ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 526/2303/23 Номер провадження 11-кп/814/1339/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000331 за апеляційною скарг ою першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року,

встановила:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:

30.05.2014 Чугуївським міськрайонним судом Харківської області за п.1 ч.2 ст.115, ч.2 ст.15 та ч.1 115, ст.70 КК України на 10 років позбавлення волі (звільнений після відбуття покарання 10.06.2022),

31.10.2023 Харківським апеляційним судом за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі,

засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023 за ч.2 ст. 190 КК України і визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

Приблизно у лютому 2023 року ОСОБА_8 домовився щонайменше з однією особою на вчинення кримінально караного суспільно небезпечного діяння, пов`язаного із обманом і зловживанням довірою інших осіб та протиправним заволодінням у такий спосіб (шляхом шахрайства) майна інших громадян, насамперед готівкових грошових коштів.

Такі домовленості передбачали план протиправних дій та розподіл функцій учасників, зокрема згідно них ОСОБА_8 відводилась окрема функція фізичного отримання від ошуканих осіб готівкових грошових коштів під вигаданими приводами.

Так, 17.05.2023 у період часу з 17 год. 20 хв. до 19 год. 15 хв. дві невстановлені на даний час особи, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 щодо вчинення шахрайського заволодіння грошовими коштами особи похилого віку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з використанням засобів мобільного зв`язку неодноразово телефонували на абонентський номер мобільного телефону останньої. При цьому одна з даних осіб представлялася начебто донькою ОСОБА_10 ОСОБА_11 , а інша адвокатом. Дані особи повідомили неправдиву інформацію про начебто потрапляння ОСОБА_11 в дорожньо-транспортну пригоду, в результаті якої постраждала інша особа та необхідності відшкодування завданої шкоди останній, на що ОСОБА_10 має передати грошові кошти.

Потерпіла ОСОБА_10 , будучи введена в оману, перебуваючи в стресовому стані через можливе позбавлення волі ОСОБА_11 за вчинений злочин в разі не відшкодування завданої шкоди, погодилась передати гроші, при цьому повідомила суму грошових коштів, яку має в наявності та адресу свого місця проживання.

Після цього вказані невстановлені особи по мобільному телефону повідомили ОСОБА_8 про розташування житла потерпілої для його візиту туди та протиправного отримання коштів від потерпілої. При цьому ОСОБА_8 заздалегідь прибув для такої мети до міста Гадяч Миргородського району Полтавської області.

Того ж дня, в період з 18 год. 30 хв. по 19 год. 30 хв., точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 , діючи повторно, прибув за місцем проживання ОСОБА_10 до квартири АДРЕСА_2 та повідомив їй неправдиву інформацію про те, що є помічником адвоката, який представляє інтереси доньки ОСОБА_11 й має на меті передати гроші останній для відшкодування завданої нею шкоди.

Будучи введеною в оману, в тому числі ОСОБА_8 , потерпіла ОСОБА_10 , вважаючи, що це є правомірним та вкрай необхідним для близької людини доньки, добровільно передала безпосередньо в руки ОСОБА_8 грошові кошти в сумі 400 доларів США, що відповідно курсу Національного банку України становить 14624 гривень та також 18000 гривень.

Протиправно отримавши від ОСОБА_10 гроші у гривневому еквіваленті загалом 32624 гривень, ОСОБА_8 покинув домоволодіння потерпілої, отримавши можливість розпоряджатися чужими грошима як своїми власними, тим самим протиправно заволодів ними та спричинив потерпілій матеріальну шкоду у зазначеному вище розмірі.

На вирок суду прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_8 засудити за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарання призначеного даним вироком та вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023 та визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

У строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023.

Свою апеляційну скаргу мотивує тим, що ОСОБА_8 у даному кримінальному провадженні обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, вчиненого 17.05.2023, тобто до ухвалення вироку Харківським апеляційним судом від 31.10.2023, яким було скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13.09.2023.

Тому остаточне покарання ОСОБА_8 повинно бути визначено на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів. У зв`язку з цим суд, визначаючи покарання обвинуваченому на підставі ст. 71 КК України, допустив неправильне застосування закону України.

Також вважає, що суд недостатньо врахував тяжкість вчиненого та особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_8 неодноразово судимий, вчинив злочин щодо особи похилого віку, що є обставиною, яка обтяжує покарання, кошти потерпілій повністю не відшкодував. Тому призначене судом ОСОБА_8 покарання буде недостатнім для виправлення.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Заслухавши доповідача, прокурора в підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги в частині посилення покарання, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України за обставин, встановлених судом та кваліфікація кримінального правопорушення, є правильними, учасниками провадження не оскаржується та судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вимоги закону, передбачені ст. 50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст.12 КК України, особу обвинуваченого, який неодноразово судимим, зокрема за злочини проти життя та здоров`я, а також шахрайство, наявність обставини, яка пом`якшує покарання: щире каяття, а також обставини, яка обтяжує покарання вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, те, що шкоду потерпілій відшкодував частково.

Отже, судом враховані всі встановлені під час судового розгляду обставини.

Таким чином, призначене ОСОБА_8 покарання в повній мірі відповідає вимогам кримінального законодавства, за своїм видом і розміром є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Разом з цим доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування ст. 71 КК України є обґрунтованим.

Як вбачається з матеріалів справи кримінальне правопорушення ОСОБА_8 у даному провадженні вчинив 17.05.2023. Попереднім вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023 скасовано вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 вересня 2023 року та ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст. 190 КК України на 3 роки позбавлення волі. Тобто з вказаного вбачається, що злочин у даному провадженні ОСОБА_8 вчинив до засудження за попереднім вироком, тому суд першої інстанції, призначаючи покарання за ст. 71 КК України допустив неправильне застосування закону України про кримінальне правопорушення, оскільки в даному випадку необхідно визначити остаточне покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, про що правильно зазначив прокурор.

З огляду на викладене вище вирок суду підлягає зміні в частині призначення ОСОБА_8 покарання.

При цьому, прокурором не наведено переконливих доводів для призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Оскільки ОСОБА_8 остаточне покарання визначається на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, тому відрахування строку відбування покарання з моменту його затримання за попереднім вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023, а саме з 30.05.2023, є правильним. Підстав змінювати дату початку строку відбування покарання, в даному випадку, із зарахуванням відбутого строку за попереднім вироком, немає.

З огляду на вказане, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Зіньківського районного суду Полтавської області від 23 січня 2024 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до покарання, визначеного судом першої інстанції, у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за вироком Харківського апеляційного суду від 31.10.2023 та остаточно визначити ОСОБА_12 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

СУДДІ:

Головуючий ОСОБА_2

Судді ОСОБА_3

ОСОБА_4