справа № 751/632/23
провадження № 51-4456км23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:
головуючої ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
ОСОБА_8 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого там же, такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2023 року ОСОБА_8 засуджено зач. 5 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, відповідно до ч. 1 ст. 58 КК замість цього покарання йому призначено покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців на строк 2 роки та на підставі ч. 2 цієї статті КК ухвалено у період службового обмеження щомісяця проводити відрахування із суми грошового забезпечення ОСОБА_8 в дохід держави в розмірі двадцяти відсотків.
2. За вироком судуОСОБА_8 визнано винуватим у самовільному залишенні військової частини, вчиненому в умовах воєнного стану.
3. Так, 25 лютого 2022 року близько 15:00 військовослужбовець військової служби за призовом під час мобілізації начальник відділення зв`язку - начальник зв`язку відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ) лейтенант ОСОБА_8 з метою ухилення від військової служби в умовах воєнного стану самовільно залишив ІНФОРМАЦІЯ_4, обов`язки військової служби не виконував, будь-яких заходів для повернення на службу та продовження несення відповідних обов`язків не вживав, а перебував у м. Чернігові, де займався особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, до 22 грудня 2022 року, коли самостійно прибув до п`ятого слідчого відділу (з дислокацією у м. Чернігові) Територіального управління Державного бюро розслідувань (далі - ТУ ДБР) і заявив про себе.
4. Чернігівський апеляційний суд 15 червня 2023 року вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 17 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
5. Перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 (далі - прокурор) у касаційній скарзі просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає рішення цього суду незаконним і необґрунтованим. Прокурор указує на те, що апеляційний суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та, як наслідок, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, залишивши в силі призначене судом першої інстанції покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Зазначає, що всупереч вимогам статей 370, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) апеляційний суд не перевірив належним чином доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора щодо безпідставного застосування місцевим судом до ОСОБА_8 правил статей 69 і 58 КК, свого рішення у цій частині не мотивував і необґрунтовано залишив вирок без змін. Так, апеляційний суд залишив поза увагою доводи прокурора про те, що самовільне залишення військової частини ОСОБА_8 відбулося на наступний день після повномасштабного вторгнення Російської Федерації в Україну та введення воєнного стану, а саме тоді, коли держава опинилася під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, він, будучи офіцером, проявив відверте небажання виконувати свої обов`язки із захисту її безпеки, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого діяння. Крім того, не врахував апеляційний суд і тієї обставини, що ОСОБА_8 , будучи начальником відділення зв`язку - начальником зв`язку відділу прикордонної служби, мав би бути взірцем для рядового, сержантського і старшинського складу, показав підлеглим єдиний приклад - можливість майже безкарно залишити місце служби. Апеляційний суд не звернув уваги і на те, що в діях ОСОБА_8 не вбачалося морального засудження своєї злочинної поведінки, оскільки він був відсутній на службі майже 10 місяців, висловив бажання про продовження військової служби лише після скерування обвинувального акта до суду, тому підстав для визнання щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину обставинами, які пом`якшують покарання винуватого, у суду не було.
6. Захисник ОСОБА_6 подав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому звертає увагу на те, що наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_4 від 27 червня 2023 року ОСОБА_8 продовжено військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, поновлено на всіх видах забезпечення та призначено на посаду начальника спеціальної комплексної інформаційно-телекомунікаційної апаратної (СКІТА-04) відділення зв`язку прикордонної комендатури швидкого реагування. На цей час ОСОБА_8 проходить службу в зоні активних бойових дій у Донецькій області, що свідчить про дієве каяття його підзахисного та про законність судових рішень у частині призначеного покарання. Крім того, адвокат звертає увагу Суду на виключно позитивні характеристики ОСОБА_8 , видані військовим командуванням 01 вересня 2023 року та 09 січня 2024 року, які долучив до свого заперечення.
Позиції учасників судового провадження
7. Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора ОСОБА_7 , просив задовольнити її, скасувавши ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 та призначивши новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
8. Захисник ОСОБА_6 заперечував проти задоволення касаційної скарги прокурора, просив залишити ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8 без зміни.
9. Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися.
Мотиви Суду
10. Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
11. Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
12. Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
13. Обґрунтованість засудження ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 407 КК у касаційній скарзі не заперечується. Водночас прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК через неналежну перевірку та немотивану відмову в задоволенні доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, щодо безпідставного застосування місцевим судом до ОСОБА_8 правил статей 69 і 58 КК і призначення покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого.
14. Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
15. Відповідно до ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
16. Апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням до засудженого закону України про кримінальну відповідальність, а саме статей 69 і 58 КК, і призначенням покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, провів часткове слідство, допитавши засудженого про обставини вчинення кримінального правопорушення, і дійшов висновку, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, не підлягають задоволенню, при цьому належним чином мотивував своє рішення.
17. Зокрема, за показаннями ОСОБА_8 , на які послався апеляційний суд у своєму рішення, 25 лютого 2022 року, коли засуджений за направленням військкомату прибув до розташування ІНФОРМАЦІЯ_4 (військова частина НОМЕР_2 ), що дислокувалася в АДРЕСА_2 , відділ кадрів уже евакуювали. Місто обстрілювали, присутні сиділи в частині під стінами і чекали бомбардування та обстрілів. Коли засуджений знайшов начальника відділу кадрів, останній, дізнавшись його спеціальність, відправив до зв`язківців. Йому видали автомат, проте, коли він відшукав начальника зв`язку, той порадив здати зброю та залишити свої координати, що він і зробив. Увесь час в ході бойових дій в м. Чернігові допомагав теробороні та поліції, з якими охороняли приміщення УМВС. Офіційно довідок не брав. У травні 2022 року з`явився до керівництва прикордонного загону, проте йому повідомили, що не потребують його послуг. Визнає себе відповідальним за те, що офіційно не звертався у військкомат до командира і не виконував обов`язків військової служби.
18. За правилами ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
19. Статтею 58 КК передбачено, що покарання у виді службового обмеження застосовується до засуджених військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової служби, на строк від шести місяців до двох років у випадках, передбачених цим Кодексом, а також у випадках, коли суд, враховуючи обставини справи та особу засудженого, вважатиме за можливе замість обмеження волі чи позбавлення волі на строк не більше двох років призначити службове обмеження на той самий строк.
20. Обґрунтовуючи своє рішення, суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що місцевий суд правильно послався на щире каяття ОСОБА_8 , активне сприяння розкриттю злочину, а також на його бажання і спроможність несення військової служби як на обставини, які пом`якшують покарання, при цьому урахував відсутність обставин, які б обтяжували покарання, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується, має відзнаки і нагороди, раніше до кримінальної чи адміністративної відповідальності не притягався, має на утриманні неповнолітню дитину, визнав свою вину, щиро шкодує з приводу своєї бездіяльності, добровільно з`явився до п`ятого слідчого відділу ТУ ДБР.
21. Зазначені обставини, на переконання суду апеляційної інстанції, давали місцевому суду підстави не лише для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК і призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 407 цього Кодексу, а й для призначення йому на підставі ст. 58 КК замість призначеного покарання у виді позбавлення волі покарання у виді службового обмеження для військовослужбовців з проведенням відрахування в доход держави відповідної суми його грошового забезпечення.
22. Спростовуючи твердження прокурора про те, що тривале ухилення обвинуваченого від військової служби, свідчить про його безвідповідальне ставлення до військового обов`язку та відсутність морального засудження своєї злочинної поведінки, а отже, й про відсутність у нього щирого каяття, апеляційний суд зауважив, що відомості до ЄРДР щодо ОСОБА_8 було внесено 27 травня 2022 року із зазначенням, що він перебуває у м. Чернігові, де займається особистими справами, не пов`язаними з проходженням військової служби, при цьому така бездіяльність припинена не була і тривала до 22 грудня 2022 року, поки сам ОСОБА_8 не прибув до п`ятого слідчого відділу ТУ ДБР, щоб переконатися у наявності кримінального провадження стосовно нього.
23. Як правильно відзначив апеляційний суд, обставини ухилення від військової служби прямо вказують на неорганізоване проведення мобілізації резервістів у перші дні війни, на бездіяльність командира, який видав наказ про зарахування військового на службу, при цьому, окрім наказу, іншими питаннями тривалий час не цікавився так само, як і місцем перебування керівника військового підрозділу, якого призначив, при тому, що обвинувачений не залишав місце свого проживання, слідчі, які проводили досудове розслідування також його не розшукували до тих пір, поки він сам не прибув до них, що істотно знижує суспільну небезпечність вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, який намагався служити, його не брали в інші підрозділи за станом здоров`я у той час, як у прикордонному загоні на нього чекали, про що він повинен був знати.
24. З урахуванням наведеного апеляційний суд дійшов слушного переконання, що призначене ОСОБА_8 покарання відповідає принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
25. Крім того, Суд звертає увагу на те, що за даними наданих адвокатом касаційному суду службових характеристик від 01 вересня 2023 року та 09 січня 2024 року, ОСОБА_8 за час проходження служби в прикордонній комендатурі швидкого реагування (з місцем дислокації н. п. Мена) ІНФОРМАЦІЯ_4 зарекомендував себе принциповим, відповідальним та дисциплінованим офіцером. Вірний конституційному та військовому обов`язку. В бойовій обстановці та критичних ситуаціях уміє діяти рішуче та сміливо. В колективі користується авторитетом і повагою. Як керівник своїми діловими та моральними якостями вміє правильно організувати службу.
26. Згідно з довідкою № 12/2554 від 02 вересня 2023 року, яку адвокат також надіслав на адресу Верховного Суду, ОСОБА_8 з 15 липня 2023 року перебуває в оперативному підпорядкуванні начальника ІНФОРМАЦІЯ_5, виконує завдання в зоні ведення активних бойових дій у Донецькій області.
27. Ураховуючи зазначене, Суд не має підстав вважати рішення суду апеляційної інстанції таким, що суперечать нормам процесуального права щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення.
28. Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, допущених апеляційним судом у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 , які могли би бути безумовними підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, не встановлено, тому Суд вважає за необхідне залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 15 червня 2023 року щодо ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу першого заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_7 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3