Справа № 991/1426/24
Провадження №11-сс/991/223/24
суддя 1 інст. ОСОБА_1
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 квітня 2024 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурорів: ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2024 року про застосування запобіжного заходу у вигляді застави у кримінальному провадженні №0002581 від 22 жовтня 2018 року стосовно підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Білгород-Дністровський Одеської області, проживає у квартирі АДРЕСА_1 , голови Одеської районної ради Одеської області, особи з інвалідністю 2 групи, на час інкримінованого злочину - народний депутат України,

за ч.2 ст.364 КК України,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2024 року клопотання детектива НАБУ задоволено та застосовано до ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді застави - 1 002 268 грн з покладенням обов`язків: прибувати за кожною вимогою до детектива, прокурора, слідчого судді та суду; повідомляти детектива, прокурора або суд про зміну місця свого проживання та місця роботи; не відлучатися з Одеської області без дозволу детектива, прокурора та суду; утримуватись від спілкування з свідками ОСОБА_10 , ОСОБА_11 щодо обставин, викладених у повідомленні про підозру ОСОБА_9 та здати на зберігання до відповідних органів державної влади усі свої паспорти громадянина України для виїзду за кордон, інші документи, що дають право на виїзд з України та в`їзд в Україну. Судове рішення мотивоване тим, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, та набув статусу підозрюваного; наявні достатні підстави вважати, що існують ризики, передбачені п.п.1,3-4 ч.1 ст.177 КПК України, зокрема він може: переховуватись від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином. Особисте зобов`язання є запобіжним заходом, який не в повній мірі може запобігти доведеним ризикам та забезпечити виконання підозрюваним, покладених на нього обов`язків; з клопотанням про взяття ОСОБА_9 на поруки до слідчого судді, чи сторони обвинувачення ніхто не звертався, а отже вказаний запобіжний захід не може бути застосований. Доводи сторони захисту щодо закінчення строків досудового розслідування слідчий суддя вважає необґрунтованими з огляду на набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» від 08 грудня 2023 року №3509-ІХ.

