ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 725/1410/23

провадження № 51-3004км24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

у режимі відеоконференції:

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , та прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді першої інстанції, на ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003822, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтави, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Першотравневий районний суд м. Чернівців вироком від 04 вересня 2023 року визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК, та призначив йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

Частково задовольнив цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 до засудженого ОСОБА_7 та ухвалив стягнути з останнього на користь ОСОБА_8

83 650,46 грн відшкодування матеріальної шкоди та 20 000 грн відшкодування моральної шкоди.

Вирішив питання, які стосуються: запобіжного заходу; початку строку відбування покарання; речових доказів у кримінальному провадженні.

За обставин, детально викладених у вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що 10 грудня 2022 року приблизно о 19:30 він, перебуваючи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ( АДРЕСА_2 ), на ґрунті тривалих неприязних стосунків розпочав словесний конфлікт зі своїм знайомим

- потерпілим ОСОБА_8 та умисно, з мотивів помсти за образливу, на його думку, поведінку останнього, завдав йому один цілеспрямований удар лівою рукою в нижню щелепу, спричинивши ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесні ушкодження, що призвели до тривалого розладу здоров`я.

Чернівецький апеляційний суд ухвалою від 23 квітня 2024 року вирок місцевого судустосовно ОСОБА_7 змінив у частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову, а саме: звільнив його від призначеного покарання за ч. 1 ст. 122 КК у виді обмеження волі на строк 1 рік на підставі ст. 75 КК з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК; стягнув з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 40 000 грн відшкодування моральної шкоди.

В іншій частині вирок районного суду залишено без змін.

Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_7 і призначити новий розгляд

у апеляційному суді.

На переконання захисника, провадження стосовно ОСОБА_7 підлягало закриттю в суді апеляційної інстанції на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з тим, що обвинувачення ґрунтувалося на фактичних даних з камери відеоспостереження поганої якості та висновках судово-медичного експерта, які є недопустимими доказами, оскільки стороні захисту не була відкрита в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, медична документація, на підставі якої проведено експертизи, хоча про це було заявлено клопотання під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження.

Також стверджує, що місцевий суд необґрунтовано відмовив стороні захисту

у витребуванні медичної документації щодо потерпілого, а суд апеляційної інстанції, порушуючи приписи ст. 404 КПК (на погіршення становища засудженого), задовольнив клопотання прокурора, витребував указані вище документи та під час чергового судового засідання (26 лютого 2024 року) повідомив про можливість ознайомлення сторони захисту з медичною документацією.

Вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції в будь-якому випадку підлягає скасуванню, оскільки це судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

За обґрунтуванням захисника, 27 жовтня 2023 року відбувся незаконний повторний автоматизований розподіл справи, яким замінено суддю

ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 (підстави проведення повторного розподілу: відвід (самовідвід), ухвала про відвід (самовідвід), службова записка

та розпорядження керівника апарату від 27 жовтня 2023 року № 11-05/356-р).

Зазначає, що за приписами статей 76, 80, 81 КПК, питання про самовідвід судді ОСОБА_9 могло бути вирішене виключно у нарадчій кімнаті на підставі вмотивованої ухвали після розгляду такої заяви в судовому засіданні, а не на підставі службової записки судді та розпорядження керівника апарату з посиланням на пп. 2.3.25 п. 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду (далі - Положення). У зв`язку з цим уважає, що заміна складу суду відбулася незаконно, а тому заяву, подану під час апеляційного провадження, про відвід складу суду необхідно було задовольнити.

У касаційній скарзі прокурор, указуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Свої доводи обґрунтовує тим, що суд у рішенні не навів переконливих мотивів для застосування приписів ст. 75 КК з урахуванням принципу справедливості покарання й відповідності його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень. Зазначає про неналежне врахування апеляційним судом того, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, не визнав свою вину, не розкаявся у вчиненому, не відшкодував заподіяної потерпілому шкоди.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 , навівши відповідні пояснення, підтримала касаційну скаргу сторони захисту в повному обсязі. Проти доводів касаційної скарги прокурора заперечувала.

Прокурор ОСОБА_5 висловила заперечення щодо задоволення касаційної скарги захисника та просила задовольнити касаційну скаргу прокурора.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи, викладені

в касаційних скаргах, Суд дійшов висновку, що касаційні скарги захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваних судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як передбачено приписами ст. 438 КПК, підставами для скасування або

зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження судом касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність;

3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Під час вирішення питання про

наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями

412-414 КПК.

За визначенням ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, проаналізувавши показання допитаних упродовж судового розгляду потерпілого ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 ; дані, що містяться у протоколі про зняття показань з технічних приладів від 15 грудня 2022 року; висновках судово-медичного експерта від 21 грудня 2022 року № 877 та від 13 лютого 2023 року № 81д, оцінивши докази, визнав доведеною винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 122 КК.

Не погодившись із вироком, захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого

ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу. У ній вона стверджувала про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 . Зазначала про недопустимість фактичних даних, що містяться у висновках судово-медичного експерта через невідкриття стороні захисту медичних документів, на підставі яких складено ці висновки.

За наслідками апеляційного розгляду, відхиляючи доводи про істотне порушення приписів КПК щодо ненадання доступу до медичної документації та недопустимості сформованих на її основі висновків експерта, суд, навівши відповідні обґрунтування, визнав допустимими доказами ці висновки про встановлення ступеню тяжкості спричинених потерпілому тілесних ушкоджень та механізму їх утворення.

Розглянувши доводи, викладені у касаційних скаргах захисника та прокурора, які не погоджуються з рішенням суду апеляційної інстанції, Суд зазначає таке.

Щодо доводів захисника про недопустимість як доказів висновків

судово-медичного експерта з підстави невідкриття стороні захисту медичної документації потерпілого в порядку ст. 290 КПК

Відповідно до ст. 290 КПК, визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання, зокрема, обвинувального акта прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування.

Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватися у змагальній процедурі судового розгляду.

Відповідно до положень ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 27 січня 2020 року (справа № 754/14281/17, провадження № 51-218кмо19) сформульовано висновок про те, що відсутність у матеріалах кримінального провадження медичних документів, на підставі яких сформовано висновок експерта, не відкриття цих документів стороні захисту на стадії виконання вимог ст. 290 КПК не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону в аспекті ст. 412 вказаного Кодексу, автоматично не тягне за собою визнання експертного дослідження недопустимим доказом й скасування на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК судових рішень, якщо зазначені документи було отримано у визначеному законом порядку, і згадана сторона не клопотала про надання доступу до медичних документів або при здійсненні судового чи апеляційного провадження їй було забезпечено можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами.

У цій постанові суд вказав, що, якщо стороною обвинувачення використано висновок експерта на підтвердження винуватості особи, саме цей висновок з детальним аналізом медичної документації має бути відкритий стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК, і не відкриття слідчими органами стороні захисту саме висновку експерта могло б потягнути визнання його недопустимим доказом на підставі ст. 87 КПК.

Згідно з матеріалами кримінального провадження, 23 лютого 2023 року

ОСОБА_7 ознайомився з матеріалами досудового розслідування в повному обсязі, зокрема і з висновками експерта. Заразом у протоколі ознайомлення зазначив про відсутність у матеріалах амбулаторної картки потерпілого

ОСОБА_8 та двох рентгенівських знімків (т. 1, а. с. 219).

Цього ж дня ОСОБА_7 звернувся до слідчого з клопотанням про надання доступу до медичних документів потерпілого, на підставі яких складено висновки експерта (т. 2, а. с. 111), однак 24 лютого 2023 року слідчий повідомив про неможливість задоволення клопотання з посиланням на те, що 23 лютого

2023 року матеріали кримінального провадження направлено до Чернівецької окружної прокуратури. Оцінюючи зазначені вище обставини, суд апеляційної інстанції дійшов переконання, що вказане клопотання засудженого було подано слідчому вже після складання обвинувального акту та скерування його прокурору.

24 лютого 2023 року засудженому вручено копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування (т. 2, а. с. 14), а 27 лютого цього ж року направлено обвинувальний акт до суду (т. 2, а. с. 15).

