ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 627/512/22 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/80/24 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Виправдовування, визнання правомірною, заперечення збройної агресії Російської Федерації проти України, глорифікація її учасників
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 червня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду у м.Харків апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 02 лютого 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному 16 липня 2022 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000382, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м.Горлівка Донецької області, не працюючої, одруженої, яка має на утриманні неповнолітню дитину, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючої, як внутрішньо переміщена особа, за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.436-2 КК України,

УСТАНОВИЛА:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини:

Вироком Краснокутського районного суду Харківської області від 02 лютого 2023 року засуджено ОСОБА_8 за ч.1 ст.436-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням (іспитовим строком 1 рік), з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Вирішено питання щодо речових доказів: скасовано арешт, накладений на мобільний телефон марки «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , в якому знаходиться сім-картка мобільного оператора «ПрАТ МТС» за № НОМЕР_3 та сім-картка мобільного оператора «Лайфселл» за № НОМЕР_4 , що зберігається у кімнаті речових доказів Богодухівського РВП ГУНП в Харківській області та ухвалено після набрання вироком законної сили повернути ОСОБА_8 .

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 , будучи проросійсько-налаштованою особою, що підтримує агресивну політику РФ, з метою реалізації свого злочинного умислу до своєї проросійської позиції, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, у період часу з березня 2022 року по 15 липня 2022 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово під час спілкування по мобільному телефону із військовослужбовцем Л-ДНР ОСОБА_10 , надавала інформацію щодо кількості та місць дислокації блокпостів ЗСУ неподалік від її місця проживання та висловлювала свою думку щодо покращення життя після захоплення території України окупаційними військами РФ.

Крім того, спілкуючись із своїм знайомим ОСОБА_10 , надсилала повідомлення через мобільний месенджер Ватсап, у яких висловлювала свою позицію про визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, розпочатої у 2014 році, у тому числі шляхом визнання правомірною тимчасової окупації частини території України.

15 липня 2022 року, у період часу з 19 год. 15 хв до 19 год. 35 хв., під час огляду мобільного телефону ОСОБА_8 марки SAMSUNG моделі SM-A730 за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено переписку із військовослужбовцем Л-ДНР ОСОБА_10 у мобільному месенджері «Ватсап». Оглядом переписки, встановлено, що ОСОБА_8 виказувала заклики до підтримки збройної агресії проти України державою агресором РФ, виправдовуючи збройну агресію РФ, називаючи її вимушеною та необхідною, та такою, що піде на благо українського народу, схвалювала рішення та дії керівництва РФ, направлені на ведення війни проти українського народу, висловлюючи підтримку знищення українських міст та населення та до встановлення правління РФ на території України.

Крім того ОСОБА_8 , використовуючи свій мобільний телефон марки SAMSUNG моделі SM-A730 , входила у пропагандистську групу INSIDE DONETSK, яка розміщена у соціальній мережі «Телеграм», та здійснювала перегляд сторінок окремих осіб та груп, виокремлювала окремі публікації, які відповідають її ідейним і політичним поглядам. Вказана група поширювала інформацію, в якій містилось виправдовування, визнання правомірною збройної агресії РФ проти України, та як наслідок тимчасову окупацію територій України, а також глорифікацію дій осіб, які причетні до вказаної збройної агресії, та осіб, які були учасниками іррегулярних збройних формувань контрольованих РФ, діяльність яких була направлена на тимчасову окупацію територій України, розпочату у 2014 році.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала

Перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 в апеляційній скарзі, не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 , вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст.75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченої від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, внаслідок м`якості, а також у зв`язку із незастосуванням судом закону, який повинен бути застосований, а саме ст. 96-1 та 96-2 КК України.

Просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання та вирішення питання щодо долі речового доказу, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.436-2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки. Застосувати спеціальну конфіскацію відповідно до ст.96-1, 96-2 КК України та речовий доказ - мобільний телефон «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , що зберігається у кімнаті речових доказів Богодухівського РВП ГУНП в Харківській області - вилучити у власність держави.

В обґрунтування посилається на те, що судом при призначенні покарання ОСОБА_8 не приділено належної уваги тому, що обвинувачена вчинила злочин проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, під час воєнного стану.

Окрім цього, зазначає, що суд повинен був застосувати положення ст.. 96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, оскільки судом встановлено, що ОСОБА_8 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовувала саме свій мобільний телефон «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 .

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_6 в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та наполягала на її задоволенні.

Обвинувачена та її захисник в судовому засіданні вважали необґрунтованою апеляційну скаргу прокурора та просили залишити її без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченої та її захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню за наступних підстав.

Мотиви суду

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на ст. 6 Конвенції кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та вироку, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке її засуджено, були зроблені на підставі її показань, а провадження було розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. З урахуванням цього суд першої інстанції встановив фактичні обставини провадження та кваліфікував дії обвинуваченої за ч.1 ст.436-2 КК України.

А тому висновки суду щодо фактичних обставин провадження, доведеності винуватості обвинуваченої та правильності кваліфікації її дій, які не оскаржувалися в апеляційній скарзі, згідно до ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої, колегія суддів вважає, що вони заслуговують на увагу з огляду на наступне.

За змістом апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи призначений судом ОСОБА_8 сам вид та міру покарання, фактично оскаржує застосування до останньої правового інституту звільнення від покарання на підставі ст.75 КК України.

Згідно ст.50, 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані, які всебічно характеризують особу винного. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Тільки з врахуванням та належним аналізом усіх цих обставин у своїй сукупності буде досягнуто необхідного балансу верховенства права та справедливості при вирішенні цього питання.

Такі вимоги кореспондуються з правовими позиціями, викладеними в Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, а також приписами, зазначеними в ч.1 ст.1 КК України, ст.2 КПК України.

Також, визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно із законом стаття 75 КК України може бути застосована в тому разі, коли суд при призначенні покарання, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому таке рішення суд повинен належним чином умотивувати.

Відповідно до вимог ст.414 КПК України невідповідним ступню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд прийшов до правильного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк, що й фактично не оскаржується в апеляційній скарзі. Однак, мотивуючи своє рішення про можливість виправлення обвинуваченої без ізоляції від суспільства, тобто із застосуванням ст.75 КК України з подальшим звільненням її від покарання з випробуванням, суд першої інстанції послався на щире каяття обвинуваченої, а також те, що вона раніше до кримінальної відповідальності не притягувалась. Зазначені обставини, а також дані щодо особи обвинуваченої, на думку суду першої інстанції, обґрунтовували обраний судом захід примусу.

Але з таким висновком не можна погодитися, оскільки він не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, встановлених ст.ст.50,65 КК України, у зв`язку з тим, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості, мету та спосіб вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, її мотив, даних щодо особи останньої, її процесуальну поведінку, а також інші обставини, що відображають особливості конкретного кримінального правопорушення у межах даної кримінально-правової кваліфікації.

Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_8 раніше не судима; не працює, одружена; разом з тим вчинилакримінальне правопорушення, яке за класифікацією злочинів, передбачених ст.12 КК України, хоча й відносяться до нетяжкого злочину, але спрямоване проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, під час воєнного стану, який введений на території України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», що є найбільш небезпечними посяганнями на суспільні відносини, які забезпечують державну безпеку, обороноздатність, незалежність країни, її конституційний лад, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого. Зазначена категорія злочинів з огляду на стан, в якому опинилась країна у зв`язку з військовою агресією з боку РФ, викликає у суспільстві вкрай негативну оцінку та ставлення до них.

При цьому, ОСОБА_8 будучи дорослою людиною, яка має відповідний життєвий досвід, не могла не усвідомлювати тих подій, які відбувалися в Україні, зокрема, з початком 24 лютого 2022 року повномасштабної збройної агресії російської федерації проти України та українського народу в цілому, коли засоби масової інформації, соціальні мережі та мобільні месенджери були переповнені інформацією у тому числі й ілюстраційного характеру щодо численних злочинів країни-терориста, тотального насильства, масових вбивств та руйнувань, які засуджував і засуджує увесь цивілізований світ.

Не дивлячись на це, ОСОБА_8 , всупереч елементарним нормам моралі, не проявляючи жодних сентиментів та емпатії, та навіть банального співчуття через масову загибель як військовослужбовців, які стали на захист своєї Батьківщини, так і мирного населення, протягом п`яти місяців продовжувала розповсюджувати публікації, зміст яких всіляко виправдовував збройну агресію росії, метою якої є намагання знищити Україну як державу, та прославляла осіб, які її здійснювали.

Але зазначеним обставинам судом першої інстанції не було надано належної оцінки.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченої ОСОБА_8 без відбування покарання та можливість застосування до неї такої правової пільги, як звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає зазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, а також засадам та меті покарання, визначеним ст.ст.50, 65 КК України, а тому вирок суду в цій частині не можна визнати законним та обґрунтованим, відповідно до вимог ст.370 КПК України, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

При цьому суд апеляційної інстанції зазначає, що такий висновок узгоджується з усталеною практикою Верховного Суду, аналогічні доводи викладені в постанові Верховного Суду від 23 серпня 2023 року (справа № 204/3688/22, провадження № 51-2399км23).

У зв`язку з викладеним, на підставі п.4 ч.1 ст.420 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 скасувати в частині звільнення її від відбування покарання та ухвалити свій вирок.

Призначення ОСОБА_8 покарання в межах санкції статті обвинувачення з реальним його відбуванням відповідатиме загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, буде необхідним та достатнім для її виправлення, внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченої, нейтралізує її негативні настанови та змусить в майбутньому додержуватись положень закону України про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини, на думку колегії суддів, цілком відповідатиме вимогам та цілям, передбаченим ст.50, 65 КК України.

Поряд з цим, також є слушними доводи прокурора про застосування положень ст.96-1, 96-2 КК України в частині вирішення долі речових доказів, з огляду на наступне.

Так, згідно з ч.1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судом, обвинувачена ОСОБА_8 для вчинення вказаного кримінального правопорушення використовувала саме свій мобільний телефон «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , на який під час досудового розслідування було накладено арешт.

За таких обставин висновок суду про повернення обвинуваченій ОСОБА_8 речового доказу - мобільного телефону «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , колегія суддів вважає необґрунтованим та таким, що не відповідає вищезазначеним вимогам закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим доводи прокурора в апеляційній скарзі про це є цілком обґрунтованими та підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.404, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

ЗАСУДИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Краснокутського районного суду Харківської області від 02 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 в частині звільнення її від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України скасувати.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.436-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі п.4 ч.1 ст.96-2 КК України застосувати спеціальну конфіскацію та речовий доказ - мобільний телефон «Samsung» моделі «SM-А730», чорного кольору, ІМЕІ №1: НОМЕР_1 , ІМЕІ №2: НОМЕР_2 , який зберігається у кімнаті речових доказів Богодухівського РВП ГУНП в Харківській області конфіскувати у власність держави.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_8 обчислювати з моменту її фактичного затримання для виконання вироку.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Кримінального касаційного суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Колегія суддів:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4