Дата документу 27.03.2024 Справа № 331/4084/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/4084/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/461/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2024 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Слов`янськ Донецької області, громадянка України, не має освіти, не працює, не заміжня, має на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима:

1) 2 лютого 2021 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, та їй призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2021 року та призначено остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

23 червня 2021 року, приблизно о 16.18 годині, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні гіпермаркету «Ашан», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Запорізька, буд. 1-Б , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, переконавшись в тому, що за її злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з полиць торгового залу зазначеного гіпермаркету взяла майно, що належить ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», а саме: шоколадний спред з ароматом лісового горіха з кольоровими та хрусткими запеченими рисовими кульками «М&М» у кількості однієї одиниці товару, вартістю 102 гривні 01 копійка без урахування ПДВ; горіхову пасту з какао «Nutella» у кількості трьох одиниць товару, вартістю за одну одиницю товару 79 гривень 92 копійки, на загальну суму 239 гривень 76 копійок, без урахування ПДВ.

Вказаний товар ОСОБА_7 сховала у власну сумку, після чого направилась до касової зони, але не довела злочин до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки була зупинена працівником охорони гіпермаркету з викраденим товаром після проходження касової зони з товаром, за який вона не розрахувалась, та в подальшому передана працівникам поліції.

Своїми умисним діями ОСОБА_7 намагалась спричинити матеріальну шкоду ТОВ «Ашан Україна Гіпермакет» на загальну суму 341 гривня 77 копійок без урахування ПДВ.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченої - адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнала свою провину в повному обсязі, розкаялася у вчиненому,активно сприяла розкриттю кримінального правопорушення, а обтяжуючі покарання обставини відсутні.

Враховуючи це, а також наявність у неї на утриманні трьох малолітніх дітей, суд першої інстанції мав усі підстави для застосування ст. 79 КК України та звільнення її від відбування покарання.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та застосувати ст. 79 КК України, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинувачену та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченій останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченої ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченої фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченої, яка раніше судима, має не зняту та не погашену судимість, незаміжня, має на утриманні трьох малолітніх дітей, не працює, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Також суд першої інстанції врахував, що обвинувачена ОСОБА_7 стійко орієнтована на антисуспільний спосіб життя, схильна до скоєння корисливих кримінальних правопорушень, вчинене нею суспільно небезпечне діяння не потягло тяжких наслідків не завдяки діям обвинуваченої, а через те, що остання була затримана працівниками охорони з викраденим майном, внаслідок чого це майно і було повернуто власнику.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачена раніше притягалась до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного корисливого злочину, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення в період іспитового строку, раніше звільнялась від відбування покарання з випробуванням, однак це не призвело до позитивних змін в її особистості й не створило у неї готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків вона для себе не зробила та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про її підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачена не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченою можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 79 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення їй розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення та даним про її особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченої, наявність у неї не знятої та не погашеної судимості, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням та у минулому, а також дані про особу обвинуваченої, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Також відсутні підстави для звільнення обвинуваченої від відбування покарання з випробуванням, оскільки відповідно до абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», частиною 2 статті 75 КК України передбачено, що суд за наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК України, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинила інкримінований їй злочин під час іспитового строку, встановленого вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 2 лютого 2021 року, вказана обставина виключає можливість її звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Це ж саме стосується і можливості застосування ст. 79 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже звільнялась від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло її виправленню та перевихованню.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченої з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та відсутність обтяжуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченій покарання та прийшов до висновку про можливість призначення їй за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, покарання не в максимальних межах санкції.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченої ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 2 листопада 2023 року відносно ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4