Крім того, як убачається з матеріалів кримінального провадження, про дослідження медичної картки та рентгенівських знімків ОСОБА_8 сторона захисту просила і в районному суді (т. 2, а. с. 109-112, 135-139), однак суд у задоволенні цього клопотання відмовив, на що захисник посилалася в апеляційній скарзі, як на порушення приписів кримінального процесуального закону.

У зв`язку з цим у судовому засіданні 20 грудня 2023 року судова колегія з метою забезпечення права сторони захисту на ознайомлення із медичними документами, на підставі яких були складені висновки експерта (що були відкриті стороні захисту у порядку, передбаченому ст. 290 КПК) та недопущення порушення права на захист ухвалила про витребування медичної картки та рентгенівських знімків (т. 3, а. с. 15-16), які були надані медичною установою на запит суду, проти чого не заперечував потерпілий.

Під час апеляційного розгляду колегія суддів безпосередньо дослідила оригінал медичної картки стаціонарного хворого ОСОБА_8 та два рентгенівських знімки і долучила копії цих документів до матеріалів кримінального провадження.

У цьому аспекті апеляційний суд слушно зауважив, що в ході апеляційного розгляду стороні захисту було надано достатньо часу для ознайомлення із оригіналами медичної документації, а тому вона мала реальну можливість реалізувати своє право на ознайомлення.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд не порушив приписів кримінального процесуального закону, зокрема і меж апеляційного розгляду, та забезпечив право сторони захисту на ознайомлення з медичною документацією, оскільки захисник посилалася в апеляційній скарзі, як на порушення приписів кримінального процесуального закону, на ненадання доступу до цих документів під час досудового розслідування та судового провадження (т. 2, а. с. 195-199).

Враховуючи викладене, хоча під час виконання вимог ст. 290 КПК стороні захисту не було надано доступу до медичної документації, з урахуванням правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, колегія суддів не убачає істотного порушення вимог КПК, що може бути підставою для визнання висновків судово-медичного експерта від 21 грудня 2022 року № 877 та від 15 лютого 2023 року № 81д недопустимими доказами з цих підстав, оскільки з цими документами стороні захисту була забезпечена можливість ознайомитися в ході апеляційного провадження.

Водночас, Суд зауважує, що у своїй касаційній скарзі захисник не зазначила переконливихобґрунтувань, яким чином невідкриття вказаної медичної документації саме на стадії виконання вимог ст. 290 КПК порушило право ОСОБА_7 на захист та вплинуло на процес вибудовування лінії захисту від обвинувачення.

З цих підстав Верховний Суд відхиляє доводи захисника про недопустимість фактичних даних, які містяться у висновках експерта.

Щодо постановлення ухвали апеляційного суду від 23 квітня 2024 року незаконним складом суду

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «суд, встановлений законом» стосується не тільки правових підстав самого існування суду, але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах «Сокуренко і Стригун проти України», «Бускаріні та інші проти Сан-Марино»).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 319 КПК судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3

ст. 35 цього Кодексу.

У цьому аспекті Суд звертає увагу, що відвід (самовідвід) судді - є процесуальним інститутом, спрямованим на усунення слідчого судді, судді або присяжного від участі у кримінальному провадженні за умови існування обставин, що виключають їх участь. Такі обставини визначені у статтях 75, 76 КПК і за їх наявності суддя зобов`язаний заявити самовідвід (ч. 1 ст. 80 КПК), а якщо такі обставини відомі особам, які беруть участь у кримінальному провадженні, то вони заявляють відвід судді (ч. 2 ст. 80 КПК).

Стаття 81 КПК вказує на порядок вирішення питання про відвід судді, який відрізняється залежно від складу суду, що розглядає справу. У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому

ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду (ч. 2 ст. 81 КПК).

Отже, у кримінальному провадженні, яке розглядається колегією суддів, відвід (самовідвід) судді розглядається і вирішується тим же складом суду колегіально.

З матеріалів провадження вбачається, що згідно зі звітом про автоматизований розподіл судових справ між суддями (єдиний унікальний номер 725/1410/23, номер провадження 11-кп/822/408/23), 06 жовтня 2023 року обрано склад

суду: ОСОБА_9 (суддя-доповідач), ОСОБА_12 , ОСОБА_13

(т. 2, а. с. 203).