19 березня 2024 року та 10 квітня 2024 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли апеляційна скарга та доповнення до неї відповідно захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_8 , в яких він просить ухвалу слідчого судді скасувати та застосувати до ОСОБА_9 запобіжний захід у виді застави в розмірі 200 прожиткових мінімумів для працездатних осіб. На думку сторони захисту, судове рішення є незаконним, оскільки має місце неповнота судового розгляду, так як постанова про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 24 січня 2023 року є спірною. Повідомлення про підозру ОСОБА_9 (набуття ним статусу підозрюваного) вчинялися стороною обвинувачення поза межами строку досудового розслідування, без дотримання належної процедури. У зв`язку з тим, що вчинення будь-якої дії за межами строку досудового розслідування є неможливим, згідно з вимогами КПК України не призводять до будь-яких правових наслідків, слідчий суддя мав утриматися від вирішення питання про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу та дійти висновку про існування підстав для закриття провадження. Крім того, захисник вважає, що рішення прийнято з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не застосовано закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню, застосування запобіжного заходу у вигляді застави є невиправданим. Слідчим суддею не з`ясовано для проведення якої процесуальної дії викликався його підзахисний та оскарження питання вручення підозри можливе лише через два місяці після її вручення. Органом досудового розслідування не доведено відсутність підозрюваного за місцем проживання та не вжито всіх заходів щодо його належного виклику згідно зі ст.135 КПК України. Підозра є необґрунтованою, оскільки матеріали справи не містять жодних даних, які б вказували на те, що ОСОБА_9 використовував готельний номер не за призначенням, зокрема, шляхом передання права користування готельним номером іншим особам, у той час як сам проживав у належній йому квартирі. Використовуючи компенсацію оплати вартості винайму готельного номера, ОСОБА_9 не мав на меті одержання неправомірної вигоди, а діяв з метою реалізації своїх депутатських гарантій із забезпечення жилим приміщенням, передбачених ст.35 Закону №2790-XII і грошові кошти були перераховані ДП "Готельний комплекс "Київ" та не вибули з державної власності. Факт вчинення ОСОБА_9 дій чи бездіяльності всупереч інтересам служби має доказове значення при кваліфікації дій за ч.2 ст.364 КК України лише за умови доведення факту використання владних повноважень для досягнення злочинної мети, разом з тим він не має права надавати обов`язкові до виконання вказівки чи розпорядження, тому відсутня об`єктивна сторона вчинення злочину, не описано його суб`єктивну сторону. Щодо існування ризиків того, що ОСОБА_9 може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на свідків у кримінальному провадженні, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, захисник вважає, що заявлений детективом ризик суттєво зменшився через те, що досудове розслідування у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 завершено, змінилася стадія кримінального провадження, органу досудового розслідування залишилося провести тільки одну процесуальну дію - вручити підозрюваному обвинувальний акт. Введення воєнного стану створило велику кількість стримуючих процедур, зробивши неможливим виїзд із країни. Слідчим суддею не взято до уваги, що повістка про виклик до органу досудового розслідування не відповідає вимогам законодавства, а тому неявка у разі її вручення не може мати наслідків притягнення до відповідальності, що ним було роз`яснено підзахисному як захисником. Заборона спілкування із свідками та наявність кримінальної відповідальності за вплив на них є достатніми для запобігання ризику впливу на свідків. Статус народного депутата свідчить про особливу довіру суспільства і не може свідчити про наявність ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином. Обґрунтування даного ризику є припущенням та не може мати жодних юридичних наслідків. Висновки слідчого судді, що особисте зобов?язання є запобіжним заходом, який не в повній мірі може запобігти доведеним ризикам та забезпечити виконання підозрюваним покладених обов?язків є необґрунтованими, оскільки не містять посилання на докази та є особистим переконанням слідчого судді без наявних підстав. При визначенні слідчим суддею розміру застави, документальне підтвердження майнового стану підозрюваного зроблено на підставі документів 2022 року та не відповідає дійсності з огляду на докази долучені стороною захисту. Відповідно до рішення ЄСПЛ у справі «Гафа проти Мальти» було встановлено, що гарантія, передбачена ст.5 §3 Конвенції, покликана забезпечити явку обвинуваченого у судовому засіданні, розмір застави повинен бути встановлений з огляду на особу підозрюваного, належну йому власність, його стосунки з поручителями, щоб перспектива втрати застави була достатньою для стримання його від втечі. Оскільки питання щодо визначення розміру застави є основним правом на свободу, гарантованим ст.5 Конвенції, органи влади повинні докладати максимум зусиль для встановлення належного розміру застави із врахуванням майнового стану підозрюваного. На виконання рішення слідчого судді, будучи обтяженим надмірною заставою, заставодавці внесли за ОСОБА_9 всього 600 000 грн. Сторона захисту вжила всіх можливих заходів щодо обґрунтування майнового стану ОСОБА_9 та його близьких родичів для доведення неможливості внесення застави у визначеному розмірі, відсутності доказів наявності ризиків та бездоганне виконання процесуальних обов?язків. Покладені слідчим суддею на підозрюваного обов`язки не відлучатись за межі Одеської області, здати на зберігання до відповідних органів паспорт громадянина України для виїзду за кордон, є обтяжливими та перешкоджатимуть здійсненню ним повноважень голови Одеської районної ради Одеської області, оскільки в зв`язку зі службовою необхідністю ОСОБА_9 необхідно виїжджати за межі Одеської області та за межі державного кордону України. Також, слідчим суддею не взято до уваги заперечення про те, що строки досудового розслідування у кримінальному провадженні неодноразово продовжувалися, між перебігом яких є «розрив» у період із 22 квітня 2022 року до 20 жовтня 2023 року. Згідно з ч.8 ст.615 КПК України (в редакції Закону від 27 березня 2022 року №2160-IX) у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру на дату введення в Україні або окремих її місцевостях воєнного, надзвичайного стану, проведення антитерористичної операції чи здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації та/або інших держав проти України, строк від дати введення до дати скасування або закінчення відповідного стану або заходів не зараховується до загальних строків, передбачених ст.219 КПК України. У кримінальному провадженні №0002581 станом на дату введення воєнного стану в Україні повідомлення про підозру оголошено п?яти особам, тому з 22 квітня 2022 року строки досудового розслідування мали б продовжуватися. Інші відомості, що стосуються досудового розслідування, не змінюють дату внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення та факту повідомлення осіб про підозру. Законом України №3341-IX від 23 серпня 2023 року, який набрав чинності 24 серпня 2023 року, внесено зміни до ч.8 ст.615 КПК України, відповідно до яких перебіг строків досудового розслідування відновився тільки у кримінальних провадженнях, в яких жодній особі не було повідомлено про підозру на дату введення в Україні воєнного стану. Відповідно, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України чинними на момент виконання такої дії або прийняття рішення. У кримінальному провадженні №0002581 строк, у визначений КПК України термін, продовжено не було. На його думку, прохальна частина клопотання прокурора щодо необхідності покладення на підозрюваного конкретних обов?язків, передбачених ч.5 ст.194 КПК України, може бути виконана і, в тому числі, з застосуванням до ОСОБА_9 більш м?якого запобіжного заходу у виді особистого зобов?язання. Відповідно до п.4 ч.3 ст.219 КПК України досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, строк застосування запобіжного заходу не може перевищувати строку досудового розслідування. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_9 повідомлено про підозру 12 лютого 2024 року, досудове розслідування має бути закінчене 12 квітня 2024 року, визначений слідчим суддею строк запобіжного заходу до 15 травня 2024 року виходить за межі досудового розслідування.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 доводи, зазначені в апеляційній скарзі та доповненні, підтримав та просив їх задовольнити. Подав клопотання про скасування ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2024 року про накладення грошового стягнення на підозрюваного та просив його задовольнити. Його підзахисний перебував на лікуванні та не міг прибути у судове засідання. Він особисто надав консультацію ОСОБА_9 про можливість проведення засідання за його відсутності, оскільки є така практика судів. Матеріали досудового слідства орган досудового розслідування відкрив їм із підзахисним 01 квітня 2024 року та вони розпочали ознайомлення з ними.

Підозрюваний ОСОБА_9 підтримав позицію захисника. Додатково пояснив, що майно, яке було зазначене ним у декларації за 2022 рік, на даний час частково передано його дружині, з якою вони розірвали шлюб. Офіційно поділ майна оформлено не було і тому воно рахується зареєстрованим на ньому, разом з тим, у декларації за 2023 рік вказане майно відсутнє, враховуючи його фактичне вибуття.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги та клопотання, вважав, що рішення слідчого судді та ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду постановлені з урахуванням усіх обставин справи та у відповідності до вимог кримінального процесуального законодавства, а тому просив залишити їх без змін. Стороною захисту не надано доказів, що стан здоров`я підозрюваного виключав можливість повідомити суд про причини його неявки.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали судового провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі та клопотанні, колегія суддів доходить таких висновків.

Згідно з ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.131 КПК України одним із заходів забезпечення кримінального провадження з метою досягнення його дієвості є запобіжні заходи.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Обставини, що враховуються при застосуванні запобіжного заходу, передбачені ст.178 КПК України.

Відповідно до положень зазначеної норми, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст.177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного, обвинуваченого; майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; ризик продовження чи повторення протиправної поведінки, зокрема ризик летальності, що його створює підозрюваний, обвинувачений, у тому числі у зв`язку з його доступом до зброї.

Згідно з ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

На думку колегії суддів, слідчий суддя дотримався вказаних вимог закону.

З матеріалів судової справи вбачається, що детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування у кримінальному провадженні №0002581 від 22 жовтня 2018 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.5 ст.191, ч.1 ст.364, ч.2 ст.364, ч.2 ст.367 КК України, у тому числі, за фактами зловживання влади народними депутатами України.

Органом досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_9 підозрюється у зловживанні владою, тобто умисному, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самого себе, використанні службовою особою влади всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.

12 лютого 2024 року ОСОБА_9 надіслано повідомлення про підозру разом з пам`яткою про процесуальні права та обов`язки засобами поштового зв`язку на адресу проживання, вручено для передачі житлово-експлуатаційній організації за місцем проживання ОСОБА_9 - ОСББ «Тінисте-13» та за місцем роботи - Одеська районна рада Одеської області, у зв`язку з неприбуттям ОСОБА_9 12 лютого 2024 на виклик до детектива, та відсутністю його у цей день за місцем проживання (т.2 а.с.87-101).

З ухвали слідчого судді від 15 березня 2024 року вбачається, що слідчий суддя дослідив клопотання та матеріали, які його обґрунтовують, та встановив, що зазначені у клопотанні обставини щодо наявності обґрунтованої підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю доказів.

Колегія суддів погоджується з таким висновками слідчого судді та вважає, що доводи сторони захисту про відсутність у даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 злочину є необґрунтованими, виходячи з такого.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі ст.86 Конституції України народний депутат України має право на сесії Верховної Ради України звернутися із запитом до органів Верховної Ради України, до Кабінету Міністрів України, до керівників інших органів державної влади та органів місцевого самоврядування, а також до керівників підприємств, установ і організацій, розташованих на території України, незалежно від їх підпорядкування і форм власності. Керівники органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій зобов`язані повідомити народного депутата України про результати розгляду його запиту. Тому, на думку колегії суддів, народний депутат має повноваження видавати документи, які є обов`язковими до виконання, тобто є суб`єктом кримінального правопорушення у відповідності до ст.18 КК України.

Відповідно до ч.1-2 ст.35 Закону України «Про статус народного депутата України» в редакції, чинній станом на 29 вересня 2016 року, у витратах на забезпечення діяльності Верховної Ради України передбачаються кошти на оренду житла або винайм готельного номера. Народному депутату на оренду житла або винайм готельного номера на підставі його заяви та копії документа, до якого внесені відомості про місце його проживання, Апаратом Верховної Ради України щомісячно видаються кошти в розмірі, встановленому кошторисом Верховної Ради України для компенсації вартості оренди (винайму). Право на отримання таких коштів мають народні депутати, не забезпечені житлом у місті Києві, і місце їх проживання, відповідно до його реєстрації, знаходиться на відстані понад 30 км від меж міста Київ.

Згідно договору купівлі-продажу від 29 вересня 2016 року (т.1 а.с.187-189) ОСОБА_9 набув право власності на квартиру за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно п.7 Договору квартира перебуває в належному технічному стані, прихованих дефектів, недоліків, самовільних перепланувань в квартирі немає, квартира є придатною до використання за призначенням. На думку колегії суддів, непроживання у вказаній квартирі не є підставою для констатації факту відсутності забезпечення житлом у місті Києві депутата ОСОБА_9 та не надає права звернення із заявою про компенсацію чи права безкоштовного винайму номеру в готелі. У зв`язку з чим діями ОСОБА_9 завдано шкоду. Відсутність вибуття коштів із фонду Апарату Верховної Ради України не свідчить про відсутність зловживання, оскільки таке вибуття фактично безпідставно збільшує видатки на утримання народних депутатів.

Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч.2 ст.364 КК України. Матеріали, додані до клопотання, свідчать про наявність обґрунтованої підозри. Стаття 364 КК України є загальною і за своїм складом містить також усі ознаки, притаманні ст.191 КК України. Виходячи з обставин справи, ОСОБА_9 підозрюється у тому, що, приховавши факт наявності у нього житла в місті Києві (шляхом обману), подав заяву та отримав кошти як компенсацію. ОСОБА_9 на час інкримінованого злочину був народним депутатом України.

Верховний Суд України в постанові від 14 листопада 2013 року в справі №5-30кс13 зазначив: «відмінність у правозастосуванні, що потягла ухвалення різних за змістом судових рішень, дає підстави Верховному Суду України (далі - Суд) розглянути заяву, вирішити питання щодо законності оспореного судового рішення і виробити правову позицію щодо того, яку норму закону про кримінальну відповідальність належить застосовувати до наведених обставин справи, і зазначити ознаки відмінності між нормами закону про кримінальну відповідальність, передбаченими статтями 190 і 191 КК України.

У рішенні, наданому для порівняння, поведінка ОСОБИ 1, яка за статусом і колом повноважень, відповідає правовому становищу ОСОБА_1, була розцінена як обман (шахрайство).

Згідно зі статтею 190 КК України шахрайство - це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.

У статті 191 КК України передбачено три форми обернення чужого майна на свою користь - це привласнення, розтрата або заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем.

Судова практика вже виробила сталі критерії (орієнтири) щодо розуміння правової природи такої форми злочину проти власності як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем. Визначальна ознака, яка відокремлює (відмежовує) це діяння від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається через умисне протиправне використання можливостей службового становища. Предмети майна, на яке спрямована злочинна поведінка службової особи, можуть мати різну правову природу. Зокрема, не виключається можливість заволодіння майном, на яке не поширюється компетенція службової особи або яке їй не ввірене й не перебуває у її віданні, чи таке майно є/перебуває у державній власності. Злочинне використання службового становища може виражатися у формі рішень, вказівок чи іншої спонукальної (зобов`язальної тощо) інформації. Як правило, ці рішення формуються заувальовано (приховано) від осіб (фізичних чи юридичних), які наділені правоможностями щодо майна, на яке спрямована протиправна поведінка винної особи. Ці особи під впливом таких рішень або вказівок (підстави, вимоги, умови тощо) не знають (можуть не знати) дійсної природи цих дій (документів) і фактично піддаються обману, внаслідок якого відбувається перехід майна на користь службової особи. Така форма обману ніби уподібнює його з обманом (дезінформацією), до якого вдаються винні особи під час заволодіння чужим майном шахрайським способом.

Проте обман, який застосується при викраденні чужого майна шляхом використання службового становища, має свої особливі, специфічні ознаки, які відрізняють його від обману при шахрайстві. Ця відмінність полягає в тому, що в першому випадку в основі обману (дезінформації), до якої вдається винна особа, завжди перебуває протиправне використання нею свого службового становища. Без застосування можливостей службового становища обман є недієвим і нездійсненним. Цей обман є різновидом обману, який через підвищену суспільну небезпеку і специфічні ознаки був криміналізований в окрему форму злочинів проти власності. У другому ж випадку заволодіння майном можливе без протиправного використання службового становища.

Розглядаючи апеляційну скаргу, суд виходить із матеріалів клопотання та оцінює наявність обґрунтованої підозри саме в межах інкримінованого кримінального правопорушення. У той же час, можливість зміни кваліфікації дій підозрюваного, у тому числі в частині мети, органом досудового розслідування не втрачена, зокрема і в частині на користь кого у даному випадку були здійсненні безпідставні витрати.

Враховуючи тяжкість злочину, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 (ч.2 ст.364 КК України), який є тяжким, відповідальність за вчинення якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, його особу, вік та стан здоров`я; соціальний статус; зв`язки, які він набув, обіймаючи посаду народного депутата України та які на даний час має, оскільки обіймає посаду голови Одеської районної ради Одеської області; сімейний стан, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді щодо наявності ризиків, зазначених у п.п.1,3-4 ч.1 ст.177 КПК України та обрання міри запобіжного заходу у вигляді застави. Доводи сторони захисту, що ризик впливу на свідків ОСОБА_9 , можливість переховування від органів досудового розслідування, суду та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином суттєво зменшився, є необґрунтованими, оскільки при встановленні ризику впливу на свідків слід враховувати встановлену КПК України процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні (ч.1, 2 ст.23, ст.224 КПК України). Ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду наявний та підтверджується матеріалами, доданими до клопотання та наданими стороною захисту, зокрема наявність у підозрюваного права на безперешкодний виїзд за кордон підтверджується посвідченням особи, яка має 2 групу інвалідності.

Міра запобіжного заходу у вигляді застави є пропорційною меті забезпечення кримінального провадження та за обставин даного кримінального провадження, є саме таким запобіжним заходом, який буде достатнім стримуючим засобом, що здатен забезпечити гарантії належної процесуальної поведінки підозрюваним ОСОБА_9 та запобіганню ризикам, доведеним прокурором.

Відповідно до вимог ч.5 ст.182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя, суд встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється, обвинувачується у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно.

Виходячи з практики Європейського суду з прав людини, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри, при якому перспектива втрати її буде достатнім стримуючим засобом, щоб відбити у особи, щодо якої застосовано заставу, бажання будь-яким чином перешкоджати встановленню істини у кримінальному провадженні.

