УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2024 року

м. Київ

справа № 127/22408/23

провадження № 51-1138ск24

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду

у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого

ОСОБА_5 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня

2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 лютого 2024 року

у кримінальному провадженні № 0003223 щодо

ОСОБА_5 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Прилука Липовецького району Вінницької області, жителя

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5

ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 20 грудня 2023 року, залишеним без зміни ухвалою Вінницького апеляційного суду від 08 лютого 2024 року, ОСОБА_5 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у самовільному залишенні військової частини, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби),

без поважних причин в умовах воєнного стану за наступних обставин.

Під час проходження служби 23 лютого 2023 року у військовослужбовця військової служби ОСОБА_5 , призваного 27 лютого 2022 року

ІНФОРМАЦІЯ_2 до лав Збройних Сил України під час мобілізації та згідно

із наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 45дск

від 27 лютого 2022 року зарахованого до списків особового складу і призначеного

із присвоєною шпк «солдат» на посаду стрільця-взводу охорони військової частини НОМЕР_1 Збройних сил України, яка дислокується на АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел тимчасово ухилитися від військової служби в умовах воєнного стану.

Так, солдат ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний умисел, в порушення статей 2, 4, п. 4 ч. 1 ст. 24, пунктів 1, 3 ч. 3 ст. 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», статей 11, 16, 49, 127-128, 200 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 3-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, 23 лютого

2023 року приблизно о 09:00 умисно з метою тимчасового ухилення від проходження військової служби в умовах воєнного стану самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за вказаною вище адресою, та до 10:45 26 лютого 2023 року ухилявся від проходження військової служби, перебуваючи в різних місцях м. Вінниці, у тому числі за адресою свого місця проживання на АДРЕСА_1 , проводив час на власний розсуд, не пов`язуючи його із проходженням військової служби.

У подальшому о 10:45 26 лютого 2023 року солдат ОСОБА_5 був зупинений поблизу будинку АДРЕСА_3 військовослужбовцями військової частини НОМЕР_1 , які на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 80 від 23 лютого 2023 року проводили його розшук, із якими добровільно прибув

до розташування військової частини НОМЕР_1 .

За час відсутності у військовій частині НОМЕР_1 солдат ОСОБА_5 обов`язки військової служби не виконував, перебуваючи поза межами вказаної військової частини, правоохоронні органи або органи військового управління про свою належність до військової служби, а також про самовільне залишення військової частини не повідомляв та проводив час на власний розсуд.

Вимоги та узагальнені доводи, викладені в касаційній скарзі

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 просить скасувати оскаржені судові рішення та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування вказаних вимог по суті, надаючи свою оцінку доказам, заперечує правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження та посилається на неповноту судового розгляду, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджується із відмовами судів першої та апеляційної інстанцій у задоволенні клопотань сторони захисту про призначення ОСОБА_5 судово-психіатричної експертизи. Крім того, стверджує про відсутність в діях ОСОБА_5 об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, посилаючись на те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні докази щодо точного часу знаходження/прибуття ОСОБА_5 до військової частини. Також вказує на те, що жоден свідок у справі не зазначив точного часу затримання особи,

у зв`язку з чим доказами сторони обвинувачення не підтверджується відсутність ОСОБА_5 понад 3 доби. Винуватість у вчиненні ОСОБА_5 інкримінованого йому кримінального правопорушення вважає недоведеною.

Мотиви Суду

Перевіривши доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку,

що у відкритті касаційного провадження необхідно відмовити, виходячи з такого.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї копій судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

За змістом статей 433, 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту,

а тому перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати і визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Зазначені обставини були досліджені судами першої та апеляційної інстанцій і

не підлягають перегляду в касаційному порядку відповідно до вимог зазначених статей, а отже під час касаційного розгляду кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судом.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається із копії вироку, суд першої інстанції, мотивуючи висновок

про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, послався на докази, що зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Засуджений ОСОБА_5 , як видно з копій доданих судових рішень, пояснив суду,

що має схильність до азартних ігор, зокрема до ігрових автоматів, внаслідок чого заборгував значні суми грошей різним своїм знайомим, в тому числі й військовослужбовцям, з якими разом проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 ; розуміючи, що грошей для повернення боргів у нього немає, він, не повідомивши нікого з командирів чи військовослужбовців, не прийшов на військову службу

у визначений час, тобто 23 лютого 2023 року на шикування о 09:00, оскільки вирішив віднайти спосіб повернути позичені гроші; з цією метою він три доби ходив м. Вінницею, одягнений у цивільний одяг, у пошуках своїх знайомих, які б змогли перепозичити йому кошти для повернення попередніх боргів; оскільки нікого не зустрів, знову повернувся до подвір`я будинку, в якому проживав, де його знайомий повідомив, що військовий чекає його біля місцевого стадіону, після чого одразу попрямував у вказаному напрямку, де зустрів свого командира відділення сержанта ОСОБА_6 та почав пояснювати йому причини своєї відсутності у військовій частині; незабаром до них під`їхав військовослужбовець ОСОБА_7 , а згодом через незначний проміжок часу - командир підрозділу майор ОСОБА_8 , після чого всі разом поїхали до військової частини.

Як убачається з оскарженого вироку, місцевий суд також належним чином проаналізував і оцінив показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , а також обґрунтовано послався на дані, що містяться

у: наказі командира військової частини НОМЕР_1 від 27 лютого 2022 року № 45дск, матеріалах службового розслідування, зокрема, акті службового розслідування

№ 79/18, затвердженого командиром військової частини НОМЕР_1 від 07 березня

2023 року, підставою проведення якого став наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 84 від 23 лютого 2023 року, наказі командира військової частини НОМЕР_1

про результати проведення службового розслідування № 12 від 07 березня 2023 року, яким надана належна правова оцінка в їх сукупності.

Згідно з положеннями ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку, на підставі чого дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.

Погоджуючись із висновками місцевого суду, суд апеляційної інстанції в ухвалі зазначив, що винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується сукупністю зібраних

у кримінальному провадженні та досліджених у судовому засіданні доказів, які суд оцінив у сукупності з іншими доказами і на підставі яких прийняв законне та обґрунтоване рішення.

При цьому апеляційний суд не залишив без уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту, які аналогічні доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_4 , з приводу того, що без встановлення точного часу затримання ОСОБА_5 та його прибуття

до військової частини немає можливості підтвердити факт наявності об`єктивної сторони зазначеного кримінального правопорушення, а саме період часу нез`явлення ОСОБА_5 до військової частини у строк понад три доби.

Як убачається з оскарженої ухвали, суд апеляційної інстанції, спростовуючи зазначені доводи, вказав на те, що станом на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 диспозиція ч. 5 ст. 407 КК звучала так: самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення вчасно на службу без поважних причин військовослужбовцем, вчинені в умовах воєнного стану або в бойовій обстановці.

Згідно Закону України № 3233-IX від 13 липня 2023 року «Про внесення змін

до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо усунення суперечностей у караності кримінальних правопорушень» (далі - Закон) внесені зміни до ч. 5 ст. 407 КК та зазначено про відповідальність військовослужбовця за самовільне залишення військової частини або місця служби військовослужбовцем, а також нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в бойовій обстановці, а так само ті самі дії тривалістю понад три доби, вчинені в умовах воєнного стану.

Перевіряючи доводи захисника, суд апеляційної інстанції вказав на те, що дії

ОСОБА_5 кваліфіковано судом як самовільне залишення військової частини, вчинене військовослужбовцем (крім строкової служби) без поважних причин в умовах воєнного стану, тобто відповідно до диспозиції ч. 5 ст. 407 КК до внесення змін Законом від 13 липня 2023 року.

Самовільне залишення військової частини - це самовільне залишення будь-яким військовослужбовцем військової частини або місця служби, а також нез`явлення вчасно на службі без поважних причин в умовах воєнного стану.

Самовільне є таке залишення частини, що вчинене без дозволу начальника (командира), який згідно з законодавством уповноважений надавати такий дозвіл.

Початком злочину вважається момент фактичного самовільного залишення військової частини або місця служби, а кінцем - день повернення в частину або затримання поза межами частини.

Як зазначив суд, з матеріалів провадження убачається, що наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 27 лютого 2022 року № 45дск солдата ОСОБА_5

з 27 лютого 2022 року зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду стрільця взводу охорони.

Підставою службового розслідування став Наказ командира військової частини НОМЕР_1 № 84 від 23 лютого 2023 року про призначення службового розслідування у зв`язку

із вчиненням ОСОБА_5 правопорушення, яке полягало в тому, що 23 лютого

2023 року о 09:00 на ранковому шикуванні, що проводилося на території військової частини НОМЕР_1 , начальником відділу передавальних радіопристроїв інформаційно-телекомунікаційного вузла ОСОБА_8 було виявлено неприбуття на службу стрільця взводу охорони солдата ОСОБА_5 після наданого йому відпочинку, зв`язок з ним був відсутній.

Апеляційний суд, як убачається з ухвали, ствердив про обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вказавши на те, що суд ретельно перевірив докази на підтвердження самовільного залишення військової частини, відсутність поважних причин та

дійшов правильного висновку про вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК.

При цьому не були залишені поза увагою:

- показання обвинуваченого ОСОБА_5 , який фактично не заперечував самовільне залишення військової частини, хоча й не визнавав тривалість цього періоду; дані службового розслідування, під час якого останній надав пояснення згідно яких визнав вину, розкаявся, зазначив, що не прибув на службу у зв`язку з тим, що 21 лютого 2023 року програв в букмекерській конторі на вул. 50-річчя в м. Вінниці гроші в сумі 27 000 грн, а, зважаючи на те, що був винен своїм товаришам з військової частини гроші загальною сумою 8 400 грн, які обіцяв повернути по виплаті грошового забезпечення, побоявся вийти на службу,

з 23 по 25 лютого блукав містом, 26 лютого з`явився у себе на районі, де зустрів ОСОБА_6 ;

- показання свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , згідно яких ОСОБА_5 23 лютого 2023 року о 09:00 не з`явився до військової частини, а був затриманий військовим патрулем служби розшуку 26 лютого

2023 року та доставлений до військової частини.

Зокрема, як зазначив суд, з пояснень свідка ОСОБА_6 вбачається, що він о 10:40 зателефонував майору ОСОБА_8 та повідомив про місцезнаходження обвинуваченого ОСОБА_5 , приблизно об 11:00 до них приїхав майор ОСОБА_8 , який забрав із собою ОСОБА_5 та разом із ним поїхали до військової частини; свідок ОСОБА_8 пояснював, що 26 лютого 2023 року в першій половині дня знайшли ОСОБА_5 за місцем свого проживання; свідок ОСОБА_9 показав,

що ОСОБА_5 у 20-х числах лютого 2023 року не з`явився на службу, під час його розшуку з`ясувалося, що він має схильність до азартних ігор, знайшли його на третій день.

Таким чином, апеляційний суд, вказавши на ретельність перевірки судом першої інстанції показань свідків ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

на відповідність усім конкретним обставинам даного кримінального правопорушення та в сукупності з іншими доказами, ствердив про правильність висновків суду про те, що ОСОБА_5 в умовах воєнного стану після наданого йому часу для відпочинку (відновлення) з 09:00 21 лютого 2023 року до 09:00 23 лютого 2023 року не повернувся на службу в зазначений час, а саме о 09:00 23 лютого 2023 року без поважних причин та був відсутній за місцем служби з 23 по 26 лютого 2023 року, тобто самовільно залишив військову частину без поважних причин в умовах воєнного стану.

Постановлені у кримінальному провадженні судові рішення є належно вмотивованими та обґрунтованими, їх зміст відповідає вимогам статей 370, 374, 419 КПК, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.

Що стосується тверджень касаційної скарги захисника з приводу допущених судами істотних порушень кримінального процесуального закону під час постановлення оскаржених судових рішень, варто зауважити, що доводів на обґрунтування зазначеної позиції з урахуванням положень ст. 412 цього Кодексу захисник не наводить, а по суті посилається на неповноту судового розгляду, яку убачає у відмові судів у задоволенні клопотань сторони захисту про призначення ОСОБА_5 судово-психіатричної експертизи, що в силу статей 433, 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Більш того, варто зауважити, що касаційна скарга захисника не містить посилань

на будь-які фактичні обставини, які б були підставами для призначення вищевказаної експертизи.

З урахуванням викладеного Суд не вбачає підстав для скасування оскаржених судових рішень внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Отже, обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, а з касаційної скарги та наданих копій судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Таким чином, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника слід відмовити.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на вирок Вінницького міського суду Вінницької області

від 20 грудня 2023 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 08 лютого

2024 року щодо засудженого ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3