09 та 10 жовтня 2023 року ухвалами, постановленими суддею-доповідачем ОСОБА_9 , відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 , та представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_14 , на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 04 вересня 2023 року (т. 2, а. с. 204, 216).

19 жовтня 2023 року ухвалою судді-доповідача ОСОБА_9 призначено до апеляційного розгляду на 01 листопада 2023 року кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 (т. 2, а. с. 219).

27 жовтня 2023 року здійснено повторний автоматизований розподіл справи. Згідно зі звітом про повторний автоматизований розподіл справи замінено

суддю-доповідача ОСОБА_9 на суддю ОСОБА_10 . Причини, зазначені у звіті: відвід (самовідвід), ухвала про відвід (самовідвід), службова записка, розпорядження керівника апарату від 27 жовтня 2023 року № 11-05/356-р (т. 2,

а. с. 224).

Крім того, у матеріалах кримінального провадження міститься відповідь на запит судді Чернівецького апеляційного суду ОСОБА_10 з інформацією щодо участі судді ОСОБА_9 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 0003822 (т. 2, а. с. 231, 232).

Відповідно до копії розпорядження керівника апарату від 27 жовтня 2023 року

№ 11-05/356-р, долученої захисником до касаційної скарги, суддя ОСОБА_9 брала участь у цьому кримінальному провадженні в порядку, передбаченому

гл. 21 КПК «Негласні слідчі (розшукові) дії». Повторний автоматизований розподіл призначено на підставі ст. 35 КПК та пп. 2.3.25 п. 2.3 Положення.

Водночас приписами пп. 2.3.25 п. 2.3 Положення (у редакції, чинній станом на 27 жовтня 2023 року), на який є посилання в розпорядженні керівника апарату Чернівецького апеляційного суду, передбачено, що відповідно до визначеного процесуальним законодавством принципу незмінності складу суду, розгляд справи, як правило, проводиться визначеною автоматизованою системою колегією суддів. Тимчасова відсутність судді-члена колегії, як правило, не може бути підставою для зміни складу колегії суддів. У разі неможливості продовження розгляду справи одним із суддів-членів колегії (призов на військову службу, відпустка у зв`язку з вагітністю та пологами, довготривале перебування на лікарняному або у відпустці тощо) заміна судді-члена колегії здійснюється автоматизованою системою на підставі мотивованого розпорядження керівника апарату суду (або уповноваженої ним особи) на виконання службової записки судді-доповідача у справі з метою дотримання передбаченого законом строку розгляду цієї справи у порядку, зазначеному в підпункті 2.3.23 пункту 2.3 цього Положення. Електронний примірник такого розпорядження вноситься до автоматизованої системи не пізніше наступного робочого дня, що настає після його підписання. У разі задоволення відводу або самовідводу заміна судді здійснюється автоматизованою системою на підставі рішення про відвід (самовідвід) у порядку, зазначеному в пп. 2.3.23 п. 2.3 цього Положення.

Оцінюючи вказані вище обставини щодо заміни судді ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні, Верховний Суд звертає увагу на таке.

06 жовтня 2023 року судді-доповідачу ОСОБА_9 та суддям ОСОБА_12

і ОСОБА_13 було розподілено кримінальне провадження (єдиний унікальний номер 725/1410/23, номер провадження 11-кп/822/408/23), однак потім 27 жовтня 2023 року без дотримання приписів статей 80, 81 КПК, без постановлення відповідної ухвали (у матеріалах кримінального провадження відсутнє рішення колегії суддів щодо задоволення заяви про відвід (самовідвід) судді-доповідача ОСОБА_9 ) щодо самовідводу судді ОСОБА_9 з підстав недопустимості повторної участі судді у кримінальному провадженні здійснено повторний автоматизований розподіл (на підставі службової записки та розпорядження керівника апарату), визначено іншого суддю-доповідача ( ОСОБА_10 ).

Верховний Суд зауважує, що в разі наявності підстав для самовідводу судді ОСОБА_9 у цьому кримінальному провадженні необхідно було керуватися процесуальним законом, який достатньо зрозуміло, з урахуванням комплексного аналізу норм КПК, визначає порядок його вирішення.

Колегія суддів доходить висновку про те, що під час апеляційного провадження не було дотримано приписів статей 31, 81 КПК, які передбачають випадки розгляду справи колегією суддів і регламентують порядок вирішення питань про відвід та самовідвід судді.

З огляду на порушення порядку визначення судді для розгляду справи 31 жовтня 2023 року захисник ОСОБА_6 , посилаючись на незаконний склад суду, подавала заяву про відвід усій колегії суддів, мотивуючи її тим, що заміна судді ОСОБА_9 на ОСОБА_10 здійснена без дотримання належної правової процедури (т. 2, а. с. 227-229).

27 листопада 2023 року ухвалою Чернівецького апеляційного суду відмовлено

у задоволенні вказаного вище відводу з посиланням на те, що склад суду

у кримінальному провадженні визначено у порядку, передбаченому приписами

ст. 35 КПК (т. 2, а. с. 252).

Втім, касаційний суд не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції, з огляду на таке.

Порядок визначення судді або колегії суддів для судового провадження, що здійснюється автоматизованою системою документообігу, встановлено положеннями ст. 35 КПК.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 35 КПК (в редакції, чинній станом на 27 жовтня

2023 року) після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або судді-доповідача для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи, крім випадків, установлених законом.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.

Як установлено Верховним Судом, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 передано для повторного розподілу без дотримання приписів ст. 81 КПК, а тому колегія суддів вважає, що вказане призвело до порушення встановленого порядку визначення судді-доповідача ОСОБА_10 для розгляду цього кримінального провадження, що й було підставою для її відводу.

Отже, апеляційний суд здійснив розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 з порушенням приписів кримінального процесуального закону щодо визначення складу суду для його розгляду. Тому, ухвала Чернівецького апеляційного суду від 04 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 була постановлена незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК є безумовною підставою для її скасування.

Щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме приписів ст. 75 КК, і невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання, серед інших, у виді обмеження волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання,

він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання

з випробуванням.

Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення рішення, зокрема на відомостях про вчинений особою злочин, характер суспільно небезпечного діяння, його наслідки, зміст протиправної поведінки. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, її соціально-демографічні властивості, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні

орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок районного суду, не дотримався вказаних вимог закону та дійшов передчасного висновку про наявність підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробуванням.

Обґрунтовуючи рішення про застосування приписів ст. 75 КК, апеляційний суд послався на те, що суд першої інстанції повною мірою не зважив, що засуджений раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, а тому з урахуванням ступеню тяжкості скоєного і даних про особу засудженого дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без відбування покарання із застосуванням положень ст. 75 КК, що буде необхідним і достатнім для попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів не погоджується з цими висновками апеляційного суду і вважає їх необґрунтованими з огляду на таке.

Указані обставини, а також дані, що характеризують особу винуватого, вже було враховано судом першої інстанції під час призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 122 КК.

Натомість зазначена прокурором сукупність обставин кримінального провадження, а саме: ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, не визнав свою вину, не розкаявся у вчиненому, не відшкодував заподіяної потерпілому шкоди, окремі з яких були підставою для висновку районного суду про неможливість виправлення засудженого без відбування покарання, суд апеляційної інстанції залишив поза увагою, про що обґрунтовано йдеться у касаційній скарзі прокурора.

Лише те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, відсутні обставини, що обтяжують покарання, не є достатніми мотивами для обґрунтування висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання та звільнення від його відбування з випробуванням.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, щодо неналежної вмотивованості рішення апеляційного суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала апеляційного суду постановлена з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, що призвело до м`якості призначеного покарання, у зв`язку з чим на підставі пунктів 1-3 ч. 1 ст. 438 КПК ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисника та прокурора - частковому задоволенню.

Водночас з огляду на недопустимість вирішення наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, переваги одних доказів над іншими, застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів позбавлена можливості перевірити інші доводи касаційної скарги захисника.

Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене у цій постанові, перевірити доводи у поданих на вирок суду апеляційних скаргах та відповідно до встановлених обставин кримінального провадження і приписів кримінального процесуального та про кримінальну відповідальність законів ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином умотивоване рішення, враховуючи те, що за доведеності того ж обсягу обвинувачення, тих же обставин справи та даних про особу обвинуваченого звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 23 квітня 2024 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,

є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3