Справа № 161/1419/23 Провадження №11-кп/802/138/24 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 травня 2024 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

представника малолітніх потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - ОСОБА_11 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження внесеного до ЄРДР № 0001870 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 , яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та мешканець АДРЕСА_1 ), одружений, коваль ТзОВ «Романів», раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України та йому призначено покарання за:

- ч. 2 ст. 156 КК України у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю;

- ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі без позбавлення права

обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне до відбуття покарання у виді 5 років позбавлення волі без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.

На підставі ст.ст. 75, 76 КК України обвинуваченого ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: - періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; - не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід застосований щодо обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 у вигляді домашнього арешту - залишено до набрання вироком законної сили.

Заборонено обвинуваченому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишати місце свого проживання - АДРЕСА_1 - з 22:00 год. до 06:00 год., окрім часу оголошення на території Волинської області повітряної тривоги для переходу у спеціально обладнане приміщення (укриття).

Відповідно до ч. 5 ст. 194 КПК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,, обов`язки: - з`являтися на виклики суду за першою вимогою у визначений та попередньо погоджений час, день, а в разі неможливості з`явитись через поважні причини - завчасно повідомити про це зазначену посадову особу; - повідомляти суд про зміну свого місця проживання та місця роботи; - не відлучатись з Луцького району без дозволу суду; - здати на зберігання до Управління Державної міграційної служби України у Волинській області свій паспорт для виїзду за кордон або інші документи, що дають право на виїзд з України (в разі наявності).

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_12 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь законного представника ОСОБА_12 , яка діє в інтересах малолітньої ОСОБА_7 , завдану моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

Цивільний позов законного представника потерпілої ОСОБА_13 в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_8 про відшкодування моральної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням - задоволено.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь законного представника потерпілої ОСОБА_13 , яка діє в інтересах малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , завдану моральну шкоду в сумі 50 000 грн.

На підставі положень ст. ст. 96-1, 96-2 КК України планшет марки «Lenovo» та грошові кошти на загальну суму 72 гривні суд примусово безоплатно вилучив у власність держави.

Згідно з положеннями абз. 16 п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України інформацію про обвинуваченого ОСОБА_10 включено до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи.

Вироком суду вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат та арешту майна.

В С Т А Н О В И В

Згідно із вироком суду ОСОБА_10 визнано винуватим та засуджено за те, що він у травні 2022 року близько 13.00 год., у стані алкогольного сп`яніння, на фермі на АДРЕСА_2 , побачив малолітню ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, достовірно знаючи, що ОСОБА_8 є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом допомоги підійшов до неї та, діючи умисно, усвідомлюючи значення та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив розпусні дії сексуального характеру, що виразилися у поцілунках в щоку, утримуванні її рукою за талію, притисканні до неї, непристойному прогладжуванні рукою по передній поверхні обох ніг вище колін, доторканні та обмацуванні рукою грудей, пропонування малолітній здійснення пестощів за грошову винагороду, й не реагував на її прохання це припинити.

Продовжуючи свої протиправні дії, спрямовані на розбещення малолітньої, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_8 йти за хлів та чекати його, де приблизно через 15 хвилин підійшов до неї, підняв її обома руками, після чого звернувся до неї з вимогою показати йому свої сідниці та груди за грошову винагороду, на що вона відмовила, вирвалася від нього, почала плакати та втекла з місця вчинення злочину додому.

Таким чином ОСОБА_10 вчинив щодо малолітньої ОСОБА_8 розпусні дії сексуального характеру.

Крім того, ОСОБА_10 06 жовтня 2022 року, близько обідньої пори, повторно, з метою задоволення своїх сексуальних потреб, шляхом розбещення малолітньої особи прийшов до будинку АДРЕСА_1 , де проживає малолітня ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , й, скориставшись відсутністю сторонніх повнолітніх осіб, які могли б завадити його злочинним діям, достовірно знаючи, що остання є малолітньою та через свій вік не зможе чинити йому опір, під приводом позики грошових коштів покликав її до себе у будинок АДРЕСА_1 , де наказав сісти на ліжко, дав їй гроші в сумі 72 гривні, після чого вчинив відносно неї розпусні дії сексуального характеру, вимагаючи показати йому статеві органи. При цьому, він поклав долоні рук їй на коліна та намагався розвести ноги, на що малолітня відмовила, почала плакати та вибігла з помешкання.

Таким чином ОСОБА_10 , задовольняючи свою статеву пристрасть, вчинив щодо малолітньої ОСОБА_7 розпусні дії сексуального характеру.

Крім того, ОСОБА_10 15 серпня 2022 о 00.52 год., у будинку, за місцем проживання на АДРЕСА_1 , діючи в явному протиріччі з основними принципами суспільної моралі у сфері статевих стосунків та існуючими у суспільстві традиціями інтимного спілкування людей, усупереч вимогам статей 2, 7 Закону України «Про захист суспільної моралі» від 20 листопада 2003 року № 1296-IV, згідно з яким забороняється придбання та зберігання продукції, що містить дитячу порнографію, з використанням інформаційно - телекомунікаційних систем, за допомогою Інтернет браузера завантажив на власний планшет відеофайл, який згідно з висновком судової мистецтвознавчої експертизи № СЕ-19/103-22/11166-М3 від 21 грудня 2022 року містить порнографічний зміст та ознаки дитячої порнографії. Вказаний файл він помістив в каталог пам`яті пристрою, відтворював 15 серпня 2022 року о 04 годині 48 хвилин та умисно незаконно зберігав до 18.00 год. 06 жовтня 2022 року для задоволення особистих сексуальних потреб без мети збуту чи розповсюдження.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікацію дій обвинуваченого, оскаржує вирок через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, унаслідок м`якості. Звертає увагу колегії суддів на те, що суд звільнив обвинуваченого ОСОБА_14 від відбування призначеного йому покарання за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі з іспитовим строком за відсутності належних на це підстав та достатнього обґрунтування. Тоді як звільнення від відбування покарання, у відповідності до ст. 75 КК України, можливе лише у тому разі, коли суд дійте висновку про виправлення засудженого без відбування покарання за наявності цілого комплексу обставин, що пом`якшують покарання. Приймаючи рішення про застосування положень ст. 75 КК України, суд у своєму рішенні формально вказав на врахування тяжкості злочинів, однак не надав належної правової оцінки ступеню їх тяжкості, характеру суспільної небезпечності, а також конкретним обставинам вчиненого. Зокрема, судом із достатньою повнотою не ураховано, що обвинувачений вчинив умисні тяжкі злочини проти статевої недоторканості двох малолітніх осіб, які проживають із обвинуваченим у одній територіальній громаді, а також суспільну небезпечність вчинених ним протиправних дій, які суттєво впливають на моральний стан та фізичне становлення малолітніх дітей. Так, родина малолітньої ОСОБА_7 , після вчинення ОСОБА_14 розпусних дій, змушена була змінити постійне місце проживання та переїхати з с. Романів до м. Луцька, через те, що дитина боялась виходити на вулицю, стала замкнутою. Фактично необхідність застосування ст. 75 КК України судом не обґрунтовано, а перелічені у вироку суду обставини - дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання, враховані судом при визначенні виду та розміру покарання та водночас зазначені як підстави для звільнення від покарання з випробуванням, що є недопустимим. При призначенні обвинуваченому покарання, не з достатньою повнотою ураховано судом і думку потерпілих та їх законних представників, які хоча і не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, проте і не висловлювались про доцільність його звільнення від відбування призначеного покарання. Прокурор вважає, що досягнення мети покарання, яка передбачена ч. 2 ст. 50 КК України, у цьому конкретному випадку, можливе лише у разі призначення обвинуваченому покарання, яке слід відбувати реально. Також зазначає про безпідставне незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню, зокрема не призначення обвинуваченому обов`язкових додаткових покарань, передбачених санкціями ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певними видами діяльності. Вважає, що та обставина, що вчинення ОСОБА_10 вищевказаних злочинів, не пов`язано із його посадою або із зайняттям ним певним видом діяльності, не є перешкодою для застосування до нього обов`язкового додаткового покарання, оскільки безпосередньо після відбуття покарання, останній може мати змогу набути відповідні права. У зв`язку із цим, просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким обвинуваченого ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України та призначити йому покарання за: ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 роки; ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років та займатись діяльністю, пов`язаною з використанням інформаційно-телекомунікаційних систем строком на 3 роки.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та виклав доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу у повному обсязі, просила задовольнити, обвинуваченого, його захисника та представника потерпілих які, кожен окремо, відносно задоволення апеляційної скарги заперечили, просили вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_14 у вчиненні розпусних дій щодо малолітніх осіб та в умисному одержанні доступу до дитячої порнографії з використанням інформаційно - телекомунікаційних систем та умисному зберіганні дитячої порнографії без мети збуту чи розповсюдження, як і правова кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 156, ч. 1 ст. 301-1 КК України є правильними та ніким з учасників судового провадження не оспорюються.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження, за згодою учасників судового провадження, розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. При цьому, з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції, а тому колегія суддів не переглядає вирок суду у цій його частині на предмет законності та обґрунтованості.

У відповідності до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Зазначені положення кримінального процесуального закону розповсюджуються не лише на вирішення питання доведеності чи недоведеності винуватості обвинуваченого, а й щодо призначення покарання, у разі ухвалення обвинувального вироку.

При оцінці доводів апеляційної скарги прокурора про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_14 від відбування призначеного його судом покарання на підставі ст. 75 КК України, колегія суддів убачає їх достатньо обґрунтованими.

За змістом ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновки місцевого суду у цій частині пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації, таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

При виборі заходу примусу підлягають також врахуванню такі об`єктивні та суб`єктивні чинники як, зокрема, цінність тих суспільних відносин, на які посягає винний, тяжкість наслідків (їх характер та обсяг), спосіб посягання, форма й ступінь вини, мотиви і цілі при вчиненні кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Покарання призначається за кримінальне правопорушення, однак застосовується до конкретної особи, тому врахування судом даних, які всебічно характеризують особу винного, також є гарантією призначення справедливого покарання й умовою досягнення мети, яка перед ним поставлена. Таке врахування припускає з`ясування судом і оцінку не лише тих властивостей, рис, якостей і особливостей особи винного, які пов`язані із вчиненим кримінальним правопорушенням, а й інших даних, які його всебічно характеризують.

Водночас, свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування призначеного йому основного покарання у виді 5 років позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України, суд належним чином не мотивував, не обґрунтував підстав, з урахуванням яких, дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_14 без відбування ним покарання в умовах ізоляції від суспільства, не врахував даних про особу винного, ступеня тяжкості вчинених ним злочинів, які у відповідності до ст. 12 КК України, відносяться до категорії тяжких, спрямовані проти статевої недоторканості стосовно двох малолітніх осіб, які проживають із обвинуваченим у одній територіальній громаді, а також суспільну небезпечність вчинених ним протиправних дій, які суттєво впливають на моральний стан та фізичне становлення малолітніх дітей. Перелічені у вироку суду обставини - дані про особу обвинуваченого та наявність обставин, що пом`якшують покарання, враховані судом при визначенні виду та розміру покарання та водночас зазначені як підстави для звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є недопустимим. При призначенні обвинуваченому покарання, не з достатньою повнотою ураховано судом і думку потерпілих та їх законних представників, які хоча і не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, проте і не висловлювались про доцільність його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Відтак, у рішенні суду першої інстанції не надано належної оцінки конкретним обставинам вчинення злочинів, їх суспільної небезпечності та можливим наслідкам протиправних діянь для малолітніх потерпілих, їх морального та фізичного стану, нормальному психічному розвитку, шкоди соціальним цінностям.

Тобто, вирок суду не містить належних аргументів у підтвердження того, що звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням буде необхідним та достатнім для виконання мети покарання, сприятиме досягненню справедливого балансу між правами та свободами обвинуваченого, а також свободами й інтересами держави і суспільства.

За наведених обставин, колегія суддів не убачає наявності належних та достатніх підстав, які б свідчили про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_14 інституту звільнення від відбування покарання, визначеного положеннями ст. 75 КК України.

Через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме, застосування закону який, у цьому конкретному випадку та за даних конкретних обставин не підлягає застосуванню, вирок суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_14 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, слід скасувати та ухвалити у цій частині новий вирок.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_14 покарання, колегія суддів, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, ураховує характер та ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень (злочинів), які у відповідності до ст. 12 КК України віднесено до категорії умисних тяжких злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітніх потерпілих ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , а також проти громадського порядку та моральності. Ураховуються колегією суддів і дані про особу винного, зокрема його вік, а також те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні соціальні зв`язки (сім`ю та постійне місце реєстрації і проживання), за останнім із числа зазначених характеризується посередньо, до моменту його затримання та попереднього ув`язнення займався суспільно - корисною працею, на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за допомогою до них не звертався.

Окрім того, обвинувачений, у ході судового розгляду матеріалів даного кримінального провадження, винуватість за усім обсягом пред`явленого йому обвинувачення визнав повністю та беззастережно, і така його позиція була незмінною, у вчиненому щиро розкаявся, тому колегія суддів відносить зазначені обставини до таких, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 .

Обставинами, що обтяжують покарання є: вчинення злочину особою повторно та особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.

Ураховується колегією суддів і думка законних представників малолітніх потерпілих, які хоча і не наполягали на призначенні обвинуваченому суворого покарання, однак і не виловлювались щодо можливості його звільнення від відбування покарання з випробуванням. Така їх позиція не є визначальною, не має юридичної переваги, однак ураховується у сукупності із іншими обставинами, визначеними ст. 65 КК України.

З урахуванням вищенаведеного у своїй сукупності та взаємозв`язку, а також положень ч. 1 ст. 404 КПК україни, колегія суддів вважає можливим та доцільним призначити обвинуваченому ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 156 КК України основне покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України (з урахуванням декількох обставин, що пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості

вчиненого злочину, а також особи винного) у виді позбавлення волі у розмірі нижче від найнижчої межі, установленої в санкції даної статті, а за ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення волі у мінімальному розмірі, визначеного санкцією даної статті, а остаточного до відбуття на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, яке слід відбувати в умовах ізоляції від суспільства.

Таке покарання буде достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого, попередження вчинення ним та іншими особами нових злочинів.

Також колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги прокурора щодо аспектів призначення обвинуваченому додаткового покарання.

Зі змісту вироку суду першої інстанції убачається що, не призначаючи обвинуваченому ОСОБА_10 обов`язкові додаткові покарання, передбчаені ч. 2 ст. 156 та ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльністю, суд таке своє рішення мотивував тим, що позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язано з посадою обвинуваченого або із зайняттям ним певною діяльністю.

Однак, такий висновок суду першої інстанції є очевидно помилковим, тому із ним не погоджується колегія суддів.

Так, об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду у постанові від 04 вересня 2023 року (справа № 404/2081/22 провадження № 51-130 кмо23) сформульовано висновок щодо застосування положень ст. 55 КК України, відповідно до якого у випадку, коли санкцією відповідної частини статті Особливої частини КК України передбачено можливість призначення особі додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю суд, визнаючи таку особу винуватою у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, має право призначити таке додаткове покарання, незалежно від того чи обвинувачений обімав певну посаду або займався певною діяльністю на час вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю підлягає застосуванню до обвинуваченого ОСОБА_15 , як за санкцією ч. 2 ст. 156, так і за санкцією ч. 1 ст. 301-1 КК України, незалежно від того чи пов`язане вчинення даних кримінальних правопорушень із його посадою або заняттям певним видом діяльності, у розмірах зазначених у апеляційній скарзі прокурора, відповідно.

Частиною 7 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 3342-IX від 23 cерпня 2023 року) визначено, що домашній арешт зараховується судом у строк покарання за правилами, передбаченими в частині першій цієї статті, виходячи з такого їх співвідношення - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Беручи до уваги те, що ОСОБА_15 , починаючи з 06 грудня 2022 року до 07 лютого 2023 року перебував під дією запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з урахуванням положень ч. 5 ст. 72 КК України, у вищезазначеній редакції Закону, як такої, що у відповідності до ст. 5 КК України іншим чином поліпшує становище особи, зазначений період підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк його покарання у співвідношенні - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Також установлено, що через набрання 26 квітня 2023 року вироком Волинського апеляційного суду законної сили та приведення його до виконання, ОСОБА_15 у період з 23 травня 2023 рокудо 14 листопада 2023 року відбував покарання в установі виконання покарання, а з 15 листопада 2023 року до набрання викроком законної сили перебував в умовах попереднього ув`язнення, у зв`язку із чим, зазначені періоди підлягають зарахуванню у загальний строк відбуття обвинуваченим покарання.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо нього в частині призначення скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити,.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 08 лютого 2023 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_10 призначити покарання за:

-ч. 2 ст. 156 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 (трьох) років позбавленні волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років на строк 3 (три) роки,

-ч. 1 ст. 301-1 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права займатись начальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворих основного та додаткового покарання більш суворими, призначити обвинуваченому ОСОБА_10 остаточне до відбуття покарання у виді 3 (трьох) років позбавленні волі з позбавленням права займатись навчальною та/чи виховною діяльністю осіб віком до 18 років, обіймати посади, пов`язані з роботою з особами віком до 18 років строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття основного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 обчислювати з моменту проголошення даного вироку.

На підставі ч. 7 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 3342-IX від 23 cерпня 2023 року) обвинуваченому ОСОБА_15 у строк його покарання зарахувати період його перебування під дією запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, починаючи з 06 грудня 2022 року до 07 лютого 2023 року, у співвідношенні - три дні цілодобового домашнього арешту відповідають одному дню позбавлення волі.

Обвинуваченому ОСОБА_10 устрок покарання зарахувати частково відбуте ним покарання за період з 23 травня 2023 рокудо 14 листопада 2023 року, а також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (із змінами, внесеними згідно із Законом № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) строк попереднього ув`язнення з 15 листопада 2023 року до набрання вироком законної сили, із розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без зміни.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Суд обмежився проголошенням резолютивної частини вироку з обов`язковим врученням учасникам судового провадження повного тексту вироку в день його проголошення.

Головуючий

Судді: