ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/486/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/54/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст.155 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 березня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю:

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження, зареєстрованого у ЄРДР за №0000045 від 21 лютого 2023 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду від 06 жовтня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Бучач Бучацького району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, із середньою спеціальною освітою, неодруженого, непрацюючого, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на три роки.

Позов ОСОБА_9 до ОСОБА_7 про стягнення моральної шкоди задоволено частково.

Стягнуто із ОСОБА_7 в користь ОСОБА_9 100000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, у 2021 році ОСОБА_7 познайомився з неповнолітньою ОСОБА_9 , після чого вони почали зустрічатися. В ході подальшого спілкування ОСОБА_7 стало достовірно відомо що ОСОБА_9 не досягнула 16-ти річного віку. Так, 20.02.2023 в обідню пору, потерпіла ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , домовилися про зустріч та зустрілися у під`їзді його житлового будинку, що знаходиться за адресою жителя АДРЕСА_1 . Надалі, неповнолітня ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 вирішили піднятись на горище вищевказаного житлового будинку, перебуваючи на якому спілкувались між собою, у цей час в ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на статеві зносини природнім способом з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку.

Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , 20 лютого 2023 року приблизно о 15 год. 00 хв., керуючись єдиним кримінально протиправним умислом, спрямованим на статеві зносини з особою, яка не досягла шістнадцятирічного віку, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, посягаючи на нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток неповнолітньої ОСОБА_9 , будучи достовірно обізнаним про її вік, проте нехтуючи цим, діючи цілеспрямовано та рішуче, перебуваючи на горищі будинку жителя АДРЕСА_1 , вчинив дії сексуального характеру стосовно ОСОБА_9 , вступив з потерпілою ОСОБА_9 , яка не досягла шістнадцятирічного віку, у статеві зносини природним способом, безпосередньо проникав своїми геніталіями вагінально у тіло неповнолітньої ОСОБА_9 , здійснивши у такий спосіб статевий акт.

За таких обставин ОСОБА_7 , задовольнив свою статеву пристрасть, реалізував свої умисні дії сексуального характеру, які виразились у вагінальному проникненні в тіло особи, яка не досягла 16-річного віку, тобто потерпілої ОСОБА_9 , з використанням геніталій.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 155 КК України, а саме вчинення повнолітньою особою дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло особи, яка не досягла шістнадцятирічного віку, з використанням геніталій.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію своїх дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та звільнити його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а також зменшити розмір відшкодування моральної шкоди потерпілій ОСОБА_9 до 10 000 гривень.

Свої доводи мотивує тим, що він щиро розкаявся та визнав свою вину, позитивно характеризується за місцем проживання, раніше не судимий, тому призначене судом покарання є занадто суворим не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Вказує, що визначений розмір відшкодування моральної шкоди є занадто великим, оскільки законному представнику потерпілої було відомо про його відносини із потерпілою ОСОБА_9 .

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого, які просять задовольнити апеляцію, з мотивів викладених у ній, прокурора, що вважає вирок суду законним і обґрунтованим в частині вирішення цивільного позову та не заперечила проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого в часині призначеного покарання, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими та ніким із учасників не оспорюються, а отже в апеляційному порядку не переглядаються.

Згідно зі ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Домірність покарання за злочин є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

У ст. 65 КК визначено загальні засади призначення покарання, які наділяють суд правом вибору між однією із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, кожна з яких є законною. Завданням такої форми є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. За змістом ст.75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, разом з цим, з огляду на положення ст.75 КК законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, місцевий суд дав належну оцінку ступеню тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до ст.12 КК України відноситься до нетяжкого злочину, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання, а саме визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

Встановивши наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин, врахувавши дані про особу винного, його ставлення до вчиненого, щире каяття, думку потерпілої, місцевий суд при призначенні покарання, не навів у вироку мотивів неможливості застосування положень ст.75 КК України.

Відповідно до положень ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, що визначають загальні засади та правила призначення покарання, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Зваживши на наведені обставини, суд з урахуванням положень, зокрема ст. 75 КК, приймає рішення про можливість чи неможливість звільнити особу від відбування покарання з випробуванням.

Так, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину або відшкодування заданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.

Основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав сумніватися в щирості розкаяння обвинуваченого, який як на досудовому слідстві, так і у суді повністю визнав себе винним, із самого початку послідовно розповідав про обставини вчиненого ним злочину, які повністю відповідають тим, що були визнані судом доведеними.

Крім того, з долучених до матеріалів справи квитанцій вбачається, що обвинувачений здійснює відшкодування потерпілій спричиненої моральної шкоди. Вказану обставину підтвердила також потерпіла у своїй заяві, адресованій апеляційному суду, у якій також просить ОСОБА_7 суворо не карати та призначити йому мінімальне покарання не пов`язане з обмеженням чи позбавленням волі. Зазначає, що вони з обвинуваченим примирилися.

На думку колегії суддів така поведінка обвинуваченого свідчить не лише про визнання ним своєї вини, але і вказує на розкаяння обвинуваченого у вчиненому злочині.

Ураховуючи наведене та зважаючи на конкретні обставини цього кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, що є нетяжким, його поведінку після вчинення злочину, відношення до скоєного та критичний осуд своєї поведінки, позицію потерпілої, обставини, що пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжує покарання, колегія суддів вважає, що досягти мети покарання та попередження вчинення ОСОБА_7 нових злочинів можливо без його ізоляції від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про можливість зміни вироку в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та визначити останньому покарання у виді обмеження волі із застосуванням ст.75 КК України з визначенням терміну іспитового строку та з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу, що буде достатнім для того, щоб останній довів своє виправлення.

Колегія суддів вважає, що в даному конкретному випадку таке звільнення від відбування призначеного покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65, 75 КК та принципам законності, індивідуалізації та справедливості.

Разом з тим, що стосується визначеного судом розміру моральної шкоди в користь потерпілої ОСОБА_9 у сумі 100000 (сто тисяч) грн., то в цій частині вирішення цивільного позову суд дійшов вірного висновку виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав та розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 2 ст. 23 Цивільного кодексу України моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Відповідно до ч. 3 зазначеної статті розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.

Згідно ст.1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній особі або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини.

Цих вимог закону в ході розгляду зазначеного провадження місцевий суд дотримався.

Так, відповідно до роз`яснень, даних у п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкодиN 4 від 31.03.95 з наступними змінами і доповненнями, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

В даному випадку, приймаючи до уваги ступінь фізичних, душевних та психічних страждань, яких зазнала потерпіла ОСОБА_9 внаслідок вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155 КК України, беручи до уваги зусилля потерпілої до відновлення попереднього її стану, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відшкодування спричиненої моральної шкоди потерпілій, та у відповідності до вимог ст.ст.23, 1167 ЦК України, з урахуванням вимог розумності та справедливості, а також інших обставин справи та і з врахуванням майнового стану обвинуваченого вірно визначив її розмір.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав до зменшення розміру відшкодування моральної шкоди, як про це ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченого.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо обвинуваченого ОСОБА_7 - зміні в частині призначеного покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

Ухвалила:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково, а вирок Бучацького районного суду від 06 жовтня 2023 року стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст.155 КК України в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.155 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку терміном 1 (один) рік із покладенням обов`язків передбачених п.п.1,2 ч. 1 ст.76 КК України.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Головуючий

Судді