Номер провадження: 11-кп/813/614/24
Справа № 523/7085/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 березня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000242, внесеному до ЄРДР 06.04.2023 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограду, громадянина України, з неповною середньою освітою, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, працюючого різноробочим, інваліда 3-групи, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання, не маючого судимості відповідно до ст.89 КК України,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Зазначеним вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.185 КК України, призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили щодо ОСОБА_8 залишено тримання під вартою, строк відбуття покарання визначено рахувати з моменту фактичного затримання - з 06.04.2023 року.

Вироком також вирішено питання щодо долі речових доказів у справі.

Відповідно до вироку суду першої інстанції ОСОБА_8 , достовірно знаючи про військову агресію збройних сил рф та впровадження на території України воєнного стану, відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про ведення воєнного стану в Україні» від 24.02.2022 № 2102-ІХ, згідно з яким в Україні запроваджено воєнний стан з 05:30 години 24.02.2022 строком на 30 діб, Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженого Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 травня 2022 року строком на 90 діб, Указом Президента України від 12.08.2022 № 573, затвердженого Законом України від 15.08.2022 №2500 з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 07.11.2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України від 16.11.2022 року № 2738-ІХ з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, Указом Президента України від 06.02.2023 № 58/2023 з 05 години 30 хвилин 19 лютого 2023 року продовжено строк дії воєнного стану в Україні строком на 90 діб, вчинив умисне корисливе кримінальне правопорушення за наступних обставин.

06.04.2023р., приблизно о 24год. 00хв., у ОСОБА_8 , який знаходився поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у житло. Далі, ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку, проник на подвір`я вказаного будинку, де переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає та не зможе завадити реалізації його злочинного умислу, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, через незачинені на замок двері, проник до будинку, де таємно викрав, належне ОСОБА_9 майно: мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 1900 грн., повербанк марки «Хіаомі», вартістю 400 грн., портативну колонку марки «JBL» - 1100 грн., зарядний пристрій марки «Nokia» - 50 грн., косметичний ролик для обличчя - 90 грн., дезодорант марки «Nivea» - 35 грн., джинси - 240 грн., жіночу куртку - 200 грн. В подальшому, ОСОБА_8 одягнув на себе викрадений вище одяг та намагався із викраденим майном зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення, але був затриманий чоловіком потерпілої ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_8 вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, але кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий чоловіком потерпілої ОСОБА_10 . В результаті своїх протиправних дій, ОСОБА_8 намагався таємно викрасти належне ОСОБА_9 майно на загальну суму в розмірі 4015 гривень.

Вимоги апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини справи, просить оскаржуваний вирок змінити в частині призначеного покарання, через суворість, та просить застосувати до нього вимоги статті 75 КК України. В обґрунтування своїх доводів вказує:

- судом першої інстанції не враховані обставини, які пом`якшують покарання - повне визнання вини та щире розкаяння, відсутність протезній від потерпілої;

-суд першої інстанції залишив поза увагою стан його здоров`я, наявна хребетна грижа, що потребує операційного втручання; у черепі стоїть титанова пластина; є інвалідом 3 групи та потребує повторного проходження комісії по інвалідності.

Крім того, 07.11.2023 року на адресу Одеського апеляційного суду від обвинуваченого ОСОБА_8 надійшли доповнення до апеляційної скарги, у якій останній зазначає, що судом першої інстанції проведено розгляд справи в одноособовому порядку без дослідження усіх обставин по справі та допиту свідків.

Не погоджуючись із вироком суду, захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинуваченого, звернулась до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок підлягає зміні як занадто суворий, з огляду на наступне:

- судом не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме: ОСОБА_8 активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, визнав свою вину та щиро розкаявся, матеріальна шкода відсутня, вчинив злочин у наслідок тяжких особистих обставин;

- обвинувачений не має судимостей в силу ст. 89 КК України, є інвалідом 3 групи.

З урахуванням викладеного захисник просить вирок змінити, застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 положення ст.75,76 КК України.

Позиції учасників судового розгляду

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційних скарг та просили їх задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти задоволення апеляційних скарг, просила апеляційні скарги залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача та учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить висновку про таке.

Мотиви апеляційного суду

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом.

Згідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При перевірці матеріалів провадження апеляційний суд установив, що доводи обвинуваченого про істотне порушення місцевим судом вимог кримінального процесуального закону під час розгляду цим судом кримінального провадження, є необґрунтованими.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к, відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин. Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема, внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

З оскаржуваного вироку суду та матеріалів кримінального провадження убачається, що судовий розгляд кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, у суді першої інстанції здійснений у відповідності до положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

Як вбачається з журналу судового засідання, судом першої інстанції, з урахуванням позиції учасників провадження, було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, та визнано можливим обмежити обсяг досліджуваних доказів: допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, що характеризують обвинуваченого.

При цьому, суд першої інстанції роз`яснив сторонам кримінального провадження, положення ч. 3 ст. 349 КПК України та з`ясував, чи правильно обвинувачений ОСОБА_8 розуміє зміст обставин справи, встановив відсутність сумнівів у добровільності його позиції щодо визнання вини та не заперечення фактичних обставин справи, а також роз`яснив останньому, що у такому випадку обвинувачений буде позбавлений права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Сторони кримінального провадження у судовому засіданні від 21 вересня 2023 року, у тому числі і обвинувачений (а.с.58-61 т.1), висловили свою згоду на розгляд кримінального провадження на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України, а також надав особисту розписку (а.с.57 т.1).

Також, у судовому засіданні апеляційного суду сторона захисту не заперечувала проти зазначеного.

Як установлено з журналу судового засідання від 21 вересня 2023 року, суд першої інстанції відповідно до вимог ч. 1 ст. 351 КПК України безпосередньо здійснив допит обвинуваченого ОСОБА_8 стосовно обставин вчинення останніми інкримінованого кримінального правопорушень, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Таким чином, суд першої інстанції, вживши всіх необхідних заходів для того, щоб переконатися у правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнавши недоцільним дослідження доказів у повному обсязі, здійснив допит обвинуваченого та встановив обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України.

Тобто, суд першої інстанції встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють та їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку та кваліфікував дії ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, вчинене в умовах воєнного стану.

Що стосується доводів апеляційних скарг сторони захисту стосовно недотримання судом вимог закону в частині призначення покарання обвинуваченому, то вони є необґрунтованими та фактично пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями суду).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За змістом ст. 75 КК України рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч

і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини і захистом інтересів держави й суспільства.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Санкція кримінального правопорушення ч. 4 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, на виконання приписів зазначеної вище норми кримінального закону та положень судової практики, призначаючи ОСОБА_8 покарання, взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення - умисне корисливе кримінальне правопорушення, яке відносяться до категорії тяжких злочинів; особу обвинуваченого, який є особою згідно зі ст.89 КК України не маючої судимості, маючого неповну середню освіту, не одруженого, дітей на утриманні не маючого, працюючого різноробочим, маючого постійне місце реєстрації, при цьому не маючого місця проживання, інваліда 3-групи; фактичні обставини справи - щире каяття, повне визнання своєї вини, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність будь-яких претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілої до обвинуваченого, у зв`язку із поверненням раніше викраденого майна, а також зважив на обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому.

На підставі наведених даних суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання без застосування положень ст. 75 КК України, однак у мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, у виді позбавлення волі на строк п`ять років. Висновок суду про необхідність обрання обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі належно вмотивований. На думку апеляційного суду, даний вид та розмір покарання повністю досягне мети його призначення та призведе до позитивних змін в особистості обвинуваченого, які утворять у нього готовність до самокерованої правослухняної поведінки.

Надаючи оцінку твердженням апеляційних скарг сторони захисту щодо необхідності врахування такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, складовою якого є визнання вини, активне сприяв розкриттю кримінального правопорушення, апеляційний суд зазначає, що з оскаржуваного рішення убачається, що зазначена обставина, вже була враховано судом першої інстанції при призначенні покарання у мінімальних межах.

Окрім того, слід зазначити, що відсутність претензій з боку потерпілої обумовлена тим, що збитки потерпілій фактично заподіянні не були, оскільки обвинувачений був затриманий чоловіком потерпілої ОСОБА_10 , однак обвинувачений виконала усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.

Окрім цього, варто зазначити, що вчинення кримінальних правопорушень у наслідок тяжких особистих обставин, як зазначає захисник в апеляційній скарзі, є недоречним, оскільки необхідність коштів не може зумовити вчинення кримінальних правопорушень та вважатися обставиною, яка пом`якшує покарання.

У свою чергу, апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 на момент вчинення кримінального правопорушення був працездатною особою, не мав жодних обмежень та протипоказань за станом здоров`я до праці.

Крім того, колегія апеляційного суду зауважує, що незадовільний стан здоров`я, на якому наполягає обвинувачений, не став стримуючим для останнього фактором у вчиненні в умовах воєнного стану кримінально-караного діяння, за яке законом передбачено покарання виключно у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років.

При цьому, доводи апеляційних скарг про те, що під час відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_8 буде позбавлений належного лікування, не заслуговують на увагу суду, оскільки згідно з Порядком взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженим спільним наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря.

Враховуючи вищевказане положення, особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу (консультування, обстеження, лікування) в амбулаторних умовах в медичних частинах в присутності персоналу медичної частини.

А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_8 під час відбування покарання відсутні.

З огляду на викладене колегія суддів не вбачає підстав, які вказували б на невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненому кримінальному правопорушенню й особі обвинуваченого через суворість, та погоджується з визначеним видом і розміром призначеного покарання, оскільки врахуванню підлягали всі наявні у кримінальному провадженні обставини, а також факт неможливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства.

При цьому, наявності двох обставин, що пом`якшують покарання, на думку апеляційного суду, не можуть бути вирішальними обставинами, які дають підстави для застосування положень ст. 75 КК України. Такий висновок апеляційного суду відповідає правовій позиції, висловленій у постанові Першої судової Палати ККС у складі ВС від 10 серпня 2021 року по справі №235/689/20.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

З огляду на наведене, враховуючи положення ч. 1 ст. 404 КПК України, оскільки апеляційні скарги сторони захисту не містять у собі доказів щодо скасування або зміни вироку, у апеляційного суду, з урахуванням положень ст.ст. 409, 412 КПК, відсутні підстави для скасування вироку, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 22 вересня 2023 року, у кримінальному провадженні №0000242, внесеному до ЄРДР 06.04.2023 року, за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4