Справа № 146/1858/23
Провадження №11-кп/801/293/2024
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 лютого 2024 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції,

потерпілого ОСОБА_8 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, відомості про які внесено до ЄРДР за № 0000231 від 07 жовтня 2023 року,

за апеляційною скаргою прокурора Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року , яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алушта АРК Крим, українця, громадянина України, освіта середня, не працюючий, не одружений, на утриманні неповнолітніх дітей не має, потерпілим внаслідок аварії на ЧАЕС, особою з інвалідністю та депутатом не є, без постійного місця проживання, раніше судимий:,

1) 23.03.2001 Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки 4 місяці;

2) 01.06.2001 Залізничним районним судом м. Сімферополя за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки 4 місяці;

3) 10.03.2006 Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 3 роки 3 місяці;

4) 21.05. 2007 Залізничним районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 3 роки 3 місяці;

5) 05.11.2007 Бахчисарайським районним судом АРК Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки;

6) 11.03.2008 Сакським міським районним судом АРК Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки;

7) 02.09.2009 Бахчисарайським районним судом АРК Крим за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки 6 місяців;

8) 25.02.2013 Київським районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 5 років;

9) 05.05.2011 Залізничним районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 3 роки 6 місяці;

10) 14.09.2011 Центральним районним судом м. Сімферополя ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 296, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки 6 місяці;

11) 02.03.2012 Залізничним районним судом м. Сімферополя за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 4 роки 7 місяці;

12) 11.01.2016 Ленінським районним судом м. Миколаїва за ч. 2 ст. 15 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 3 роки;

13) 24.04.2018 Барським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 160, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі терміном 3 роки 1 місяць;

14) 04.06.2020 Уманським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Барського районного суду Вінницької області від 24.04.2018 року і остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вказаним вироком визнано винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 ( п`ять) років 6 (місяців) позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання, а саме з 10 жовтня 2023 року.

До вступу вироку у законну силу запобіжний захід ОСОБА_7 залишено попередній - тримання під вартою.

Знято арешт з майна, який було накладено ухвалою слідчого судді Томашпільського районного суду Вінницької області від 11 жовтня 2023 року, а саме з: двох в`язок металевих ключів в загальній кількості десять штук, ліхтарика-лазера синього кольору та грошових коштів в сумі 3500 гривень купюрами номіналом 200 грн серії ЄЄ 4 р., номіналом 200 грн серії ЄА 5 р., номіналом 200 грн серії АК 2 р., номіналом 200 грн серії ДЕ 0 р., номіналом 100 грн серії ВЩ 4 р, номіналом 100 грн серії УУ5 р, номіналом 100 грн серії ЄВ 4 р, номіналом 100 грн серії УШ р., номіналом 100 грн серії УС 8 р., номіналом 100 грн серії УП 4 р., номіналом 100 грн серії УЖ 8 р., номіналом 100 грн серії АЕ 9р., номіналом 100 грн серії УЙ 3 р., номіналом 100 грн серії УБ 5 р., номіналом 100 грн серії УЦ 4 р., номіналом 100 грн серії АД 8 р., номіналом 100 грн серії УЛ 9 р., номіналом 100 грн серії УК 5 р., номіналом 100 грн серії УХ 7 р., номіналом 100 грн серії УХ 9 р., номіналом 100 грн серії АК 9 р., номіналом 100 грн серії УИ 5 р., номіналом 100 грн серії УБ 5687121, 2014 р., номіналом 100 грн серії УТ 0 р., номіналом 100 грн серії УВ 5 р., номіналом 100 грн серії АБ 3 р., номіналом 100 грн серії УХ 7 р., номіналом 100 грн серії АД 5 р., номіналом 100 грн серії АК 8 р., номіналом 100 грн серії УТ 4 р., номіналом 100 грн серії АБ 9 р.

Речові докази у справі, а саме: дві в`язки металевих ключів в загальній кількості десять штук та ліхтар-лазер синього кольору які поміщені до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції № 2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області ухвалено знищити.

Банківську картку синього кольору № НОМЕР_1 , яка поміщена до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції № 2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено повернути законному власнику.

