Справа № 447/2432/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/33/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючої ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції кримінальне провадження про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,-

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_9

за апеляційними скаргами адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . захисників обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 листопада 2023 року за ч.2 ст. 121 КК України, -

встановила:

вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 20 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено йому покарання 8 (вісім) років позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, частково приєднано невідбуте ним покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 09.11.2017 року та остаточно, за сукупністю вироків, обрано ОСОБА_6 покарання 8 (вісім) років 1 (один) місяць позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст.72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2019 року по 14.06.2019.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі рахувати з моменту вступу вироку в законну силу та звернення такого до фактичного виконання.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, ОСОБА_6 у період часу з 23:00год. 18.04.2019р. по 02:50год. 19.04.2019 по АДРЕСА_2 , під час спільного розпиття алкогольних напоїв, з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , внаслідок раптово виниклого словесного конфлікту на грунті неприязних відносин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим прямим умислом на нанесення тяжких тілесних ушкоджень, наніс дерев`яною палицею ( милицею), за допомогою якої пересувався, кілька ударів по різних частинах тіла та голови ОСОБА_12 , який знаходився на підлозі, чим спричинив останньому важку поєднану травму тіла у вигляді розривів печінки і селезінки, множинних підшкірних крововиливів з травмованих дрібних немагістральних судин скелетних м`язів тулуба і кінцівок, яка ускладнилась масивною крововтратою ( 1100мл.) в черевну і плевральні порожнини, що призвело до виникнення геморального шоку важкого ступеня і синдрому дисемінованого внутрішньо судинного згортання. Вказані тілесні ушкодження, в сукупності відносяться до тяжкого тілесного ушкодженння по ознаці небезпеки для життя в момент спричинення, що в даному випадку 20.04.2019року призвело до смерті ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_6 заподіяв умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в моменту заподіяння, що спричинило смерть потерпілого, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України.

На вирок суду адвокат ОСОБА_10 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати та постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 виправдати у зв`язку із недоведенням його вини у вчиненні інкримінованого йому злочину.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, вказує, що ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту та під час допиту у якості свідка у судовому засіданні надав суду діаметрально протилежні покази щодо механізму заподіяння ОСОБА_6 тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 у частині взаємного розташування ОСОБА_6 та ОСОБА_12 щодо один одного під час заподіяння тілесних пошкоджень,частини кімнати, де ця подія зі слів ОСОБА_11 відбувалася. Більше того вони суперечать висновкам судово-медичної експертизи як основної так і додаткової .

Зазначає, що за наявності таких показів ОСОБА_11 , які виключають одні одне та не співпадають із іншими доказами, головним чином із висновками судово-медичної експертизи. Чисельність тілесних пошкоджень, їх локалізація на його думку не відповідають тому механізму їх утворення, який вказав ОСОБА_11 у своїх показах як під час слідчого експерименту так і під час допиту у якості свідка у судовому засіданні та потребують додаткового дослідження.

Звертає увагу, що він клопотав про призначення додаткової судово-медичної експертизи, однак у цьому йому було безпідставно відмовлено.

Наголошує, що у судовому засіданні було допитано експерта ОСОБА_13 , однак він не зміг надати суду вичерпні відповіді на поставлені запитання. Крім того він не володів матеріалами кримінального провадження, за винятком власного висновку .

Підкреслює, що судом не встановлено у повній мірі і місце, де останньому були заподіяні тілесні пошкодження .

На думку захисника, у разі, якщо надавати віру показам ОСОБА_11 щодо механізму спричинення ОСОБА_12 тілесних пошкоджень, то незрозумілим залишається, де, коли і при яких обставинах ОСОБА_12 отримав інші тілесні пошкодження.

Вважає, що під час оцінки доказів у нарадчій кімнаті суду слід було надати оцінку показам ОСОБА_11 з врахуванням наведених ним обставин. При цьому слід взяти до уваги те, що судом під час судових засідань встановлено, що ОСОБА_6 на момент подій, що є предметом судового розгляду не міг самостійно пересуватися, пересувавався по квартирі виключно за допомогою милиць. Крім того, на момент цих подій він знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння, тому видається сумнівним, що він міг самостійно втриматися на ногах у той час, як однією із милиць нібито наносив удари ОСОБА_12 .

Крім цього, звертає увагу, що постановою начальника Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_14 від 11 жовтня 2019 року кримінальне провадження № 0000165, про підозру ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, відомості про яке 19.04.2019 внесенні до Єдиного реєстру досудових розслідувань було закрите у зв`язку із відсутністю складу кримінального правопорушення в діях останнього. Не погодившись із вказаним рішенням потерпіла ОСОБА_9 оскаржила дану постанову і ухвалою Львівського апеляційного суду вона була скасована. Таким чином ОСОБА_11 на час проведення підготовчого засідання суду являвся підозрюваним. Під час підготовчого засідання було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту відносно мого ОСОБА_6 прокурору Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області, оскільки він не відповідав вимогам кримінально-процесуального законодавства (не всі особи притягнуті до кримінальної відповідальності ), однак у задоволенні такого клопотання було відмовлено. Ухвала Львівського апеляційного суду про скасування постанови начальника Миколаївського відділу Золочівської місцевої прокуратури Львівської області ОСОБА_14 від 11 жовтня 2019 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 на даний час є чинною, тому на даний час на процесуальний статус ОСОБА_11 на сьогодні - підозрюваний . Разом із тим у судовому засіданні він був допитаний якості свідка, що є грубим порушеним вимог норм кримінально-процесуального законодавства і його покази не можуть бути визнані належними та допустимими доказами та бути поставленими в основу обвинувального вироку. Виходячи з вищевикладеного просить суд визнати покази ОСОБА_11 , які він надав у судовому засіданні недопустимими доказами.

На вирок суду адвокат ОСОБА_8 захисник обвинуваченого ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просить оскаржуваний вирок скасувати, постановити ухвалу про закриття кримінального провадження, на підставі пункту 2 частини першої ст. 284 КПК України, через відсутність в діянні ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою ст. 121 КК України.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, вказує, що обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_6 суд серед іншого послався на протокол огляду речей від 10.10.2019 року під час якого оглянуто оптичний диск із аудіо-відеофіксацією судових засідань із обрання та продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу, де прослідковується, що ОСОБА_15 наніс 2-3 удари в лице потерпілого, а Чад наносив численні удари палицею (том 2 а. с. 68).

Захисник вважає, що таким чином, суд фактично послався на твердження та заяви обвинуваченого, який на момент таких тверджень та заяв був у статусі підозрюваного та які були надані ним під час обрання та продовження ОСОБА_6 запобіжного заходу.

На думку захисника, суд не міг допустити вказаний доказ як допустимий для підтвердження вини особи і був зобов`язаний визнати його очевидно недопустимим та не досліджувати його у судовому засіданні з метою запобігання передчасного вирішення питання про винуватість особи, оскільки покладення в основу вироку таких тверджень та заяв суперечить законності як такій.

При цьому, в матеріалах справи (том 2 а. с. 69) наявна постанова про визнання речових доказів від 10.10.2019 року до якої додано оптичний диск для лазерних систем зчитування (том 2 а. с. 70), який востаннє було запечатано 17.10.2019 року, що свідчить про те, що суд у свою чергу навіть не досліджував відповідність реальних показів ОСОБА_6 а виходив з протоколу огляду речей від 10.10.2019 року де такі могли бути викладені і невірно.

Окрім того, обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_6 суд також послався на протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019 року (том 2 а. с. 111, 116), які проведені в кабінеті №10 Новороздільського ВП Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області в присутності старшого оперуповноваженого СКП Новороздільського ВП капітана поліції ОСОБА_16 та начальника СКП Новороздільського ВП капітана поліції ОСОБА_17 за участі ОСОБА_11 та ОСОБА_6 а другий за участі ОСОБА_18 .

Судом не враховано, що зазначені протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019 року є очевидно недопустимими доказами з огляду на те, що вони фактично є допитом осіб без складання відповідного протоколу, без залучення наявних захисників до вказаного допиту та найголовніше без роз`яснення їм їхніх прав передбачених КПК України. Більше того, працівники поліції навіть не приховували, що фактично ними проводиться допит осіб, що вбачається із самого тексту протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019 року.

На думку захисту, спілкування у приміщенні управління поліції підозрюваної особи та свідків, які перебувають під контролем працівників поліції на момент допиту, з працівниками поліції не може вважатися приватним, а проведена слідча дія за своїм змістом є допитом вищезазначених осіб. На це вказує характер спілкування працівників поліції з вищезазначеними особами. Зокрема, про те, хто вчинив злочин, у кого була яка роль, хто був присутній під час вчинення злочину, а щодо інших обставин вчинення кримінального правопорушення.

Окрім того, у матеріалах справи (том 2 а. с. 122) наявні Mikro SD до зазначених протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019 року, які опечатані печаткою Новороздільського відділення поліції Пустомитівського відділу поліції ГУНП у Львівській області «Для пакетів», що свідчить про те, що судом вказані протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019 року досліджувались виключно у паперовій формі без перевірки викладених даних на зафіксованому носії інформації, що свідчить про порушення безпосередності дослідження доказів в цій частині.

Як вбачається із матеріалів справи (том 2 а. с. 53) наявний протокол затримання ОСОБА_6 від 19 квітня 2019 року складений з 13 години 40 хвилин до 14 години 20 хвилин, про те, що ОСОБА_6 було затримано 19.04.2019 року о 08 годині 45 хвилин та з поміткою адвоката від 19.04.2019 року о 18 год. 00 хв. про те, що такий складений без його участі.

Таким чином, в матеріалах справи відсутні дані про те, що до 13 години 40 хвилин ОСОБА_6 було роз`яснено його права затриманого, зокрема право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.

Відтак, апелянт вважає, що суд не міг посилатись у своєму вироку на покази свідків ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_16 , ОСОБА_21 , оскільки такі є очевидно недопустимими, тобто вони відображають імовірні показання особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання.

Більше того, сторона обвинувачення не забезпечила до 19.04.2019 року о 18 год 00 хвилин і участь захисника у кримінальному провадженні, що принаймні давало б гарантії роз`яснення таких прав захисником.

Підкреслює, що відсутні будь які об`єктивні дані, які б давали змогу встановити, що особі було роз`яснено право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Вважає, що не можна залишити поза увагою те, що в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_6 від 11.05.2022 року (том 1 а. с. 210) про те, що він не заперечує, щоб з допитом свідка ОСОБА_22 , у відсутності його захисника. І засідання 11.05.2022 року згідно протоколу судового засідання (том 1 а. с. 212) відбулось без участі захисника ОСОБА_6 , хоча останній своєї згоди на проведення такого засідання без його участі не надавав. Більше того, покази свідка ОСОБА_23 судом покладено у основу вироку. При цьому, з огляду, що така заява написана обвинуваченим у день суду та без участі його захисника виникає обґрунтований сумнів у добровільності написання такої заяви та імовірність психологічного примусу чи тиску на обвинуваченого з метою написання такої заяви.

Звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні будь які документи на підтвердження повноважень захисника у цій справі, тобто як свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю так і ордер, договір із захисником або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги.

Вказує, у своєму вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , суд послався на протокол огляду місця події від 19.04.2019 року в період з 09 години 40 хвилин до 13 години 30 хвилин (том 2 а. с. 1).

При цьому, в матеріалах справи (том 2 а. с. 37) наявний диск, який опечатаний 17.10.2019 року та опечатані печаткою Новороздільського відділення поліції Пустомитівського відділу поліції ГУНП у Львівській області «Для пакетів», що свідчить про те, що судом вказаний диск не відкривався та не оглядався в судовому засіданні для перевірки відповідності змісту вказаного диску протоколу огляду місця події.

На думку захисника, таке дослідження вказаного доказу свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки доказ було досліджено не повністю, тобто навіть у разі не зачитування чи не озвучення вказаного доказу суд був зобов`язаний його дослідити повністю.

Також, у своєму вироку, як на доказ винуватості ОСОБА_6 , суд послався на протокол проведення слідчого експерименту від 19.09.2019 року в період з 20 год. 00 хв. до 20 год. 45 хв. за участю ОСОБА_18 , яка за версією самого суду не була учасником події кримінального правопорушення.

У відповідності до Висновку експерта №10/404 від 31.07.2019року відповідно до якого, у піднігтьовому вмісті наданих на дослідження зрізів нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_11 виявлені клітини з ядрами та кров, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .

Вважає, що, зокрема, вказаний висновок експерта, фактично ставить підсумнів і покази ОСОБА_11 , причетність якого до вказаного кримінального правопорушення не виключена, оскільки на його тілі та руках наявні ознаки, які вказують на його імовірну причетність до вказаного кримінального правопорушення, що змушує критично сприймати його покази.

На переконання захисника, суд маючи взаємовиключні докази, покази ОСОБА_11 , проведені з ним слідчі експерименти та висновки експерта не навів належних доводів як ця суперечність усувається чи принаймні чому він враховує одні докази і відкидає інші.

Підкреслює, що суд жодним чином не надав оцінки тому, що на імовірному знарядді вчинення кримінального правопорушення не виявлено слідів ОСОБА_6 , що ставить під сумнів те, що останній тримав таке знаряддя у руках. Тим більше, з показів того самого свідка ОСОБА_11 ОСОБА_6 ліг на ліжко і не вчиняв дій щодо знищення слідів вчинення кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, виступ захисника та обвинуваченого, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілої, які апеляційні скарги захисників заперечили, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, при обставинах викладених у вироку, ґрунтується на зібраних у встановленому порядку та досліджених у судовому засіданні доказах.

Зокрема, вина обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджується покладеними в основу вироку показами потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_11 , ОСОБА_23 , ОСОБА_19 , ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_29 , ОСОБА_29 , ОСОБА_21 , ОСОБА_30 , ОСОБА_13 , іншими доказами по справі, а саме протоколом огляду місця події від 19.04.2019 (у квартирі АДРЕСА_3 ), протоколом огляду місця події від 19.04.2019 (в приміщенні приймального покою Новороздільської міської лікарні), протоколом огляду трупа ОСОБА_12 від 20.04.2019 та фотографіями долученого до нього, висновком Новороздільської міської лікарні щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стані алкогольного сп`яніння №43 від 19.04.2019, протоколом затримання ОСОБА_6 від 19.04.2019, протоколом відібрання у ОСОБА_6 зразків венозної крові для проведення молекулярно-генетичної експертизи від 19.04.2019, протоколом відібрання у ОСОБА_6 зразків венозної крові для проведення судово-токсикологічної експертизи від 19.04.2019, протоколами відібрання у ОСОБА_6 біологічних зразків: зрізів нігтевих пластин та змивів з правої та лівої руки від 19.04.2019, лікарським свідоцтвом про смерть №50/19 від 21.04.2019, заявою від 19.04.2019року ОСОБА_11 , протоколом огляду речей від 10.10.2019, протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_23 від 19.09.2019, протоколом проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_11 , протоколами за результатами проведення негласних слідчих (розшукових ) дій №1,6 « аудіо-, відео контроль особи» від 07.10.2019, висновком експерта №1755/2019-т судово-медичної експертизи від 13.05.2019, висновком експерта №50/19 від 23.05.2019, висновком експерта №505/2019-ім від 10.05.2019, висновком експерта №1556/2019-т від 26.04.2019, висновком експерта №68/2019-мк від 16.05.2019, висновком експерта №61/2019 від 07.08.2019, висновком експерта №66/2019 (додатковим) від 06.09.2019, висновком експерта №10/402 від 19.07.2019, висновком експерта №10/403 від 24.07.2019, висновком експерта №10/404 від 31.07.2019, висновком експерта №10/405 від 05.08.2019, висновком експерта №10/406 від 19.08.2019, висновком експерта №10/407 від 20.08.2019, висновком експерта №10/408 від 22.07.2019, висновком експерта №10/409 від 23.08.2019, висновком експерта №10/410 від 01.08.2019, висновком експерта №10/411 від 21.08.2019, висновком експерта №10/412 від 02.08.2019, висновком експерта №10/413 від 31.07.2019, висновком експерта №1247/2019-ім від 09.10.2019, висновком експерта №10/405 від 05.08.2019, висновком експерта №10/406 від 19.08.2019, висновком експерта №10/407 від 20.08.2019, висновком експерта №10/408 від 22.07.2023, висновком експерта №10/409 від 23.08.2019, висновком експерта №10/410 від 01.08.2019, висновком експерта №10/411 від 21.08.2019, висновком експерта №10/412 від 02.08.2019, висновком експерта №10/413 від 31.07.2019, висновком експерта №1247/2019-ім від 09.10.2019, висновком судово-психіатричного експерта №345 від 16.08.2019, протоколами огляду речей від 29.07.2019, 13.08.2019, 03.09.2019, 10.09.2019 та 19.09.2019, 10.10.2019.

Суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст. 94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності достатніми для ухвалення обвинувального вироку.

У контексті положень ч. 3 ст. 404 КПК при апеляційному перегляді в апеляційного суду не виникає обов`язку досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці ж докази в тому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

З урахуванням наведеного колегія суддів визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, і викладені в апеляційних скаргах доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, не бере до уваги як безпідставні.

У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст. 370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 3 ст. 298-2 КПК України уповноважена службова особа, яка здійснила затримання, та дізнавач повинні негайно повідомити особі зрозумілою для неї мовою підстави затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення вона підозрюється, а також роз`яснити її право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти неї, негайно повідомити інших осіб про своє затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК підозрюваний, обвинувачений має право на захист, яке полягає, крім іншого, у наданні йому можливості користуватися правовою допомогою захисника.

У п. 262 рішення ЄСПЛ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» суд вказував, що «право кожного обвинуваченого у вчиненні злочину на ефективний захист, наданий захисником, є однією з основних ознак справедливого судового розгляду». Також у п.89 рішення ЄСПЛ від 13.02.2001 у справі «Кромбах проти Франції» вказано, що «хоча право кожної особи, обвинувачуваної у вчиненні кримінального правопорушення, на ефективний захист адвокатом не є абсолютним, воно становить одну з головних підвалин справедливого судового розгляду».

Правову позицію ЄСПЛ щодо початкового етапу забезпечення права на захист у кримінальному провадженні викладено, зокрема, в п.63 рішення ЄСПЛ від 9.06.2011 у справі «Лучанінова проти України», де зазначено, що «для здійснення обвинуваченим свого права на захист йому зазвичай повинно бути забезпечено можливість отримати ефективну допомогу захисника із самого початку провадження».

Згідно з приписами ч. 4 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів провадження, зокрема протоколу затримання від 19 квітня 2019 року обвинуваченому ОСОБА_6 були роз`яснені його права, у тому числі право на захист, зауважень до цього протоколу ОСОБА_6 не заявляв.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що положення ст. 208 КПК не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК, згідно з якою в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу. Крім того, колегія суддів звертає увагу і на те, що з моменту затримання обвинуваченого і до складання протоколу затримання у порядку ст. 208 КПК жодних слідчих дій з ним не проводилось.

Встановлено, що адвокат ОСОБА_10 на досудовому розслідуванні та в суді першої інстанції здійснював захист обвинуваченого ОСОБА_6 на підставі доручення про надання безоплатної вторинної правової допомоги. Копію обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування отримував захисник ОСОБА_10 .

Матеріали справи не містять відомостей про відмову від захисника чи його заміну обвинуваченим ОСОБА_6 , з цього приводу заяв подано не було.

На переконання колегії суддів, в ході досудового розслідування та в ході розгляду цього кримінального провадження в суді першої інстанції, порушення права ОСОБА_6 на захист, які б перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення відсутні.

Не вмотивованими на думку колегії суддів є і покликання захисника про те, що в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_6 від 11.05.2022 року, яка викликає сумнів у добровільності написання такої та імовірність психологічного примусу чи тиску на обвинуваченого з метою написання такої заяви, про те, що він не заперечує про допиту свідка ОСОБА_23 , у відсутності його захисника. Апеляційним судом не встановлено доказів того, що до обвинуваченого ОСОБА_6 чинився тиск будь-якого характеру.

Доводи наведені захисником про те, що висновком експерта №10/404 від 31.07.2019 року встановлено, що у піднігтьовому вмісті наданих на дослідження зрізів нігтьових пластин з обох рук ОСОБА_11 виявлені клітини з ядрами та кров, які збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що фактично ставить підсумнів і покази ОСОБА_11 , причетність якого до вказаного кримінального правопорушення не виключена, оскільки на його тілі та руках наявні ознаки, які вказують на його імовірну причетність до вказаного кримінального правопорушення, що змушує критично сприймати його покази є необгрунтованими.

При цьому, слід звернути увагу, що допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції ОСОБА_11 , зокрема показав, що надавав допомогу потерпілому ОСОБА_31 : дав води і фіранку, щоб витерти обличчя від крові.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції з належною повнотою дослідив показання свідка ОСОБА_11 та надав їм віри, оскільки вони відображають фактичні обставини по справі. Обставин, які б могли свідчити про те, що вказаний свідок чи інші особи, оговорюють обвинуваченого, судом апеляційної інстанції не встановлено та не було наведено таких обставин та доказів на їх підтвердження ні обвинуваченим, ні його захисником в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Покликання сторони захисту на можливу причетність свідка ОСОБА_11 до вчиненого злочину є безпідставними. Згідно постанови т.в.о. заступника начальника Новороздільського ВП - начальника СВ Пустомитівського ВП ГУНП у Львівській області ОСОБА_32 від 28.01.2021 р., кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №000000 від 04 січня 2021 року закрито у зв`язку з відсутністю в діянні ОСОБА_11 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.

Доводи захисника ОСОБА_8 з приводу того, що суд жодним чином не надав оцінки тому, що на імовірному знарядді вчинення кримінального правопорушення не виявлено слідів ОСОБА_6 , що ставить під сумнів те, що останній тримав таке знаряддя у руках є неслушними, спростовуються дослідженими в судовому засіданні в суді першої інстанції доками, зокрема показами свідка ОСОБА_11 , який з цього приводу зазначив, що ОСОБА_33 взяв палицю і почав наносити удари в різні частини тіла 8-10 ударів, поки палка не зламалася. Два пошкоджених фрагменти дерев`яної палиці коричневого кольору, на одній частині якої виявлено сліди РБК, вилучено під час огляду місця події, визнано речовими доказами.Крім цього, відповідно до висновку експерта №50/19 від 23.05.2019, якою встановлено причину смерті ОСОБА_12 , 1983 р.н. безпосередній механізм виникнення тілесних ушкоджень є удар, ушкодження могли виникнути при ударах дерев`яною палкою.

В суді першої інстанції докази, були досліджені у визначеному порядку, жодних зауважень при закінченні з`ясування обставин щодо цього учасниками кримінального провадження не заявлялось, відтак доводи сторони захисту щодо неповноти судового розгляду є безпідставними.

Незгода стороною захисту з оцінкою суду першої інстанції доказів у кримінальному провадженні не може бути достатньою та обґрунтованою підставою для визнання доказів недопустимими, є лише способом захисту і намаганням спростувати вказані докази, які проведені за участі обвинуваченого або об`єктивно вказують на вчинення ним злочину, з метою уникнення відповідальності за скоєне.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, те, що обвинувачений перебуває на обліку у лікаря нарколога з 2017 року із діагнозом «технічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю», на обліку у лікаря психіатра не перебуває, являється інвалідом І групи, за місцем проживання характеризується типово, обставини, що пом`якшують покарання відсутні, обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів, дійшов правильного висновку про призначення ОСОБА_6 покарання у виді 8 років позбавлення волі, яке призначене в межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.

Покарання, призначене місцевим судом обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає вимогам закону, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Водночас, апеляційний суд звертає увагу на позицію, Європейського суду з прав людини, який неодноразово вказував, що право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого у Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «РуїзТорія проти Іспанії», параграфи 29 - 30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, судом першої інстанції допущено не було.

Апеляційні скарги не містять правових підстав для скасування чи зміни вироку, й колегія суддів визнає її необґрунтованими.

Вирок суду ухвалений з дотриманням вимог глави 29 КПК України, є законним, обґрунтованим та вмотивованим, і підстав для його зміни чи скасування немає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 20 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст. 121 КК України залишити без змін,апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_8 . захисників обвинуваченого ОСОБА_6 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3