Номер провадження: 11-кп/813/1089/24
Справа № 504/1300/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 травня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисник ОСОБА_7 ,

обвинувачений ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 20 грудня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до ЄРДР 04.03.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, який має середню освіту, офіційно не працевлаштований, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України,-

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 1 (один) місяць;

-за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень передбачених ч.ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 1 (один) місяць.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 04.03.2023 року по 06.03.2023 року 3 дні, з розрахунку один день позбавлення волі за один день строку попереднього ув`язнення.

Початок строку відбуття покарання визначено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, запобіжний захід не обирався.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 під час дії воєнного стану в Україні вчинив корисливий майновий злочин за наступних обставин.

Так, на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/22 у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 року строком на 30 діб.

В подальшому правовий режим воєнного стану в Україні, неодноразово продовжувався. На підставі Указу Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 строк дії воєнного стану в України продовжено з 05 годині 30 хвилин 19 лютого 2023 року строком на 90 діб.

Так, під час дії воєнного стану в Україні, приблизно о 22:00 годин, 30.01.2023 року ОСОБА_8 прибув до торгівельного центру «Таврія В Суворовський» ПП «Таврія Плюс», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час перебування в приміщенні вищевказаного торгівельного центру, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке знаходилось в приміщенні вказаного торгівельного центру та належить ПП «Таврія Плюс».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , під час закриття торгівельного центру сховався на дитячому майданчику торгівельного центру. У подальшому, приблизно о 01:40 годині, вийшовши з укриття, направився до стелажу з елітними алкогольними напоями, де діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, поряд відсутні сторонні особи та власник майна, та впевнившись в тому, що його дії залишаться непоміченими, шляхом вільного доступу, таємно викрав 2 пляшки віскі «Джек Деніелс» 3 л. вартістю 2683 гривень 21 копійка за пляшку, на загальну суму 5367 гривень 21 копійка, 2 пляшки віскі «Джек Бім» 1л. вартістю 796 гривень 15 копійок за пляшку, на загальну суму 1592 гривень 29 копійок, 1 пляшку вермут «Мартіні Бьянко» 1л. вартістю 303 гривень 10 копійок за пляшку, на загальну суму 303 гривень 10 копійок та 2 пляшки горілки «Мороша» 1л. вартістю 76 гривень 71 копійок за пляшку на загальну суму 153 гривні 43 копійки.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перелив вказані алкогольні напої до заздалегідь заготовлених та принесених з собою пустих полімерних ємносте, та повернувся до схованки, де дочекався відкриття магазину.

Після відкриття магазину, приблизно о 08:00 годині, 31.01.2023 ОСОБА_8 покинув торгівельний центр разом з викраденим майном, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 7416 гривень 2 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 , вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах дії воєнного стану.

Крім цього, під час дії воєнного стану в Україні, приблизно о 21:30 годин 02.02.2023 року ОСОБА_8 прибув до торгівельного центру «Таврія В Суворовський» ПП «Таврія Плюс», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час перебування в приміщенні вищевказаного торгівельного центру, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке знаходилось в приміщенні вказаного торгівельного центру та належить ПП « ОСОБА_9 ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , під час закриття торгівельного центру сховався на дитячому майданчику торгівельного центру. В подальшому, приблизно о 02:50 годин, вийшовши з укриття, направився до стелажу з елітними алкогольними напоями, де діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, поряд відсутні сторонні особи та власник майна, та впевнившись в тому, що його дії залишаться непоміченими, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 2 пляшки віскі «Chivas Regal (1 л.)» вартістю 1471,82 грн. за пляшку, на загальну суму 2943,64 грн., 2 пляшки віскі «Дж. Уокер Блек Лейбл 1л.» вартістю 1158,28 грн. за пляшку, на загальну суму 2316,56 грн., 1 пляшку віскі «GlenGrant (0,7 л.)» вартістю 1428,24 грн., 1 пляшку віскі «Glenfiddsch (0,7 л.)» вартістю 2453,79 грн., одну пляшку віскі «ГленТернер (0.7 л.)» вартістю 760,72 грн. та одну пляшку джину «Beefeater (1 л,)» вартістю 665,09 грн.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перелив вказані алкогольні напої до заздалегідь заготовлених та принесених з собою пустих полімерних ємностей, та повернувся до схованки, де дочекався відкриття магазину.

Після відкриття магазину, приблизно о 08:00 годин, 03.02.2023 року ОСОБА_8 покинув торгівельний центр разом з викраденим майном, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 10568 гривень 9 копійки.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена в умовах дії воєнного стану.

Крім цього, повторно, під час дії воєнного стану в Україні, приблизно о 22:00 годин, 03.03.2023 року ОСОБА_8 повторно прибув до торгівельного центру «Таврія В Суворовський» ПП «Таврія Плюс», який знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час перебування в приміщенні вищевказаного торгівельного центру, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), яке знаходилось в приміщенні вказаного торгівельного центру та належить ПП « ОСОБА_9 ».

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , під час закриття торгівельного центру сховався на дитячому майданчику торгівельного центру. В подальшому, приблизно о 03:00 годині, вийшовши з укриття, направився до стелажу з елітними алкогольними напоями, де діючи умисно, із корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного збагачення, впевнившись в тому, що за ним ніхто не спостерігає, поряд відсутні сторонні особи та власник майна, та впевнившись в тому, що його дії залишаться непоміченими, шляхом вільного доступу, повторно, таємно викрав 2 пляшки рому «Кептен Морган Ямайка 1 л 40%» вартістю 609 гривень 85 копійок за пляшку, на загальну суму 1219 гривень 70 копійок, 2 пляшки джину «Beefeater 1 літр 40/47%» вартістю 665 гривень 09 копійок за пляшку, на загальну суму 1330 гривень 17 копійок та 6 пляшок джину «Гордоне 1л 37,5%» вартістю 512 гривень 56 копійок за пляшку, на загальну суму 3075 гривень 39 копійок.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 перелив вказані алкогольні напої до заздалегідь заготовлених та принесених з собою пустих полімерних ємностей, та повернувся до схованки, де дочекався відкриття магазину.

Після відкриття магазину, приблизно о 07:00 годині, 04.03.2023 року ОСОБА_8 намагався покинути торгівельний центр разом з викраденим товаром на загальну суму 5625 гривень 26 копійок, та свій злочинний намір не довів до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками служби охорони ПП «Таврія Плюс».

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України - закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно та в умовах дії воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій зазначає, що вирок у частині призначеного покарання є занадто суворим, у зв`язку з тим, що судом не враховано визнання вини, щире каяття, активне сприяння слідству, раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно.

З урахуванням викладеного обвинувачений ОСОБА_10 просить призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням ст. 75 КК України.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи, вважає вирок занадто суворим та наводить такі доводи:

- судом були враховані обставини, які пом`якшують покарання, лише визнання вини, однак судом не було враховано, що обвинувачений раніше не судимий, характеризується задовільно, на обліку у психіатра, нарколога не перебуває, має передпенсійний вік, має незадовільний стан здоров`я, щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину;

- представник потерпілого вказав, що в нього відсутні претензії матеріального характеру до ОСОБА_10 ;

З урахуванням викладеного захисник просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, та обрати ОСОБА_8 мінімальний строк позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Потерпілий про день та час розгляду справи буди повідомлені належним чином, що підтверджується довідкою про доставку смс повідомлення (а.с. 154 т.) та рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.157 т.1) та не повідомив про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не звертався.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку обвинуваченого, захисника та прокурора, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілого, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності останнього, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для їх повідомлення про призначення судового засідання в апеляційному суді.

Обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок у цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є обґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, з урахуванням ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Частина 3 ст. 68 КК України передбачає, що за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.

Згідно ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК, означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Разом із тим, процес призначення покарання, а саме врахування усіх факторів, які мають бути взяті до уваги для обрання виду та розміру покарання, слід розцінювати як сукупність етапів, послідовність яких має значення для прийняття обґрунтованого судового рішення в цій частині. При цьому первинним етапом має бути оцінка ступеня тяжкості кримінального правопорушення, який має значною мірою звузити межі для прийняття конкретного рішення щодо виду та розміру покарання. Наступним етапом вже є врахування обставин, які позитивно або негативно характеризують особу винного, та обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; характеристику особи обвинуваченого; конкретні обставини справи, а саме наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З урахуванням викладеного місцевий суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років та 1 (один) місяць, яке необхідно відбувати реально.

Втім, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, оскільки дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

У свою чергу, верховний Суд у постанові від 17 квітня 2018 року у справі № 298/95/16-к наголосив, що у частині 2 ст. 65 КК України встановлено презумпцію призначення більш м`якого покарання, якщо не доведено, що воно не є достатнім для досягнення мети покарання. Такий же принцип застосовується і при вирішенні питання про порядок відбування покарання, зокрема, про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності притягується вперше, до адміністративної відповідальності за порушення громадського порядку не притягувався; на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання компрометуючої інформації немає, є особою передпенсійного віку, свою вину визнав повністю, щиро розкаявся, а також відсутні матеріальні претензії з боку потерпілого.

Крім того, у ході апеляційного розгляду враховано досудову доповідь уповноваженого органу з питань пробації, згідно якої обвинувачений характеризується позитивно, його поведінка відповідає загальноприйнятим нормам суспільства. Ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється, як середній, а також його імовірної небезпеки для суспільства свідчать про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадження було розглянуто у порядку, передбачено ст. 349 КПК України, тобто ОСОБА_8 повністю визнав свою винуватість у обсязі обвинувачення. У свою чергу, з обвинувального акту убачається, що орган досудового розслідування визнав обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, що свідчить про те, що останній надавав органам досудового розслідування допомогу у встановленні невідомих їм обставин справи, зокрема, приймав участь у слідчому експерименті. Така поведінка обвинуваченого свідчить про його активну позицію з надання допомоги у встановленні обставин кримінального правопорушення.

Відповідно до Постанови Верховного Суду від 02 11 2021 року у справі № 643/13256/17 розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Щире каяття - це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації.

Як встановлено апеляційним судом, обвинувачений на досудовому слідстві та під час судового розгляду визнавав і визнає свою винуватість у повному обсязі обвинувачення, що об`єктивно підтверджує наявність в його діях ознак щирого каяття.

У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 досить переконливо свідчив, що усвідомив власну протиправну поведінку, зробив для себе висновки та має намір виправити ситуацію та готовність понести заслужене покарання. Вказана позиція обвинуваченого, на переконання колегії суддів, може свідчити про повне визнання ним своєї вини у вчиненому, негативній оцінці вчиненого діяння.

Слід також звернути увагу, що під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження обвинувачений ОСОБА_8 добросовісно виконував обов`язки, покладені на нього, а стороною обвинувачення не було зафіксовано порушень умов застосованого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Окрім того, апеляційним судом не встановлено, що обвинувачений з моменту вчинення кримінального правопорушення вчиняє нові кримінальні чи адміністративні правопорушення, тобто приймають всі міри по запобіганню противоправної діяльності та веде законослухняний спосіб життя.

Конституційний Суд України у Рішенні № 15-рп/2004 від 02.11.2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

У постанові колегії суддів Другої судової палати ККС ВС по справі № 523/12810/15-к від 26.05.2020 року зазначено, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст.75КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, утому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

З огляду на викладені обставини, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років; за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Апеляційний суд вважає, що покарання у виді позбавлення волі із випробуванням та покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, у даному провадженні буде достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та запобігання вчинення ним кримінальних правопорушень і водночас буде справедливим балансом між дотриманням його прав та загальнодержавними інтересами. На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу внесе корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги сторони захисту є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Відповідно до приписів п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Частиною 2 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого.

Відповідно ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 414, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , задовольнити.

Вирок Комінтернівського районного суду Одеської області від 20 грудня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000045, внесеному до ЄРДР 04.03.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст.69 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік.

Відповідно до пункту 1,2 частини 1 статті 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4