Справа № 154/2603/22 Провадження №11-кп/802/129/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 лютого 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження №0000154 за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 на вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В :

Вказаним вироком суду ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Варваринці, Теребовлянського району Тернопільської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, раніше не судимий,

засуджений за ч.3 ст.425 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75,76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання призначеного за цим вироком з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку - 1 (один) рік, не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього судом обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

ОСОБА_8 на визнаний винним та засуджений за те, що він відповідно до наказу Директора Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України №34 від 13.02.2018 призначений на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Володимир-Волинський та перебував на вказаній посаді до 26.12.2019, та того ж дня відповідно до наказу начальника КЕВ м.Володимир-Волинський № 233, був виключений із списків особового складу КЕВ м.Володимир-Волинський та всіх видів забезпечення.

Згідно з Положенням про квартирно-експлуатаційний відділ

м. Володимир-Волинський (далі - Положення), затвердженим Наказом начальника Західного квартирно-експлуатаційного управління № 153 від 28.11.2016, КЕВ м. Володимир-Волинський є державною установою, яка створена Міністерством оборони України (надалі Засновник) для забезпечення життєдіяльності і функціонування військових частин та установ, у межах відповідальності Установи з питань квартирно-експлуатаційного забезпечення, розвитку системи технічної експлуатації казармено-житлового фонду та комунальних споруд з метою підтримання військ (сил) у стані бойової та мобілізаційної готовності.

Відповідно до Положення визначено, що КЕВ м. Володимир-Волинський у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, актами Президента України, Верховної Ради України, Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства оборони, директивами Міністерства оборони та Генерального штабу Збройних сил України, наказами та дорученнями начальника Головного квартирно-експлуатаційного управління Збройних Сил України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, його заступників, а також цим Положенням.

Статтею 2.1 Положення визначено, КЕВ м. Володимир-Волинський створена з метою:

-керівництва квартирно-експлуатаційними службами військових частин та установ, які дислокуються у межах відповідальності Установи;

-забезпечення військових частин та установ казармено-житловим фондом, обладнанням, інвентарем та комунальними послугами;

-організація та здійснення контролю за експлуатацією та своєчасним проведенням ремонтів закріпленого казармено-житлового фонду, комунальних споруд і інженерних мереж та устаткування.

Крім того, згідно з пунктом 2.2 Положенням, визначено основні завдання КЕВ м. Володимир-Волинський, зокрема:

- організація забезпечення військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій, дислокованих у межах відповідальності Установи, казармено-житловим фондом, комунальними спорудами, обладнанням та майном квартирно-експлуатаційної служби, ведення обліку та аналіз наявності і стану, правильного та раціонального використання земель, казармено-житлового фонду, комунальних споруд і обладнання;

- участь у прийомі в експлуатацію побудованих та відремонтованих будівель, комунальних споруд і інженерних мереж та устаткування;

- забезпечення військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій, дислокованих у Межах відповідальності Установи, енергоносіями, комунальними послугами, паливом, пожежним обладнанням, меблями, казарменим інвентарем та іншим майном квартирно-експлуатаційної служби, комунальною технікою та механізмами, будівельними матеріалами та інженерним обладнанням для потреб експлуатації та ремонту фондів, контроль за їх використанням;

- планування та організація фінансування комунальних витрат, забезпечення паливом, меблями, інвентарем, пожежним обладнанням, поточного ремонту і витрат на експлуатацію фондів, здійснення заходів щодо ефективного використання коштів;

- ведення бухгалтерського обліку у відповідності з вимогами керівних документів;

- контрольно-ревізійна робота та проведення документальних ревізій і перевірок фінансово-господарської діяльності квартирно- експлуатаційних служб військових частин, установ та підпорядкованих організацій.

КЕВ м. Володимир-Волинський очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади у порядку, встановленому чинним законодавством.

При цьому, згідно з Положенням про КЕВ м. Володимир-Волинський, начальник КЕВ м. Володимир-Волинський відповідає, зокрема, за своєчасне та якісне виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, установ та організацій, у межах відповідальності вказаної установи.

Крім того, згідно з пунктом 6.4 Положення, начальник несе персональну відповідальність за:

- своєчасне, повне та якісне квартирно-експлуатаційне забезпечення квартирно-експлуатаційних служб і підрозділів та виконання покладених на Установу завдань;

- фінансове планування потреб квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин і ефективне використання бюджетних асигнувань, що виділяються на квартирно-експлуатаційне забезпечення Збройних Сил України.

Також, згідно з пунктом 6.5-6.6 Положення та функціональних обов`язків начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Володимир-Волинський, затверджених Наказом начальника Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління 06.06.2017 №91, начальник КЕВ м. Володимир-Волинський:

-представляти інтереси Установи особисто без доручення, надавати доручення на представництво Установи у місцевих органах виконавчої влади та місцевого самоврядування, державного казначейства, правоохоронних, судових органах інших державних установах, організаціях та підприємствах;

-видавати накази та розпорядження в межах повноважень, визначених цим Положенням та Статутами Збройних Сил України;

-призначати та організовувати проведення документальних ревізій і перевірок фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційних служб військових частин та установ, які дислоковані у межах відповідальності Установи;

-представляти Міністерство оборони України в органах місцевого самоврядування відповідно до покладених на нього обов`язків без доручення з питань, що належать до компетенції Установи;

-укладати договори відповідно до чинного законодавства України;

-розподіляти виділені у його розпорядження кошти;

-затверджувати штатні розклади і кошториси підпорядкованих будинкоуправлінь та відокремлених підрозділів;

-організовує квартирно-експлуатаційне забезпечення військових частин, установ, дислокованих у межах відповідальності Установи;

-контролює дотримання штатної дисципліни;

-здійснює керівництво безпосередньо підпорядкованими будинкоуправліннями та відокремленими підрозділами;

-здійснює контроль за відшкодуванням збитків та усуненням порушень у сфері використання державних коштів та майна, виявлених органами державного фінансового контролю та підрозділами Служби внутрішнього аудиту Збройних Сил України.

Крім того, на військових службових осіб КЕВ м. Володимир-Волинський розповсюджувалися обов`язки посадових осіб військової частини (корабля) та з`єднання, пов`язані з веденням військового (корабельного) господарства, визначені Положенням про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 16.07.1997 № 300 (далі - Положення № 300), оскільки згідно з указаним положенням, військовими частинами треба розуміти частини, які входять до складу з`єднань, окремі частини, кораблі, установи, військово-навчальні заклади, об`єкти та організації Збройних Сил України, які ведуть своє господарство, а також адміністративно-господарські частини, відділення, відділи, управління та інші господарські підрозділи, органи військового управління відповідних рівнів, на які покладені завдання щодо матеріального та технічного забезпечення діяльності цих органів та їх особового складу.

Згідно з п. 1.3 Положення № 300, останнє застосовується для всіх військових частин, кораблів, установ, військово-навчальних закладів, організацій та з`єднань Збройних Сил України на мирний та воєнний час при розташуванні у місцях постійної дислокації.

Згідно з п. 2.3 Положення № 300, командир військової частини (з`єднання) організовує військове (корабельне) господарство та керує ним. Керівництво він здійснює особисто, через штаб, своїх заступників, начальників родів військ та служб.

Згідно з п. 2.4 Положення № 300, організація та ведення військового (корабельного) господарства (господарська діяльність) включає:

- планування та організацію роботи служб, підрозділів та об`єктів господарського, технічного і медичного призначення, а також безперервне управління та здійснення контролю за цією роботою;

- капітальне будівництво, яке виконується господарським способом, експлуатацію та ремонт казармено-житлового фонду, споруд комунального призначення, а також під`їзних шляхів та колій.

Згідно з п. 2.10 Положення № 300, найважливішими завданнями командирів, начальників та усього особового складу військових частин та з`єднань є: постійний розвиток військового (корабельного) господарства, впровадження наукової організації праці при його веденні, постійне поліпшення матеріально-побутових умов та задоволення культурних потреб військовослужбовців, ощадливі та економні витрати матеріальних засобів і коштів, уміле й ефективне використання техніки при виконанні господарських заходів.

Згідно з п. 3.1.1 Положення № 300, посадові особи військової частини і з`єднання, що здійснюють організацію та ведення військового (корабельного) господарства, відповідають за це господарство та виконують свої обов`язки згідно з вимогами Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та цього Положення.

Згідно з п. 3.1.3 Положення № 300, командир військової частини (з`єднання) несе особисту відповідальність за організацію матеріального, медичного, ветеринарного, технічного, аеродромно-технічного, торговельно-побутового, квартирно-експлуатаційного та фінансового забезпечення; за забезпечення частини (з`єднання) матеріальними засобами і коштами та організацію їх перевезення, законність та доцільність їх витрачання; за підтримання у справному стані та правильне використання озброєння, бойової та іншої техніки, боєприпасів, пального, спеціальних споруд та інших матеріальних засобів; об`єктів навчально-матеріальної бази, казармено-житлового фонду, комунальних споруд та земельних ділянок; за проведення необхідних заходів щодо охорони навколишнього середовища в місцях дислокації та дій військ, а також за організацію протипожежної охорони та безпечну експлуатацію об`єктів держтехнагляду частини (з`єднання) і створення на кожному робочому місці умов праці відповідно до вимог нормативних актів.

Командир військової частини (з`єднання), яка має права юридичної особи, у межах своїх повноважень та виділених коштів має право укладати господарські угоди або договори та несе повну відповідальність за обґрунтоване і правомірне витрачання (використання) коштів на пов`язану з цими угодами діяльність.

Отже, ОСОБА_8 , будучи начальником КЕВ м. Володимир-Волинський, в силу покладених на нього організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України був службовою особою.

Відповідно до ст.ст. 17, 65, 68 Конституції України, військовослужбовець зобов`язаний свято і непорушно додержуватись вимог Конституції України, законів України, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок.

Згідно зі статтею 29 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (далі - Статут), затвердженого Законом України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999, за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців.

Крім того, ст. 16 Статуту передбачено, що кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Згідно з вимогами ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999, військова дисципліна досягається шляхом особистої відповідальності кожного військовослужбовці за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів та зобов`язує додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів.

Таким чином, ОСОБА_8 , маючи військове звання підполковника та будучи начальником КЕВ м. Володимир-Волинський, тобто будучи військовим начальником, відповідно до примітки 1 ст. 425 КК України був військовою службовою особою.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженого Законом України від 17.03.2014 № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», оголошено про проведення в Україні часткової мобілізації.

Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас зазначеним Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі статтею 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України не приймалося.

Крім цього, питання щодо наявності особливого періоду в державі, поза часом проведення мобілізації було предметом судового розгляду.

Так, Вищий адміністративний суд України у постанові від 16.02.2015 у справі №800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Таким чином, з 18.03.2014 і по теперішній час в Україні діє особливий період.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (в редакції від 01.01.2019), умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у рахі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі.

Згідно ч.1 ст.228 Цивільного кодексу України, правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним.

Відповідно до ч.2 ст.228 ЦК України, правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним.

Однак, ОСОБА_8 у період часу з 13.02.2018 по 26.12.2019 перебуваючи на вказаній посаді, будучи військовою службовою особою, неналежно виконував вище вказані нормативно-правові акти України і унаслідок такого недбалого ставлення до своїх службових обов`язків було спричинено тяжкі наслідки державі в особі КЕВ м. Володимир-Волинський за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 , 07.12.2018 діючи від імені ПП «МП Сантехмонтаж», як директор, переможець відкритих торгів, уклав договір підряду № 357 із Квартирно-експлуатаційним відділом м. Володимир-Волинський в особі начальника ОСОБА_8 , щодо виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк », за адресою: Волинська область, м. Луцьк, в/м 51 .

Даний договір зареєстрований та взятий на облік Володимир-Волинським Управлінням державної казначейської служби України Волинської області 11.12.2018 за реєстраційним номером зобов`язання №4 по КЕКВ 3122 «Капітальне будівництво (придбання) інших об`єктів».

Договірна ціна згідно договору була твердою та становила 8 886 808 гривень 80 копійок (з ПДВ).

Відповідно до пункту 4.1.1. розділу 4 «Порядок здійснення оплати за виконані роботи» розрахунки за Договором здійснюються Замовником шляхом перерахування коштів на розрахунковий рахунок Підрядника за фактично виконані роботи на підставі актів форми №КБ-2в та форми №КБ-3 згідно з об`єктами виконаних робіт, але не більше 95% загальної вартості виконаних робіт за договірною ціною.

Відповідно до пункту 5.3.4. розділу 5 «Виконання робіт» передача виконаних робіт по об`єкту Генпідрядником та їх приймання Замовником оформлюється Актом приймання виконаних будівельних робіт та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма №КБ-2В, №КБ-3) з обов`язковим попереднім оформленням виконавчої технічної документації, актів на приховані роботи.

Постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва» зі змінами та доповненнями визначено, що розрахунки за виконані роботи, поставлену продукцію та надані послуги в будівництві здійснюються за договірними цінами відповідно до укладених договорів (контрактів), вимог законодавства та проводяться платежами за об`єкт у цілому або проміжними платежами (за етапи, черги будівництва, пускові комплекси або окремі види робіт, конструктивні елементи). Розрахунки здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт.

Таким чином, враховуючи норми чинного законодавства, первинним документом, який фіксує і підтверджує надання робіт за договором є Акт приймання виконаних будівельних робіт (типова форма №КБ-2в), Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (типова форма №КБ-3), які затверджуються підписами та скріплюються печатками з обох сторін.

Відповідно до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого постановою Кабінетів Міністрів України від 13.04.2011 № 461 «Питання прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів» Додатку № 9 із змінами, внесеними згідно з постановами Кабінету Міністрів України від 21.10.2015 №880, від 07.06.2017 №409, від 25.04.2018 №327 між ОСОБА_10 , як директором ПП «МП Сантехмонтаж» та ОСОБА_8 начальником КЕВ м. Володимир-Волинський 23.12.2019 був підписаний акт готовності об`єкта до експлуатації, відповідно до якого сторони стверджують вважати закінчений будівництвом об`єкт «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк » готовим до експлуатації.

Фактичні будівельні роботи по вказаному об`єкті виконувались працівниками ПП «МП Сантехмонтаж», в період з грудня 2018 року по грудень 2019 року.

В той же час, у директора ПП «МП Сантехмонтаж» ОСОБА_10 виник корисливий умисел, спрямований на заволодіння бюджетними коштами призначеними для оплати виконаних робіт по об`єкту «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк », за адресою: Волинська область, м. Луцьк, в/м 51 .

З метою реалізації свого задуму ОСОБА_10 розробив відповідний план злочинної діяльності, яким передбачалося внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, проведення цих документів по бухгалтерському обліку.

Зокрема, 12.09.2019 начальник Квартирно-експлуатаційним відділом м. Володимир-Волинський ОСОБА_8 , не будучи обізнаним зі злочинним планом ОСОБА_10 , на прохання останнього ( ОСОБА_10 ), у порушення вимог ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі №922-VIII від 25.12.2015 (в редакції від 01.01.2019), ч. 1 ст. 228 Цивільного кодексу України, уклав з директором ПП «МП Сантехмонтаж» ОСОБА_10 нікчемний правочин - додаткову угоду №4 про внесення змін до договору підряду № 357 від 07.12.2018 щодо виконання робіт по об`єкту «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк », за адресою: Волинська область, м. Луцьк, в/м 51 , якою було змінено істотні умови договір підряду № 357 від 07.12.2018, а саме включено до договірної ціни вказаного договору інші супутні витрати, в тому числі включення коштів на покриття ризику, коштів на покриття додаткових витрат пов`язаних з інфляційними процесами (витрати на відрядження працівників), які не були передбаченні проектно-кошторисною документацією та не були зазначені в змісті тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі.

У подальшому, ОСОБА_10 у період з грудня 2018 по грудень 2019, з метою реалізації свого корисливого умислу, усвідомлюючи, що акти форми

КБ-2в є підставою для здійснення розрахунків за виконані роботи, з метою заволодіння чужим майном, умисно зазначив в актах приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в по об`єкту «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк » завідомо неправдиві відомості, шляхом включення понесених витрат на відрядження працівників ПП «МП Сантехмонтаж» з м. Нововолинськ до м. Луцьк, підписав їх, завірив відтиском печатки підприємства та надав до Квартирно-експлуатаційного відділу м. Володимир-Волинський, що за адресою: м. Володимир-Волинський, вул. Ак. Глушкова, 1, для підписання представниками замовника та здійснення оплати у відповідності до умов договору.

У період з грудня 2018 по грудень 2019 ОСОБА_10 , шляхом службового підроблення, зазначив в актах приймання виконаних будівельних робіт форми № КБ - 2в, у розділі V «Інші супутні витрати», а саме: акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2019 від 04.12.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2019 від 10.09.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за липень 2019 від 18.07.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за серпень 2019 від 02.08.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 3 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 від 24.06.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 2 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 від 21.06.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за червень 2019 від 21.06.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 від 24.04.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 4 приймання виконаних будівельних робіт за квітень 2019 від 05.04.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018; акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за березень 2019 від 25.03.2019 форми № КБ - 2в згідно договору підряду №357 від 07.12.2018, завідомо недостовірні відомості щодо понесених ПП «МП Сантехмонтаж» витрат на відрядження своїх працівників, чим завищив вартість виконаних робіт на суму 572 659 гривень 20 копійок.

Надалі, реалізуючи свій злочинний план ОСОБА_10 , у період з грудня 2018 року по грудень 2019 року, надав до КЕВ м. Володимир-Волинський, що за адресою: м. Володимир-Волинський, вул. Ак. Глушкова, 1, зазначені підроблені акти для підписання представниками замовника та здійснення оплати у відповідності до умов договору.

В результаті чого, начальник КЕВ м. Володимир-Волинський ОСОБА_8 , не будучи обізнаним зі злочинним планом ОСОБА_10 , неналежно виконав свої посадові обов`язки, внаслідок недбалого ставлення до служби в умовах особливого періоду, всупереч вищевказаним вимогам закону, у період з грудня 2018 по грудень 2019 року у приміщенні КЕВ м. Володимир-Волинський за адресою: м. Володир-Волинський, вул. Ак. Глушкова, буд. 13, прийняв шляхом підписання вказаних актів виконаних робіт та скріплення їх печаткою КЕВ м. Володимир-Волинький та на підставі підписаних вказаних актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в по об`єкту «Нове будівництво зовнішніх мереж теплопостачання в/м 51 м. Луцьк », було підготовлено платіжні доручення № 4503 від 22.12.2018, №4709 від 25.03.2019, № 4826 від 19.04.2019, №4946 від 15.05.2019, №5111 від 21.06.2019, №5127 від 24.06.2019, №5128 від 24.06.2019, №5225 від 19.07.2019, №5268 від 02.08.2019, №5472 від 12.09.2019, № 5696 від 31.10.2019, №5858 від 04.12.2019 на загальну сумму 8 886 808,80 грн з ПДВ, в результаті чого, на банківський рахунок ПП «МП Сантехмонтаж» перераховано вищезазначену суму грошових коштів.

За таких обставин, ОСОБА_8 будучи військовою службовою особою - начальником КЕВ м. Володимир-Волинський, вчинив недбале ставлення військової службової особи до служби, що спричинило матеріальну шкоду державі в особі КЕВ м. Володимир-Волинський у розмірі 572 659, 20 грн., тобто тяжкі наслідки, вчинене в умовах особливого періоду, крім воєнного стану.

В поданій апеляційній скарзі - адвокат ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим. Посилається на те, що вирок щодо ОСОБА_8 стосується прав, свобод та інтересів ОСОБА_10 , оскільки у ньому фактично констатовано вчинення ним кримінального правопорушення, адже є можливість ідентифікувати його. Просить вирок суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, ОСОБА_10 та його адвоката ОСОБА_7 , які підтримували подану апеляційну скаргу та просили скасувати вирок суду і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 , які подану апеляційну скаргу заперечували і просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Згідно правил ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.

Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.

Проте, оскаржуваний вирок суду щодо ОСОБА_8 вказаним вище вимогам кримінального процесуального закону в повній мірі не відповідає.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження внесеного до ЄРДР за №0000154 від 22.08.2022, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України.

Постановою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 від 22.08.2022 з матеріалів кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000008 від 01.02.2021 за підозрою ОСОБА_10 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.2 ст.366 КК України виділено в окреме провадження, яке зареєстровано в ЄРДР за №0000154 від 22.08.2022, за підозрою ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України.

Оскаржуваним вироком суду Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 20 грудня 2022 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Відповідно до ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Згідно з вимогами ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбаченнях цією статтею.

Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Але суд позбавлений права вирішувати питання про винуватість особи, щодо якої матеріали виділені в окреме провадження.

Як встановлено матеріалами провадження, суд першої інстанції розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 , який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.425 КК України в мотивувальній частині рішення вказав і про те, що ОСОБА_10 також вчиняв протиправні дії, при цьому матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_10 виділені в окреме провадження.

Тобто, зі змісту оскаржуваного вироку вбачається, що при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, в ньому зазначені відомості, які дають можливість ідентифікувати співучасника злочину, зокрема ОСОБА_10 , матеріали відносно якого виділені в окреме провадження, хоча обвинувачення стосовно нього судом не розглядалось, а справа щодо нього знаходиться на стадії судового розгляду, що суперечить передбаченим ст.7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини

Отже, вказавши у вироку на зазначені вище обставини, як такі, що доведені, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі захисника, суд допустив порушення законних прав та інтересів ОСОБА_10 , оскільки фактично вдався до правової оцінки дій останнього, чим порушив принцип презумпції невинуватості

Вказані порушення норм кримінального процесуального закону та Конституції України призвели до постановлення необґрунтованого вироку.

Відповідно до ч.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Апеляційний суд вважає, що невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи є безумовною підставою для зміни вироку суду першої інстанції, відповідно до вимог ч.2 ст.411 КПК України.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст.404 КПК України, якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Виходячи з вищенаведеного, а також вимог, передбачених п.4 ч.1 ст.408 КПК України про те, що суд апеляційної інстанції може змінити вирок і в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого, апеляційний суд вважає необхідним вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити, виключивши з його мотивувальної частини, при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів кримінального правопорушення, посилання на обставини, які дозволяють ідентифікувати ОСОБА_10 , матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та викласти їх таким чином, щоб вони не дозволяли цього зробити.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги захисника, в зв`язку з чим вирок суду першої інстанції необхідно змінити, прізвище « ОСОБА_10 » замінити на слова «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 20 грудня 2022 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

У вироку Володимир-Волинського міського суду Волинської області від 20 грудня 2022 року прізвище « ОСОБА_10 » замінити на слова «особа, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження» у відповідному відмінку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: