Справа № 464/1322/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/182/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 червня 2024 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000048 за апеляційними скаргами захисників обвинуваченого адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08.01.2024 року стосовно ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вовче Самбірського району Львівської області, українця, громадянина України, неодруженого, не працюючого, із вищою освітою, військовозобов`язаного, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України,

за участю:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисників адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_12 ,

встановила:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 08.01.2024 ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 369-2 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави витрати на проведення експертизи у сумі 22 652,40 гривень.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_9 рахується з моменту звернення вироку до виконання.

Вирішено питання з речовими доказами в порядку ст. 100 КПК України.

Даний вирок оскаржили захисники обвинуваченого - адвокати ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

Адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення ОСОБА_9 покарання та призначити, за ч.2 ст. 369-2 КК України, покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 грн.

Крім того просить повторно дослідити характеризуючі особу ОСОБА_9 документи, що були долучені до справи але не досліджені в судовому засіданні. Також дослідити долучену до апеляційної скарги виписку з банківської картки ОСОБА_9 та довідку характеристику.

Апелянт вважає вирок в частині призначення покарання необгрунтованим через неповноту судового розгляду та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого, яке є явно несправедливе.

Свої вимоги адвокат мотивує тим, що в суді першої інстанції безпідставно не було враховано думку сторони захисту про призначення покарання обвинуваченому у виді штрафу, мотивуючи лише тим, що у ОСОБА_9 немає офіційного доходу та майна будь-якого.

Апелянт зазначає, що при призначенні покарання у виді позбавлення волі судом першої інстанції необгрунтовано невраховано належно пом`якшуючі обставини, хоча враховано щире розкаяння при розгляді за спрощеним порядком. Однак є ще і активне сприяння розкриттю злочину зі сторони ОСОБА_9 . Відсутність судимості та молодий він свідчить про відсутність суспільної небезпеки з його сторони.

Апелянт вважає, що суд першої інстанції помилково вказав, що ОСОБА_9 не працює і це спростовано характеристикою виданою ТОВ «Авіа Оіл» від 11.08.2022 з місця роботи, яка продубльована від 22.01.2024 (а.с.244). На банківському рахунку ОСОБА_13 є 110 000 грн., що дасть можливість сплатити штраф.

Апелянт наголошує, що в матеріалах справи є досудова доповідь в якій рівень ризику щодо ОСОБА_9 зазначений, як низький. Все це підтверджувалось долученими до справи характеризуючими документами, які суд не дослідив чим допустив неповноту судового розгляду.

Даний вирок оскаржив адвокат ОСОБА_8 , в інтересах ОСОБА_9 , який просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. За правилами територіальної підсудності. Вважає, що вирок винесено з істотним порушенням, що вплинуло на законність та обґрунтованість рішення.

Сторона захисту вважає, що справа підлягає закриттю на підставі п.10 ч.1 ст. 284, п.2 ч.3 ст. 314 КПК України.

Так, 09.11.2021 року, ОСОБА_9 оголошено підозру і з цього часу розпочато досудове розслідування. Станом на 31.03.2021 було використано 50 днів досудового розслідування. Після ознайомлення та складання обвинувального акту, обрахунок строку поновився. З 31.03.2022 по 05.04.2022 стороною обвинувачення використано 5 днів процесуальних строків, тобто всього 55 днів використано. Через відмову суду затвердити угоду повернуто справу прокурору для організації подальшого розслідування і 13.06.2022 справа прокурором скерована в суд першої інстанції з клопотання про продовження строків досудового розслідування на 3 місяці. Тобто кінцевою датою є 18.07.2022.

15.07.2022 ОСОБА_9 оголошено змінену раніше підозру та оголошено про завершення досудового розслідування, але до суду справу з обвинувальним актом надано 21.07.2022, хоча такий строк завершено 18.07.2022. Тобто справа надійшла до суду з пропуском строку.

Адвокат зазначає, що підставою для закриття провадження за п.10 ч.2 ст. 284 КПК є саме направлення прокурором обвинувального акту до суду поза межами строків досудового розслідування у кримінальному провадженні щодо злочинів, які не є тяжкими чи особливо тяжкими, а отже унеможливлює розгляд справи по суті в даному кримінальному провадженні і тягне за собою закриття провадження.

Стосовно порушення підслідності розгляду справи, то обвинувальний акт складено за адресою ТУ ДБР, розташованого в м. Львові, на територіє підслідній Личаківському районному суду м. Львова, а не Сихівському районному суду м. Львова. Тобто справа розглянута з порушення територіальної підслідності.

Також у вироку суд першої інстанції виклав в мотивувальній частині відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, а не свої висновки про те чи мала місце зазначена подія, чи знайшла вона підтвердження під час судового розгляду. Це теж є підставою для скасування вироку.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , приблизно о 16 год 30 хв, перебуваючи на посаді інспектора прикордонної служби 3 категорії 2 групи інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип А) відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_3 » (тип Б) ІНФОРМАЦІЯ_4 , діючи в порушення вимог ст.ст.19, 68 Конституції України, ст.ст.11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-XIV, ст.23 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» та своїх посадових обов`язків, будучи військовою службовою особою правоохоронного органу спеціального призначення, незважаючи на обов`язок неухильно дотримуватися зазначених норм, в позаслужбовий час, перебуваючи біля закладу «Ля Фамілія», що у АДРЕСА_3 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливих мотивів, з метою протиправного особистого збагачення, діючи з єдиним прямим умислом одержав від громадянина ОСОБА_14 першу частину неправомірної вигоди у сумі 150 доларів США, що станом на 30.01.2022 за курсом Національного банку України становило 4 347 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо прийняття останнього на військову службу за контрактом.

У подальшому, 08.02.2022 близько 19 год 30 хв, ОСОБА_9 , діючи на виконання єдиного злочинного прямого умислу, в позаслужбовий час, перебуваючи поблизу торгового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що на проспекті АДРЕСА_4 , одержав від громадянина ОСОБА_14 грошові кошти, в якості другої частини неправомірної вигоди, в сумі 550 доларів США, що станом на 08.02.2022 за курсом Національного банку України становило 15 394,5 грн, за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо прийняття останнього на військову службу за контрактом. Унаслідок вищевказаних протиправних умисних дій, ОСОБА_9 одержав від громадянина ОСОБА_14 неправомірну вигоду за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення службовими особами ІНФОРМАЦІЯ_4 щодо прийняття на військову службу за контрактом громадянина ОСОБА_14 на загальну суму 700 доларів США, що станом на 08.02.2022 за курсом Національного банку України становило 19 593 грн, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави.

Заслухавши доповідь судді, думку адвоката ОСОБА_15 , який в повному обсязі підтримав апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_7 та просив задовольнити їх а також підтримав апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 , думку адвоката ОСОБА_8 , який просив задовольнити його апеляційні вимоги та апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 ,, міркування обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтримав апеляційні скарги його захисників в повному обсязі і просив їх задовольнити, думку прокурорів ОСОБА_11 , ОСОБА_10 , які просили залишити без задоволення апеляційні скарги захисників обвинуваченого, а вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг в межах апеляційних вимог, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до змісту статей 50, 65 КК України покарання має на меті виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що судом першої інстанції були не в повному обсязі досліджені обставини справи та не всім даним з наявних у справі документів була надана належна оцінка.

Так розгляд справи в суді першої інстанції був проведений у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України, у зв`язку з чим суд визнав можливим обмежитися лише допитом обвинуваченого та з`ясуванням даних про його особу. При цьому судом обвинуваченому було роз`яснено, що в цьому випадку він буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що дії ОСОБА_9 кваліфіковано правильно за ч.2 ст.369-2 КК України одержання неправомірної вигоди для себе за обіцянку здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави. Правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при кваліфікації діяння учасниками судового провадження не оспорюється.

З таким висновком погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції .

При призначенні покарання обвинуваченому, на підставі ст.ст.65-67 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_9 корупційного кримінального правопорушення, який згідно зі ст.12 КК України, є нетяжким злочином; обставини, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття, що підтверджується його поведінкою при розгляді кримінального провадження в суді за спрощеним порядком та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; відсутність обставин, що обтяжують покарання; даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його молодий вік, є неодруженим, осіб на утриманні немає, офіційно не працевлаштований (відповідно відсутність доходу), захворювань не має, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, позитивну характеристику з місця роботи.

Визнавши обвинуваченого ОСОБА_9 неплатоспроможним, через відсутність роботи і відповідно доходу, а також відсутні відомості про перебування у нього у власності будь-якого майна, суд першої інстанції дійшов переконання про неможливість застосування до обвинуваченого покарання у вигляді штрафу.

На переконання колегії суддів апеляційної інстанції, при прийнятті рішення про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції не в повній мірі врахував наявні в матеріалах кримінального провадження документів, які характеризують особу обвинуваченого.

З досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_9 (а.с. 62-71) за підписом провідного інспектора Самбірського районного сектору №2 з питань пробації філії ДУ «Центр пробації» у Львівській області від 25.10.2022 року, вбачається, що обвинувачений ОСОБА_9 працює на посаді спеціаліста складського обліку в ТзОВ «АВІА ОІЛ», де характеризується з позитивної сторони, як висококваліфікований працівник (а.с.66); ризик вчинення повторно кримінального правопорушення оцінено як середній, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінено інспектором як низький, у зв`язку з чим до обвинуваченого можливе застосування вимог ст. 75 КК України з покладенням обов`язків за ст. 76 КК України.

З долучених до справи документів, які характеризують особу обвинуваченого, а саме характеристики з місця проживання (а.с.73), подяки від благодійного фонду щодо безкорисливої допомоги та праці від ОСОБА_9 . громадянам, які постраждали від збройної агресії окупантів (а.с.74), довідки характеристи з ТзОВ «АВІА ОІЛ» від 11.08.2022 про те, що ОСОБА_9 у них працює сумлінно, позитивно характеризується, має стійку громадянську позицію стосовно праці, оскільки продукція товариства йде на потреби Збройних Сил Укораїни, Національної Гвардії України, державної прикордонної служби України (а.с.76), вбачається, що зазначеним документам судом першої інстанції не було надано належну правову оцінку.

Відтак апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_7 знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Крім того адвокатом ОСОБА_7 , до апеляційної скарги долучено витяг з банківсько рахунку з банку «ПриватБанк», який відкритий на ім`я ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_6 , де зазначена сума вкладу - 110 197, 58 грн., тобто підтверджено платоспроможність обвинуваченого, у разі призначення йому покарання у виді штрафу.

Апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 не знайшли підтвердження в суді апеляційної інстанції, з врахуванням того, що у обвинуваченого ОСОБА_9 на всіх стадіях кримінального провадження був захисник адвокат ОСОБА_7 , яким при отриманні обвинувального акту та в підготовчому судовому засіданні не було висловлено незгоди щодо строків досудового розслідування.

Органом досудового розслідування встановлено та підтверджено в суді першої інстанції про те, що : «.. 08.02.2022 близько 19 год 30 хв, ОСОБА_9 , діючи на виконання єдиного злочинного прямого умислу, в позаслужбовий час, перебуваючи поблизу торгового комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_5 », що на проспекті АДРЕСА_4 , одержав від громадянина ОСОБА_14 грошові кошти, в якості другої частини неправомірної вигоди, в сумі 550 доларів США..»

Тобто злочин обвинуваченим ОСОБА_9 скоєно в Сихівському районі м. Львова, відповідно розгляд, кримінального провадження № 0000048 по обвинуваченню ОСОБА_9 , здійснено належним судом з відповідною територіальною підслідністю тобто Сихівським районним судом м. Львова.

Тільки у разі відсутності точних даних про місце скоєння злочину, у відповідності до вимог ч.1 с.т32 КПК України, кримінальне провадження скеровується в суд за місцем органу який закінчував досудове розслідування.

Відтак колегія суддів дійшла переконання, що апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_8 в цій частині гне знайшли свого підтвердження.

Щодо порушення строків досудовоого розслідування та скерування обвинувального акту відносно обвинуваченого ОСОБА_9 в суд першої інстанції з порушенням строків то таке покликання не відповідає фактичним обставинам справи так, як обвинувальний акт з угодою був скерований в суд першої інстанції 31.03.2022 року, тобто в межах строку досудового розслідування, який був визначений до 01.04.2022 року.

У подальшому, після повернення справи зі суду - прокурору 13.06.2022, для продовження досудового розслідування ,кримінальне провадження було скеровано до органу досудового розслідування 13.06.2022 року і обвинуваченим ОСОБА_9 надано розписку в отриманні клопотання про продовження строку досудового розслідування (а.с.13,14). Отже вимоги захисника ОСОБА_8 про порушення строків досудового розслідування та невчасне скерування обвинувального акту до суду першої інстанції є безпідставними.

З врахуванням зазначеного вище, колегія суддів дійшла висновку, що порушення кримінального процесуального закону, на які вказує в апеляційній скарзі захисник обвинуваченого-адвокат ОСОБА_7 при апеляційному розгляді знайшли своє підтвердження.

Натомість колегія суддів встановила, що доводи адвоката ОСОБА_8 , викладені в апеляційній скарзі є безпідставними, необгрунтованими, відповідно дана апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.

З врахуванням зазначеного вище, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 , які відповідають вимогам кримінального та кримінального процесуального закону, про те, що висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності, що є вагомою підставою для зміни вироку суду в частині призначення покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 08.01.2024 року яким ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України - змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, до покарання у виді штрафу в розмірі 4000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 68 000 грн.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: