Справа № 464/325/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1043/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0000385 від 24 червня 2023 року про обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Тернопіль, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 КК України та призначено йому покарання за ч.2 ст.307 КК України у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна, за ч.1 ст.317 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді 6 (шести) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного йому майна.

Запобіжний захід, застосований до ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 визначено рахувати з моменту його фактичного затримання - 28 січня 2023 року.

Вирішено питання речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 10949 грн. 24 коп. процесуальних витрат за проведення експертиз.

Арешт, накладений на речові докази ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 06 лютого 2023 року скасовано.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту.

В подальшому, 03 січня 2023 року близько 15 год. 55 хв., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи на загальному коридорі біля дверей в квартиру АДРЕСА_2 , незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0477 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 150 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » придбану ним за вищевказаних обставин порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0477 грам, добровільно видав працівникам поліції.

В подальшому, 28 січня 2023 року близько 13 год. 23 хв., в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, перебуваючи на загальному коридорі біля дверей в квартиру АДРЕСА_2 , повторно, незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,1004 грам, отримавши від незаконного збуту кошти в сумі 300 грн.

Цього ж дня, особа зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » придбану ним за вищевказаних обставин порошкоподібну речовину білого кольору, поміщену у паперовий згорток, у якій виявлено PVP, що віднесений до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,1004 грам, добровільно видав працівникам поліції.

Попри це, ОСОБА_6 , умисно, керуючись корисливим мотивом, у невстановлені слідством спосіб і час незаконно придбав невстановлену кількість особливо небезпечної психотропної речовини - PVP, яку зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 повторно, з метою подальшого збуту.

У подальшому, 28 січня 2023 року у період часу з 17 години 14 хвилин по 18 годину 48 хвилин, під час проведення обшуку житла в якому фактично проживає ОСОБА_6 квартири АДРЕСА_2 , у житловій кімнаті квартири виявлено та вилучено: в нашаруванні речовини коричневого кольору, яка знаходиться на внутрішніх поверхнях 14 трубок, виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0020 грам; у нашаруваннях речовини коричневого кольору, яка знаходиться на поверхнях 6 фрагментів, виявлено PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 0,0089 грам; речовину білого кольору, котра знаходилась в чотирьох полімерних пакетах з пазовим замком, містить PVP, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено, масою 1,1866 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, у невстановлений досудовим розслідуванням час, організував та утримував місце для незаконного вживання наркотичних засобів та психотропних речовин.

Так, в обідній час 15 листопада 2022 року ОСОБА_6 , знаходячись у власній квартирі АДРЕСА_2 , надав приміщення для незаконного вживання психотропної речовини - PVP ОСОБА_10 , попередньо приготувавши для цього фольговий згорток з трубкою та запальничку, за допомогою яких кристалічну речовину останній вжив шляхом куріння.

Крім цього, 17 листопада 2022 року близько 13 год. 15 хв., ОСОБА_6 в продовження свого злочинного умислу спрямованого на надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, перебуваючи у власній квартирі АДРЕСА_2 , помістив психотропну речовину PVP у шприц та одну частину з якої ввів, шляхом уколу, ОСОБА_11 , а іншу частину ввів собі.

Окрім цього, 28 січня 2023 року в ранковий період часу, ОСОБА_6 в продовження свого злочинного умислу спрямованого на надання приміщення для незаконного вживання психотропної речовини надав приміщення невстановленій досудовим розслідуванням особі на ім`я ОСОБА_12 .

Зокрема ОСОБА_6 , близько 08 год. 10 хв., помістив психотропну речовину PVP в шприц та передав його невстановленій особі на ім`я ОСОБА_12 , яку останній вжив шляхом ін`єкції, у подальшому, 28 січня 2023 року у період часу з 17 години 14 хвилин по 18 годину 48 хвилин, під час проведення обшуку житла в якому фактично проживає ОСОБА_6 у квартирі АДРЕСА_2 , у житловій кімнаті квартири серед іншого виявлено та вилучено порошкоподібну речовину білого кольору, а саме, метадон, який віднесено до наркотичних засобів, обіг яких обмежено, який знаходився у полімерному шприці. Маса метадону становить 0,0002 грама.

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 серпня 2023 року скасувати та закрити кримінальне провадження, щодо ОСОБА_6 , що є предметом розгляду у справі №464/325/23 з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості гр. ОСОБА_6 і вичерпання можливостей їх отримати.

В обґрунтування апеляційних вимог щодо обвинувачення у збуті психотропної речовини, що мало місце 03 січня 2023 року, вказує, що протокол про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Аудіо-відеоконтроль особи» що проводилась 03.01.2023 було складено 20 лютого 2023 року, тобто поза часовими межами дії дозволу на підставі Ухвали Львівського апеляційного суду від 21.12.2022. Адвокат зазначає, що останній день дії ухвали спливав 18 лютого 2023 року і, на його думку, складання протоколу про результати НСРД за межами цього строку є порушенням вимог КПК України.

Захисник звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження №70000385 від 24.06.2021 року та в матеріалах справи №464/325/23 відсутні доручення слідчого чи прокурора на проведення НСРД «Аудіо-відеоконтроль особи», Протокол від 20.02.2023 року, відтак даний доказ є недопустимий з підстав відсутності правових підстав для проведення НСРД.

Вказує, що судом було оглянуто у судовому засіданні відеозапис за фактом контрольованої закупки від 03.01.2023 року на носії інформації micro sd №498 n від 27.12.2022, як додаток до Протоколу від 20.02.2023 року. Стверджує, що у судовому засіданні неодноразово здійснювався повтор відеозапису, а саме проміжки часу 15:50 - 15:59 год. станом на 03.01.2023 року, проте: з відеоматеріалів жодним чином не чути ствердження гр. ОСОБА_9 : «Чуєш старік на 150».; на засоби відеофіксації не було зафіксовано факту передачі грошових коштів та/або будь-яких речовин, паперових згортків та ін. Прокурор судовому засіданні неодноразово наголошував на збільшенні яскравості відеозапису, проте це не мало жодних наслідків.

Захисник наголошує, що відеозапис за період часу - 15:23:20 - 15:55:41 год., станом на 03.01.2023 року, відображає виключно чорний фон, чорний екран, без можливості ідентифікувати будь-яких осіб, речей, фактів, дій. У судовому засіданні, суд мав змогу тричі переглянути даний відеозапис, проте останній не містить нічого окрім чорного фону за фактом зйомки контрольованої закупки. Відеозапис на носії інформації micro sd №498 п від 27.12.2022 року, на думку захисника, є неналежним доказом у розумінні статті 85 КПК України, оскільки не підтверджує нічого з того, що ставиться стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувального акту.

Адвокат звертає увагу, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2022 року №9195 (543т) не містить обставин та обґрунтування, які б свідчили про відсутність провокування особи на вчинення злочину. Вказує, що відповідно до постанови Верховного суду від 22 листопада 2018 року у справі № 263/33/2017, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину не відповідає вимогам КПК України, оскільки у ній не викладено обставин, які свідчать про відсутність під час негласних слідчих (розшукових) дій провокування ОСОБА 1 на вчинення злочину (збут наркотичних засобів), як того вимагає п.1 ч.7 ст.271 КПК України.

Окрім того, вказує, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2022 року №9195 (543т), не містить доручення оперативним працівникам слідчого відділу у порядку ч. 2 ст. 41 КПК України на складення процесуальних документів, а ВИКЛЮЧНО на проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки.

Просить суд врахувати, що у матеріалах справи наявні документи, які свідчать про провокацію працівниками правоохоронних органів гр. ОСОБА_6 , серед яких: рапорт старшого оперуповноваженого СКП ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області лейтенанта поліції ОСОБА_12 у якому вказано наступне: «методом особистого пошуку із застосуванням розвід бесід з метою підбору особи, яка може бути задіяна для проведення оперативної закупки психотропної речовини РVР»; доручення слідчого СВ ВП№2 ЛРУП №2 ГУНП у Л/о Марії Кікілашвілі у якому вказано наступне: «підібрати особу для проведення контролю за вчиненням злочину».

Тобто, ще до моменту проведення слідчих розшукових та негласних слідчих розшукових дій оперативні підрозділи наперед знали вид психотропної речовини, щодо якої буде проведено оперативну закупку, підбирали осіб, проводили розвід бесіди.

Крім того, прокурор у Постанові про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2022 року №9195 (543т) - не наводить обґрунтування, щодо відсутності провокації особи та жодних обставин, фактів чи інших відомостей, які б могли спростувати провокування особи до вчинення злочину.

Адвокат зазначає, що покладені в основу вироку суду першої інстанції докази, а саме: протокол огляду покупця від 03 січня 2023 року, протокол огляду грошових купюр від 03 січня 2023 року, протокол огляду місця події від 03 січня 2023, постанова про визнання речових доказів від 03 січня 2023 року, висновок експерта №СЕ-19/114-23/252-НЗПРАП від 12 січня 2023 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2023 року, слід вважати недопустимими, оскільки останні були оформлені, здобуті за результатом проведення НСРД (протоколом про результат проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо та відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року), а вказаний доказ є недопустимий з підстав викладених вище.

В обґрунтування апеляційних вимог щодо обвинувачення у збуті психотропної речовини, що мало місце 28 січня 2023 року, вказує, що протокол про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Аудіо-відеоконтроль особи» що проводилась 28.01.2023 було складено 20 лютого 2023 року, тобто поза часовими межами дії дозволу на підставі Ухвали Львівського апеляційного суду від 21.12.2022. Адвокат зазначає, що останній день дії ухвали спливав 18 лютого 2023 року і, на його думку, складання протоколу про результати НСРД за межами цього строку є порушенням вимог КПК України.

Захисник звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження №70000385 від 24.06.2021 року та в матеріалах справи №464/325/23 відсутні доручення слідчого чи прокурора на проведення НСРД «Аудіо-відеоконтроль особи», Протокол від 20.02.2023 року, відтак даний доказ є недопустимий з підстав відсутності правових підстав для проведення НСРД.

Вказує, що судом було оглянуто у судовому засіданні відеозапис за фактом контрольованої закупки від 28.01.2023 року на носії інформації micro sd №498 n, як додаток до Протоколу від 20.02.2023 року. Стверджує, що у судовому засіданні неодноразово здійснювався повтор відеозапису, а саме проміжки часу 12:30:46 та 13:23:36 станом на 28.01.2023 року, проте: на засоби відеофіксації не було зафіксовано факту передачі грошових коштів та/або будь-яких речовин, паперових згортків та ін.

Захисник вказує, що відеозапис за проміжки часу 12:30:46 та 13:23:36 станом на 28.01.2023 року, відображає виключно чорний фон, чорний екран, без можливості ідентифікувати будь-яких осіб, речей, фактів, дій. У судовому засіданні, суд мав змогу тричі переглянути даний відеозапис, проте останній не містить нічого окрім чорного фону за фактом зйомки контрольованої закупки. Відеозапис на носії інформації micro sd №498 п, на думку захисника, є неналежним доказом у розумінні статті 85 КПК України, оскільки не підтверджує нічого з того, що ставиться стороною обвинувачення в обґрунтування обвинувального акту.

Щодо обвинувачення в організації або утриманні місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів захисник стверджує, що судом не було встановлено, що гр.. ОСОБА_6 передавав будь-якій особі психотропні речовини, що треті особи вживали психотропні речовини в квартирі де проживав гр. ОСОБА_6 , що він надавав приміщення у якому проживає для вживання психотропних речовин.

В апеляційній скарзі захисник просить дослідити наступні докази:

- протокол про результат проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо та відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року(Т-1 а.с.68-70);

- протокол огляду покупця від 03 січня 2023 року (Т-1 а.с.25);

- протокол огляду грошових купюр від 03 січня 2023 року (Т-1 а.с.62-64);

- протокол огляду місця події від 03 січня 2023 року (Т-1 а.с.71-73);

- постанову про визнання речових доказів від 03 січня 2023 року (Т-1 а.с.74);

- висновок експерта №СЕ-19/114-23/252-НЗПРАП від 12 січня 2023 року (Т-1 а.с.75-79);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2022 року (Т-2 а.с.23-24);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2023 року (Т-1 а.с.65-67);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30 січня 2023 року(Т-1 а.с.85-86);

- протокол огляду покупця від 28 січня 2023 року особи із зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » з участю понятих (Т-1 а.с.68);

- протокол огляду грошових купюр від 28 січня 2023 року в загальній сумі 300 грн. банкнотами номіналом по 100 грн. серії УМ0735522, УС4419434, МЕ8171690 (т-1 а.с.81-84);

- протокол про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року (Т-1 а.с.87-90);

- протокол огляду місця події від 28 січня 2023 року (Т-1 а.с.94);

- висновок експерта №СЕ-19/114-23/1989-НЗПРАП від 21 лютого 2023 року (Т-1 а.с.95-99);

- постанову про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2023 року (Т-2 а.с.15-16);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 30 січня 2023 року (Т-1 а.с.85-86);

- протокол про хід проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відео контролю особи від 22 грудня 2022 року (Т-1 а.с.155-164);

- протокол про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року (Т-1 а.с.165-174);

- протокол про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж» від 17 січня 2023 року (Т-1 а.с.175-188);

- рапорт старшого оперуповноваженого СКП ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 , яким повідомлено, про збут наркотичних засобів та психотропних речовин громадянином «Д» на території Сихівського району (Т-1 а.с.60);

- доручення про проведення слідчих розшукових дій, відповідно до якого доручено підібрати особу для проведення контролю за вчиненням злочину, отримати грошові кошти для проведення оперативної закупівлі (Т-2 а.с.17);

- рапорт старшого оперуповноваженого СКП ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 про те, що « ОСОБА_9 » надав добровільну згоду на проведення негдласної розшукової слідчої дії, контроль за вчиненням злочину, а саме, виступати в ролі покупця психотропної речовини PVP в ході проведення оперативної закупки у фігуранта (Т-2 а.с.18);

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_6 , які повністю підтримали подану апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_7 , який заперечив апеляційні вимоги. Перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апелянтів, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Вимогами ч.1 ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_15 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.1 ст. 317 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Так, вина обвинуваченого у вчиненні вищезазначених кримінальних правопорушень підтверджується зібраними та дослідженими по справі доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР 000385 від 24 червня 2021 року;

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 14 грудня 2022 року;

- рапортом старшого оперуповноваженого СКП ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 ;

- дорученням про проведення слідчих розшукових дій;

- рапортом старшого оперуповноваженого СКП ВП №2 ЛРУП №2 ГУНП у Львівській області ОСОБА_12 ;

- протоколом огляду покупця від 03 січня 2023 року;

- протоколом огляду грошових купюр від 03 січня 2023 року;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 03 січня 2023 року;

- постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 25 січня 2023 року;

- протоколом про результат проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо та відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року;

- протоколом огляду місця події від 03 січня 2023 року;

- постановою про визнання речових доказів від 03 січня 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/252-НЗПРАП від 12 січня 2023 року;

- протоколом огляду покупця від 28 січня 2023 року особи із зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » з участю понятих;

- протоколом огляду грошових купюр від 28 січня 2023 року в загальній сумі 300 грн. банкнотами номіналом по 100 грн. серії УМ0735522, УС4419434, МЕ8171690;

- протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 30 січня 2023 року;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року;

- протоколом огляду місця події від 28 січня 2023 року;

- постановою про визнання речових доказів від 30 січня 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/1989-НЗПРАП від 21 лютого 2023 року;

- протоколом обшуку від 28 січня 2023 року;

- постановами про визнання речових доказів від 30 січня 2023 року;

- ухвалою слідчого судді Сихівського районного суду м.Львова від 06 лютого 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/1776-НЗПРАТ від 23 лютого 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/1778-НЗПРАТ від 23 лютого 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/1780-НЗПРАТ від 21 лютого 2023 року;

- висновком експерта №СЕ-19/114-23/1777-НЗПРАТ від 23 лютого 2023 року;

- протоколом про хід проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відео контролю особи від 22 грудня 2022 року проведеного на підставі ухвали Львівського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року;

- протоколом про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року, проведеного на підставі ухвали Львівського апеляційного суду від 21 грудня 2022;

- протоколом про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Зняття інформації з електронних комунікаційних мереж» від 17 січня 2023 року, проведених на підставу ухвали Львівського апеляційного суду від 18 жовтня 2022 року;

- показаннями особи зі зміненими анкетними даними « ОСОБА_9 » особисті дані якого було змінено відповідно до Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні», допитаного в судовому засіданні в режимі відеоконференцзв`язку.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Аналізуючи апеляційні вимоги захисника, колегія суддів прийшла до висновку, що вони в повній мірі були предметом розгляду в суді першої інстанції та суд надав належну оцінку доводам захисника та дійшов до висновків з якими погоджується суд апеляційної інстанції.

Стосовно доводів апелянта щодо протоколу про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Аудіо-відеоконтроль особи» що проводилась 03.01.2023, який було складено 20 лютого 2023 року та протоколу про результат проведення негласної слідчої розшукової дії «Аудіо-відеоконтроль особи» що проводилась 28.01.2023, який було складено 20 лютого 2023 року, тобто, на думку адвоката, поза часовими межами дії дозволу на підставі Ухвали Львівського апеляційного суду від 21.12.2022, слід зазначити наступне.

Судом першої інстанції було в повній мірі досліджено вказані докази, крім того, захисник зазначав ідентичні доводи під час судового засідання, суд першої інстанції дослідив в повній мірі зазначені доводи, проаналізував вказані протоколи і дійшов до вірного висновку, про те, що у відповідності до ч.7 ст.115 КПК України при обчисленні процесуального строку в нього включаються вихідні і святкові дні, а при обчисленні строку годинами - і неробочий час. Якщо закінчення строку, який обчислюється днями або місяцями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день, за винятком строків тримання під вартою та перебування в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи.

У відповідності до календаря, 18 лютого 2023 року припало на неробочий день - суботу. Протокол, що є частиною негласних слідчих розшукових дій складено 20 лютого 2023 року у понеділок, тобто наступний за ним робочий день, що відповідає вимогам КПК України.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що дії, дозвіл на проведення яких щодо ОСОБА_6 було надано ухвалою Львівського апеляційного суду від 21.12.2022 проводились в межах строку, визначеного ухвалою, жодних порушень встановлено не було. Варто зазначити, що правила допустимості доказів не пов`язують сам факт спізнілого складання протоколу НСРД з недопустимістю результатів НСРД, однак може враховуватися судом при оцінці достовірності відображених в ньому відомостей. У цьому випадку судом першої інстанції в повній мірі були досліджені протоколи на які посилається захисник та встановлена їх достовірність, тому доводи захисника в цій частині щодо недопустимості вказаних доказів є безпідставними та необґрунтованими.

Доводи апелянта в частині проведення негласних слідчих розшукових дій суб`єктом, що не мав відповідних повноважень та правових підстав на їх проведення, оскільки прокурором в судовому засіданні не надано доручень, на підставі яких проводились слідчі розшукові дії також отримали належну оцінку судом першої інстанції, який дійшов до висновку, з яким погоджується апеляційний суд.

Суд першої інстанції покликався на висновок Верховного суду, викладений у справі №554/6960/18 у відповідності до якого розумно було б очікувати сумлінної процесуальної поведінки не тільки від сторони обвинувачення, але й від сторони захисту. Отже, якщо сторона захисту, ознайомившись із відкритими їй матеріалами досудового розслідування, виявить, що в них наявний протокол НСРД, але відсутні процесуальні документи, які стали підставою для проведення цих дій, і вона вважатиме за необхідне ознайомитися з цими документами, цілком очікувано розраховувати на те, що ця сторона якнайскоріше заявить слідчому, прокурору чи суду клопотання про необхідність відкриття і долучення вказаних документів до матеріалів провадження. У відповідності до даного висновку Верховного суду, право сторони захисту заявити клопотання про витребування процесуальних документів, що послужили підставою для проведення НСРД та їх розсекречення зазначено на стадії відкриття матеріалів досудового розслідування, або ж до початку розгляду справи по суті.

Враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції вірно вказав, що захисником ОСОБА_8 дане клопотання про витребування процесуальних документів заявлено на стадії розгляду кримінального провадження та дослідження доказів у справі, які надали сторони. Клопотання прокурору про розсекречення певних процесуальних документів захисник не заявляв.

Колегія суддів не бере до уваги доводи апелянта щодо відеозапису за фактом контрольованої закупки від 03.01.2023 року на носії інформації micro sd №498 n від 27.12.2022, як додаток до Протоколу від 20.02.2023 року. Як зазначає сам апелянт, суд неодноразово переглядав вказаний відеозапис, тобто в повній мірі дослідив інформацію, яку він містить, колегія суддів звертає увагу, що оцінку вказаному відеозапису суд першої інстанції надав в сукупності з іншими доказами, вказав у вироку на недоліки, про які говорить захисник і дійшов до висновку про збут ОСОБА_6 наркотичних засобів на підставі саме сукупної оцінки вказаного відеозапису разом з іншими доказами, які також підтверджують вказаний факт. Суд першої інстанції в повній мірі врахував недоліки щодо якості картинки і надав цьому факту оцінку в своєму рішенні.

Доводи апелянта щодо провокації злочину також знайшли належне обґрунтування в рішенні суду першої інстанції, з висновком якого колегія суддів погоджується в повній мірі.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в судовій практиці ЄСПЛ чітко розмежовуються захист від провокації із запереченням факту вчинення злочину загалом (рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України» від 08 липня 2021 року).

У цьому рішенні ЄСПЛ констатував, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників правоохоронного органу. ЄСПЛ вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. (§ 46 вказаного рішення).

В суді першої інстанції ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого діяння щодо збуту наркотичних засобів в епізодах з легендованим свідком не визнав, зазначив, що не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу, але вказав, що ніяких наркотиків йому не збував, жодних пояснень, в тому числі які б стосувались провокації вчинення кримінального правопорушення щодо нього суду не надав. Захисник в своїй апеляційній скарзі вказує про провокацію злочину, але також жодним чином не підтверджує, що мав місце факт продажу ОСОБА_6 наркотичних засобів, тому логічним постає запитання, якщо сторона захисту не визнає наявність цього факту, тоді щодо чого відбувалась провокація. Вказані дві позиції є взаємовиключними та суперечливими. Колегія суддів звертає увагу, що захист від провокації обов`язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання.

Тому апеляційний суд не бере до уваги доводи апелянта щодо провокації злочину, адже вищевказані суперечності вказують на явну необґрунтованість доводів захисту щодо провокації кримінального правопорушення щодо ОСОБА_6 .

Колегія суддів не погоджується із доводами апелянта про те, що судом не було встановлено, що треті особи вживали психотропні речовини в квартирі, де проживав гр. ОСОБА_15 , та що він надавав вказану квартиру для вживання психотропних речовин, оскільки протилежне підтверджується дослідженими в судовому засіданні протоколом про хід проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відео контролю особи від 22 грудня 2022 року та протоколом про результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіо відеоконтроль особи від 20 лютого 2023 року, в яких зафіксовані факти вживання ОСОБА_15 в своїй квартирі наркотичних засобів разом з різними невстановленими особами. Крім того, апеляційний суд звертає увагу, що в своїх показаннях ОСОБА_15 також підтвердив факт вживання наркотичних засобів з різними людьми у своїй квартирі, тому доводи захисника є безпідставними.

В апеляційній скарзі захисник ставить питання щодо повторного дослідження доказів, які досліджував суд першої інстанції. Проте, колегія суддів вважає, що з апеляційної скарги жодним чином не зрозуміло в чому полягає неповнота дослідження обставин справи судом першої інстанції, а також не вказано, які порушення суд допустив при здійсненні вказаного дослідження.

Враховуючи вищенаведене, та факт того, що в оскаржуваному вироці міститься аргументована оцінка усіх доказів, які просить дослідити повторно захисник, колегія суддів дійшла до думки про недоцільність повторного дослідження вказаних обставин та необґрунтованість зазначеного клопотання захисника.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Жодних обґрунтованих доводів про неповне дослідження обставин справи захисник не надав, тому апеляційним судом відмовлено в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів дійшла до думки про недоцільність повторного дослідження вказаних обставин та необґрунтованість зазначеного клопотання захисника.

Таким чином доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження при апеляційному розгляді справи, у зв`язку з чим такі до задоволення не підлягають.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу необґрунтованою й доходить висновку, що судом вірно кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_6 , а призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При перевірці справи колегія суддів не виявила допущених істотних порушень кримінально-процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які тягнули б за собою скасування вироку.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим і підстав для його скасування немає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 30 вересня 2023 року щодо ОСОБА_6 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення., а особою, яка утримується під вартою - з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4