ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 537/1561/23 Номер провадження 11-кп/814/794/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 червня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисника обвинуваченого ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 ОСОБА_7 ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 21 березня 2023 року за №0000203, 23 квітня 2023 року за №0000294, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 на вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 13 червня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, із середньою спеціальною освітою, безробітного, судимого

30 червня 2016 року Крюківським районним судом м. Кременчук за ч.1 ст.190 КК України на 240 годин громадських робіт, 17 серпня 2022 року знятого з обліку центру пробації у зв`язку з відбуттям цього покарання,

визнано винуватим і засуджено за:

ч.2 ст.190 КК України на 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Звільнено ОСОБА_8 з-під варти.

На підставі ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 травня 2023 року до 13 червня 2023 року з розрахунку день за день.

До набрання вироком законної сили застосовано ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на нього обов`язки, передбачені ч.5 ст.194 КПК України.

Вирішено питання щодо арешту майна, процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_8 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за таких обставин.

Епізод №1

15 липня 2022 року ОСОБА_8 у квартирі АДРЕСА_2 , діючи повторно, шляхом обману заволодів належним ОСОБА_10 ноутбуком, вартістю 6 930 гривень.

Епізод №2

20 березня 2023 року приблизно о 15 годині 50 хвилин ОСОБА_8 у приміщенні магазину ТМ «Аврора» по АДРЕСА_3 в умовах воєнного стану, діючи повторно, таємно викрав належний ТОВ «Вигідна покупка» товар на загальну суму 559 гривень 33 копійки.

Епізод №3

06 квітня 2023 року ОСОБА_8 у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_4 в умовах воєнного стану, діючи повторно, таємно викрав належний ОСББ «Шевченка 9» насос, вартістю 8 395 гривень 83 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, просить скасувати вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 13 червня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за: ч.2 ст.190 КК України 2 роки позбавлення волі, ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі, ч.1 ст.70 КК України (остаточне) шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 5 років позбавлення волі, додати у вступну частину вироку інформацію про те, що 28 вересня 2022 року до Автозаводського районного суду м. Кременчук скеровано обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України, в іншій частині вирок місцевого суду залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції: в порушення вимог ст.374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив про скерування 28 вересня 2022 року в іншому кримінальному провадженні обвинувального акта щодо ОСОБА_8 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України; безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, належним чином не врахувавши ступінь тяжкості вчинених ним трьох епізодів корисливих злочинів, один із яких було вчинено до відбуття покарання за попереднім вироком, дані про особу ОСОБА_8 , який судимий, ухилявся від виконання громадських робіт за попереднім вироком, не має постійного місця роботи.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого та його захисника проти апеляційної скарги, дослідила й перевірила матеріали кримінального провадження, обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій за: ч.2 ст.190 КК України (за епізодом №1) - заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно; ч.4 ст.185 КК України (за епізодами №№2-3) - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, учасниками судового провадження в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст.404 КПК України в зазначеній частині оскаржуваний вирок не переглядається.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 розглянуто судом першої інстанції в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання апелянта на те, що місцевий суд у порушення вимог ст.374 КПК України у вступній частині вироку не зазначив про скерування 28 вересня 2022 року в іншому кримінальному провадженні обвинувального акта щодо ОСОБА_8 за ч.ч.1, 4 ст.185 КК України, колегія суддів уважає неспроможними.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи.

Тобто наведеними вище вимогами закону не передбачено зазначення у вступній частині вироку відомостей про направлення щодо обвинуваченого обвинувального акта в іншому кримінальному провадженні.

У контексті викладеного вище слід враховувати принцип презумпції невинуватості, закріплений у ратифікованих Верховною Радою України міжнародно-правових актах, зокрема, в ч.1 ст.11 Загальної декларації прав людини та п.2 ст.14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права. Також у п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Указане вище положення становить підґрунтя для регламентації цього принципу в національному законодавстві. Так, ч.1 ст.62 Конституції України унормовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Цей конституційний принцип презумпції невинуватості майже аналогічно закріплено безпосередньо й у тексті закону України про кримінальну відповідальність (ч.2 ст.2 КК України), а також відображено у кримінальному процесуальному законі (ст.7 та ч.1 ст.17 КПК України).

Отже, винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення може бути встановлено лише обвинувальним вироком суду й до цього моменту особа вважається невинуватою в силу презумпції невинуватості, а тому твердження прокурора про необхідність доповнення оскаржуваного вироку інформацією про направленя щодо ОСОБА_8 у іншому кримінальному провадженні обвинувального акта позбавлені підстав.

Разом з тим, доводи прокурора щодо безпідставного застосування першою судовою інстанцією положень ст.75 КК України до обвинуваченого, внаслідок чого призначення йому надто м`якого покарання, є обґрунтованими.

Виходячи з п.3 ч.1 ст.407, п.4 ч.1, ч.2 ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У силу п.2 ч.1 ст.413, ст.414 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність визнається застосування закону, який не підлягає застосуванню. Невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого є таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

При призначенні покарання за незакінчене кримінальне правопорушення суд, керуючись положеннями ст.ст.65-67 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого особою діяння, ступінь здійснення кримінально протиправного наміру та причини, внаслідок яких кримінальне правопорушення не було доведено до кінця (ч.1 ст.68 КК України).

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

З аналізу приписів ст.75 КК України вбачається, що при застосуванні даної норми кримінального закону всі зібрані у справі дані щодо обставин вчинення кримінального правопорушення в сукупності з даними про особу винуватого мають спонукати до висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

За змістом оскаржуваного вироку місцевий суд при призначенні покарання зазначив про врахування конкретних обставин справи, ступеню суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, від яких тяжких наслідків не настало, розміру заподіяної шкоди, даних про особу обвинуваченого, який судимий, однак повністю виконав покарання за попереднім вироком, неодружений, але спільно проживає з жінкою, має соціальні зв`язки, займається тимчасовими підробітками, на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває, позитивно характеризується співмешканкою, сусідами та знайомими, думки потерпілих, які не просили суворо карати ОСОБА_8 , наявності обставин, що пом`якшують покарання щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільного часткового відшкодування заподіяної шкоди, та відсутності обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на викладене вище, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_8 покарання у вигляді обмеження волі за ч.2 ст.190 КК України та позбавлення волі за ч.4 ст.185 КК України в мінімальному розмірі за кожною із цих норм кримінального закону та остаточне покарання - із застосуванням найбільш сприятливого принципу складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушення, після чого звільнив його від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку й покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Проте місцевий суд належним чином не мотивував свого рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, так як не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_8 без відбування покарання, належним чином не врахувавши те, що обвинувачений у період незнятої та непогашеної судимості за попереднім вироком за вчинення корисливого кримінального правопорушення вчинив три епізоди нових злочинів проти власності, тобто він належних висновків для себе не зробив та вперто не бажає ставати на шлях виправлення, а застосування до нього покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, у вигляді громадських робіт не призвело до позитивних змін у його особистості.

Не дав належної оцінки суд першої інстанції й індивідуальному ступеню тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів, зокрема, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, який відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, його фактичним обставинам, а саме те, що обвинувачений здійснив посягання на майно потерпілих за надскладного для суспільства часу, тяжких обставин та умов, у яких опинилося суспільство, коли люди згуртувались, використовуючи, в тому числі власні матеріальні ресурси, для надання відсічі ворогу й виживання.

Наведені вище обставини значно підвищують як суспільну небезпечність учинених злочинів, так і особи ОСОБА_8 .

При цьому, що стосується відшкодування шкоди потерпілим, то частину майна, яким заволодів обвинувачений, було повернуто потерпілим завдяки діяльності поліції в ході проведення досудового розслідування та матеріали кримінального провадження не містять даних про компенсацію ОСОБА_8 шкоди потерпілим за власного волевиявлення останнього.

Думки ж потерпілих про призначення обвинуваченому покарання на розсуд суду не є процесуальною вимогою, звернутою до суду, вирішальним фактором у ході призначення покарання та з урахуванням усіх обставин, що підлягають оцінці при обранні заходу примусу в їх сукупності, в цьому конкретному провадженні не є мотивованою і достатньою підставою для застосування приписів ст.75 КК України до ОСОБА_8 .

Окрім того, місцевий суд урахував одні й ті ж обставини при призначенні обвинуваченому мінімального покарання та водночас у ході вирішення питання щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням, що є явно недостатнім.

На підставі викладеного вище, колегія суддів уважає, що застосування положень ст.75 КК України до ОСОБА_8 є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення нових кримінальних правопорушень, і призвело до призначення останньому невиправдано м`якого заходу примусу, який не є справедливим і пропорційним ступеню тяжкості вчинених злочинів та даним про особу обвинуваченого.

Тому оскаржуваний вирок у частині призначення ОСОБА_8 покарання належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Водночас колегія суддів не вбачає підстав для висновку про явну несправедливість обрання обвинуваченому заходу примусу за ч.2 ст.190 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, а не 2 років позбавлення волі, про що просить прокурор, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в названій частині є безпідставними.

При призначенні покарання суд апеляційної інстанції враховує ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_8 злочинів проти власності, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким (ч.4 ст.185 КК України) та нетяжким (ч.2 ст.190 КК України) злочинами, кількість їх епізодів (три), характер і високий ступінь суспільної небезпеки злочинів, виходячи із обставин здійснення ОСОБА_8 кримінально-протиправної діяльності повторно (в період незнятої, непогашеної судимості за попереднім вироком) та, зокрема, в умовах воєнного стану, особу ОСОБА_8 , який судимий за аналогічне корисливе кримінальне правопорушення, відбував покарання, не пов`язане з позбавленням волі, проте продовжує вести злочинний спосіб життя (84-86), на спеціальних обліках у медичних закладах не перебуває (а.п.81-82), не працевлаштований, займається підробітками (а.п.91-92), позитивно характеризується співмешканкою, сусідкою та за місцями підробітку (а.п.91-94), за місцем проживання має посередню характеристику (а.п.95), думки потерпілих про призначення ОСОБА_8 покарання на розсуд суду, наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, добровільне часткове відшкодування заподіяної шкоди (шляхом повернення викраденого майна поліцією), яке було встановлено судом першої інстанції та не оспорюється в апеляційній скарзі, відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Ураховуючи наведені вище дані та обставини в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що покарання ОСОБА_8 необхідно призначити з реальним відбуттям у вигляді обмеження волі за ч.2 ст.190 КК України та позбавлення волі за ч.4 ст.185 КК України, однак у мінімальному розмірі, та остаточне покарання - із застосуванням найбільш сприятливого принципу складання покарань.

З огляду на відсутність декількох обставин, які би не тільки пом`якшували покарання, а й водночас істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів, то підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.69 КК України також є відсутніми.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

За змістом матеріалів справи до обвинуваченого застосовувались заходи попереднього ув`язнення з 10 травня 2023 року (моменту застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою - а.п.88-90) до 13 червня 2023 року (моменту звільнення з-під варти за оскаржуваним вироком а.п.99-101), через це вказаний проміжок часу належить зарахувати ОСОБА_8 у строк призначеного покарання на підставі ч.5 ст.72 КК України з розрахунку день за день.

Отже, апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Крюківського районного суду м. Кременчук від 13 червня 2023 року в частині призначення ОСОБА_8 покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за:

ч.2 ст.190 КК України 1 рік обмеження волі;

ч.4 ст.185 КК України 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання - 5 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 травня 2023 року до 13 червня 2023 року з розрахунку день за день.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислювати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.

С у д д і:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4