ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/398/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

представника потерпілого - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Київського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2021 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м.Харкова із середньо-спеціальною освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

- вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 24 листопада 2008 року за ч.1, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- вироком Київського районного суду м.Харкова від 11 березня 2010 року за ч.2 ст.309 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, 26 липня 2013 року звільнений умовно-достроково на 1 рік 10 місяців (судимість погашена);

- вироком Київського районного суду м.Харкова від 23 січня 2018 року за ч.2 ст.15 ч.1 ст.185 КК України до штрафу в сумі 1700 гривень (судимість погашена 24 вересня 2018 року),-

визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, та йому призначено покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 3 місяці.

У відповідності до ст.76 КК України, ОСОБА_7 зобов`язано: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як встановив суд, 14 вересня 2021 року о 18 годині 34 хвилин ОСОБА_7 знаходячись у приміщенні магазину «Ева» №532, що розташований за адресою: м. Харків, вул. Академіка Проскури, 5, де здійснює свою торгівельну діяльність ТОВ «РУШ», маючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 впевнившись, що за ним та його діями ніхто не спостерігає, розуміючи протиправність свого діяння, умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого незаконного збагачення, шляхом вільного доступу, взяв із стелажу: Парфумовану воду чоловічу «ММ Екзума Аква Інтенс» ємкістю 100 мл., вартість якої становить 370 гривень 00 копійок., після чого ОСОБА_7 поклав до кишені вище вказаний товар, та пройшов касову зону не сплативши за товар, та направився на вихід та покинув приміщення магазину «Ева» № 532.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ТОВ «РУШ» матеріальну шкоду на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеності вини та кваліфікації дій, просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.1 ст.185 КК України, у вигляді 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 гривень.

На обґрунтування доводів посилається на те, що суд першої інстанції неповно дослідив матеріали кримінального провадження, які стосуються даних про його особу, та під час призначення покарання не врахував, що він офіційно працевлаштований у ТОВ «Хазар» ЛТД та має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Крім того, ОСОБА_7 просить зважити на його щире каяття, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, а також на те, що своїми діями він не завдав істотної шкоди потерпілому та добровільно повернув працівникам поліції викрадене майно.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який просив залишити апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення та вважав за необхідне виключити з вироку суду першої інстанції відомості про судимості обвинуваченого, а також думку представника потерпілого, який підтримав апеляційну скаргу обвинуваченого, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню зважаючи на таке.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація його дій за ч.1 ст.185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.

Крім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 розглядався у спрощеному провадженні, без проведення судового розгляду та виклику учасників кримінального провадження. Тому встановлені досудовим розслідуванням та судом фактичні обставини справи колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не переглядає.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 , наведені в апеляційній скарзі, про те, що суд першої інстанції призначив йому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення і його особі через суворість, є безпідставними.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про винувату особу. Пропорційність покарання вищезазначеним складовим є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Таким чином, приписи закону України про кримінальну відповідальність наділяють суд правом вибору у визначених законом межах заходу примусу певного виду і розміру. Названа функція суду за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки передбачає вибір однієї з альтернативних форм реалізації кримінальної відповідальності і потребує взяття до уваги й оцінки відповідно до визначених законом орієнтирів усіх конкретних обставин справи, без урахування яких обрана міра покарання не може вважатися справедливою. Справедливість покарання має визначатися з урахуванням інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, а також інших осіб з погляду підвищення рівня їх безпеки шляхом запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень і надання підстав правомірно очікувати відповідну протиправному діянню реакцію держави, що є важливим чинником юридичної захищеності людини.

Суворо індивідуальний підхід при призначенні покарання з урахуванням характеру і ступеню суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, особи винного і обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, забезпечує застосування оптимальної моделі кримінального покарання як щодо осіб, які раніше притягувались до кримінальної відповідальності, не стають на шлях виправлення, вчинили нові умисні кримінальні правопорушення, так й щодо осіб, які вперше вчинили кримінальні правопорушення.

Тобто залежно від конкретних обставин справи, особи обвинуваченого, дій, у вчиненні яких його обвинуваченого, наслідків протиправної діяльності, суд вправі визначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню обвинуваченого та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

На переконання колегії суддів, призначене обвинуваченому покарання відповідає наведеним законодавчим приписам.

Так, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України, віднесено до кримінальних проступків, санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від 80 до 240 годин, або виправні роботи на строк до 2 років, або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 5 років.

Що стосується даних про особу обвинуваченого, то суд першої інстанції з`ясував, що він раніше судимий, не перебуває на обліку в лікарів психіатра і нарколога, не працює, не одружений.

Обставин, що обтяжують або пом`якшують покарання, суд першої інстанції не встановив.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом виду та міри покарання, яке належить призначити обвинуваченому.

На підставі зазначених даних у сукупності суд першої інстанції, врахувавши характер і ступінь тяжкості скоєного кримінального проступку, дані про особу обвинуваченого, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, призначив йому покарання у виді обмеження волі, яке встановлене санкцією статті Особливої частини Кримінального кодексу України, за якою він обвинувачується, і яка передбачає відповідальність за вчинене правопорушення, у мінімальних межах за цей вид покарання. Водночас, зваживши на тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та конкретні обставини справи, суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання відповідно до ст.75 КК України, однак в умовах здійснення контролю за його поведінкою в період іспитового строку, з покладенням ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Перевіривши доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення призначеного обвинуваченому покарання у виді обмеження волі.

Так, аргументи ОСОБА_7 про необхідність врахування щирого каяття як обставини, що пом`якшує покарання, є необґрунтованими, оскільки щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.

Зазначених обставин матеріали справи не містять, а також стороною захисту не надано доказів про їх існування і під час апеляційного розгляду. Натомість з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 з метою залагодження своєї провини добровільно не повернув викрадене майно потерпілому, а видав його правоохоронним органам вже після його викриття (арк.55).

Крім того, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 твердить, що він офіційно працевлаштований на підприємстві, однак на підтвердження цих даних він не надав жодних документів. Отже, достовірних відомостей про наявність у ОСОБА_7 законних джерел доходу матеріали кримінального провадження не містять, та стороною захисту не надано і під час апеляційного розгляду, що, на переконання колегії суддів, свідчить, зокрема, про об`єктивну неспроможність обвинуваченого сплатити штраф.

Щодо посилань ОСОБА_7 на утримання ним малолітньої доньки ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , то жодних даних для доведення того, що він забезпечує її засобами до існування апеляційному суду не надано. Водночас зі свідоцтва про народження вбачається, що батьком цієї дитини зазначений ОСОБА_10 (арк.76), а не обвинувачений ОСОБА_7 .

Отже, ті обставини, на які посилається ОСОБА_7 , як такі, що, на його думку, дають підстави для пом`якшення покарання, є необґрунтованими, а дані про його особу, про які зазначає сторона захисту, самі собою не є противагою суспільній небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення.

Тобто правових підстав, які би доводили явну невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення або особі обвинуваченого, в апеляційній скарзі обвинуваченого не наведено.

Відтак, на переконання колегії суддів, у даному конкретному випадку призначене обвинуваченому в межах санкції ч.1 ст.185 КК України із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. За наведених обставин колегія суддів вважає, що підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу відсутні.

Що стосується тверджень прокурора ОСОБА_6 в судовому засіданні Харківського апеляційного суду про необхідність виключення зі вступної та мотивувальної частин вироку посилання на наявність у ОСОБА_7 судимостей, то вони є безпідставними.

Відповідно до п.8 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються, зокрема, особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за тяжкий злочин, якщо вони протягом шести років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як передбачено ч.1 ст.90 КК України, строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання. Відповідно до ч.3 ст.90КК України, якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового). Згідно ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить кримінальне правопорушення, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожне кримінальне правопорушення після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останнє кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений за вироком Дзержинського районного суду м.Харкова від 24 листопада 2008 року за частинами 1, 2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна. З урахуванням положень статей 12 та 89 КК України, строк погашення судимості за тяжкі злочини, передбачені частинами 1 та 2 ст. 307 КК України становить 6 років, а за нетяжкий злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, 3 роки.

Строк погашення судимості за ці кримінальні правопорушення був перерваний у зв`язку з вчиненням ОСОБА_7 нового кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за яке він був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 11 березня 2010 року із застосуванням ст.71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців із конфіскацією майна, та почав заново обчислюватися з моменту його звільнення з місць позбавлення волі після відбуття покарання, а саме з 26 липня 2013 року.

Однак до закінчення строку погашення судимості ОСОБА_7 знову вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, за що був засуджений вироком Київського районного суду м.Харкова від 23 січня 2018 року до покарання у виді штрафу в сумі 1700 грн, який сплатив 24 вересня 2018 року.

Отже, враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив нове кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 185 КК України, до закінчення 6-річного строку з цієї дати (24 вересня 2018 року), тому його судимість за вказаним вище вироком від 24 листопада 2008 року в установленому законом порядку не погашена.

Водночас зазначення у вироку суду першої інстанції даних про те, що ОСОБА_7 був засуджений за іншими вироками, судимості за якими погашені, у цьому конкретному випадку не підлягає виключенню, оскільки ці відомості були використані для обчислення строку погашення судимості за вироком від 24 листопада 20008 року і важливі для забезпечення чіткості й усунення сумнівів у цьому питанні, а жодного іншого кримінально-правового значення у цьому випадку вони не мають, тому доводи прокурора щодо виключення з вступної та мотивувальної частин вироку зазначених відомостей є суб`єктивними та необґрунтованими.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування вироку, судом апеляційної інстанції також не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 13 жовтня 2021 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді: