ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/707/24 Справа № 933/116/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 квітня 2024 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кривому Розі в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань №0000361 від 07 лютого 2023 року за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 15 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гончарівка, Золочівського району, Львівської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, солдата, гранатометника 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 3 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , одруженого, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.402 КК України, та призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин за наступних обставин.

У зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.

31.01.2023 року приблизно о 11:18 годині, тобто під час дії в Україні воєнного стану, у ході шикування особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 начальник штабу - заступник командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 усно довів до особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання бойове розпорядження вищестоящого командування № 168/17 від 30.01.2023 року здійснити марш за маршрутом Очеретино, Михайлівська, ОСОБА_10 , Новоселівка, Словянськ, Семенівка, Міньківка, зосередитись у вихідному районі з центром у АДРЕСА_3 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 року перейти до оборони взводного опорного пункту та зосередити основні зусилля на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне-Залізнянське. Дане бойове розпорядження, в тому числі, доведено і до солдата ОСОБА_8 який знаходився в строю під час шикування. При цьому, видане бойове розпорядження (наказ) було чітким та зрозумілим, не суперечило чинному законодавству, доведене до солдата ОСОБА_8 прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, не було пов`язане з порушенням його конституційних прав та свобод. Виданий наказ не був явно злочинного змісту, у зв`язку із чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню солдатом ОСОБА_8 .

В той же день приблизно о 11:35 годині, після отримання вказаного законного наказу свого прямого начальника, солдат ОСОБА_8 будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді гранатометника 3 аеромобільного відділення 3 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, порушуючи військову дисципліну, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , відкрито заявив про відмову від виконання бойового розпорядження (наказу) командира № НОМЕР_2 від 30.01.2023 року, щодо здійснення маршу за маршрутом Очеретино, Михайлівська, ОСОБА_10 , Новоселівка, Словянськ, Семенівка, Міньківка, зосередження у вихідному районі з центром у АДРЕСА_3 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 року переходу до оборони взводного опорного пункту та зосередження основних зусиль на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущення прориву противника в напрямку Благодатне-Залізнянське, та шляхом відкритої бездіяльності усунувся від його виконання, що у свою чергу певною мірою підірвало бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Не погоджуючись з вказаним вироком захисник адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження закрити відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді и вичерпанням можливості їх отримати.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що в ході досудового розслідування не перевірено законність наказу командира, чи був він чітко та виразно сформульований, чи не був перешкодою для виконання наказу іншого начальника.

Звертає увагу, що у випадках суперечки із командиром та обговорення наказу має місце непокора, що й було 31.01.2023 року, коли ОСОБА_8 вступив в суперечку із начальником штабу, однак був позбавлений можливості виконувати наказ, оскільки без отримання від нього пояснень та рапорту, обвинуваченого фактично затримано та доставлено до ДБР.

Вказує, що ОСОБА_8 позбавлено можливості, передбаченої Статутом ВС ЗСУ, про уточнення наказу, одразу затримано представниками ВСП та співробітниками ДБР, які знаходилися на місці події, що підтверджується датою та часом проведення слідчих дій та вказує на провакації злочину з боку командування військової частини, ВСП та ДБР. Крім того, на провокацію злочину з боку командування, вказують і інші письмові докази зокрема довідка ВЛК, оскільки військово-лікарська комісія проведена з порушенням вимог закону.

Звертає увагу, що 27.01.2023 року, командування надало характеристику ОСОБА_8 про невідповідність із займаною посадою, однак від виконання обов`язків його не відсторонили, а навпаки надали бойове завдання, що також вказує на провокацію.

Зазначає, що відповідно до Статуту бойове завдання оформлюється наказом, однак в даному випадку оформлена розпорядженням. При кваліфікації діянь за ст. 402 КК України суд має враховувати, що відповідальність за невиконання наказу може наставати лише за умови, що вимога пред`явлена військовослужбовцю його командиром, була саме наказом і що наказ був законним. При цьому, свідок ОСОБА_11 зазначив, що бойове розпорядження оголошувалось без дотримання вимог статуту та було пов`язане з порушенням конституційних прав військовослужбовців.

Наголошує, що в основу вироку покладені недопустимі докази, оскільки всі докази надані стороною обвинувачення отримані поза межами кримінального провадження неповноважними особами. Так, відомості в ЄРДР внесені 07.02.2023 року, того ж дня визначена група прокурорів та 08.02.2023 року доручено слідчій групі проведення досудового розслідування, однак жодної слідчої дії не проведено, більш того не вручено повідомлення про підозру.

Крім того вказує, що при проведені слідчого експерименту 31.01.2023 року зі свідком ОСОБА_9 не повідомлено ОСОБА_8 , чим порушено його права гарантовані Конституцією України.

Зауважує, що в порядку доповнення стороною захисту заявлено клопотання про визнання доказів недопустимими, однак суд замість видалення до нарадчої кімнати запропонував прокурору заявити клопотання про оголошення перерви для підготовки та доручення доказів. Крім того, в порушення вимог ст. 350 КПК України, в судовому засіданні 14.11.2023 року, місцевий суд долучив докази надані прокурором до матеріалів кримінального провадження без з`ясування думки сторони захисту та завершив з`ясування обставин та перевірку їх доказами.

Заслухавши суддю-доповідача, захисники адвоката ОСОБА_7 , яка наполягала на задоволенні своєї апеляційної скарги, прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Так, положеннями ч. 1 ст. 91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Не зважаючи на невизнання вини ОСОБА_8 , склад інкримінованого кримінального правопорушення в його діях підтверджується показаннями самого обвинуваченого, який не заперечив, що він та інші військовослужбовці відійшли від позицій, коли віддали наказ, деякі відмовились виконувати та склали зброю, зауважує, що не відмовлявся виконувати наказ, а зазначив, що без підтримки не піде та то був не наказ, а просто сказали сідати в машину.

Крім того, факт непокори командиру ОСОБА_8 підтверджується показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_9 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , які у судовому засіданні в суді першої інстанції зазначили, що військовослужбовцям оголошено бойове розпорядження, яке здійснювалось під відео фіксацію, із 21 військовослужбовця, лише 4 погодились виконувати та вибули в район виконання, інші військовослужбовці, в тому числі ОСОБА_8 доставлені в ДБР.

Також з показань свідків вбачається, що значною кількістю військовослужбовців, в тому числі і ОСОБА_8 заявлене бажання пройти ВЛК, в наслідок чого усіх військовослужбовців направлено на ВЛК, яке проведено в період 17-18 січня 2023 року. ОСОБА_8 визнано придатним до ДШВ.

Відповідно до показань вказаних свідків, наказ командира був чіткий, ясний та зрозумілий для сприйняття, крім того сам ОСОБА_8 відмовився виконувати наказ не з підстав того, що його не зрозумів, а тому доводи захисника в цій частині є надуманими.

Крім того, вина ОСОБА_8 підтверджується письмовими доказами, які є належними та допустимими і обґрунтовано покладені в основу вироку суду.

Зокрема, протоколом про зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 31.01.2023 року, відповідно до якого складено протокол про виконання ОСОБА_13 копіювання з належного йому мобільного телефону марки «Samsung» моделі «SM-A515F/DSN відеозапису, який містить відомості, щодо віддання начальником штабу-заступником командира 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 усного наказу та відмови військовослужбовців у тому числі ОСОБА_8 виконувати вказаний наказ, із додатком до протоколу у виді оптичного диску. Дозвіл на проведення вказаної слідчої дії надано постановою старшого слідчого ДБР ОСОБА_15 , від 31.01.2023 року.

Колегія суддів звертає увагу, що вказаним відеозаписом поза розумним сумнівом встановлено, як ОСОБА_8 відповів відмовою на запитання готовності виконувати бойове завдання, при цьому свої мотиви не повідомив, лише відповів на питання, що його не питали про стан здоров`я.

Крім того, обставини наведені у наведеному відеозаписі 31.01.2023 року та факт непокори ОСОБА_8 , у вигляді відмови виконувати бойовий наказ командира, повністю узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 31.01.2023 року за участю свідка ОСОБА_9 .

Твердження захисника, що ОСОБА_8 не повідомлено про проведення слідчого експерименту чим порушено його права, не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки положення ст.240 КПК України не містять обов`язку участі підозрюваного або його повідомленні при проведенні слідчого експерименту зі свідком. Крім того, право задавати питання свідку реалізоване під час судового розгляду та допиту свідка ОСОБА_9 безпосередньо в суді.

Законність наказу командира підтверджується витягом з бойового розпорядження командира 1 аеромобільного батальйону від 30.01.2023 року за № 168/17/дск із докладним описом висновків з оцінювання противника, об`єкти які уражаються в інтересах ДШВ, завдання роти, термін готовності. Крім того, під час відмови виконувати наказ командира ОСОБА_8 не висловив підстав своєї відмови саме в тому, що вважає такий наказ незаконним.

В силу ст.41 КК України під наказом розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. Виходячи з положень ст.402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо. Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку. Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

При цьому, колегія суддів зазначає, що відповідно до вимог ч. 2, 3 ст. 41 КК України, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Отримане обвинуваченим бойове розпорядження було віддано відповідною особою, начальником штабу - заступником командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 , який за своїм службовим становищем та військовим званням є прямим начальником по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_8 . Бойове розпорядження підписано командиром 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_16 , який за вимогами абз. 10 ст. 42 Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України мав для цього повноваження. Бойове розпорядження було віддано усно групі військовослужбовців, було сформульовано чітко і не допускало подвійного тлумачення, що відповідає вимогам ст. 35 Статуту Внутрішньої служби ЗС України. Доведене до ОСОБА_8 бойове розпорядження за змістом не суперечило чинному законодавству та не було пов`язане з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Факт того, що ОСОБА_8 є військовослужбовцем та відповідно суб`єктом злочину передбаченого ст. 402 КК України, а ОСОБА_9 є його командиром, підтверджується витягом з наказу № 278 від 15.10.2022 року командира військової частини НОМЕР_3 п.6; витягом з наказу № 271 від 08.10.2022 року командира військової частини НОМЕР_3 п. 120; витягом з наказу № 7 від 07.01.2023 року командира військової частини НОМЕР_4 п.9.

Придатність ОСОБА_8 до виконання бойового завдання 31.01.2023 року підтверджується довідкою військово-лікарської комісії в/ч НОМЕР_5 від 25 січня 2023 року за №882.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що службова характеристика, яка містить негативні відомості щодо характеристики солдата ОСОБА_8 не є підставою для відсторонення його від виконання бойового завдання за відсутності інших показників або відповідних порушень, які тягнуть за собою відсторонення ОСОБА_8 від займаної посади.

На спростування доводів захисника про недопустимість доказів у кримінальному провадженні, у зв`язку із тим, що досудове розслідування щодо ОСОБА_17 проводилось поза межами кримінального провадження щодо нього та не уповноваженими особами, місцевим судом досліджені зокрема:

-повідомлення про вчинення кримінального правопорушення від 31.01.2023 року;

-постанови про визначення та зміни групи прокурорів від 07.02.2023 року, 25.03.2023 року, 06.04.2023 року, 12.09.2023 року, 19.10.2023 року;

-постанова про визначення групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у кримінальному провадженні, а також старшого такої групи від 31.01.2023 року у кримінальному провадженню № 0000286;

-постанова про доручення проведення розслідування групи слідчих та визначення старшого групи у кримінальному провадженні № 0000286 від 31.01.2023 року;

-постанова про доручення проведення досудового розслідування групі слідчих та визначення старшого групи від 08.02.2023 року;

-постанова про зміну складу слідчої групи у кримінальному провадженні та визначення старшої слідчої групи від 10.03.2023 року;

-постанова старшого слідчого відділу ТУ ДБР ОСОБА_18 від 08.02.2023 року, про виправлення описок у кримінальному провадженні № 0000361 від 07.02.2023 року за обвинуваченням ОСОБА_8 ;

-витяг з ЄРДР від 31.01.2023 року, відповідно до якого 31.01.2023 року в ЄРДР було зареєстроване кримінальне провадження № 0000286, за ч. 4 ст. 402 КК України про те що 31.01.2023 року військовослужбовці в/ч НОМЕР_1 , в тому числі і ОСОБА_8 відмовилися від виконання бойового розпорядження командира 1 аемб капітана ОСОБА_16 ;

-постанова прокурора другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління ДБР Донецької обласної прокуратури від 07.02.2023 року про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000286 матеріали за фактом вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення,передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, зареєструвавши виділені матеріали за № 0000361. Постанова містить перелік виділених матеріалів;

-витяг з ЄРДР від 07.02.2023 року (виділення матеріалів досудового розслідування) кримінального провадження № 0000361, відповідно до якого 31.01.2023 року, приблизно об 11 год. 30 хв., на території тимчасового місце розташування підрозділу в,ч НОМЕР_1 , військовослужбовець ОСОБА_8 відмовився від виконання бойового розпорядження командира 1 аемб капітана ОСОБА_16 ;

-повідомлення про підозру від 31.01.2023 року ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України.

Відповідно до вимог ч. 3-7 ст. 217 КПК України, у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень.

Матеріали досудового розслідування не можуть бути виділені в окреме провадження, якщо це може негативно вплинути на повноту досудового розслідування та судового розгляду. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування не може бути оскаржене. Днем початку досудового розслідування у провадженні, виділеному в окреме провадження, є день, коли було розпочато розслідування, з якого виділено окремі матеріали. Прокурор другого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури ОСОБА_19 , який відповідно до постанови про зміну групи прокурорів від 31.01.2023 року входив до групи прокурорів у кримінальному проваджені № 0000286 від 31.01.2023 року, відповідно до своїх повноважень передбачених ст. 36, 217 КПК України, 07.02.2023 року виніс постанову про виділення матеріалів досудового розслідування, зареєструвавши виділені матеріали за № 0000361. Виділені матеріали містять витяг з ЄРДР, постанови про призначення та зміну групи прокурорів, постанову про доручення проведення розслідування групи слідчих та визначення старшого групи у кримінальному провадженні № 0000286 від 31.01.2023 року та письмові докази, які прокурор вважав за необхідне виділити у оригіналах та копіях. Виділені копії процесуальних рішень та письмових доказів посвідчені відтиском штампу «З оригіналом згідно» з підписом та прізвищем прокурора Стьобіна та датою 07.02.2023 року, що відповідає вимогам п. 5.26. ДСТУ 4163:2020, що набрав чинності 01.09.2021 року.

Дослідивши вказані письмові докази, колегія суддів не вбачає порушень норм кримінального процесуального закону при проведенні досудового розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , а тому доводи захисника апеляційний суд вважає надуманими та такими, що направлені на можливість уникнення ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності та як наслідок покарання.

Крім того, при проведені судового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає процесуальних порушень, які б могли потягнути за собою скасування вироку суду, а тому доводи захисника про порушення судом норм КПК України що стосуються долучення до матеріалів кримінального провадження, письмових доказів прокурора не є слушними.

Вищенаведені письмові докази та показання свідків узгоджуються між собою, є логічними та послідовними, не викликають сумнівів у їх достовірності та об`єктивно вказують, що ОСОБА_8 відкрито відмовився виконувати наказ начальника в умовах воєнного стану. При цьому, не зазначення чіткого мотиву такої відмови або вказівка ОСОБА_8 про небажання виконувати наказ без підтримки не спростовує наявності в його діях складу інкримінованого кримінального правопорушення.

Доводи захисника, щодо провокації злочину не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді, оскільки відповідно до обставин 31.01.2023 року, не вбачається спонукання ОСОБА_8 на вчинення злочину, адже військовим командуванням або працівниками ДБР, не створено таких обставин, які вимушували ОСОБА_8 і інших військовослужбовців відмовлятися від виконання бойового завдання, навпаки, ОСОБА_8 невимушено та без вагань відмовився виконувати наказ командира, пояснивши, що без підтримки не піде, зазначене вказує, що вказані дії здійснені за його внутрішнім переконанням та волевиявленням.

Так, відповідно до сформованої позиції ЄСПЛ - державний інтерес не можна використовувати в якості обґрунтування використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

Що стосується ролі співробітників правоохоронних органів в скоєнні злочину, то ЄСПЛ розглядає момент початку здійснення ними відповідного заходу, щоб визначити, чи «приєдналися» вони до злочину, який особа вже розпочала здійснювати без будь-якої участі з їхнього боку.

Так, ЄСПЛ у своєму рішенні у справі «Тейшейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року зазначив: «... використання негласних агентів має бути обмеженим і забезпеченим гарантіями».

Суспільними інтересами не можна виправдати використання доказів, отриманих шляхом підбурювання до такої діяльності з боку співробітників правоохоронних органів. Якщо дії агентів, що працюють під прикриттям, спонукали людину вчинити злочин, і ніщо не передбачає, що воно було б скоєно без цього втручання, то такі дії агентів виходять за рамки допустимих і є провокацією».

Крім того, як правильно зазначив суд першої інстанції, необґрунтовано розглядати заяву особи про провокацію злочину в разі коли заявник заперечує сам факт вчинення ним злочину та одночасно заявляє про провокацію, на думку колегії суддів, вказані дії особи є наміром уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне діяння.

За таких обставин, з урахуванням обсягу досліджених доказів, їх ретельний аналіз, перевірки на предмет допустимості та належності, на думку колегії суддів дають беззаперечні підстави вважати правильними висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 саме у відкритій відмові виконувати наказ начальнику у період воєнного стану, що відповідає правовій кваліфікації за ч.4 ст.402 КК України.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги захисника щодо оспорювання деяких фактичних обставин та кваліфікації дій обвинуваченого, необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Виходячи з конкретних обставин кримінального провадження, враховуючи спосіб вчиненого умисного злочину, період воєнного стану та важливість виконання покладених обов`язків на військовослужбовця, з метою не допустити прориву противника, невизнання вини обвинуваченим, усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_8 є обґрунтованим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначені міри покарання враховані всі обставини викладені в його апеляційній скарзі, будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді справи в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

За вказаних вище підстав, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання, яке є мінімальним передбаченим санкцією відповідної статті, а тому є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого, а також попередження нових злочинів та підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України , не вбачає.

Колегія суддів вважає таке рішення суду першої інстанції справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 419, 424 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И Л А :

апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 , діючої в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 15 листопада 2023 року щодо ОСОБА_8 , залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді: