В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2024 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000041, за апеляційною скаргою зі змінами прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 6 грудня 2023 року, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаїв Миколаївської області, громадянина України, не працює, не одружений, освіта середня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бакай, Вознесенського району Миколаївської області, громадянина України, не працює, не одружений, освіта середня, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України раніше не судимого

-обвинувачених у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_9

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_10

захисник ОСОБА_11

( в режимі відео конференції з Веселинівського районного суду Миколаївської області )

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги зі змінами.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, ОСОБА_12 визнати засудженим за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. У ході апеляційного перегляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинувачених та відомості про їх судимість.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого адвокат ОСОБА_13 та захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_11 просять вирок суду залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 на період іспитового строку наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком, ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_8 на період іспитового строку наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком, ОСОБА_14 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 /чотири/ роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_14 від відбуття покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 2 /два/ роки, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_14 на період іспитового строку наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Вирок щодо ОСОБА_14 не оскаржується.

Цивільний позов ОСОБА_15 до ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 - задоволено частково. Стягнуто солідарно з ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , на користь ОСОБА_15 , матеріальну шкоду спричиненої кримінальним правопорушенням в сумі 49380,80 гривень та суму в розмірі 30000 гривень в рахунок відшкодування завданої кримінальним правопорушенням моральної шкоди. Стягнуто солідарно з ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , витрати за залучення експертів у кримінальному провадженні в сумі 7812,82 гривень. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зі змінами.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинувачених ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , вважає, що зазначений вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягав застосуванню в частині звільнення від призначеного покарання з випробуванням, тобто необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України, що потягло призначення покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених.

На думку прокурора, рішення суду про звільнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, - є таким, що не ґрунтується на вимогах закону.

Зауважує, що суд першої інстанції під час прийняття рішення про звільнення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_8 та ОСОБА_7 після вчинення кримінального правопорушення за даним вироком відносно потерпілого ОСОБА_15 , 02.03.2023 спільно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в інше приміщення вчинили аналогічний корисливий майновий злочин щодо крадіжки майна фермерського господарства на території Вознесенського району. Також, судом не враховано, що засуджений ОСОБА_8 до вчинення кримінального правопорушення відносно потерпілого ОСОБА_15 , вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 289 КК України. Вироком Вознесенського міськрайонного суду від 12.08.2021 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними та призначено покарання із застосуванням іспитового строку.

Звертає увагу, що без належної уваги суду залишились тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, стійкість умислу засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які раніше спільно вчиняли корисливі майнові злочини з метою отримання незаконної наживи, не бажання виправити ситуацію шляхом відшкодування майнової шкоди потерпілому. Вказані факти у своїй сукупності свідчать про сформовану стійку спрямованість засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , які ніде не працюючи обрали шлях протиправного збагачення шляхом вчинення майнових злочинів.

Вказує, що ухвалюючи рішення про звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , суд першої інстанції не врахував дані, які засвідчують про те, що після вчинення злочинів не сталися такі позитивні зміни в особистості обвинувачених, що засвідчили б про їх готовність до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві. Суд першої інстанції у своєму рішенні належно не зазначив, в чому ж полягає його висновок про можливість виправлення обвинувачених без відбуття покарання та доцільності застосування до останніх положень ст. 75 КК України, та, навіть, вказав на відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пом`якшуючих покарання обставин, які передбачені ст. 66 КК України.

Наполягає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню та попередженню ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчиненню нових злочинів, буде покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді реального позбавлення волі. Цей захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості засуджених, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень Закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Узагальнені доводи заперечення на апеляційну скаргу

В запереченнях на апеляційну скаргу представник потерпілого адвокат ОСОБА_13 зазначає, що обвинувачений ОСОБА_7 сплатив потерпілому ОСОБА_15 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 16 000грн., а тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинувачених адвокат ОСОБА_11 зазначає, що в судовому засіданні суду першої інстанції прокурор висловлював позицію про призначення обвинуваченим покарання із застосуванням ст.75 КК України. Звертає увагу, що на момент вчинення кримінального правопорушення обвинувачені не мали судимості, а також на момент ухвалення оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України вважалися особами, що не мають судимості. Вважає, що судом ухвалено обґрунтоване та законне рішення з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даних, що характеризують особу обвинуваченого.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що в ніч на 19.02.2021 року ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вступили в злочинний зговір з метою здійснення крадіжки цінних речей зі складського приміщення, яким користується ОСОБА_15 та розташований на околиці АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний намір прибули до АДРЕСА_2 де підійшли до будівлі складського приміщення. Діючи умисно, а ОСОБА_8 та ОСОБА_7 повторно, переслідуючи ціль незаконного збагачення та корисливий мотив, шляхом пошкодження навісних замків воріт складу, проникли в середину, звідки здійснили крадіжку: 80 мішків мінеральних добрив селітри аміачної, ємністю по 50 кг. кожен, загальною вагою 4 тони, вартістю 10800 грн. за 1 тону, загальною вартістю 43200 грн.; дизельного палива в кількості 160 літрів, за ціною 23 грн. за 1 літр, на загальну суму 3680 грн.; бензину марки А-92, в кількості 100 літрів, за ціною 25 грн. за 1 літр, загальною вартістю 2500 грн.; автомобільної магнітоли «CYCLON-MP1009G» вартістю 320 грн.; автомобільної магнітоли «CYCLON-MP1003» з перехідником, вартістю 366,67 грн.; чоловічої сумки «бананки» вартістю 25 грн., де були 13 металевих ключів (свічний, торцевий ключ на 13, ріжкові:13/14, 13/14, 12/14, 12/13, 10/8, 10/8, 10/12, 10/10, 17/14, 17/19, 13/130, 3 викрутки та 6 автомобільних свічок запалювання, загальною вартістю 360,29 грн. Після здійснення крадіжки ОСОБА_14 , ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розпорядилися викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_15 матеріальні збитки на загальну суму 50451,96 грн.

Дії обвинуваченого ОСОБА_14 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викраденні чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення,

Дії обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у інше приміщення.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, думк обвинувачених та їх захисника, які вважали вирок суду законним та вмотивованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, суд апеляційної інстанції дійшов наступного.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.

Вирок щодо ОСОБА_14 апелянтом не оскаржується, а тому вирок апеляційним судом в цій частині не переглядається.

Кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, є правильною та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом вирок в цій частині також не переглядаються.

Покарання ОСОБА_12 , ОСОБА_8 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкцій інкримінованого правопорушення та апелянтом також не оскаржується.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про необгрунтоване звільнення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням то вони є слушними.

Згідно положенням ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням має бути мотивованим, при цьому необхідно враховувати не тільки дані про особу обвинуваченого і обставини, які пом`якшують покарання і свідчать про можливість його виправлення без відбування покарання, але й ступінь тяжкості вчиненого злочину, виходячи із особливостей і обставин його вчинення.

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в абзаці 1 пункту 3 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочину (статті 12 КК України), а також із особливостей конкретного кримінального правопорушення й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного із співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Враховуючи наведене, застосування закріплених у ст. 75 КК України правил допустиме за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин кримінального провадження виправлення засудженого є можливим без ізоляції від суспільства.

Вирішуючи питання про звільнення ОСОБА_7 , ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не дотримався зазначених вимог закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, відповідно до ст. 66, 67 КК України, судом не встановлені, врахувавши досудову доповідь Вознесенського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , який зазначив про високу ймовірність вчинення обвинуваченим повторного правопорушення, та вважав, що виправлення особи без позбавлення або обмеження волі може становити високу небезпеку для суспільства, суд прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Також, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд послався на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які пом`якшують чи обтяжують покарання, відповідно до ст. 66, 67 КК України, судом не встановлені, врахувавши досудову доповідь Вознесенського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській, Донецькій, Луганській та Херсонській областях відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до якої орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення або обмеження волі можливе та не ставить високої небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб. На думку органу пробації виконання покарання у громаді можливе за умов здійснення нагляду та застосування соціально виховних заходів, що необхідні для виправлення та заподіяння вчиненню повторних кримінальних правопорушень, суд прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, без ізоляції від суспільства та на підставі ст. ст. 76, 75 КК України звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням.

Проте, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а саме те, що останні після вчинення кримінального правопорушення за цим вироком відносно потерпілого ОСОБА_15 , 02.03.2023р. спільно, за попередньою змовою групою осіб, з проникненням в інше приміщення вчинили аналогічний корисливий майновий злочин щодо крадіжки майна фермерського господарства на території Вознесенського району. Також, судом не враховано, що вироком Вознесенського міськрайонного суду від 12.08.2021 ОСОБА_8 та ОСОБА_7 визнано винними та призначено покарання із застосуванням іспитового строку. Тобто, на протязі 2021 року обвинувачені спільно вчиняли інші корисливі злочини, до них вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням однак це не призвело до позитивних змін в їх особистості та не створило у обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 готовності до самокерованої право слухняної поведінки у суспільстві.

Зазначені факти свідчать у своїй сукупності про сформовану стійку спрямованість засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 до вчинення злочинів, отримання незаконної наживи шляхом вчинення майнових злочинів.

Враховуючи фактичні обставини та тяжкість вчиненого обвинуваченими злочину, кількість і вартість викраденого майна, небажання ОСОБА_8 виправити ситуацію шляхом відшкодування майнової шкоди потерпілому, а також відсутність даних про те, що обвинувачені щиро покаялись та шкодують про вчинення ними злочину, рішення суду першої інстанції про звільнення їх від відбування покарання є досить сумнівним та необґрунтованим.

Крім того, суд першої інстанції у своєму рішенні належно не мотивував свій висновок про можливість виправлення обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 без відбуття покарання та доцільності застосування до останніх положень ст. 75 КК України. Окрім того, вказавши на відсутність у ОСОБА_8 та ОСОБА_7 пом`якшуючих покарання обставин, визначених ст. 66 КК України, суд першої інстанції не навів у вироку фактів та відомостей, які б свідчили про зниження суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення.

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ніде не працюють, за місцем проживання характеризуються посередньо, матеріальну шкоду потерпілому не відшкодували. Вищенаведене свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного останніми способу життя, який вони змінювати не бажають. Наведене виключає можливість встановлення в діях ОСОБА_7 , ОСОБА_8 такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття у скоєному.

З огляду на вищенаведене, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ними злочину та дані, що характеризують їх особу, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. Оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_7 , та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Веселинівського відділу Вознесенської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 6 грудня 2023 року в частині звільнення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75 КК України скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту виконання вироку, тобто з дня затримання засудженого.

Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту виконання вироку, тобто з дня затримання засудженого.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскарженим в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3-х місяців з дня проголошення судового рішення.

Головуючий

Судді