Справа № 462/3759/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/525/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 , проживаючого в АДРЕСА_3 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_11 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України та на ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 20 липня 2021 року, -

встановила:

вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185КК України, та призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_6 не обиралась.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з часу тримання його під вартою з 20.08.2018 року .

ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.3 ст.185КК України, та призначено обвинуваченому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового складання невідбутої частини покарання у виді 10 місяців 14 днів виправних робіт згідно постанови Брянківського міськрайонного суду Луганської області від 14.08.2009 року, з врахуванням вимог ст.72 КК України, що одному дню позбавлення волі відповідає три дні виправних робіт, призначено остаточне покарання у виді 4 років 2 місяців позбавлення волі.

Міра запобіжного заходу ОСОБА_7 не обиралась.

Після набрання вироком законної сили зобов`язано Залізничний ВП ГУНП у Львівській області затримати ОСОБА_7 , помістивши його до Львівського слідчого ізолятора для подальшого етапування до місць виконання покарань.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , вираховувати з моменту його затримання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Ухвалою Залізничного районного суду м. Львова від 20 липня 2021 року постановлено звернутись до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області про притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежну процесуальної поведінку під час виконання своїх професійних обов`язків адвоката ОСОБА_11 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 000154 від 8 грудня 2014 року, видане Львівською КДКА ).

Притягнути адвоката ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності за неналежну процесуальної поведінку під час виконання своїх професійних обов`язків під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України.

Копію ухвали направити до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області для прийняття рішення.

Про прийняте рішення та вжиті заходи повідомити Залізничний районний суд м.Львова у встановлений законом строк.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 23.03.2018 року в період часу з 14год. 30хв. до 14год. 50хв., маючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, скориставшись відсутністю стороннього нагляду, таємно вчинили закінчений замах на крадіжку поєднану із проникнення в приміщення кв. АДРЕСА_4 належної ОСОБА_12 , зокрема ОСОБА_6 та ОСОБА_7 віджали металопластикове вікно вказаного житла, після чого ОСОБА_6 проник до приміщення квартири та викрав звідти ноутбук «ACER ES 1» із зарядним пристроєм вартістю 6 699, 90 гривень, який через вікно передав ОСОБА_7 , що залишився на загальному балконі задля сповіщення ОСОБА_6 про осіб, які б могли перешкодити у вчиненні злочину та викрити їх, після чого ОСОБА_6 , залишив приміщення квартири, але свого злочинного умислу до кінця не довели із причин, що не залежали від їхньої волі, оскільки були затримані працівниками поліції.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить винести рішення, яким вирок від 12.04.2024 Залізничного районного суду м. Львова про визнання винним ОСОБА_7 у скоєні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування вказує, що вирок суду повинен бути скасований, а кримінальне провадження призначене до нового судового розгляду в суді першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що органами досудового розслідування та судом допущена однобічність та неповнота дослідження обставин справи, котрі роблять неправосудним постановлене судове рішення.

Підкреслює, що органи досудового розслідування всупереч вимогам кримінального процесуального закону, ретельно не дослідили обставини, місце та час затримання ОСОБА_7 , а також куди подівся автомобіль, за кермом якого перебував ОСОБА_7 , не долучено до матеріалів справи записів відеокамер вуличного відеоспостереження, на яких можна чітко визначити: хто був за кермом автомобіля та чи перебував ОСОБА_13 у ньому або заходив у будинок. Суд не звернув увагу на суперечливість показів свідків, неузгодженість цих обставин з іншими матеріалами провадження. Таким чином, органи досудового розслідування припустилися істотної неповноти дослідження обставин події, яку не було усунуто під час судового розгляду. За таких обставин вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню, і оскільки у провадженні має бути проведено ряд слідчих дій (допит потерпілої, свідків,витребування відеозапису камер зовнішнього вуличного відеоспостереження, витребування інформації про теперішнє місцезнаходження автомобіля BMW, у якому перебував ОСОБА_7 на момент скоєння злочину ОСОБА_6 , ким та коли в за яких обставин цей автомобіль було вилучено.

На вирок суду адвокат ОСОБА_11 захисник обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просить вирок Залізничного районного суду міста Львова у справі про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України від 12 квітня 2023 року скасувати, кримінальне провадження закрити. Ухвалу Залізничного районного суду міста Львова у справі про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України від 20 липня 2021 року щодо звернення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області про притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежну процесуальної поведінку під час виконання своїх професійних обов`язків адвоката ОСОБА_11 скасувати. Повернути заставодавцю ОСОБА_14 , заставу у розмірі 35 240 (Тридцять п`ять тисяч двісті сорок) гривень 00 копійок., встановлену на підставі ухвали слідчого судді Галицького районного суду міста Львова ОСОБА_15 від 25 березня 2018 року.

В обґрунтування вказує, що вирок Залізничного районного суду міста Львова у справі про обвинувачення ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України від 12 квітня 2023 року оскаржується через неповноту судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неповнота судового розгляду полягає в тому, що апелянт під час судового розгляду заявляв клопотання про проведення судової товарознавчої експертизи ноутбука «ACER ES 1», який був викрадений із квартири потерпілої.

Метою проведення судової товарознавчої експертизи було встановлення дійсної на момент події кримінального правопорушення ціни з урахуванням фізичного та морального зносу, адже слідчим помилково була визначена вартість за квитанцією на момент придбання, а також не враховано, що потерпіла змінювала в своїх показах вартість ноутбука тричі, а також те, що при огляді ноутбука було виявлене встановлене на ньому неліцензійне («піратське») програмне забезпечення, на яке потерпіла жодних документів не мала.

Таким чином судом не була встановлена матеріальна шкода, і за таких обставин відсутній склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.

Зазначає, що жодного належного та допустимого доказу щодо попередньої змови ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вчинення кримінального правопорушення судом не досліджено, з чого зрозумілим висновком є наявність припущення суду.

Вказує, що до показів свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ставиться критично, адже вони є працівниками поліції.

Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону полягає в тому, що затримання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 відбулось у поза процесуальний спосіб, адже відповідно до ст. 209 КПК особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишитися поряд з уповноваженою особою.

Так, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були затримані і обшукані свідками, при цьому протоколи про затримання не були складені, права не роз`ясненні.

Вказане, на думку апелянта, згідно із вироком, підтверджує свідок ОСОБА_17 , адже під час обшуку вилучив в ОСОБА_6 рукавиці і інструменти.Рукавиці згідно із протоколом затримання ОСОБА_7 , в подальшому виявились в ОСОБА_7 , що має своє відображення в вироку.

Наголошує, що прохання обвинуваченого ОСОБА_7 перед судом в останньому слові при призначені міри покарання застосувати йому ст.75 КК України суд помилково розцінює як визнання ним своєї причетності до скоєного.

Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність полягає в тому, відсутні такі ознаки кримінально-правової кваліфікації та складу кримінального правопорушення як:попередня змова;група осіб;матеріальна шкода.

Крім вироку у відповідності до ч. 2 ст. 392 КПК України апелянт оскаржує Ухвалу Залізничного районного суду міста Львова у справі про обвинувачення ОСОБА_18 га ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України від 20 липня 2021 року щодо звернення до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Львівської області про притягнення до дисциплінарної відповідальності за неналежну процесуальної поведінку під час виконання своїх професійних обов`язків адвоката ОСОБА_11 .

У відповідності до ухвали підставою її постановлення була неявка адвоката ОСОБА_11 в судове засідання 20 липня 2021 року.

Повідомляє та стверджує, що жодної повістки про засідання призначене на 20 липня 2021 року він не отримував.

У відповідності до ухвали: обвинувачений ОСОБА_7 заявив клопотання про притягнення адвоката ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності, обґрунтовуючи своє клопотання тим, що адвокат, якому був сплачений гонорар, неодноразово не з`являвся в судове засідання, у зв`язку з чим розгляд справи з його вини неодноразово відкладався. Також адвокат не відповідає на його дзвінки, або каже, що він не у Львові, уникає з ним зустрічі. Укладати угоду з іншим захисником він не бажає, розглядати справу без участі захисника також не бажає.

Стверджує, що ним, в Залізничному районному суді міста Львова було отримано, прослухано диск із записом засідання 20 липня 2021 року у справі по обвинуваченню ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України (Справа № 462/3759/18).Вважає, що на обвинуваченого ОСОБА_7 чинився психологічний тиск; Питання задавались не зрозумілі, двозначні, декілька підряд, припускаю з метою заплутати ОСОБА_7 ;Згідно з ухвалою ОСОБА_7 нібито заявив клопотання про притягнення адвоката ОСОБА_11 до дисциплінарної відповідальності, однак згідно із записом ОСОБА_7 такого клопотання не заявляв.

На думку захисника, внесення відомостей до ухвали від 20 липня 2021 року, що не відповідають дійсності охоплюються складом кримінального правопорушення передбаченого статтею 366 КК України (Службове підроблення), зазначення в резолютивній частині оскаржуваної ухвали: притягнути адвоката ОСОБА_19 до дисциплінарної відповідальності за неналежну процесуальної поведінку під час виконання своїх професійних обов`язків під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 , ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185 КК України.

Окремо зазначає, що згідно з резолютивною частиною вироку помилково вказано, що міра запобіжного заходу ОСОБА_7 не обиралась. Таке твердження не відповідає дійсності, адже:25 березня 2018 року ухвалою слідчого судді Галицького районного суду міста Львова ОСОБА_15 відносно ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.За час дії відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді застави питання про звернення застави в дохід держави не вирішувалось, клопотань від прокурора до слідчого судді не надходило, суд за власного ініціативою також не розглядав даного питання.У резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження. Однак, рішення про повернення застави заставодавцю ОСОБА_14 суд першої інстанції не вирішив.

Заслухавши доповідача, захисників та обвинувачених на підтримання поданих апеляційних скарг, думку прокурора, який вважає такі безпідставними, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що такі підлягають до часткового задоволення.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційних скаргах не оспорюються, ні останнім, ні його захисником апеляційна скарга не подавалась.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим. Законним є рішення, постановлене компетентним судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням вимог кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, місцевий суд обґрунтував, покликаючись, зокрема, на:

показипотерпілої ОСОБА_12 , яка суду першої інстанції пояснила, що вона 23.03.2018 року була на роботі, після обіду їй зателефонували працівники поліції та повідомили її, що її обікрали. Вона прийшла додому, побачила працівників поліції та двох невідомих осіб, пізніше взнала їх прізвище ОСОБА_20 та ОСОБА_13 . Всі її чекали біля квартири на балконі, на сходовій клітці. Працівники сказали їй, що цих двох осіб впіймали «на горячому», вони влізли в квартиру через вікно. Квартира знаходиться у старому будинку, кв. АДРЕСА_4 , можна зайти на балкон та влізти у вікно квартири. Балкон загального користування. Квартира складається з однієї кімнати. Вікно на кухні було зламано, воно пластикове, було віджате. Обстановка в квартирі не була порушена. Вони взяли ноутбук. Поліція взнала її номер телефону з ноутбуку. Вона була присутня під час слідчих дій. Вона в квартирі зареєстрована та проживає. Просила не карати суворо обвинувачених;

покази свідка ОСОБА_16 , який в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він у березні 2018 року працював помічником оперуповноваженого ГУНП у Львівській області, відпрацьовували по вул.Бр.Міхновських, побачили двох візуально знайомих для них осіб, як раніше судимих, які поводили себе підозріло, були на автомобілі BMW. Вони поїхали за ними до будинку АДРЕСА_5 на зв`язок з поліцією та повідомили про це. За кермом автомобіля був ОСОБА_20 . Автомобіль він припаркував біля будинку АДРЕСА_5 . Вони піднялись на 2 поверх. ОСОБА_20 взламував вікно, він бачив в руках в нього інструмент. ОСОБА_13 в той час був поруч з ОСОБА_20 . Пельц заліз через вікно у цю квартиру, розташовану на 2 поверсі. Була викликана оперативно-слідча група. Пельц передав білий пакет ОСОБА_13 . Коли ОСОБА_13 став відходити, вирішили його затримати. ОСОБА_13 одразу здався, передав білий кульок, сказав що то речі з квартири. Пельца затримував ОСОБА_21 , а він чекав оперативну групу. Будинок, в якому скоєна крадіжка, старий, австрійський;

покази свідка ОСОБА_17 , який суду першої інстанції пояснив, що весною 2018 року він та інші працівники поліції, а саме ОСОБА_22 та ОСОБА_23 здійснювали патрулювання. Хлопці помітили автомобіль, який припаркувався на вул.Бр.Міхновських, в якому були двоє візуально знайомих осіб, раніше судимих. З`ясували, що то ОСОБА_20 та ОСОБА_13 . Вирішили прослідкувати за ними. Вони зайшли у під`їзд, потім побачили їх у внутрішньому дворику на балконі 2 поверху. Його через мобільний зв`язок було повідомлено, що ОСОБА_20 та ОСОБА_13 взломали пластикове вікно та ОСОБА_20 заліз у квартиру, а потім передав ОСОБА_13 пакет та ОСОБА_13 спускається по сходовій площадці, яка веде до виходу. Менцак його зупинив. Він бачив, як ОСОБА_23 спілкувався з ОСОБА_13 на сходовій клітці. В той час як ОСОБА_20 намагався вилізти з квартири через вікно - він особисто його затримав. Він пам`ятає, що у ОСОБА_20 були рукавиці та якісь інструменти;

витяг з ЄРДР про внесення відомостей кримінального провадження №0001060 від 23.03.2018 року, згідно до якого 23.03.2018 близько 14 .00год. ОСОБА_6 та ОСОБА_7 шляхом віджиму у металопластикового вікна, незаконно проникли у квартиру АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали ноутбук, проте свого злочинного умислу до кінця не довели, оскільки були затримані працівниками поліції на сходовій клітці вказаного будинку;

рапорти працівників поліції від 23.03.2018р., зареєстрованих в ЖЄО за №6881про виявлення кримінального правопорушення під час відпрацювання території Залізничного району щодо розкриття злочинів майнового характеру;

протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.03.2018 року від ОСОБА_24 , згідно до якого 23.03.2018 року в період часу з 06.50год по 17.00год. шляхом віджиму вікна невідомі особи проникли в приміщення квартири АДРЕСА_4 , викрали ноутбук;

протокол затримання ОСОБА_6 від 23.03.2018 року, під час якого в ОСОБА_6 було вилучено у лівій кишені куртки одну металеву стамеску;

протокол затримання ОСОБА_7 , під час якого в правій кишені ОСОБА_7 куртки виявлені дві чорно-оранжеві рукавиці;

протокол огляду місця події від 23 березня 2018 року та фото таблицею до нього, згідно до якого оглянута територія та приміщення двохповерхового житлового будинку АДРЕСА_6 , на сходовій площадці між першим та другим поверхами знаходиться між сходами та вікном обпертий об стіну поліетиленовий пакет «Родинна ковбаска», в якому знаходиться ноутбук чорного кольору, зарядний пристрій чорного кольору та викрутка металева із червоною пластиковою руків`ю. Справа від пакета чоловік, одягнутий в чорну куртку. На балконі зліва від проходу знаходиться двохстворчасте пластикове вікно (рама), на якому наявні сліди ушкоджень;

висновок комплексної молекулярно-генетичної та трасологічної експертизи Державного Науково-дослідного-криміналістичного центру МВС України №19/10-3/187-СЕ/18 від 21.05.2018 року, відповідно до якої генетичні ознаки клітин, виявлених на внутрішній поверхні рукавиць із гумовими вставками сірого кольору є змішаними, збігаються між собою та містять генетичні ознаки зразків букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 та підозрюваного ОСОБА_7 .

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, як як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, групою осіб, поєднане з проникненням у житло.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку з приводу того, що покази ОСОБА_7 , який начебто взагалі не знав про наміри ОСОБА_6 та не приймав участі у проникнення у квартиру потерпілої спростовуються показами його співучасника обвинуваченого ОСОБА_6 , який всупереч показам ОСОБА_7 зазначив, що передавав йому пакет з ноутбуком після крадіжки з квартири, та залишивши ОСОБА_6 з викраденим, знов повернувся в квартиру. Також співучасть ОСОБА_7 у злочині підтверджує той факт, що при ньому під час затриманні були виявлені рукавиці. Зазначений факт підтверджує, що він брав участь у віджиманні вікна в цілях проникнення у квартиру потерпілої. В судовому засіданні він не зміг пояснити причину наявності в нього рукавиць при його затриманні працівниками поліції. Висновок експерта комплексної молекулярно-генетичної експертизи про наявність генетичних ознак зразків букального епітелію ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , виявлених на внутрішній поверхні рукавиць, є беззаперечним доказом участі як ОСОБА_6 так ОСОБА_7 у скоєні злочину.

При цьому, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що ОСОБА_7 є співучасником злочину, оскільки наявні в його діях такої кваліфікуючої ознаки як замах на вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб. При цьому судом враховано таке. Визначення поняття співучасті дане у статті 26 Кримінального кодексу України (далі - КК). Згідно із зазначеним нормативним визначенням співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. При цьому статтею 27 КК надане визначення видів співучасників, якими є: виконавець, організатор, підбурювач та пособник. Слід зазначити, що у пункті 24 Постанови № 10 від 06.11.2009 роз`яснено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину. Крім того, ВС у постанові від 14.11.2019 (справа № 710/439/17) зазначив, що вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовитись про спільне вчинення злочину заздалегідь - означає дійти згоди щодо його вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Таким чином, ця домовленість можлива на стадії до готування злочину, а також у процесі замаху на злочин. Як випливає з частини другої статті 28 КК, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру місця, часу, способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі - усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо. Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці.

Відповідно до положень ст.84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У розумінні положень ст.84, ст.110 КПК України, постанова про визнання та долучення до кримінального провадження речових доказів є як процесуальною формою вираження рішення слідчого, так і доказом у провадженні. Окрім цього, оскільки фототаблиці згідно з вимогами п.4 ч.2 ст.105 КПК України є невід`ємними складовими протоколу, відтак в силу положень ст.84 КПК України такі є також доказами у справі, а тому твердження апелянта в цій частині не заслуговують на увагу.

Доводи захисника щодо необгрунтованого залишення поза увагою клопотання сторони захисту про проведення судової товарознавчої експертизи ноутбука «ACER ES 1» недопустимими, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними.

Предметом злочинів проти власності є майно, яке має певну вартість і є чужим для винної особи: речі (рухомі й нерухомі), грошові кошти, тощо. Розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, позиція захисника про те, що відповідно до п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у даному провадженні призначення експертизи було обов`язковим не відповідає зазначеним положенням закону, оскільки ці положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора звернутися до експерта для проведення експертизи у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину. Призначення експертизи, у випадку встановлення вартості викраденого майна за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розміру відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді, не є обов`язковим.

На переконання колегії суддів, надуманими є і викладені в апеляційній скарзі доводи захисника про незаконне затримання ОСОБА_7 , про відсутність протоколу затримання.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах і в порядку, встановлених законом. Кожному заарештованому чи затриманому має бути невідкладно повідомлено про мотиви арешту чи затримання. Кожний затриманий має право у будь-який час оскаржити в суді своє затримання. Згідно зі ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Згідно з п. 4 ст. 5 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожний, кого позбавлено свободи внаслідок арешту або тримання під вартою, має право ініціювати провадження, в ході якого суд без зволікань встановлює законність затримання і приймає рішення про звільнення, якщо затримання є незаконним.

Згідно з вимогами ст. 209 КПК України особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Відповідно до ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, лише у випадках: якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України; якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні злочину, передбаченого статтями 255, 255-1, 255-2 КК України.

Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору. Частиною 4 ст. 213 КПК України передбачено обов`язок уповноваженої службової особи, що здійснила затримання, негайно повідомити про це орган (установу), уповноважений законом на надання безоплатної правової допомоги.

Встановлено, що ОСОБА_7 був затриманий 23 березня 2018 року о 16:10 год., за адресою: м. Львів, вул. Бр. Міхновських, 36, за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у порядку ст. 208 КПК України. Підстави затримання якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин (т. 1, а.с. 17-20).

Згідно з протоколом затримання від 23 березня 2018 року уповноваженою особою, зазначеною у протоколі, за участі понятих відповідно до вимог чинного законодавства роз`яснено затриманому його права та обов`язки. ОСОБА_7 було роз`яснено підстави його затримання й те, у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, його права та обов`язки, у тому числі право на захист. Затриманий підписав зазначений протокол, про факт затримання було повідомлено дружину ОСОБА_14 , на момент складання протоколу від захисника відмовився.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, всі обставини по справі, характер вчиненого злочину, також особу обвинуваченого, який не перебуває на обліку у спеціальних медичних закладах, раніше судимий, також врахував відсутність щирого каяття у скоєному, відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували йому покарання, та обрав покарання у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України, що за своїм видом та мірою є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Поряд з тим, під час апеляційного розгляду встановлено, що з 25.03.2018 року по 04.04.2018 р. обвинувачений ОСОБА_7 перебував під вартою, відтак останньому у строк відбуття покарання слід зарахувати термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 25.03.2018 року по 04.04.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Одночасно колегія суддів вважає, що слід вирішити питання повернення застави у відповідності до вимог п. 11 ст. 182 КПК України , оскільки застава, що не була звернена в дохід держави, повертається підозрюваному, обвинуваченому, заставодавцю після припинення дії цього запобіжного заходу.

Відтак, заставу в розмірі 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) грн., слід повернути заставодавцю ОСОБА_14 .

Будь-яких істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства при розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції, які б вплинули на правильність прийнятого судового рішення в частині засудження ОСОБА_7 за вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, колегією суддів не встановлено, доводи апеляційних скарг правильних висновків суду не спростовують, підстави для закриття кримінального провадження чи скасування вироку і направлення кримінального провадження для нового судового розгляду в суд першої інстанції відсутні.

Доводи захисника наведені в апеляційній скарзі з приводу незаконності, на його думку, ухвали Залізничного районного суду м. Львова від 20 липня 2021 року свого підтвердження не знайшли, вказана ухвала винесена на підставі ст.ст.21,33 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» та належним чином мотивована.

Враховуючи вищенаведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_11 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 підлягають до задоволення частково, вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 20 липня 2021 року слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та адвоката ОСОБА_11 захисника обвинуваченого ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, ухвалу Залізничного районного суду м. Львова від 20 липня 2021 року залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення тримання під вартою з 25.03.2018 року по 04.04.2018 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.

Заставу в розмірі 35240 (тридцять п`ять тисяч двісті сорок) грн., повернути заставодавцю ОСОБА_14 .

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4