Справа № 703/2913/23

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 лютого 2024 року м. Сміла

Суддя Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 , за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши заяву заступника керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, -

встановила:

У провадженні судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

08 лютого 2024 року прокурором заявлено відвід судді ОСОБА_4 у зазначеному кримінальному провадженні.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08 лютого 2024 року у провадження судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_1 передано заяву прокурора ОСОБА_6 про відвід судді ОСОБА_4 .

Свою заяву прокурор обґрунтовує тим, що 30 жовтня 2023 року в приміщенні Смілянського міськрайонного суду Черкаської області відбулося підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні. За результатами проведення вказаного судового засідання судом прийнято рішення про призначення судового розгляду у даному кримінальному провадженні на 15 год. 00 хв. 13 грудня 2023 року. Разом з цим, головуючим суддею прийнято рішення повернути прокурору позовну заяву в інтересах держави в особі державного підприємства «Черкаське військове лісництво» до ОСОБА_5 про стягнення збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням. Не погоджуючись із прийнятим рішенням, заступником керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 подано апеляційну скаргу на ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні. За результатами розгляду вказаної апеляційної скарги, Черкаським апеляційним судом 27 грудня 2023 року прийнято рішення про її часткове задоволення, а саме ухвалу Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 30 жовтня 2023 року в частині повернення прокурору позовної заяви в інтересах держави в особі державного підприємства «Черкаське військове лісництво» до обвинуваченого скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції в даному кримінальному провадженні. Прокурор вказує, що враховуючи практику Європейського суду з прав людини, положення п. 1 ст. 6 Конвенції, ч. 1 ст. 121 КПК України, вважає, що для забезпечення судом достатніх гарантій для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності, беручи до уваги те, що суддя ОСОБА_4 з урахуванням викладених обставин та вимог ч. 2 ст. 76 КПК України, не має права брати участь у даному кримінальному провадженні після скасування судом апеляційної інстанції постановленої ним ухвали суду від 30.10.2023, вважає, що заява про відвід судді підлягає задоволенню з підстави, передбаченої ч. 2 ст. 76 КПК України.

Прокурор в судове засідання не з`явився, 13 лютого надіслав до суду листа, в якому просив розглянути його заяву без його участі, просив її задовольнити.

Обвинувачений, його захисник в судове засідання не з`явились, від захисника надійшла заява про проведення судового засідання за відсутності сторони захисту, в якій висловлено заперечення сторони захисту стосовно задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_4 .

Представник потерпілого в судове засідання також не з`явилась, подала до суду заяву, в якій просила розглядати заяву про відвід без її участі, просила заяву задовольнити.

Суддя ОСОБА_4 своїм правом надати пояснення з приводу заявленого відводу не скористався.

Втім, відповідно до положень ст. 81 КПК України, неявка учасників в судове засідання не є перешкодою для розгляду заяви про відвід.

Розглянувши заяву прокурора про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 , суд дійшов наступних висновків.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 81 КПК України, у разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.

Частини 1, 2 статті 80 КПК України передбачають, що за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід. За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Підстави для відводу судді визначені у ст.75 КПК України. Так, згідно із вказаною статтею, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Окрім того, статтею 76 КПК України передбачена недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні. Зокрема, частиною 2 згаданої статті, на яку посилається прокурор, передбачено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

Доводи прокурора в підтвердження наявності підстав для відводу судді зводяться до того, що головуючий по справі суддя ОСОБА_4 повернув цивільний позов прокурору.

Додаткових підстав, передбачених ст.75 КПК України, у заяві та у судовому засіданні зазначено не було.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України, кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Частиною 1 статті 129 Конституції України встановлено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Процесуальні рішення судді, їх зміст та форма, не можуть бути підставою для відводу судді. Незгода з рішеннями судді має здійснюватись у порядку, передбаченому чинним процесуальним законодавством України, яким передбачено процедуру оскарження будь-яких процесуальних рішень судді окремо або разом з кінцевим процесуальним рішенням по кримінальному провадженню з наведенням мотивів такої незгоди, а заперечення на ухвалу суду, що не підлягає оскарженню, можна включити до апеляційної скарги на рішення суду за наслідками розгляду справи.

Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду, зокрема, в ухвалах від 10 травня 2018 року (справа №800/592/17) та від 1 жовтня 2018 року (справа №9901/673/18).

В ухвалі від 18 грудня 2018 року у справі №910/2968/18 Верховний Суд визнав відвід завідомо безпідставним, а його заявлення зловживанням процесуальними правами, оскільки вказаний відвід по суті «є висловленням незгоди з процесуальним рішенням Верховного Суду після того, як суд мотивував таке рішення».

Згідно з роз`ясненнями, які містяться в п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 «Про незалежність судової влади» від 13 червня 2007 року, процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У Бангалорських принципах поведінки суддів від 19 травня 2006 року, схвалених Резолюцією Економічної та Соціальної Ради ООН від 27 липня 2006 року № 2006/23, зазначено, що об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття.

Європейською Конвенцією про захист прав людини та основоположних свобод (ратифікована Верховною Радою України 17 липня 1997 р.; (далі - Конвенція) передбачено, що кожна людина має право на справедливий і відкритий розгляд справи незалежним і безстороннім судом упродовж розумного строку, встановленого законом (п. 1 ст. 6).

У ряді рішень Європейський суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) намагається більш широко підходити до вирішення питання щодо впливу «досудової» діяльності судді на рівень безсторонності суду.

Так, у справі «Нортіер проти Нідерландів» ЄСПЛ зауважив, що «один лише факт про те, що суддя приймав рішення на досудовому етапі не можна вважати підставою для сумнівів щодо його безсторонності; основне значення у справі мають обсяг і характер цих рішень".

Європейський суд з прав людини і у рішенні Суду від 10 грудня 2009 р. в справі «Мироненко і Мартенко проти України» було констатовано порушення п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод. Цим рішенням Європейським судом визнано порушення принципу безсторонності суду. Так, у п. 66, 69 і 70 цього рішення вказано, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися для цілей п. 1 ст. б Конвенції за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

ЄСПЛ у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності.

Отже, суду не наведено підстав для відводу судді, перелік яких чітко визначено законодавством; необ`єктивність, упередженість судді ОСОБА_4 не доведена.

Разом з тим, тлумачення змісту ч. 2 ст. 76 КПК України, на яку посилається прокурор як на підставу відводу судді, крізь призму норми частини 1 статті 416 КПК України дає підстави для висновку, що забороняється участь того ж судді у кримінальному провадженні у тих випадках, коли має місце нове провадження, тобто розгляд починається спочатку, що має місце лише у разі скасування ухвали суду першої інстанції, якою було завершено кримінальне провадження (наприклад, ухали про закриття провадження у справі).

Тобто, у цій статті йдеться про ті ухвали суду першої інстанції, якими припиняється кримінальне переслідування особи від імені держави або завершується розгляд обвинувачення по суті, оскільки лише у випадку скасування такої ухвали має місце нове провадження.

Постановлення ухвали про повернення цивільного позову не призводить до завершення кримінального провадження щодо особи.

Таким чином, нового провадження не відбувається, а розгляд кримінального провадження продовжується.

Повертаючи цивільний позов прокурору, суддя ОСОБА_4 не здійснював розгляд кримінального провадження по суті та остаточне рішення не приймав, а тому скасування апеляційним судом ухвали суду першої інстанції про повернення цивільного позову не є перешкодою для розгляду кримінального провадження тим же суддею, та не свідчить про будь-яку упередженість судді та не є підставою для його відводу/самовідводу.

Отже, діюче кримінально процесуальне законодавство України не містить заборони щодо участі у розгляді кримінального провадження судді, ухвала якого в частині повернення цивільного позову була скасована судом апеляційної інстанції, а повернення цивільного позову не свідчить про неупередженість судді та не є підставою для його відводу.

Відтак, у задоволенні заяви заступника керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 75,76, 77, 81, 218, 309 КПК України, суддя,-

постановила:

У задоволенні заяви заступника керівника Черкаської спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Центрального регіону ОСОБА_3 про відвід судді Смілянського міськрайонного суду Черкаської області ОСОБА_4 у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_5 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя: ОСОБА_1