповідні органи управління центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері цивільного захисту).

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», початком проходження служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.

Встановлено, що у ОСОБА_7 після введення воєнного стану в Україні відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (конкретна дата та місце не встановлені), виник кримінально-протиправний умисел на ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Зокрема, ОСОБА_7 перебуваючи на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_2 , був військовозобов`язаним та придатним до військової служби згідно довідки військово-лікарської комісії від 17.01.2023 № 1/21665. ОСОБА_7 не мав відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від привозу на військову службу за мобілізацією.

ОСОБА_7 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та передбачаючи негативні наслідки, переслідуючи мету ухилитися від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, в умовах особливого періоду, в порушення вимог вищевказаних нормативно-правових актів, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про наслідки неявки за викликом, отримавши особисто 18.01.2023 у приміщенні ІНФОРМАЦІЯ_2 ( АДРЕСА_2 ) повістку з вимогою прибути 20.01.2023 до ІНФОРМАЦІЯ_2 для відправки у складі команди № 199НЦ для проходження військової служби у Збройних силах України за призовом під час мобілізації, на особливий період, не з`явився без поважних причин.

Таким чином, 20.01.2023 будучи військовозобов`язаним, а також являючись придатним до військової служби і не маючи відповідно до ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, будучи належним чином повідомленим у встановленому законом порядку про необхідність прибуття до ІНФОРМАЦІЯ_3 , що за адресою АДРЕСА_2 , для подальшого відправлення у команді №199НЦ для проходження військової служби у зв`язку з оголошенням мобілізації, без поважних на те причин, з метою ухилення від призову, маючи можливість прибути, умисно не прибув у вказаний у повістці день та час для його призову за мобілізацією в Збройні Сили України, чим порушив порядок комплектування Збройних Сил України та ст. 65 Конституції України, Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» ухилився в такий спосіб від призову за мобілізацією, чим здійснив кримінально-протиправне діяння.

ОСОБА_7 впродовж періоду часу з 20.01.2023 по 28.12.2023 не повідомив ІНФОРМАЦІЯ_4 про причини неявки, вільний час проводив на власний розсуд.

В апеляційній скарзі захисник, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій ОСОБА_7 , просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк в 1 рік.

Свої доводи мотивує тим, що при призначенні покарання судом не враховано, що він вину визнав, а злочин вчинено внаслідок збігу тяжких особистих та сімейних обставин.

Зазначає, що обвинувачений хворіє гіпертонічною хворобою, що свідчить про його непридатність до військової служби, а також у нього на утриманні перебуває мати дружини, котра потребує стороннього догляду, адже дружина безробітня і не може здійснювати належний догляд за своєю матір`ю.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ст.336 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ст.336 КК України, то суд першої інстанції її призначив правильно, у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України, так як вона відповідає вчиненому злочину та особі обвинуваченого, необхідна й достатня для його виправлення та попередження нових правопорушень.

За змістом ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів провадження, судом першої інстанції вірно було враховано ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

При цьому судом першої інстанції не встановлено підстав для застосування ст. 69 КК України.

Так, у ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Так, відповідно до ст. 65 Конституції України захист вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Такі положення основного закону дублюються в статті 1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" - захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення, посади в яких комплектуються військовослужбовцями.

Зокрема умисний характер дій обвинуваченого щодо ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період, чим у такий спосіб ОСОБА_7 відмовився від захисту Батьківщини, свідчить про підвищену суспільну небезпечність даного діяння, оскільки може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

Встановлені ж судом першої інстанції характеризуючі дані про особу засудженого, а саме те, що ОСОБА_7 на обліку в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, його вік, а також те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, стали підставами для призначення останньому покарання у мінімальній межі санкції ст.336 КК України, однак у своїй сукупності є недостатніми для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 цього Кодексу, оскільки не встановлено судом кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, з чим колегія суддів повністю погоджується.

Натомість, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, судом було взято до уваги, що ОСОБА_7 , незважаючи на визнання ним вини та фактичних обставин справи, щиро не розкаявся, тобто не вчиняв активних дій направлених на виправлення наслідків вчиненого ним діяння, не з`являвся у ІНФОРМАЦІЯ_5 для проходження військової служби, і такі дані на час розгляду провадження у суді апеляційної інстанції у матеріалах провадження також відсутні.

При цьому, місцевим судом також було взято до уваги покази самого обвинуваченого, котрий пояснив, що переховувався від ТЦК раніше і зараз не бажає проходити військову службу через неготовність його служити в армії, що було вірно розцінено місцевим судом, як відсутність щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому.

Таким чином, місцевий суд дійшов вірного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_7 неможливе без його ізоляції від суспільства, правильно призначив покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, оскільки з врахуванням даних про особу обвинуваченого та фактичних обставин кримінального провадження, саме таке покарання є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що судом першої інстанції вірно визначено вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та застосування ст.69 КК України, як про це ставить питання в апеляційній скарзі захисник.

Будь-яких порушень вимог КПК, які б стали підставою для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що вирок місцевого суду відповідає вимогам закону, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Кременецького районного суду Тернопільської області від 07 червня 2024 року стосовно ОСОБА_7 за ст.336 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді