ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 628/629/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1541/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.5 ст. 72 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , без участі прокурора, без участі всіх інших учасників по даній справі, а саме самого засудженого ОСОБА_6 , належним чином повідомленого про розгляд справи, за умови, що заяв про відкладення розгляду справи ні від кого не надходило, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 03 2024 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі Закону України від 26 11 2015 року №838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на незаконність та необґрунтованість оскаржуваного рішення, просив про застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Прокурор та засуджений ОСОБА_6 про дату та час розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином. Жодних заяв або клопотань, які б перешкоджали розгляду справи, від останніх не надходило. На особистій участі не наполягали.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Так, відповідно до ст. 1 ЗУ «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом. Який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, зараховується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи доводи засудженого ОСОБА_6 щодо необхідності застосування при призначенні йому покарання положень ч.5 ст. 72 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Законом № 838-VIII ч. 5 ст. 72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Проте, в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, у зв`язку з чим 21 06 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII, у якому зроблено інший виклад ч.5 ст. 72 КК України, який передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29 08 2018 р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5КК України не допускається.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, 30 березня 2017 року ухвалою слідчого судді Куп`янського міськрайонного суду Харківської області в межах кримінального провадження № 0000762 від 28 03 2017 року до ОСОБА_6 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.

Вироком того ж суду від 13 10 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК України ОСОБА_6 від призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили було змінено на особисте зобов`язання та звільнено з-під варти.

Крім того, вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 01 2022 року ОСОБА_6 було засуджено за ст. 128 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 10 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято під варту у залі суду.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 21 11 2023 року у задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 про поновлення строку на апеляційне оскарження вироку Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 січня 2022 року відмовлено. Вказаний вирок набрав законної сили.

Тобто, констатації підлягає факт, що у кримінальному провадженні за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 26 січня 2022 року, за яким відбуває наразі покарання ОСОБА_6 , запобіжні заходи у виді попереднього ув`язнення щодо останнього не застосовувались.

Колегія суддів вважає арґументованим висновок суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування при призначенні покарання в порядку ч.1 ст. 71 КК України положень ч.5 ст. 72 КК України, оскільки до покарання за новим вироком приєднується саме покарання за попереднім вироком, а не строк попереднього ув`язнення.

На підставі викладеного, колегія суддів резюмує, що у даному випадку на строк попереднього ув`язнення ОСОБА_6 , який розпочався 28 березня 2017 року у кримінальному провадженні за вироком Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 13 10 2017 року, не поширюються положення ч.5 ст. 72 КК України у редакції Закону №838-VIII у зв`язку з чим вимога щодо зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягає.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426, 537, 539 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 03 2024 року про відмову в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_6 , про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4