Справа № 369/2098/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3028/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 квітня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 січня 2024 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Києва, українку, громадянку України, розлучену, яка має на утриманні дитину 2009 року народження, офіційно не працевлаштована, зареєстрована та проживає в АДРЕСА_1 , раніше судима:

- 04.10.2018 року за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- 09.11.2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 08.01.2021, близько 15 год. 30 хв., (більш точного часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торгівельної зали супермаркету ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет», що розташований за адресою: Київська область, Бучанський (Києво-Святошинський) район, с. Петропавлівська Борщагівка, вул. Велика Кільцева, 4, шляхом вільного доступу, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, та з метою незаконного збагачення, скориставшись відсутністю інших осіб поблизу себе, повторно таємно викрала належні ТОВ «Ашан Україна Гіпермаркет» товарно-матеріальні цінності, а саме: кава «Dallmayr» - 1 шт., (вартість без урахування ПДВ 158,26 грн.), палочки «Бамб» - 5 шт., (вартість без урахування ПДВ 2,92 грн. за шт.), корм «Dreams» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 23,50 грн.), корм «Gimkat» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 66,58 грн.), корм «Ван кот» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 11,58 грн.), корм «Gimkat» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 30,75 грн.), корм «Gimkat» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 66,58 грн.), корм «Dreams» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 23,50 грн.), корм «Ван кот» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 20,83 грн.), корм «Optimal» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 13,75 грн.), корм «Optimal» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 17,42 грн.), корм «Ван кот» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 11,00 грн.), корм «Ван кот» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 11,00 грн.), корм «Sheba» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 11,33 грн.), корм «Sheba» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 11,58 грн.), корм «Optimal» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 9,33 грн.), корм «Гурме» - 3 шт. (вартість без урахування ПДВ 12,17 грн. за шт.), корм «Гурме» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 12,17 грн.), корм «Gimkat» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 58,25 грн.), набір суші «Каліфорнія» - 2 шт., (вартість без урахування ПДВ 54,08 грн. за шт.), набір суші «Філадельфія» - 3 шт., (вартість без урахування ПДВ 108,33 грн. за шт.), набір суші «Філадельфія» - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 82,92 грн.), поводок-рулетка - 1 шт. (вартість без урахування ПДВ становить 489,23 грн.), на загальну суму без урахування ПДВ 1613,82 грн., які поклала до своєї сумки, яку мала при собі.

Після цього, ОСОБА_7 бажаючи довести свій злочинний намір до кінця, пройшла через розрахункові каси гіпермаркету, не розрахувавшись за вищевказані речі, направилась до виходу вказаного гіпермаркету, однак кримінальне правопорушення ОСОБА_7 не було доведено до кінця з причин, які не залежали від її волі, оскільки ОСОБА_7 була затримана працівниками охорони даного магазину.

Крім того, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 о 16 год. 37 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину « Новус », що за адресою: Київська область, Бучанський район, м. Вишневе, вул. Першотравнева 26 , де маючи прямий умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконно збагатитися, пересвідчившись, що за її діями ніхто не спостерігає, таємно викрала товарно-матеріальні цінності ТОВ «Новус Україна», а саме: упаковку жіночих прокладок «Ai», вартістю 16,77 грн (без ПДВ); упаковку кави меленої «Жокей Ірландський», вартістю 36,85 грн (без ПДВ); 2 пачки цукру коричневого нерафінованого тростинного «Саркара» (продукт пресований), вартістю 24,14 грн (без ПДВ) за упаковку, загальною вартістю 48,28 грн (без ПДВ); пляшку олії кукурудзяної рафінованої дезодорованої «Кама» 0,5 л, вартістю 34,75 грн (без ПДВ); напою слабоалкогольного «Рево», вартістю 23,55 грн (без ПДВ); банку згущеного молока вареного нежирного «Іриска Первомайськ» 530 г, вартістю 31,51 грн (без ПДВ); упаковку цукрозамінника «Patent Sukrazit» 700 таб., вартістю 56,45 грн(без ПДВ); банку молока згущеного 8,5% «Ічня» 900 г, вартістю 53,38 грн (без ПДВ); упаковку кус-кусу «DORE» 500 г, вартістю 28,03 грн (без ПДВ); 2 пачки морозива «Ескімос Рудь», вартістю 9 грн (без ПДВ) за упаковку, загальною вартістю 18 грн (без ПДВ); упаковку філе індички вагою 1,64 г, вартістю 139,68 грн (без ПДВ) за кілограм, загальною вартістю 229 грн (без ПДВ); упаковку порційного бекону вагою 0,406 г, вартістю 80 грн (без ПДВ) за 1 кілограм, загальною вартістю 32,48 грн (без ПДВ); пиріг яблучний (250 г), вартістю 10,05 грн (без ПДВ); 6 шт ватрушок вагою 100 г кожна, вартістю 5,32 грн (без ПДВ) за 1 шт, загальною вартістю 31,92 грн (без ПДВ); рулет маковий вагою 400 г, вартістю 27,38 грн (без ПДВ); упаковка кави натуральної меленої «Жокей Традиційний», вартістю 13,49 грн (без ПДВ), на загальну суму 691,89 грн (без ПДВ), які поклала до власної сумки чорного кольору, яку тримала при собі.

Після чого, продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, утримуючи при собі вказаний товар, пройшла через касову зону не розрахувавшись.

Проте з причин, які не залежали від її волі, виконавши при цьому усі дії, які вважала необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, викраденим не змогла розпорядитися на власний розсуд, оскільки була затримана на місці вчинення злочину охоронцем ТОВ «Новус Україна».

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.01.2024 ОСОБА_7 , визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначено цим вироком більш суворим призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.11.2021 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.Строк відбування покарання рахувати з 22.01.2023 року. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.10.2024 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим призначеним вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.09.2023, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що не оспорюючи доведеність вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, вважає вирок незаконним у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та не відповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Прокурор звертає увагу, що як вбачається із оскаржуваного вироку суд визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначив їй покарання у виді 4 років позбавлення волі, що є більшим ніж дві третини від максимальної межі такого виду покарання, відповідно до положень ч .3 ст. 68 КК України, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Разом із тим і тексту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 , вчинила інкриміноване їй кримінальне правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у період часу з 08.01.2021 по 28.07.2021, тобто до ухвалення відносно неї вироку Солом`янського районного суду м. Києва від 25.09.2023, яким вже було враховано вирок Деснянського районного суду м. Києва 09.11.2021.

Окрім того, прокурор зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуваний вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.01.2024, вірно визначив дату, з якої необхідно рахувати строк відбування обвинуваченою ОСОБА_7 , покарання, а саме 23.01.2023 у зв`язку із тим, що в цей день останню було затримано за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, за яке в тому числі її було засуджено вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 25.09.2023, що в свою чергу свідчить про те, що суд повинен був встановити факт існування зазначеного вироку, однак цього не зробив.

При цьому, суд першої інстанції при призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, мав би застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи останній за часом вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25.09.2023, яким враховано попередній вирок Деснянського районного суду м. Києва від 09.11.2021, чого не зробив, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже не правильного застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, прокурор зазначає, що не застосування ч. 4 ст. 70 КК України, враховуючи попередній вирок Солом`янського районного суду м. Києва від 25.09.2023 призвело до призначення ОСОБА_7 остаточного покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурор ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і ніким з учасників апеляційного розгляду кримінального провадження, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 1 ст. 309 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

Зміст апеляційної скарги прокурора зводиться до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченої через м`якість.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених . 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, призначив останній покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком більш суворим призначеним вироком Деснянського районного суду м. Києва від 09.11.2021 року та призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Разом з тим, відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на кримінальне правопорушення строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Санкцією ч. 2 ст. 185 КК України визначено, що особа, яка вчинила таке кримінальне правопорушення, підлягає кримінальній відповідальності у виді арешту на трок від 3 до місяців, або обмеження волі на строк до 5 років, або позбавленням волі на строк до 5 років.

На підставі наведеного, у випадку визнання особи винною за вчинення замаху за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, їй може бути призначене покарання, зокрема, у виді позбавленні волі на строк не більше 3 років 3 місяців.

Відтак, суд першої інстанції, визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, в порушення вимог ч. 3 ст. 68 КК України, призначив їй покарання у виді 4 років позбавлення волі, що є більшим ніж дві третини від максимальної межі такого виду покарання, передбаченої санкцією зазначеної правової норми, тим самим застосував закон, який не підлягає застосуванню, натомість не призначив їй покарання, відповідно до положень ч. 3 ст. 68 КК України, чим не застосував закон, який підлягає застосуванню, про що вірно зазначено прокурором у поданій апеляційній скарзі.

Окрім того, як встановлено під час апеляційного розгляду, обвинувачена ОСОБА_7 раніше судима, а саме:

- вироком Святошинського районного суду міста Києва від 04.10.2018 за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі та звільнена від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Деснянського районного суду міста Києва від 09.11.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Святошинського районного суду міста Києва від 04.10.2018, до 5 років 1 місяця позбавлення волі;

- вироком солом`янського районного суду міста Києва від 25.09.2023 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185, ст. 71 КК України, з урахуванням вироку Деснянського районного суду міста Києва від 09.11.2021, до 5 років 2 місяців позбавлення волі.

Разом з тим, з тексту оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинила інкриміновані їй кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, у період часу з 08.01.2021 по 28.07.2021. тобто до ухвалення відносно неї вироку Солом`янського районного суду міста Києва від 25.09.2023, яким вже було враховано вирок Деснянського районного суду міста Києва від 09.11.2021.

Колегія суддів звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, повинен був застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та застосувати принцип поглинення, повного або часткового складання призначених покарань, враховуючи останній за часом вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 25.09.2021, тобто не застосував закон, який підлягає застосуванню, а отже неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Однак, враховуючи те, що апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити судове рішення в якому одночасно вирішується питання про погіршення та пом`якшення становища обвинуваченої, а саме постановити вирок та ухвалу, виходячи із передбачених ст. ст. 7, 9 КПК України загальних засад кримінального провадження, положень ст. ст. 409, 412, 415 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що передбачає часткове задоволення апеляційної скарги прокурора.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі суду, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09 січня 2024 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4