Враховуючи достатньо високий рівень майнового стану ОСОБА_9 , його сімейний стан та членів його сім?ї, зокрема наявність нерухомого майна, у тому числі і за кордоном, транспортних засобів, грошових активів, який дає можливість проживати за межами території України (т.2 а.с.102-119), а саме: земельної ділянки площею 1400 м2 в АДРЕСА_3 ; квартири площею 54,4 м2 у АДРЕСА_4 , вартістю 11375 грн; квартири площею АДРЕСА_5 , вартістю 4102 грн; квартири площею 53 м2 в країні АДРЕСА_6 , вартістю 813414 грн; земельної ділянки площею 1400 м2 в АДРЕСА_7 ; квартири площею 27,9 м2 у АДРЕСА_2 , вартістю 900000 грн; квартири площею 43,6 м2 у АДРЕСА_8 , вартістю 1339000 грн; квартири площею 63,1 м2 у АДРЕСА_9 , вартістю 100000 грн; нежитлового приміщення плорщею 50,7 м2 у АДРЕСА_10 , вартістю 422940 грн; квартири площею 48,8 м2 у АДРЕСА_11 , вартістю 100000 грн; шести годинників виробників: Breguet, Vacheron Constantin, Patek Philippe, Ulysse Nardin, Harry Winston; трьох транспортних засобів: Toyota Land Cruiser, Land Rover, ВАЗ, загальною вартістю 3015800 грн; доходів: пенсія - 170081 грн, заробітна плата - 610724 грн, подарунків у негрошовій формі - 200000 грн; грошових активів: 18000 євро, 108000 доларів США, 2250000 грн, а також обставини справи, слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про наявність виключного випадку, визначеного ч.5 ст.182 КПК України, та існування підстав для призначення суми застави більшої ніж передбачає максимальна межа п.2 ч.5 ст.182 КПК України, і застава у розмірі 1 002 268 грн здатна забезпечити його належну поведінку. Доказів на вибуття із власності нерухомого та рухомого майна, яке декларував підозрюваний у 2022 році суду не надано, декларація уповноваженої особи за 2023 рік не є таким документом у відповідності до норм діючого законодавства.

Стороною захисту не надано доказів на підтвердження необхідності ОСОБА_9 систематично виїжджати за межі Одеської області та за межі державного кордону України, тому доводи сторони захисту щодо обтяжливості покладених слідчим суддею обов`язків є необґрунтованими. Відповідно до п.2 Правил перетинання державного кордону громадянами України у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану перетинати державний кордон мають право особи з інвалідністю за наявності посвідчення, яке підтверджує відповідний статус, або пенсійного посвідчення чи посвідчення, що підтверджує призначення соціальної допомоги відповідно до Законів України "Про державну соціальну допомогу особам з інвалідністю з дитинства та дітям з інвалідністю", "Про державну соціальну допомогу особам, які не мають права на пенсію, та особам з інвалідністю", в яких зазначено групу та причину інвалідності, або довідки для отримання пільг особами з інвалідністю, які не мають права на пенсію чи соціальну допомогу, за формою, затвердженою Мінсоцполітики. Надане захисником пенсійне посвідчення ОСОБА_9 по інвалідності загального захворювання ІІ групи, не позбавляє його права на безперешкодне перетинання державного кордону України. Крім того, підозрюваний має паспорт громадянина України для виїзду за кордон та досвід перетину державного кордону України (т.2 а.с.78, 120-121).

Враховуючи встановлені обставини у сукупності з іншими матеріалами кримінального провадження, які дають підстави дійти висновку про правильність та обґрунтованість висновків слідчого судді щодо наявності ризиків, передбачених п.п.1,3-4 ч.1 ст.177 КПК України.

Доводи сторони захисту щодо вручення повідомлення поза межами строку досудового розслідування є необґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.5 КПК України процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

01 січня 2024 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» №3509-IX, відповідно до якого ч.1 ст.219 КПК України викладено у новій редакції, та визначено, що строк досудового розслідування обчислюється з моменту повідомлення особі про підозру до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності, клопотанням про закриття кримінального провадження або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження та виключено ч.8 ст.615 КПК України, згідно з якою була наявна прив`язка обрахування строку досудового розслідування до вручення підозри у кримінальному провадженні.

У постанові Верховного Суду від 25 листопада 2020 року у справі №627/927/19 зроблено висновок, що неналежне здійснення етапу повідомлення про підозру унеможливлює правомірне здійснення наступних етапів кримінального провадження, призводить до викривлення змісту кримінально-правових і кримінальних процесуальних відносин і унеможливлює внаслідок цього належну реалізацію учасниками цих відносин своїх прав і обов`язків.

