ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 637/400/21 Номер провадження 11-кп/814/179/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 квітня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000062, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 24 травня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с.Старовірівка Шевченківського району Харківської області, громадянина України, не одруженого, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 6 квітня 2021 року Шевченківським районним судом Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, судимість не знята, визнано винуватим та засуджено:

- за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, строком на 2 роки, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_8 28 лютого 2021 року близько 23.30 години, проник до приміщення пташника № НОМЕР_1 СТОВ «Старовірівський птахокомплекс», розташованого по вул. 40 років Перемоги, 227-А в с.Старовірівка Куп`янського району Харківської області, звідки таємно викрав теплогенератор «ТГ-2,5» довжиною 3,3 метри, діаметром з однієї із сторін 94 см, а з другої 70 см, після чого з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 , спричинив інтересам СТОВ «Старовірівський птахокомплекс» матеріальний збиток на загальну суму 3630 гривень.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи фактичні обставини та правильність кваліфікації дій, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосуванням кримінального закону, який підлягає застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні покарання, застосування закону, який не підлягає застосуванню -ст. 75 КК України, що потягло неправильне та безпідставне звільнення від відбування покарання та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_8 , внаслідок м`якості.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом повного складання з покаранням призначеним за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 06.04.2021, яким ОСОБА_8 засуджено за ч.1 ст. 125 КК України до 100 годин громадських робіт, з урахуванням вимог ст. 72 КК України, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 12 днів позбавлення волі.

Вказує, що ОСОБА_8 раніше судимий 06.04.2021 вироком Шевченківського районного суду Харківської області до 100 годин громадських робіт, покарання ним не відбуте. Отже, при призначенні покарання суд мав визначити остаточне покарання ОСОБА_8 з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

У змінених доводах прокурор просив вирок суду змінити, оскільки на час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку ОСОБА_8 відбув покарання за попереднім вироком. Просив вважати обвинуваченого засудженим за ч.3 ст.185 КК України до покарання 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання 3 роки позбавлення волі та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на строк, встановлений судом з покладенням тих же обов`язків, які застосував суд.

Позиції учасників судового провадження.

ОСОБА_8 до суду апеляційної інстанції не з`явився, будучи належним чином попереджений про дату, час і місце судового розгляду. оскільки в апеляційній скарзі із зміненими доводами не ставилося питання про погіршення становища, колегія суддів за згодою прокурора, проводить розгляд у відсутності обвинуваченого.

Представник потерпілого належним чином повідомлений та до суду апеляційної інстанції не з`явився. Прокурор у суді просив вирок суду змінити відповідно до доводів зміненої апеляційної скарги.

Мотиви суду.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції не у повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

За п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим і ніким із учасників провадження не оспорюється. Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, як умисне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана з проникнення у сховище - є правильним і апеляційні скарги з цього приводу не подавалися.

Не оспорюючи винуватість та кваліфікацію дій обвинуваченого, прокурор звертає увагу на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Встановлено, що ОСОБА_8 судимий 06.04.2021 вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч.1 ст. 125 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт, яке на час ухвалення оскаржуваного вироку ним не було відбуте. Проте, відповідно до довідки №24/29/833-22 від 15.09.2022 Красноградського районного сектору № 3 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області ОСОБА_8 18.06.2021 знятий з обліку у зв`язку з відбуттям покарання призначеного вироком суду.

Отже, при призначенні покарання необхідно застосувати положення ч.4 ст.70 КК України.

Колегія суддів погоджується із твердженням прокурора про те, що правила призначення покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України є обов`язковими і не звільняють суд від обов`язку їх застосування щодо призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень особі, засудженій за попереднім вироком за вчинення кримінального правопорушення, у разі повного відбуття покарання за попереднім вироком, про що зазначено в Постанові Верховного Суду від 18.10.2023 у справі №627/837/18.

В даному випадку, застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та зарахування в строк відбуття покарання відбутого покарання за попереднім вироком суду не погіршує становище обвинуваченого.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з метою привести вирок у відповідність до норм закону.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_7 із внесеними змінами задовольнити.

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 24 травня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначення покарання змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 06.04.2021 більш суворим покарання за цим вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України в строк остаточного покарання зарахувати відбуте ОСОБА_8 покарання за вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 06.04.2021.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1 п.2 ч.3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4