ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2168/24 Справа № 204/1720/24 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 липня 2024 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

прокурора (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000493, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2024 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-спеціальну освіту, тимчасово непрацюючого, одруженого, який має трьох дітей, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційних скаргах захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 , кожен окремо, просять вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_6 покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, зазначають про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказують, що судом першої інстанції не взято до уваги дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога чи психіатра не перебував, одружений, має трьох дітей.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині вирішення у відповідності до 100 КПК України питання про долю речових доказів, визнаних такими на підстави постанови від 07.12.2023 року, шляхом їх конфіскації та знищення, а також скасувати ухвалу слідчого судді Київського районного суду міста Полтави від 13.12.2023 щодо накладення арешту на вказане майно.

В обгрунтування заявлених вимог вказує, що судом першої інстанції було вирішене питання про юридичну долю речей, які не фігурували у даному кримінальному провадженні, натомість питання про долю речових доказів, які фактично були вилучені та арештовані, залишилося не вирішеним.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, та призначено йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених та придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Вирішені питання про долю речових доказів згідно вимог ст.100 КПК України.

Обвинуваченого визнано винним та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оспорюються, не будучи суб`єктом підприємницької діяльності, не маючи спеціального дозволу на право виготовлення та здійснення торгівлі підакцизними товарами, всупереч вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19 грудня 1995 року №482/95-ВР (із змінами та доповненнями), положень ст.226 Податкового кодексу України, маючи умисел на вчинення протиправної діяльності з незаконного виготовлення тютюну, з корисливих мотивів, умисно, у період з вересня 2023 року по 06 грудня 2023 року здійснював незаконне виготовлення тютюнових виробів.

Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_6 орендував обладнання для масового виготовляння тютюнових виробів, придбав сировину для їх виготовлення, тютюн, ароматизатори, пакувальні картонні коробки, плівку для пакування готової продукції.

З 05 вересня 2023 року він облаштував складське приміщення, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , в підпільний цех для незаконного виготовлення тютюнових виробів.

З метою належного маскування злочинної діяльності, обладнання для незаконного виготовлення тютюнових виробів та сировину для їх виготовлення він також зберігав в складському приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 .

Перебуваючи в приміщенні, що було облаштоване як цех для незаконного виготовлення тютюнової продукції, у період з 05 вересня 2023 року по 06 грудня 2023 року незаконно виготовляв тютюнові вироби шляхом змішування подрібненого тютюну з ароматизаторами за допомогою спеціального обладнання, після чого отримані тютюн для кальяну упаковував в поліетиленові пакети, які в подальшому запаковував в картонні коробки та пачки для з маркуванням «CHARISMA», які відповідно до висновку експерта №СЕ 19/117-24/285-ТВ не відповідають нормативно-правовим актам, що визначають основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Разом з тим, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що виробництво тютюнових виробів в умовах підпільного цеху, розташованого в складському приміщенні, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_2 є незаконним, у т.ч. здійснюється не промисловим способом, без наявності дозвільних документів, у порушення вимог законодавчих актів України, що регулюють діяльність з виробництва та обігу підакцизних товарів, на системній основі, шляхом виконання свого злочинного плану здійснював незаконне виготовлення тютюнових виробів за допомогою орендованого ним обладнання, що забезпечує масове виробництво таких товарів.

Дії обвинуваченого у вищезазначеній частині були кваліфіковані в оскаржуваному вироку за ч. 2 ст. 204 КК України за ознаками незаконного виготовлення тютюнових виробів.

Заслухавши суддю-доповідача; обвинуваченого та захисника, які, кожен окремо, підтримали доводи апеляційних скарг та просили вирок суду в частині призначеного покарання змінити та звільнити обвинуваченого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, вказавши про можливість виправлення його без ізоляції від суспільства та щиросердечне розкаяння; прокурора, який вирішення апеляційних скарг захисника та обвинуваченого залишив на розсуд суду, наполягав на задоволенні його апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно із якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, приходить до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КК України та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, а також доведеність його вини, в апеляційному порядку не оспорюються, у зв`язку з чим судом апеляційної інстанції не переглядаються.

Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції зважає на те, що відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині обвинувального вироку зазначається зокрема рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Згідно із ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. Такі докази і документи повинні зберігатися до набрання рішенням законної сили. При цьому гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. Майно, що було предметом кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом, та/або вилучене з обігу, передається відповідним установам або знищується.

Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції при ухваленні вироку не були виконані належним чином, оскільки було вирішене питання про долю речових доказів, про які у кримінальному провадженні відсутня будь-яка інформація, а також не було вирішене питання про речові докази, які фактично були визнані такими, залучені до кримінального провадження та піддані арешту ухвалою слідчого судді.

Зважаючи на викладене, оскаржуваний вирок суду підлягає зміні в частині вирішення питання про речові докази відповідно до апеляційних вимог прокурора.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що посилання цих апелянтів на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також можливість звільнення останнього від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, є слушними та заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як зазначено в ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК України, відповідно до якої якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання як такого, що включає не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. При цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Відповідно до положень ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Колегія суддів, аналізуючи з урахуванням доводів апеляційних скарг сторони захисту висновки суду першої інстанції, викладені у вироку, вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано наявності декількох обставин, які належить вважати такими, що пом`якшують його покарання повного визнання вини, а також щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, які зазначені стороною обвинувачення в обвинувальному акті у такому статусі.

Міркування суду першої інстанції щодо відсутності вказаних обставин апеляційний суд вважає непереконливим та не знаходить підстав для висновку про відсутність в ОСОБА_6 щирого каяття у вчиненому. Що стосується активного сприяння розкриттю злочину, то така оцінка поведінці цього обвинуваченого на етапі досудового розслідування була надана самою стороною обвинувачення, про що зазначено в обвинувальному акті.

Не було достатньою мірою прийняте до уваги і те, що обвинувачений є раніше не судимою особою молодого віку, вчинив вперше нетяжкий злочин, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні трьох малолітніх дітей.

Висновки суду першої інстанції щодо відсутності у ОСОБА_6 законного доходу, за рахунок якого він міг би утримувати дітей, колегія суддів вважає передчасними, оскільки останнім надана довідка державної виконавчої служби про повне погашення заборгованості зі сплати аліментів на утримання двох дітей, а також довідка ТОВ «ВЕСАМ» про його працевлаштування.

На думку колегії суддів, вищезазначені обставини та відомості про особу ОСОБА_6 у сукупності дають достатні підстави для висновку про те, що протиправна поведінка останнього не є стійкою, та про можливість виправлення цього обвинуваченого без реального відбування ним покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне прийняти рішення про звільнення ОСОБА_6 в порядку ст. 75 КК України від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком, який, з урахуванням обставин вчиненого кримінального правопорушення та відомостей про особу обвинуваченого, підлягає встановленню тривалістю 1 (один) рік, та покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

За таких обставин вирок суду відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання, із застосуванням положень ст. 75 КК України та покладенням відповідних обов`язків, а також в частині вирішення питання про речові докази.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 30 квітня 2024 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 204 КК України, змінити в частині призначення покарання та вирішення питання про долю речових доказів.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 204 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених та придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_6 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Полтави від 13 грудня 2023 року, якою задоволено клопотання старшого детективу відділу детективів Територіального управління БЕБ у Полтавській області ОСОБА_9 про арешт майна у кримінальному провадженні № 0000010 від 14.11.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України, - скасувати.

Речові докази, які згідно постанови від 07.12.2023 року були вилучені, а саме:

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 1403 коробки вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA»;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 564 коробки вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA»;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 228 коробки вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA»;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 658 коробки вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA»;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 180 коробки вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA»;

-18 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» лимонад;

-2 пластикові коробоки вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» апероль;

-3 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» COLA;

-11 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» «BLUEBERRY»;

-3 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» «passion Fruit»;

-3 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» mango;

-7 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Portwine;

-1 пластиковa коробокa вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Irish Cream;

-6 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» melon;

-4 пластиковi коробокu вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Tropic mix;

-1 пластиковa коробокa вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» POME Granat;

-2 пластиковi коробокu вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Bable Gam;

-1 пластиковa коробокa вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Lyskee;

-9 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Coctail;

-16 пластикових коробок вагою по 250 г в кожній з речовиною за зовнішнім виглядом схожою на табак для кальяну з назвою зазначеною на коробці «CHARISМA» Cigar;

-52 мішки з рослинною речовиною з характерним запахом табаку (сухий листовий);

-Зразки рідкої речовини (ароматизатор) в кількості 23 (зразки), поміщені до пластикових контейнерів;

-Зразки з сумішами (табак ароматизований) в кількості 23 (зразки), поміщені до пластикових контейнерів;

-5 коробок зі зразками (ароматизаторів);

-1 пакет зі зразками табаку;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 349 пакетів вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішніми ознаками схожою на табак для кальяну;

-1 картонна коробка з вмістом, а саме 320 пакетів вагою по 50 г в кожній з речовиною за зовнішніми ознаками схожою на табак для кальяну;

-1 картонна коробка та банка з вмістом, а саме 1110 пакетів вагою по 50 г (вміст загальний коробка/банка);

-1 пластикова коробка/ящик з пустими паперовими папками для пакування в кількості (150 коробок);

-1 ящик з табаком/схожою на табак речовиною;

-1 ящик з речовиною схожою на табак, подрібнений;

-1 ящик з речовиною схожою на табак, подрібнений;

1.Виробнича лінія, для виробництва кальянного табаку:

-змішувач Teknik;

-2 прилади для розігрівання сировини;

-Змішувач Geмpol;

-Шнековий подрібнювач;

-Лінія для фасування та пакування в картонні упаковки ELITPACK;

-Лазерна електронна машина Stambyl lozer;

-Пакувальна машина без обладнання для пакування в картонні коробки;

-Система для проектування та розробки систем нанесення коею (склеювання) «PREO»;

-Подрібнювач сухої сировини Geмpol;

-установка з центрифугою (реактор);

-69 рулонів пакувальної стрічки з логотипом «CHARISМA»;

-3 ємності по 1000 л об`ємом, частково заповнені прозорою речовиною;

-11 банок об?ємом 220 літрів, заповнені рідиною прозорого кольору;

-7 блоків зприсованого листя тютюна, приблизно по 150 кг кожен (з яких відібрано зразки);

-24 каністри синього кольору об`ємом 25 літрів з рідиною (ймовірно ароматозатори);

-12 каністр синього кольору об`ємом10 літрів з рідиною (ймовірно ароматизатор);

-31 пластиковий бідон з невстановленою речовиною з яких відібрано зразки для дослідження;

-7 пластикових бідонів частково заповнених речовиною невстановленого походження;

-3 тубуси з рідиною невідомого походження;

-18 ємностей металевих виробника Geмpol;

-12 лотків для продукції пластикові;

-Компресорна установка LUPAMAT AAG CRTK 1800 під`єднана до кумунікацій;

-Бетономішалка помаранчевого кольору, конфіскувати та знищити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4