Ручку вхідних дверей із серцевиною замка, дві рожеві ручки від вантажної тачки, дві ручки від шухляд (з тумбочки де зберігалися грошові кошти), які поміщені до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції № 2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено передати за належністю власнику - ОСОБА_8 .

Грошові кошти в сумі 3500 гривень купюрами номіналом 200 грн серії ЄЄ 4 р., номіналом 200 грн серії ЄА 5 р., номіналом 200 грн серії АК 2 р., номіналом 200 грн серії ДЕ 0 р., номіналом 100 грн серії ВЩ 4 р, номіналом 100 грн серії УУ5 р, номіналом 100 грн серії ЄВ 4 р, номіналом 100 грн серії УШ р., номіналом 100 грн серії УС 8 р., номіналом 100 грн серії УП 4 р., номіналом 100 грн серії УЖ 8 р., номіналом 100 грн серії АЕ 9р., номіналом 100 грн серії УЙ 3 р., номіналом 100 грн серії УБ 5 р., номіналом 100 грн серії УЦ 4 р., номіналом 100 грн серії АД 8 р., номіналом 100 грн серії УЛ 9 р., номіналом 100 грн серії УК 5 р., номіналом 100 грн серії УХ 7 р., номіналом 100 грн серії УХ 9 р., номіналом 100 грн серії АК 9 р., номіналом 100 грн серії УИ 5 р., номіналом 100 грн серії УБ 5687121, 2014 р., номіналом 100 грн серії УТ 0 р., номіналом 100 грн серії УВ 5 р., номіналом 100 грн серії АБ 3 р., номіналом 100 грн серії УХ 7 р., номіналом 100 грн серії АД 5 р., номіналом 100 грн серії АК 8 р., номіналом 100 грн серії УТ 4 р., номіналом 100 грн серії АБ 9 р., які поміщені до кімнати зберігання речових доказів Відділення поліції № 2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області, ухвалено передати за належністю власнику - ОСОБА_8 .

CD-R диск, на якому знаходиться відеозапис з камери відеоспостереження, які розташовані у продуктовому магазині, який розташований за адресою АДРЕСА_1 , ухвалено залишити при матеріалах кримінального провадження.

Згідно з вироком в умовах дії воєнного стану, введеного в дію Указом Президента України від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні від 24.02.2022 року № 2102-ІХ, введено воєнний стан на всій території України із 05 годин 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб з подальшим продовженням, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим за вчинення корисливих злочинів, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 06 жовтня 2023 року з метою вчинення крадіжки грошей зайшов на територію ринку, який знаходився по АДРЕСА_1 , де розташовані торгові контейнери.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 цього ж дня о 22:56 год підійшов до торгового контейнера, який на праві оренди належить ОСОБА_8 , та шляхом підбору ключа відімкнув замок вхідних дверей до вказаного торгового контейнера, після чого відкрив вхідні двері та проник в середину.

Перебуваючи у зазначеному торговому контейнері, ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно з шухляди столу викрав грошові кошти в сумі 8000 тис. грн., які на праві власності належать ОСОБА_8 , після чого з місця події зник та викраденими речами розпорядився на власний розсуд.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у інше володіння вчинена в умовах воєнного стану.

У судовому засіданні ОСОБА_7 вину в пред`явленому обвинуваченні визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому і вважав за можливе при дослідженні доказів по справі обмежитись його допитом, допитом потерпілого та характеризуючими матеріалами.

Суд, з`ясувавши розуміння обвинуваченим змісту обставин, які не будуть досліджуватись, роз`яснивши, що у такому випадку він буде позбавлений права оспорювати ці фактичні обставини у апеляційному порядку, впевнившись у добровільності та істинності його позиції, вважав обсяг доказів, що підлягають дослідженню визначити допитом обвинуваченого потерпілого та характеризуючими даними.

Потерпілий ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснив, що до нього зателефонував директор ринку та повідомив, що в належному йому торговому контейнері зірваний замок, прибувши на місце він побачив, що з торгового контейнера зникло 8000 грн. При перегляді відеозапису з камер відеоспостереження сусіднього магазину встановили, що крадіжку вчинив обвинувачений ОСОБА_7 , якого поліція затримала через три дні на залізничній станції в смт. Вапнярка.

Обвинувачений ОСОБА_7 суду пояснив, що у зв`язку із браком коштів 06 жовтня 2023 року пішов на територію ринку в смт. Вапнярка та шляхом підбору ключа відкрив вхідні двері торгового контейнера з якого викрав 8000 грн., після чого з місця події зник та 09 жовтня 2023 року був затриманий працівниками поліції. В скоєному щиро розкаявся.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити оскаржуваний вирок стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 10 жовтня 2023 року. Зазначити в резолютивній частині вироку про те, що початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили. На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.10.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку день за день. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор вказує, що згідно з матеріалами кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано 10.10.2023 та обрано запобіжний захід тримання під вартою, який у подальшому продовжувався, а оскаржуваним вироком до набрання законної сили вказаний запобіжний захід залишено без змін. За таких обставин, обвинуваченому в строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 10.10.2023 до дня набрання вироком законної сили, оскільки початок строку відбування покарання обвинуваченому необхідно рахувати саме з дня набрання вироком законної сили, а не з дня затримання.

Позиції учасників судового розгляду

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 підтримав апеляційну скаргу прокурора, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Потерпілий ОСОБА_8 не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_10 надіслав до суду апеляційної інстанції заяву про проведення судового розгляду в його відсутність. Прокурор, обвинувачений та потерпілий не заперечували щодо проведення судового розгляду в відсутність захисника.

За таких обставин, відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд відбувся в відсутність захисника, який належним чином повідомлений про судове засідання, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення процесуального становища обвинуваченого.

Мотиви і висновки суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, обвинуваченого та потерпілого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.

Фактичні обставини справи, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 та його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим колегія суддів у відповідності до ст.404 КПК України рішення суду першої інстанції в цій частині не перевіряє.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано правильно, висновки суду стосовно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і стосовно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України не перевіряє.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Однак, на переконання колегії суддів, вказаним вимогам оскаржуваний вирок не відповідає в повному обсязі, оскільки наявні підстави для зміни вироку суду першої інстанції.

Зокрема, знайшли під час апеляційного розгляду своє підтвердження доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність при зарахуванні строку попереднього ув"язнення та визначенні початку строку відбування покарання.

Так, за правилами п.2 ч.4 ст.374 КПК України в разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання та рішення про залік досудового тримання під вартою.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, строк відбування покарання ухвалено обчислювати з дня затримання, а саме з 10.10.2023.

Відповідно до протоколу затримання СВ Відділення поліції №2 Тульчинського РВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_7 було затримано 10.10.2023.

12.10.2023 ухвалою слідчого судді Тульчинського районного суду Вінницької області застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, який в подальшому продовжений до набрання оскаржуваним вироком законної сили.

Відповідно до правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018 попереднє ув`язнення не є покаранням, оскільки особа перебуває в місцях ув`язнення ще до постановлення вироку.

Водночас, перебування особи в умовах ізоляції від суспільства і за характером обмежень, покладених на особу, фактично прирівнюється до позбавлення волі як виду покарання.

Тому, відповідно до норм кримінального права, суди повинні обов`язково зараховувати попереднє ув`язнення у строк покарання.

З урахуванням правових позицій Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у справі № 320/5924/16-к від 30.08.2018, обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання підлягав зарахуванню строк попереднього ув`язнення, починаючи з 10.10.2023 до дня набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене вище, початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня набрання вироком законної сили, а не з дня затримання підозрюваного.

Окрім того, за вище вказаних підстав колегія суддів вважає, що з резолютивної частини вироку слід виключити вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання, а саме з 10 жовтня 2023 року.

За таких обставин, при ухваленні вироку від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 Томашпільський районний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.5 ст. 72 КК України, що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції на підставі п.4 ч.1 ст. 409 КПК України.

При цьому апеляційний суд також звертає увагу на те, що така зміна вироку фактично не погіршує правового становища обвинуваченого ОСОБА_7 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413,419, 426, 532 КПК України, суд апеляційної інстанції

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Томашпільського відділу Тульчинської окружної прокуратури Вінницької області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про те, що строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання 10 жовтня 2023 року.

Вказати в резолютивній частині вироку про те, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 10.10.2023 до дня набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4