Справа № 439/139/24 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/272/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 квітня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

за апеляційною скаргою першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 лютого 2024 року за ч. 2 ст. 190 КК України щодо ОСОБА_6 , -

встановила:

вироком Бродівського районного суду Львівської області від 20 лютого 2024 року ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді одного року позбавлення волі.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання повністю невідбутої частини покарання за вироком Бродівського районного суду від 18.09.2023 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі розмірі 3 тис. неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 тис. гривень, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно.

До набрання вироку законної сили запобіжний захід ОСОБА_6 не обирати.

Згідно вироку, ОСОБА_6 , в лютому 2023 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , в приміщенні магазину «Гулівер», з метою реалізації свого протиправного умислу на заволодіння чужим майном, діючи цілеспрямовано та умисно, повторно, з корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, розуміючи, що ОСОБА_9 , сприймає його як знайомого та повністю довіряє йому, під приводом купівлі-продажу для останньої 3,5 тис. доларів США за курсом нижчим ринкового, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання та повертати обміняні грошові кошти, шляхом зловживання довірою заволодів належними ОСОБА_9 грошовими коштами в сумі 126 тис. грн., якими розпорядився в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв останній матеріальну шкоду на вказану суму.

У подальшому на початку квітня 2024 року, ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , в приміщенні магазину «Гулівер», з метою реалізації свого протиправного умислу на заволодіння чужим майном, діючи цілеспрямовано та умисно, повторно, з корисливих мотивів, цілковито усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та розуміючи при цьому їх суспільну небезпечність, розуміючи, що ОСОБА_9 , сприймає його як знайомого та повністю довіряє йому, під приводом купівлі-продажу для останньої 1,5 тис. доларів США за курсом нижчим ринкового, заздалегідь не маючи наміру виконувати взяті на себе зобов`язання та повертати обміняні грошові кошти, шляхом зловживання довірою заволодів належними ОСОБА_10 грошовими коштами в сумі 54 тис. грн., яка передала такі ОСОБА_9 для подальшого купівлі-продажу доларів США у ОСОБА_6 , якими розпорядився в подальшому на власний розсуд, чим заподіяв ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.

Таким чином, ОСОБА_6 , обвинувачується у заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою, повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

На вирок суду перший заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Виключити із мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання та повне приєднання йому невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023, вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та штрафу в розмірі 3 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 (п`ятдесят одну) тисячу гривень. На підставі ч. З ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Зараховувати до покарання у виді штрафу частково сплачений ним за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023 р. штраф в розмірі 15300, 00 грн.

В обґрунтування вказує, що не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що зазначене судове рішення суду першої інстанції є незаконним і таким, що підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю вироків.

Зазначає, що як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 тисячу гривень. Відповідно до ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 05.12.2023 ОСОБА_6 розстрочено несплачену суму штрафу на 10 місяців. Згідно із листом Золочівського районного сектору №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, станом на 19.02.2024 ОСОБА_6 сплатив частину суми штрафу, що становить 15300, 00 грн. Отже, несплачена сума штрафу становить 35700 грн.

Вироком Бродівського районного суду від 20.02.2024 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, які він вчинив у лютому 2023 року та у квітні 2023 року, тобто до постановлення вироку Бродівського районного суду від 18.09.2023, що є підставою для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Водночас суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, визначив ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання повністю невідбутої частини покарання за вироком Бродівського районного суду від 18.09.2023 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 тисячу гривень, який згідно з ч. З ст. 72 КК України постановив виконувати самостійно.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання суд не врахував, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, вчинені ним до постановлення вироку Бродівського районного суду від 18.09.2023, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

На думку апелянта, ОСОБА_6 слід було призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у порядку, визначеному ч.ч. 1, 4 ст.70 КК України, з урахуванням покарання за вироком Бродівського районного суду від 18.09.2023. Після цього, зарахувати в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Частково відбуте покарання - сплачена сума штрафу за попереднім вироком становить 15300, 00 грн.

Вважає, що суд безпідставно застосував положення ст. 71 КК України, повністю приєднавши до покарання, призначеного за ч. 2 ст. 190 КК України, невідбуту частину покарання за вироком від 18.09.2023, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме до застосування закону, який не підлягає застосуванню - ст. 71 КК України та незастосування закону, який підлягає застосуванню - ч. 4 ст. 70 КК України.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, який не заперечив подану апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід задоволити, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 190 КК України, відповідає фактичним обставинам справи і підтверджуються представленими в справі доказами в їх сукупності та в апеляційній скарзі не оспорюються.

З апеляційної скарги вбачається, що апелянт, зокрема, не погоджується з рішенням місцевого суду стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків, підлягає дослідженню співвідношення між часом вчинення кримінальних правопорушень і часом засудження за них: ч. 4 ст. 70 КК України підлягає застосуванню, коли кримінальне правопорушення вчинено до засудження за будь - яке інше кримінальне правопорушення, а ст. 71 КК України - коли кримінальне правопорушення вчинено після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше засуджений вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023 за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 тисячу гривень. Відповідно до ухвали Бродівського районного суду Львівської області від 05.12.2023 ОСОБА_6 розстрочено несплачену суму штрафу на 10 місяців. Згідно із листом Золочівського районного сектору №1 філії Державної установи «Центр пробації» у Львівській області, станом на 19.02.2024 ОСОБА_6 сплатив частину суми штрафу, що становить 15300, 00 грн. Несплачена сума штрафу становить 35700 грн.

Вироком Бродівського районного суду від 20.02.2024 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190 КК України, які він вчинив у лютому 2023 року та у квітні 2023 року, тобто до постановлення вироку Бродівського районного суду від 18.09.2023, що є підставою для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Проте, зазначених обставин суд першої інстанції не врахував, внаслідок чого допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.

Суд першої інстанції, призначивши обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, визначив ОСОБА_6 на підставі ст. 71 КК України шляхом приєднання повністю невідбутої частини покарання за вироком Бродівського районного суду від 18.09.2023 остаточне покарання у виді 1 року позбавлення волі та штрафу в розмірі 3 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 51 тисячу гривень, який згідно з ч. 3 ст. 72 КК України постановив виконувати самостійно.

При призначенні обвинуваченому остаточного покарання суд не врахував, що кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 190 КК України, вчинені ним до постановлення вироку Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023, внаслідок чого безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.

Відповідно до п. 4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання обвинуваченому, колегія суддів, виходить із загальних принципів призначення покарання, що передбачені ст.65 КК України, при цьому враховує ступінь тяжкості вчиненого діяння, яке є не тяжким злочином; особу обвинуваченого, раніше судимого, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_6 .

Відтак, вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 слід змінити в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

апеляційну скаргу першого заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_8 задоволити.

Вирок Бродівського районного суду Львівської області від 20 лютого 2024 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити, виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку покликання на положення ст. 71 КК України.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання покарання за цим вироком та покарання за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023, вважати ОСОБА_6 засудженим за сукупністю кримінальних правопорушень до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік та штрафу в розмірі 3 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 (п`ятдесят одну) тисячу гривень. На підставі ч. 3 ст. 72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно. Зараховувати до покарання у виді штрафу частково сплачений ним за вироком Бродівського районного суду Львівської області від 18.09.2023 р. штраф в розмірі 15300, 00 грн.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4