Відповідно до п.4 ч.3 ст.219 КПК України у редакції, чинній на час звернення з даним клопотанням, досудове розслідування повинно бути закінчене протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.

Пунктом 20-8 розділу XI «Перехідні положення» визначено, що положення ч.1 ст.219 КПК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури» застосовуються до всіх кримінальних проваджень, досудове розслідування або судовий розгляд яких не завершено до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо посилення самостійності Спеціалізованої антикорупційної прокуратури».

Зміни до кримінального процесуального законодавства України можуть вноситися виключно законами про внесення змін до КПК України та/або до законодавства про кримінальну відповідальність, та/або до законодавства України про адміністративні правопорушення (ч.3 ст.1 КПК України).

Відтак вимоги Закону України №3509-IX від 08 грудня 2023 року є складовою кримінального процесуального законодавства України, які слід застосувати з тією особливістю, які прямо ним визначені.

12 лютого 2024 року ОСОБА_9 , у спосіб, передбачений ст.135 КПК України, повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, у кримінальному провадженні №0002581 від 22 жовтня 2018 року, а тому, з врахуванням вимог КПК України в редакції дії Закону №3509-IX від 08 грудня 2023 року, змісту постанов Верховного Суду від 22 жовтня 2020 року у справі №585/4859/18 та від 13 грудня 2023 року у справі №169/867/21, а також доказів, що містяться у матеріалах справи, на думку колегії суддів, повідомлення про підозру вручено у межах строків досудового розслідування.

Станом на момент апеляційного розгляду пункт 20-8 розділу XI «Перехідні положення» КПК України діє та не визнаний за рішенням Конституційного Суду України неконституційним, підстави для його незастосування відсутні, а тому вимоги апеляційної скарги сторони захисту є необґрунтованими.

Щодо встановлення строків дії обов`язків, то захисником в апеляційній скарзі зазначено про відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту в порядку ст.290 КПК України. Під час апеляційного розгляду сторони визнали, що 01 квітня 2024 року прокурором відкрито стороні захисту для ознайомлення матеріали досудового розслідування, і з того часу строк ознайомлення не включається у строк досудового розслідування, а тому доводи про безпідставність визначення дати їх закінчення у травні 2024 року також є недоведеними в ході апеляційного розгляду.

Інші доводи апеляційної скарги та доповнення до неї були предметом судового розгляду в суді першої інстанції та висновків слідчого судді не спростовують.

Щодо клопотання про скасування ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2024 року про накладення грошового стягнення на підозрюваного ОСОБА_9 , то колегія суддів не знаходить підстав для його задоволення, оскільки стороною захисту не надано доказів, що підозрюваний ОСОБА_9 на час призначення апеляційного розгляду перебував у стані, який не дозволяв йому здійснити як мінімум телефонний дзвінок до апеляційного суду та повідомити суд про причини неможливості прибуття. Вказаний факт також спростовується поясненнями його захисника, який повідомив суду 10 квітня 2024 року, що спілкувався із підзахисним. Також, колегія суддів вважає, що пояснення захисника про надання ним консультації підзрюваному про можливість апеляційного розгляду за його відсутності, не можуть бути підставою для скасування ухвали, оскільки такі роз'яснення не ґрунтуються на нормах діючого законодавства, а також з врахуванням покладеного рішенням суду обов'язку на підозрюваного прибувати за кожною вимогою до детектива, прокурора, слідчого судді та суду при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу.

Згідно з ч.3 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має, у тому числі, право залишити ухвалу без змін.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_8 слід залишити без задоволення, ухвалу слідчого судді без змін та у задоволенні клопотання про скасування ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2024 року про накладення грошового стягнення на підозрюваного ОСОБА_9 відмовити.

Керуючись ст.131, 132, 176, 177, 182, 194, 309 370, 376, 392, 404, 405, 407, 418, 419, 422 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 15 березня 2024 року залишити без змін.

У задоволенні клопотання про скасуваня ухвали Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 10 квітня 2024 року про накладення грошового стягнення на підозрюваного ОСОБА_9 відмовити.

Ухвала є остаточною, набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4