ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 609/153/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/221/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ст.390-1 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 червня 2024 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю - секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в м.Тернополі апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000004 від 01 січня 2024 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Одерадівка, Шумського району, Тернопільської області, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р. за ст.ст.126-1, 390-1 КК України до 3 (трьох) місяців арешту

визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 390-1 КК України та призначено йому у виді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено 1 (один) рік іспитового строку.

Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання речових доказів.

Як визнав суд, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.390-1 КК України, за наступних обставин.

Рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 30.10.2023 у справі №609/1154/23, провадження 2-о/609/76/2023, яке набрало 30.11.2023 законної сили, задоволено заяву ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жительки АДРЕСА_2 , про видачу обмежувального припису відносно ОСОБА_7 , який неодноразово вчиняв відносно постраждалої ОСОБА_9 домашнє насильство, згідно якого до ОСОБА_7 вжито наступні заходи тимчасового обмеження прав та покладено на нього такі обов`язки як: заборона перебувати в місці спільного проживання з постраждалою особою ОСОБА_9 , яка проживає за адресою АДРЕСА_2 , строком на 6 місяців, заборона наближатися менше як на 300 м до місця проживання постраждалої особи ОСОБА_9 строком на 6 місяців, заборона вести телефонні переговори з постраждалою особою ОСОБА_9 або контактувати з нею через інші засоби зв`язку особисто і через третіх осіб строком на 6 місяців, заборона особисто і через третіх осіб розшукувати постраждалу особу ОСОБА_9 , якщо вона за власним бажанням перебуває у місці невідомому кривднику, переслідувати її та в будь-який спосіб спілкуватися з нею строком на 6 місяців відповідно до Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству».

Так, у ОСОБА_7 у невстановленому місці та у невстановлений органом досудового розслідування час виник кримінально-протиправний умисел спрямований на невиконання встановлених обмежень та покладених обов`язків рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 30.10.2023 в частині заборони перебувати в місці спільного проживання з постраждалою особою ОСОБА_9 , забороною наближатися менше як на 300 м до місця проживання постраждалої та заборона вести особисто переговори з постраждалою.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_7 діючи умисно, маючи реальну можливість для виконання встановлених обмежень та покладених обов`язків, без відповідного дозволу постраждалої особи ОСОБА_9 , 27.12.2023 близько 15 год. телефонував та вів переговори з потерпілою, в подальшому прибув до місця проживання потерпілої за адресою: АДРЕСА_2 , тим самим порушив заборони щодо наближення менше як на 300 м до місця проживання ОСОБА_9 , ведення телефонних розмов та перебування в місці спільного проживання з постраждалою особою.

Крім того, в ОСОБА_7 у невстановленому місці та у невстановлений органом досудового розслідування час виник кримінально-протиправний умисел спрямований на невиконання встановлених обмежень та покладених обов`язків рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 30.10.2023 в частині заборони вести особисто переговори з постраждалою.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, маючи реальну можливість для виконання встановлених обмежень та покладених обов`язків, без відповідного дозволу постраждалої особи ОСОБА_9 , прибув 15.01.2024 о 15 год. 30 хв., до місця роботи останньої, що знаходиться за адресою АДРЕСА_2 тим самим порушив заборони щодо особистого спілкування з постраждалою особою.

Продовжуючи свої протиправні дії, у невстановленому місці та у невстановлений органом досудового розслідування час в ОСОБА_7 виник кримінально-протиправний умисел спрямований на невиконання встановлених обмежень та покладених обов`язків рішенням Шумського районного суду Тернопільської області від 30.10.2023 в частині заборони перебувати в місці спільного проживання з постраждалою особою ОСОБА_9 , наближатися менше як на 300 м до місця проживання та вести особисто переговори з постраждалою особою.

Реалізуючи свій кримінально-протиправний умисел, ОСОБА_10 , діючи умисно, маючи реальну можливість для виконання встановлених обмежень та покладених обов`язків, без відповідного дозволу постраждалої особи ОСОБА_9 , прибув 23 січня 2024 року близько 17 год. до місця проживання потерпілої за адресою АДРЕСА_2 , тим самим порушив заборони щодо наближення менше як на 300 м до місця проживання ОСОБА_9 , перебування в місці спільного проживання та спілкування з постраждалою особою.

Таким чином, ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст. 390-1 КК України, тобто невиконання обмежувального припису особою, щодо якої такий захід застосовано судом.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Тернопільської обласної прокуратури, не оспорюючи обставини кримінального провадження, вважає, що вирок відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину і особи обвинуваченого через м`якість.

В обґрунтування своїх доводів, зазначає, що судом першої інстанції не враховано те, що ОСОБА_7 раніше судимий вироком Шумського районного суду від 26.12.2023 року за ст.ст.126-1, 390-1 КК України до покарання у виді арешту строком 3 (три) місяці, невідбуту частину якого ухвалою Чортківського районного суду від. 02.04.2024 року замінено на покарання у виді 2 (двох) місяців і 12 (дванадцяти) днів пробаційного нагляду.

Відповідно до висунутого обвинувачення ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення після постановлення стосовно нього вироку Шумського районного суду від 26.12.2023 року.

Тому, суд першої інстанції, в порушення вимог ч.1 ст.71 КК України, зазначену норму закону не застосував, не врахував попередній вирок і не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків.

Також вважає, що застосування судом першої інстанції положень ст.75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, без урахування обставин кримінального провадження та особи обвинуваченого.

Звертає увагу, що ОСОБА_7 , який раніше судимий за вчинення двох окремих правопорушень, вчинив три аналогічні умисні правопорушення у короткий проміжок часу після проголошення попереднього вироку відносно нього і вказана судимість не погашена у встановленому законом порядку, а призначене покарання не виконане.

На переконання апелянта, зазначені обставини свідчать про підвищену небезпечність обвинуваченого для суспільства, відсутність негативної оцінки своїм незаконним діям, схильність до вчинення нових правопорушень та недоцільність застосування до обвинуваченого покарання з випробуванням.

Вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ст.71 КК України) та застосування закону, який не підлягає застосуванню у даному випадку (ст.75 КК України) потягло за собою призначення покарання, яке за своїм видом та розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного через м`якість.

Зазначає також, що у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 підлягає застосуванню ст.390-1 КК України в редакції Закону від 23 серпня 2023 року № 3342-ХІІ, про що суд повинен був зазначити у вироку (з урахуванням конкуренції норм, які можуть бути застосовані у даному випадку), що, на думку апелянта, теж є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Просить вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.390-1 КК України та призначити йому покарання за ст.390-1 КК України (в редакції Закону України від 23 серпня 2023 року) у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі. На підставі ст.71, 72 КК України до покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 26 грудня 2023 року, з урахуванням ухвали Чортківського районного суду від 02 квітня 2024 року, визначивши ОСОБА_7 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік 3 (три) місяці.

Потерпіла ОСОБА_9 . В судове засідання не з`явилася, однак направила до суду заяву про можливість розгляду справи без її участі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду; міркування прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу і, з наведених у ній мотивів просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 покарання, вид, розмір та форму відбування якого вказано в апеляційній скарзі; обвинуваченого ОСОБА_7 , який вирок місцевого суду вважає законним та обґрунтованим і тому просить залишити його без зміни і відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурор; частково провівши судове слідство; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

Відповідно до ст.71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 судимий вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р. за ст.ст.126-1, 390-1 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці. У подальшому, ухвалою Шумського районного суду Тернопільської області від 02.04.2024 р., яка була предметом дослідження апеляційного суду, засудженому ОСОБА_11 замінено невідбуту частину покарання у виді 1 року 6 днів арешту на 2 місяці 12 днів пробаційного нагляду відповідно до Закону України від 23 серпня 2023 року № 3342-ІХ Про внесення змін до Кримінального, кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань.

Окрім того, з долученого прокурором до матеріалів провадження повідомлення Кременецького районного сектору № 3 філії ДУ Центр пробації в Тернопільській області, встановлено, що з 20 травня 2024 року засудженим ОСОБА_7 розпочато проходження пробаційної програми.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ст.390-1 КК України, який складається з трьох окремих епізодів, вчинених ОСОБА_7 27.12.2023 року, 15.01.2024 року та 23.01.2024 року, тобто після постановлення відносно нього вироку Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р. за ст.ст.126-1, 390-1 КК України.

Відповідно до правового висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного 01.06.2020 року у справі № 766/39/17, суди, призначаючи остаточне покарання, повинні застосовувати правила, передбачені ст.71 КК України, якщо злочин вчинено саме після постановлення попереднього вироку, а не після набрання ним законної сили.

Виходячи зі змісту вироку Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р., місцевий суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , не застосував положення ст.71 КК України, помилково приймаючи до уваги, що на момент вчинення обвинуваченим інкримінованих йому діянь, попередній вирок ще не набрав законної сили.

За наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами сторони обвинувачення про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню (ст.71 КК України).

Крім цього, як вбачається із вироку Шумського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 390-1 КК до покарання у виді виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст.75 КК України, звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням та встановлено 1 (один) рік іспитового строку із покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

Однак, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_9 покарання, не зважаючи на те, що він вчинив новий злочин фактично відразу ж після постановлення вироку відносно нього і на момент ухвалення нового вироку не відбув покарання за попереднім вироком, не виконавши вимоги статей 71, 72 КК України, безпідставно звільнив ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України.

Судом першої інстанції не враховано, що якщо за попереднім вироком було призначено покарання, яке слід відбувати реально, то під час постановлення нового вироку із застосуванням положень ст. 71 КК суд не може звільнити обвинуваченого від відбування призначеного за цим вироком покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК.

Такий висновок узгоджується з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 01.03.2023 у справі № 758/15350/21.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження і як обґрунтовано зазначає про це прокурор у апеляційній скарзі, ОСОБА_7 вчинив новий злочин до відбуття покарання за попереднім вироком, за яким йому було призначено покарання, яке слід відбувати реально, у зв`язку з чим рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання у виді обмеження волі на підставі ст. 75 КК є неприпустимим.

Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, тобто застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Також, на час розгляду даного кримінального провадження місцевим судом набрали чинності зміни до КК України, які внесені Законом України Про внесення змін до Кримінального, Кримінального процесуального кодексів України та інших законодавчих актів України щодо удосконалення видів кримінальних покарань від 23.08.2024 №3342-ІХ.

Відповідно до вказаного Закону санкція ст.390-1 КК України викладена у новій редакції, якою передбачено покарання у виді пробаційного нагляду на строк до 2 років або обмеження волі на той самий строк.

Покарання у виді пробаційного нагляду є більш м`яким порівняно із покаранням у виді арешту, а тому відповідно до правил зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, закріплених у ст.5 КК України, суд повинен керуватись ст.390-1 КК України в редакції Закону від 23 серпня 2024 року № 3342-ІХ.

Згідно з висновками, викладеними в постановах Верховного Суду України щодо питання чинності закону про кримінальну відповідальність у часі та його зворотної дії (справи №5-1кс13, №5-32кс13, №5-6кс14), на стадії визначення тієї норми, яка встановлює вид і міру юридичної відповідальності, відбувається вибір такої норми, з`ясовується її зміст, форма та чинність, визначається редакція норми, яка діяла на момент вчинення діяння, встановлюється її дія у часі, просторі та щодо певного кола осіб (статті 4, 68 КК України). Водначас необхідно врахувати й вимоги ст.5 КК України, згідно з якою новий закон має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, лише якщо він скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тобто у даному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 підлягає застосуванню положення статті 390-1 КК України в редакції Закону від 23.08.2024 № 3342-ІХ.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з приписами п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застуванню (в даному випадку - ст. 71 КК України) та застосовування закону, який не підлягає застуванню (в даному випадку - ст.75 КК України)

Згідно із п.2, 4 ч.1 ст.420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

За наведених обставин колегія суддів вважає, що вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, слід скасувати та постановити новий вирок.

Вирішуючи питання відносно покарання, яке слід призначити ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з того, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який відноситься до кримінального проступку, об`єктивні обставини кримінального провадження, особу винуватого, який раніше судимий вироком Шумського районного суду від 26.12.2023 року за ст.126-1, ст.390-1 КК України і маючи незняту та непогашену судимість вчинив нове умисне аналогічне кримінальне правопорушення, передбачене ст.390-1 КК України.

Також суд враховує як обставини, що пом`якшують покарання - визнання вини, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді обмеження волі, проте не у максимальному розмірі, передбаченому санкцією статті обвинувачення.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком слід частково приєднати не відбуте покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р. у виді 2 місяців 12 днів пробаційного нагляду, яке ОСОБА_7 відбуває з 20 травня 2024 р., з урахуванням положень п.5 ч.1 ст.72 КК України, відповідно до яких одному дню обмеження волі відповідає один день пробаційного нагляду.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Тернопільської обласної прокуратури задовольнити частково.

Вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним за ст.390-1 КК України (в редакції Закону України від 23 серпня 2023 року № 3342-ІX) і призначити йому покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 26.12.2023 р. та, з урахуванням ч. 1 ст. 72 КК України, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 (одного) року 1 (одного) місяця 10 (десяти) днів обмеження волі.

В решті вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 квітня 2024 р. відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок набирає чинності з дня його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді