Номер провадження: 11-кп/813/494/24
Справа № 523/6682/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.02.2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000492 від 14.06.2022 року за апеляційною скаргою прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.06.2022 року, стосовно:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, та йому призначено покарання, із застосуванням ч.1 ст.69 КК України, у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбутого покарання час його попереднього ув`язнення в період з 21.10.2022 року до дня набрання вироком законної сили, у співвідношенні одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 21 жовтня 2022 року.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Оскарженим вироком суду ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що він, достовірно знаючи про запроваджений Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року на території України воєнний стан, дія якого була неодноразово продовжена іншими Указами Президента України, затвердженими відповідними їм Законами України, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення та умислом на відкрите викрадення чужого майна, перебуваючи близько 20 год 00 хв 04 червня 2022 року біля буд. АДРЕСА_3 , підійшов до раніше незнайомою йому ОСОБА_11 та наніс йому один удар кулаком правої руки в обличчя, від якого той впав на землю та випустив із руки належний потерпілому мобільний телефон марки «Xiaomi Readmi 9A 2/32GB Granite Gray», imei1: НОМЕР_1 ; imei2: НОМЕР_2 , з сім-картою № НОМЕР_3 , загальною вартістю 3000 грн, з яким обвинувачений залишив місце події, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Не погоджуючись з вироком суду прокурорподав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.4 ст.186 КК України у виді позбавлення волі, строком на 8 (вісім) років.

Прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок його м`якості. Прокурор зазначає, що санкцією ч.4 ст.186 КК України, в редакції закону, яка діяла на момент вчинення злочину, так і на момент розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, передбачено мінімальний розмір покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. Призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, відповідно до ст. 69 КК України, може бути лише за наявності кількох (не менше двох) пом`якшуючих обставин і воно має бути вмотивованим. Всупереч вказаних вимог закону про кримінальну відповідальність, суд необґрунтовано призначив ОСОБА_8 покарання у розмірі меншому, ніж передбачено санкцією ч.4 ст. 186 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, без мотивування належним чином підстав для застосування положень ст. 69 КК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який просив задовольнити апеляційну скаргу; думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченому; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України (далі - КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але положеннями ч.2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч.4 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювались.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорюються, апеляційним судом не встановлено, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєних правопорушень ОСОБА_8 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК , переглядає вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Згідно положень ст. 413 КПК, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, зокрема є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Положеннями ст. 50 КК України визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Однак, наведених вимог закону суд першої інстанції не дотримався, оскільки призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд свого рішення належним чином не мотивував.

Так, однією з засад призначення покарання за вчинені кримінальні правопорушення закон визначає призначення судом покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

При цьому нормами ст.69 КК України, положення якої покликані гуманізувати закону про кримінальну відповідальність є призначення покарання «нижче нижчого». Але застосування даної норми може відбуватись лише за наявності певних обставин, а саме наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Апеляційний суд визнає слушними доводи прокурора щодо відсутності підстав для застосування при призначенні покарання ОСОБА_8 положень ст. 69 КК України.

Статтею 69 КК України передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Колегія суддів зауважує, що частина 1 статті 69 КК України надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч.ч.1,2 ст.66 КК України та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення ст.ст. 66, 69 КК України та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Суд, застосовуючи положення ст. 69 КК України при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Наведене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною у судових рішеннях, зокрема у постанові від 01.08.2023 року Другої судової палати ККС у складі ВС (справа №621/2376/22).

Зі змісту оскарженого вироку вбачається, що суд при призначенні покарання із застосуванням положень ст.69 КК України послався на наявність: щирого каяття; активного сприяння обвинуваченим розкриттю злочину; відсутність незнятої та непогашеної судимості; неофіційне працевлаштування обвинуваченого; не перебування останнього на спеціалізованих обліках в медичних установах; перебування обвинуваченого у фактичних шлюбних відносинах, з обов`язком утримання трьох неповнолітніх дітей; відсутність претензій та позовних вимог від потерпілого.

Проте, посилання місцевого суду на вказані обставини, як такі, що дають підстави для застосування при призначенні покарання положень ст.69 КК України, не відповідають матеріалам кримінального провадження.

Так, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази на підтвердження того, що обвинувачений проживає в цивільному шлюбі та утримує неповнолітніх дітей. Також відсутні докази щодо працевлаштування обвинуваченого. При цьому, відомості викладені у наданій захисником у судовому засіданні апеляційного суду характеристиці з місця проживання обвинуваченого щодо наявності у нього цивільної дружини та дитини, не є належним доказом на підтвердження вказаних обставин.

Крім того, відсутність претензій від потерпілого, відсутність незнятої та непогашеної судимості, а також не перебування обвинуваченого на спеціалізованих обліках в медичних установах, на переконання колегії суддів, не є тими обставинами, які суттєво впливають на суспільну небезпечність вчиненого ОСОБА_8 діяння.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений перебував у розшуку.

Таким чином, місцевий суд при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, фактично послався на дані про особу обвинуваченого, які не підтверджені доказами та не обґрунтував належним чином які саме обставини справи або дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

За встановлених обставин колегія суддів приходить до висновку про те, що суд першої інстанції безпідставно застосував положення ст.69 КК України при призначенні ОСОБА_8 покарання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що виходячи з конкретних обставин даного кримінального провадження, суд першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, зокрема положення ст.69 КК України, що потягнуло за собою невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора щодо скасування вироку в частині призначеного покарання, підлягає частковому задоволенню, з ухваленням нового вироку та призначенням обвинуваченому більш суворого покарання, з урахуванням вимог закону України про кримінальну відповідальність.

При цьому, колегія суддів враховує той факт, що попереднім вироком місцевого в даному кримінальному провадженні, який був скасований ухвалою Одеського апеляційного суду від 22.03.2023 року, обвинуваченому ОСОБА_8 було призначено покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі. Оскільки попередній вирок місцевого суду скасовувався судом апеляційної інстанції у зв`язку із допущеними істотними порушеннями процесуального закону при розгляді справи, вимоги апеляційної скарги прокурора в частині посилення покарання в порівнянні з покаранням за попереднім вироком, задоволенню не підлягають.

За таких обставин вирок суду відносно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання підлягає скасуванню з постановленням апеляційним судом нового вироку в цій частині.

Керуючись ст. ст. 376, 407, 409, 413, 414, 420, 615 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Суворовської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 07.06.2023 року, в кримінальному провадженні №0000492 від 14.06.2022 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , засуджений за скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за ч.2 ст.186 КК України покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії вироку.

Копії вироку після його проголошення негайно вручити засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4