ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 червня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000027 відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Краматорськ, Донецької області, громадянина України, з середньою освітою, військовослужбовець військової служби за контрактом, який проходить військову службу на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії навідник оператор 3 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонної застави ПКШР «Краматорськ» військової частини НОМЕР_2 загону Державної прикордонної служби України, старший сержант, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2024 року ОСОБА_8 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою в умовах гауптвахти залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Строк покарання ухвалено рахувати з моменту затримання з 24 листопада 2022 року та зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення.

Як встановлено судом, згідно ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року №2102-ІХ введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.

Наказом начальника 11 прикордонного загону (по особовому складу) від 29 жовтня 2019 року №362 з ОСОБА_8 укладено контракт про проходження військової службі в Державній прикордонній службі України строком на 3 (три) роки з 29 жовтня 2019 року.

Наказом начальника 11 прикордонного загону (по особовому складу) від 16 липня 2021 року №274 ОСОБА_8 призначено на посаду інспектора прикордонної служби 2 категорії навідник оператор 1 прикордонної застави ПКШР « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Згідно до ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Являючись військовослужбовцем військової служби за контрактом старший сержант ОСОБА_8 , відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 1 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців.

Проте старший сержант ОСОБА_8 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи можливість належно їх виконувати, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, свідомо допустив їх порушення та вчинив військовий злочин проти встановленого порядку проходження військової служби.

26 лютого 2022 року старший сержант ОСОБА_8 , усвідомлюючи реальну можливість участі у веденні бойових дій, вирішив не виконувати свої обов`язки щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України та взагалі ухилитися від військової служби у військовій частині НОМЕР_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 .

Близько 07 годині 10 хвилин 26 лютого 2022 року виявлено відсутність у розташуванні військової частини, за адресою: АДРЕСА_2 старшого сержанта ОСОБА_8 , ти самим останній будучи військовослужбовцем військової служби за контрактом, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, в умовах воєнного стану, порушив вимоги зазначеного вище законодавства та самовільно залишив територію військової частини НОМЕР_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 408 КК України в частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ст. 62 КК України замінити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки на тримання у дисциплінарному батальйоні на той самий строк, мотивуючи такі вимоги тим, що призначене судом першої інстанції покарання через свою суворість не відповідає ступеню тяжкості злочину та даним про особу обвинуваченого, зокрема, захисник вказує що судом не було надано належної оцінки тим даним, що обвинувачений визнав свою вину в повному обсязі, усвідомив її та щиро розкаявся, під час досудового розслідування активно сприяв розкриттю злочину надаючи правдиві покази, за місцем проходження служби обвинувачений характеризується позитивно, має стійки соціальні зв`язки, раніше не судимий.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Обвинувачений підтримав свого захисника, просив призначити йому більш м`яке покарання.

Прокурор проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість, просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Мотиви суду.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність правових підстав для застосування ст. ст. 62, 69 КК України та призначення ОСОБА_8 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 4 ст. 408 КК України, із заміною обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 КПК України, завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.

Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 408 КК України - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, та ніким з учасників провадження не оспорюються, тому апеляційний суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі винного.

Відповідно до ст. ст. 408, 409, 414 КПК України підставою для зміни судового рішення може бути невідповідність призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченому, в тому числі і через його суворість.

Відповідно до ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

При цьому, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Значна роль покарання у боротьбі зі злочинністю не повинна сприйматися як підстава для того, щоб зробити жорстокішим покарання. У багатьох випадках жорстокість покарання переконує винного в його несправедливості, робить самого засудженого більш жорстоким, породжує в його свідомості почуття образи, неповаги до суспільства, держави, її законів. Тому значення покарання в боротьбі зі злочинністю визначається не його жорстокістю, а неминучістю, своєчасністю, справедливістю і невідворотністю його застосування за кожний вчинений злочин. Роль і значення покарання багато в чому залежать від обґрунтованості його призначення і реалізації. У кожному конкретному випадку суд повинен призначити покарання з дотриманням вимог і положень ст. 65 КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Воно має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність. Мета покарання це те, чого прагне досягти держава, застосовуючи його щодо особи, яка вчинила злочин. Закон чітко визначає такі цілі покарання, як: кара як відплата засудженому за вчинений злочин; виправлення засудженого; запобігання вчиненню нових злочинів самим засудженим; запобігання вчиненню нових злочинів з боку інших осіб.

Вищевказаних вимог закону при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 408 КК України суд першої інстанції дотримався в повному обсязі, призначив обвинуваченому покарання, яке повністю відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого.

Так, судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України класифікується як особливо тяжкий злочин, характер вчиненого злочину, яке пов`язано із кримінальними правопорушеннями проти встановлення порядку несення військової служби, яке виразилось у дезертирстві, тобто, самовільному залишенні місця служби з метою ухилення від військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, військовослужбовець військової служби за контрактом на посаді інспектора прикордонної служби 2 категорії навідник оператор 3 відділення інспекторів прикордонної служби НОМЕР_1 прикордонної застави ПКШР « ІНФОРМАЦІЯ_2 » військової частини НОМЕР_3 ІНФОРМАЦІЯ_3 , старший сержант, а також, врахував, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначив ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 408 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, яке повністю відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, встановленим обставинам справи та особі обвинуваченого, а також, сприятиме меті покарання, буде достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження в подальшому вчинення нових злочинів, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.

Щодо доводів захисника обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування при призначенні покарання положень ст. ст. 62, 69 КК України та призначення обвинуваченому за ч. 4 ст. 408 КК України покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки, то колегія суддів відхиляє такі доводи сторони захисту, вважає їх необґрунтованими та безпідставними, виходячи з наступного.

Так, положеннями ст. 69 КК України передбачено, що за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Тобто, правовий аналіз норм кримінального законодавства України щодо призначення покарання, передбачає, що відносно визначені, альтернативні та кумулятивні санкції статей Особливої частини КК України, як правило дозволяють суду обрати за злочин такий вид покарання, передбачений у санкції, і призначити його в тих, установлених у цій санкції межах, які цілком відповідають тяжкості вчиненого діяння, даним про особу винного та іншим обставинам справи. Разом з тим, закон ураховує, що особливості конкретної справи, сукупність певних обставин, що пом`якшують покарання, характеристика особи винного усе це може призвести до виникнення таких життєвих ситуації, коли навіть мінімальне покарання, призначене в межах санкції, виявилось б надто суворим і тим самим не відповідало б поставленим перед ним цілям. Тому ст. 69 КК України надає суду право у виняткових (особливих) випадках скоригувати вимоги загальних засад п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України і призначити більш м`яке покарання порівняно з тим, яке передбачене за вчинений злочин у відповідній санкції статті Особливої частини КК.

При аналізі приписів ст. 69 КК України слід перш за все виходити з того, що за наявності передбачених у ній підстав суд має право призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено в законі (в санкції відповідної статті Особливої частини КК) у разі вчинення особою злочину будь-якого ступеня тяжкості.

Підставами призначення більш м`якого покарання визнані у ч. 1 ст. 69 КК України є дві групи чинників, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, а саме: наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та суспільну небезпеку обвинуваченого; дані, які певним чином характеризують особу винного.

У свою чергу обставини, що пом`якшують покарання, які підстава застосування ст. 69 КК України, мають певну кількісну і якісну характеристики, а саме: суд повинен встановити наявність у справі не однієї, а кількох обставин (не менше двох); до них належать як обставини, що пом`якшують покарання, зазначені у ч. 1 ст. 66 КК України, так і визнані судом такими, що пом`якшують покарання, на підставі ч. 2 ст. 66 КК України. Наявність цих обставин, безумовно, впливає не тільки на ступінь тяжкості злочину, а й на рівень небезпечності особи винного.

Відповідно до ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються: з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення; добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди; надання медичної або іншої допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення; вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім; вчинення кримінального правопорушення жінкою в стані вагітності; вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин; вчинення кримінального правопорушення під впливом погрози, примусу або через матеріальну, службову чи іншу залежність; вчинення кримінального правопорушення під впливом сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого; вчинення кримінального правопорушення з перевищенням меж крайньої необхідності; виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації, поєднане з вчиненням кримінального правопорушення у випадках, передбачених цим Кодексом.

Як вбачається із матеріалів справи, обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання в даному кримінальному провадженні судом першої інстанції не встановлені. Доводи захисника обвинуваченого про визнання вини та щире каяття колегія суддів оцінює критично, оскільки вони спростовуються показами самого ОСОБА_8 , наданих суду першої інстанції, який вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 408 КК України, хоча і визнав, проте давав покази відповідно до яких вважав свою неявку у військову частину з поважних підстав, що спростовує доводи сторони захисту про беззаперечне визнання вини за фактичних обставин встановлених судом.

При цьому, колегія суддів вважає за недоцільне застосовувати відносно ОСОБА_8 при призначенні покарання положення ст. 62 КК України та призначати обвинуваченому покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні строком на 2 роки, оскільки злочин, вчинений ОСОБА_8 був пов`язаний безпосередньо з проходженням військової служби, виразився у самовільному залишенні військової служби та саме небажанні виконувати свій конституційний обов`язок по захисту Вітчизни, незалежності, територіальної цілісності України, в умовах воєнного стану, тобто, небажанні нести війську службу, а тому призначення покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні, який є складовою військової частини і порядок, як і умови, його відбування є більш лояльними від тих, що встановлені у виправній установі, колегія суддів вважає недоцільним, оскільки це може спровокувати ризик самовільного залишення обвинуваченим дисциплінарного батальйону з метою ухилення від відбування призначеного вироком покарання, що, в свою чергу, призведе до вчинення нового кримінального правопорушення.

А тому, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку про необґрунтованість та безпідставність доводів захисника обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом першої інстанції покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого. Тож, з огляду на викладене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому судом першої інстанції покарання є обґрунтованим, призначеним із дотриманням вимог кримінального законодавства України, а тому, відповідно правильним. Підстав для зміни судового рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому колегія суддів не вбачає.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2024 року відносно ОСОБА_8 , за ч. 4 ст. 408 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4