ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 686/8501/21

Провадження № 11-кп/4820/139/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів

судового засідання: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, відомості про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000097, за апеляційною скаргою прокурора Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_7 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , з вищою освітою, працює інспектором роти №2 батальйону управління патрульної поліції в Хмельницькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, учасник бойових дій, неодружений, не має судимостей,

визнаний невинним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, за відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався за ч.2 ст.365 КК України в перевищенні службових повноважень працівником правоохоронного органу, тобто, в умисному вчиненні працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, що супроводжувалися насильством, застосуванням спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування, вчинених за таких обставин.

Відповідно до наказу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України від 21.12.2015 року №27о/с ОСОБА_7 обіймав посаду інспектора роти №2 батальйону управління патрульної поліції в Хмельницькій області Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі інспектор роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП), був працівником правоохоронного органу у званні лейтенанта поліції.

24 січня 2020 року близько 09 год 00 хв ОСОБА_7 перебував на автопатрулюванні території міста Хмельницького у складі екіпажу «Сапфір 0105» разом із поліцейським ОСОБА_11 на службовому автомобілі марки «Toyota Prius» батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП.

Під час перевірки наявності в неповнолітнього водія ОСОБА_9 посвідчення водія та реєстраційного документу на транспортний засіб, після фактичного фізичного затримання останнього поряд з будинком АДРЕСА_2 за підозрою у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.173 КУпАП (дрібне хуліганство), ОСОБА_7 умисно, діючи з єдиним умислом, перевищив свої службові повноваження, що супроводжувалось застосуванням насильства, спеціальних засобів, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування за таких обставин.

Відповідно до розстановки сил та засобів роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП з 08 год 00 хв до 20 год 00 хв 24 січня 2020 року на автопатрулювання в складі екіпажу «Сапфір 0105» на службовому автомобілі марки «Toyota Prius», р.н. НОМЕР_1 , заступили інспектор роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП лейтенант поліції ОСОБА_7 та поліцейський роти АДРЕСА_3 молодший лейтенант поліції ОСОБА_11 .

Під час патрулювання, близько 09 год 00 хв 24 січня 2020 року, перебуваючи поблизу мосту, що на АДРЕСА_4 , поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_11 зупинили автомобіль марки «Deawoo Lanos», номерний знак НОМЕР_2 на польській реєстрації, під керуванням неповнолітнього ОСОБА_9 .

Під час спілкування із водієм ОСОБА_9 поліцейський ОСОБА_11 пояснив водію причину зупинки та повідомив про необхідність пред`явлення свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та посвідчення водія, на що ОСОБА_9 пред`явив свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу, однак посвідчення водія пред`являти відмовився, вважаючи дії поліцейських неправомірними.

У цей час до розмови поліцейського ОСОБА_11 із водієм ОСОБА_9 приєднався інспектор роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_7 та повторно попросив водія пред`явити посвідчення водія, на що водій ОСОБА_9 , вважаючи такі дії поліцейських неправомірними, почав з ними словесну суперечку.

ОСОБА_9 , перебуваючи в салоні керованого ним автомобіля, на чергову вимогу поліцейських пред`явити посвідчення водія або інший документ, що посвідчує його особу, у нецензурній формі відмовився пред`явити та надавати такі документи.

У зв`язку з відмовою ОСОБА_9 від пред`явлення поліцейським посвідчення водія, інспектор роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_7 попередив його, що у разі відмови від пред`явлення посвідчення водія його буде затримано та доставлено до відділу поліції для встановлення особи, на що ОСОБА_9 повідомив, що в такому випадку вони повинні будуть скласти протокол про адміністративне затримання.

Потім інспектор роти №2 батальйону УПП в Хмельницькій області ДПП ОСОБА_7 відчинив водійські двері автомобіля «Deawoo Lanos», шляхом застосування фізичної сили намагався витягнути ОСОБА_9 із автомобіля, однак, останній з метою уникнення фактичного затримання перемістився на переднє пасажирське сидіння зазначеного автомобіля.

Після цього поліцейський ОСОБА_11 підійшов до передніх пасажирських дверей автомобіля «Deawoo Lanos», відчинив їх та із застосуванням фізичної сили витягнув ОСОБА_9 з салону автомобіля і разом із ОСОБА_7 повалили на землю. У результаті цього ОСОБА_9 опинився в положенні лежачи обличчям до землі, а поліцейський ОСОБА_7 в цей час знаходився зверху на спині ОСОБА_9 , фактично не даючи йому можливості підвестись, при цьому поліцейський ОСОБА_11 стояв поруч з ними.

Таким чином, поліцейськими ОСОБА_7 та ОСОБА_11 фактично було припинено вчинення ОСОБА_9 адміністративного правопорушення, передбаченого ст.126 КУпАП, та здійснено адміністративне затримання останнього, оскільки ОСОБА_9 вже не керував транспортним засобом та був тимчасово обмежений у свободі пересування.

Далі поліцейський ОСОБА_7 , перебуваючи зверху на ОСОБА_9 та маючи на меті застосувати до нього спеціальні засоби кайданки, наказав останньому вийняти з-під себе руки, на що той відмовився виконувати та висловився на адресу поліцейського ОСОБА_7 нецензурною лайкою. Тоді поліцейський ОСОБА_7 умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, приклав свою ліву руку, в якій тримав металеві кайданки, до голови ОСОБА_9 , двічі різко натиснув на неї, внаслідок чого останній, перебуваючи у положенні лежачи обличчям до землі, отримав тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри волосистої частини голови, потилиці та обличчя, які відносяться до легкого тілесного ушкодження.

Далі поліцейський ОСОБА_7 , перебуваючи зверху на ОСОБА_9 та поліцейський ОСОБА_11 , який був безпосередньо біля них, маючи на меті застосувати до ОСОБА_9 спеціальні засоби кайданки, повторно наказали останньому вийняти з-під себе руки, що той відмовився виконувати.

У зв`язку з цим поліцейський ОСОБА_7 умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, правою рукою (ліктем правої руки) завдав декілька ударів (не менше трьох) в міжлопаткову ділянку спини ОСОБА_9 , від чого той відчув різкий фізичний біль.

Не зумівши за таких обставин застосувати до ОСОБА_9 спеціальні засоби кайданки, поліцейський ОСОБА_7 по службовій радіостанції викликав на допомогу ще один екіпаж патрульної поліції.

Після цього поліцейський ОСОБА_7 , перебуваючи зверху на ОСОБА_9 , який продовжував лежати обличчям до землі, витягнув з-під останнього його ліву руку та разом із поліцейським ОСОБА_11 на її зап`ясті зафіксував кайданки. Маючи на меті зафіксувати кайданки й на зап`ясті правої руки ОСОБА_9 , поліцейський ОСОБА_7 наказав йому вийняти з-під себе праву руку, що той відмовився виконувати.

Тоді поліцейський ОСОБА_7 , будучи з лівого боку від ОСОБА_9 і тримаючи його за кисть лівої руки, а поліцейський ОСОБА_11 . з правого боку від ОСОБА_9 і схопивши його за одяг, підняли останнього з землі, відразу після чого поліцейський ОСОБА_7 застосував фізичну силу шляхом загину лівої руки ОСОБА_9 за спину.

Далі поліцейський ОСОБА_7 умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень, кулаком лівої руки завдав один удар по задній поверхні шиї ОСОБА_9 , від чого той відчув різкий фізичний біль.

Після цього поліцейські зафіксували спеціальні засоби кайданки на зап`ясті й правої руки ОСОБА_9 та попрямували до службового автомобіля.

З метою встановлення особи та складання адміністративних матеріалів поліцейські ОСОБА_7 та ОСОБА_11 на службовому автомобілі доставили ОСОБА_9 до Зарічанського ВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, розташованого за адресою: м. Хмельницький, вул. Старокостянтинівське шосе, 14.

Перебуваючи у приміщенні холу Зарічанського ВП Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області, у той час, коли ОСОБА_9 сидів на лавці поблизу чергової частини відділення поліції з одягненими за спиною кайданками на обох руках, поліцейський ОСОБА_7 , продовжуючи власні протиправні дії, умисно, явно виходячи за межі наданих йому повноважень завдав декілька ударів коліном правої ноги в ділянку паху ОСОБА_9 , унаслідок чого останній відчув фізичний біль.

В апеляційній скарзі прокурор Хмельницької обласної прокуратури ОСОБА_6 просив вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України та призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права займати посади в правоохоронних органах строком на 2 роки.

На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі звільнити з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Уважав, що вирок є незаконним і необґрунтованим та підлягає скасуванню через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального законодавства та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначав, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки застосування фізичної сили та завдання ОСОБА_9 тілесних ушкоджень не мали на меті забезпечення його належної поведінки, усунення небезпеки для працівників поліції або оточуючих, подолання спротиву останнього, а тому не були ефективним та пропорційним заходом примусу та не відповідали обстановці, яка існувала на той момент.

Стверджував, що судом не взято до уваги те, що ОСОБА_9 на момент вказаних подій був неповнолітньою особою, не був попереджений працівниками поліції про застосування відносно нього заходів примусу, а з моменту безпідставного застосування працівниками поліції надмірної фізичної сили, яка явно не відповідала обстановці, ОСОБА_9 неодноразово завдавались тілесні ушкодження, внаслідок чого він перебував у стані стресу та не міг адекватно реагувати на вказані події.

Зауважував, що в порушення норм закону ОСОБА_7 застосував відносно ОСОБА_9 надмірну фізичну силу за відсутності будь-яких законних підстав, не попередив останнього про її застосування, а також про наслідки невиконання законних вимог працівника поліції, не надав ОСОБА_9 достатнього часу добровільно виконати законні вимоги працівників поліції, вступив із ним у словесну суперечку. безпідставно застосував фізичну силу, яка явно не відповідала обстановці.

Зазначені факти підтверджуються дослідженими під час судового розгляду доказами, які є в матеріалах справи.

Отже, на думку сторони обвинувачення в суду були всі підстави для визнання ОСОБА_7 винуватим в інкримінованому кримінальному правопорушенні, ухвалення законного та обґрунтованого рішення.

Тому виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню відповідно до п.1 п.2, п.3, п.4 ч.1 ст.409 КПК України через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з узагальненим викладом змісту судового рішення та доводів апеляційної скарги; прокурора ОСОБА_6 на підтримання апеляційної скарги з викладених у ній мотивів; заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 проти апеляційної скарги сторони обвинувачення; пояснення потерпілого ОСОБА_9 та його представника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, провівши часткове судове слідство, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Завданнями кримінального провадження згідно з положеннями ст.2 КПК України, є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Стаття 62 Конституції України гарантує, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи трактуються на її користь, саме в цьому полягає основоположний принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Згідно усталеної судової практики, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

В основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені в судовому засіданні, а всі сумніви у справі, в тому числі, що стосуються достатності зібраних фактичних даних, якщо вичерпані всі можливості їх доповнення та усунення, повинні тлумачитися і вирішуватися на користь обвинувачених.

Положення ст.ст.370, 373 КПК України регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом, повинен бути визнаний винним, а навпаки гарантується та всіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи «поза розумним сумнівом» є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Отже, при вирішенні питання про винуватість обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що винуватість обвинуваченої особи доведена.

Виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи виправданою, в мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Апеляційний суд уважає, що, виправдовуючи ОСОБА_7 , суд першої інстанції з достатньою повнотою мотивував своє рішення та прийшов до правильного висновку про те, що стороною обвинувачення не було доведено «поза розумним сумнівом», що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, тому всі сумніви щодо його винуватості витлумачив на його користь.

Уважаючи оскаржений вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, апеляційний суд знову наголошує, що згідно з положеннями ст.62 Конституції України, ст.17 КПК особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський Суд у рішенні від 21 квітня 2011 року «Нечипорук і Йонкало проти України» та рішенні від 6 грудня 1998 року «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Стаття 91 КПК визначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

За змістом ст.92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13 січня 2005 року в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Крім того, у своїх рішеннях ЄСПЛ неодноразово наголошував, що допустимість доказів є прерогативою національного права і за загальним правилом саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Під час судового провадження місцевий суд забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Апеляційний суд уважає, що виконавши вимоги ст.ст.23, 94 КПК України, допитавши обвинуваченого, потерпілого, свідків та дослідивши письмові та інші докази у справі, виходячи із закріпленого в ст.63 Конституції України принципу презумпції невинуватості та вимог ст.370 КПК України про те, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь, суд першої інстанції дійшов переконливого висновку про відсутність у діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Апеляційний суд погоджується з такими висновками місцевого суду та зазначає таке.

Із сформульованого в обвинувальному акті обвинувачення, ОСОБА_7 ставилося у провину перевищення службових повноважень, тобто, умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, що супроводжувалися насильством та застосуванням спеціальних засобів, болісним і таким, що ображає особисту гідність потерпілого, діями за відсутності ознак катування щодо застосування фізичного впливу (сили), а саме: надавлення лівою рукою з використанням металевих кайданок на голову ОСОБА_9 , внаслідок чого останній, знаходячись у лежачому положенні обличчям до землі, отримав тілесні ушкодження у вигляді саден шкіри волосистої частини голови, потилиці та обличчя, які відносяться до легкого тілесного ушкодження; завдання кулаком лівої руки одного удару по задній поверхні шиї ОСОБА_9 , від чого той відчув різкий фізичний біль та завдання декількох ударів коліном правої ноги в ділянку паху ОСОБА_9 , внаслідок чого останній відчув фізичний біль.

Відповідно до диспозиції ч.1 ст.365 КК України перевищенням влади або службових повноважень є умисне вчинення працівником правоохоронного органу дій, які явно виходять за межі наданих йому прав чи повноважень, якщо вони завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб.

За ч.2 ст.365 КК України кримінальна відповідальність настає за дії, передбачені ч.1 цієї статті, якщо вони супроводжувалися: 1) насильством або погрозою застосування насильства; 2) застосуванням зброї чи спеціальних засобів; 3) болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Тобто, з об`єктивної сторони злочин може вчинятися у формі перевищення влади або перевищення службових повноважень, при цьому, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівником правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять одну з ознак, визначених у вказаній нормі кримінального закону, зазначених вище. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні п.3 примітки до ст.364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за ч.2 ст. 365 КК України.

Перевищення влади або службових повноважень утворює склад злочину, передбаченого статтею 365 КК України, лише у випадку вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй законом прав і повноважень. Явний вихід службової особи за межі наданих їй повноважень слід розуміти як відкритий, очевидний, ясний для всіх, у тому числі для винного, безсумнівний, відвертий. Для визначення того, чи мало місце перевищення службовою особою влади або службових повноважень, необхідно з`ясувати компетенцію цієї службової особи та порівняти її із вчиненими діями.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч.2 ст.365 КК України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування.

Відповідно до ст.2 Закону України «Про Національну поліцію» (далі Закону) завданнями поліції є надання поліцейських послуг у сферах: забезпечення публічної безпеки і порядку; охорони прав і свобод людини, а також інтересів суспільства і держави; протидії злочинності; надання в межах, визначених законом, послуг з допомоги особам, які з особистих, економічних, соціальних причин або внаслідок надзвичайних ситуацій потребують такої допомоги.

Статтею 23 Закону визначені основні функції Національної поліції до яких, зокрема, відноситься функція щодо забезпечення публічної безпеки і порядку, суть якої полягає у здійсненні превентивної та профілактичної діяльності, спрямованої на запобігання вчиненню правопорушень, виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню кримінальних та адміністративних правопорушень. Також Національна поліція вживає у межах своєї компетенції заходів для усунення, виявлення та припинення кримінальних, адміністративних правопорушень, вживає заходів, спрямованих на усунення загроз життю та здоров`ю фізичних осіб і публічній безпеці, що виникли внаслідок вчинення кримінального, адміністративного правопорушення; у випадках, визначених законом, здійснює провадження у справах про адміністративні правопорушення, приймає рішення про застосування адміністративних стягнень та забезпечує їх виконання; доставляє у випадках і порядку, визначених законом, затриманих осіб, підозрюваних у вчиненні кримінального правопорушення, та осіб, які вчинили адміністративне правопорушення; вживає заходів для забезпечення публічної безпеки і порядку на вулицях, площах, у парках, скверах, на стадіонах, вокзалах, в аеропортах, морських та річкових портах, інших публічних місцях; регулює дорожній рух та здійснює контроль за дотриманням Правил дорожнього руху його учасниками та за правомірністю експлуатації транспортних засобів на вулично-дорожній мережі.

Відповідно до ст.29 Закону, поліцейський захід це дія або комплекс дій превентивного або примусового характеру, що обмежує певні права і свободи людини та застосовується поліцейськими відповідно до закону для забезпечення виконання покладених на поліцію повноважень і має бути законним, необхідним, пропорційним та ефективним.

Так, ч.ч.1, 2 ст.30 Закону передбачено, що поліція для виконання покладених на неї завдань вживає заходів реагування на правопорушення, визначені КУпАП та КК України, на підставі та в порядку, визначених законом, а також для охорони прав і свобод людини, запобігання загрозам публічній безпеці і порядку або припинення їх порушення також застосовує в межах своєї компетенції поліцейські превентивні заходи та заходи примусу, визначені цим Законом.

Перелік превентивних поліцейських заходів, визначено ст.31 Закону, до яких, зокрема входять: перевірка документів особи , опитування особи , поверхнева перевірка і огляд , зупинення транспортного засобу.

Згідно із ч.1 ст.42 Закону, поліція під час виконання повноважень, визначених цим Законом, уповноважена застосовувати такі заходи примусу, як фізичний вплив (сила) , застосування спеціальних засобів та застосування вогнепальної зброї.

Відповідно до п.3 ч.4 ст.42 Закону, для виконання своїх повноважень поліцейські можуть використовувати такі спеціальні засоби обмеження рухомості кайданки.

Порядок застосування поліцейських заходів примусу визначено ст.43 Закону, який передбачає, що поліцейський зобов`язаний заздалегідь попередити особу про застосування фізичної сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї і надати їй достатньо часу для виконання законної вимоги поліцейського, крім випадку, коли зволікання може спричинити посягання на життя і здоров`я особи чи та/або поліцейського або інші тяжкі наслідки, або в ситуації, що склалася, таке попередження є невиправданим або неможливим, а вид та інтенсивність застосування заходів примусу визначаються з урахуванням конкретної ситуації, характеру правопорушення та індивідуальних особливостей особи, яка вчинила правопорушення.

Відповідно до ч.1 ст.44 Закону, поліцейський може застосовувати фізичну силу, у тому числі спеціальні прийоми боротьби (рукопашного бою), для забезпечення особистої безпеки або/та безпеки інших осіб, припинення правопорушення, затримання особи, яка вчинила правопорушення, якщо застосування інших поліцейських заходів не забезпечує виконання поліцейським повноважень, покладених на нього законом.

Крім того, ч.1 ст.260 КУпАП передбачено, що у випадках, прямо передбачених законами України, з метою припинення адміністративних правопорушень, коли вичерпано інші заходи впливу, встановлення особи, складення протоколу про адміністративне правопорушення у разі неможливості складення його на місці вчинення правопорушення, якщо складення протоколу є обов`язковим, забезпечення своєчасного і правильного розгляду справ та виконання постанов по справах про адміністративні правопорушення допускаються адміністративне затримання особи, особистий огляд, огляд речей і вилучення речей та документів, у тому числі посвідчення водія, тимчасове затримання транспортного засобу, відсторонення осіб від керування транспортними засобами, морськими, річковими, малими, спортивними суднами або водними мотоциклами та огляд на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, а також щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону забезпечив принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. При цьому суд ретельно перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази та порядок їх отримання, зокрема, й ті, на підставі яких ОСОБА_7 було висунуто обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них в їх сукупності і взаємозв`язку.

Зокрема, суд першої інстанції, з дотриманням принципу безпосередності, дослідив і проаналізував показання обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 .

Окрім цього, місцевим судом було безпосередньо досліджено письмові докази у провадженні та інші документи, зміст яких детально відображено у вироку, які, на думку сторони обвинувачення, доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України. Водночас місцевий суд правомірно оцінив їх як такі, що за змістом і суттю не є достатніми для доведення наявності складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

Судом апеляційної інстанції також частково проведено судове слідство: допитано обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_9 , досліджено письмові та відео-докази, що жодним чином не спростовує висновків суду першої інстанції по суті прийнятого рішення.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги низку доказів, наданих стороною обвинувачення на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, слід зазначити таке.

Згідно ст.84 КПК України доказами у кримінальній справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку суд встановлює наявність або відсутність суспільно-небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до положень ст.94 КПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

У справах "Нечипорук і Йонкало проти України" від 21 квітня 2011 року та "Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї" від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що "суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така "доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою".

Місцевим судом належним чином було досліджено всі докази сторони обвинувачення, у мотивувальній частині вироку суд кожен із цих доказів проаналізував та навів мотиви, з яких він ці докази не взяв до уваги.

Зокрема, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності і на підставі цього зробив висновок про необхідність виправдання ОСОБА_7 за відсутністю у діянні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України.

При цьому суд прийшов до переконливого висновку про відсутність об`єктивних підстав уважати, що фізичний вплив і спеціальні засоби, застосовані до потерпілого ОСОБА_9 , були неспівмірні з його діями, що супроводжувалися агресивною поведінкою, погрозами поліцейським, нецензурною лайкою та фізичною протидією утримуванням під тулубом власного тіла правої руки, перешкоджанням фіксації на його руках кайданок. Відтак, застосування ОСОБА_7 фізичного впливу і спеціальних засобів кайданок, були крайньою мірою, застосовуваною до ОСОБА_9 , бо інші заходи, передбаченні ЗУ «Про національну поліцію» та КУпАП були неефективні.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що поліцейський захід з боку обвинуваченого ОСОБА_7 був, серед іншого, законним, необхідним, пропорційним та ефективним, надмірного застосування , зокрема, умисного, встановлено не було. Отже, заходи з боку працівника поліції були необхідними та пропорційними ситуації, що склалася, були застосовані відповідно до процедури, встановленої законом, тобто, явно не виходили за межі наданих йому повноважень.

При цьому колегія суддів особливу увагу звертає й на поведінку самого потерпілого ОСОБА_9 , який до обставин, викладених у обвинувальному акті, та й після них притягувався до адміністративної відповідальності за аналогічні адміністративні правопорушення, а під час самої події чинив активний, фізичний спротив законним вимогам працівників поліції, висловлював останнім погрозу побиття у формі нецензурної лайки, поводив себе дуже зухвало та зневажливо.

Інші доводи апеляційної скарги прокурора були предметом розгляду судом першої інстанції, у вироку на них надано вичерпну відповідь, з чим погоджується й колегія суддів апеляційного суду. Отже, ці доводи слід визнати безпідставними, такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду та не впливають на обґрунтованість висновку суду про відсутність в діянні ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.

Ураховуючи наведене колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування норм кримінального закону, що могли б бути підставами для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції, не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним, вмотивованим та обґрунтованим.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3