Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/30/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 153 (118) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2024 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5

розглянувши у закритому судовому засіданні, у м. Кропивницькому кримінальне провадження №0000485 заапеляційними скаргами прокурора, захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2023, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Петрокорбівка Новгородківського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст.153 КК України та призначено йому покарання у виді 07 (семи) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 обчислено з 12.05.2021 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 моральну шкоду в сумі 100000 (сто тисяч) гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати по справі в сумі 5148 гривень 30 копійок за проведення експертиз.

за участі інших учасників судового засідання:

прокурора - ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката - ОСОБА_6 ,

представника потерпілої - адвоката - ОСОБА_10 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:

Прокурор Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури ОСОБА_11 не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого просить вирок суду скасувати з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 153 КК України у виді 8 років позбавлення волі. Виключити з обставин, що обтяжують покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, та обставину, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини. У решті вирок суду залишити без зміни.

При визначенні ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції зазначено про врахування ступеня тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким злочином та вчинений відносно малолітньої дитини, а також даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується задовільно.

При цьому, враховано обставину, яка пом`якшує покарання: наявність на утриманні малолітньої дитини, та обставини, які обтяжують покарання: вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває у безпорадному стані та яка має вади розумового розвитку, а також вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Диспозиція ч. 4 ст. 153 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення сексуального насильства відносно особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Відповідно до ст. 6 Сімейного кодексу України дитина, яка не досягла чотирнадцяти років, вважається малолітньою.

Вчинення злочину щодо малолітньої особи охоплюється диспозицією ч. 4 ст. 153 КК України та впливає на кваліфікацію діяння, а отже, не може бути враховано судом як обставина, яка обтяжує покарання обвинуваченого згідно з ч. 4 ст. 67 КК України.

Таким чином, врахувавши ОСОБА_7 обставину, яка обтяжує його покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, суд першої інстанції допустив порушення вимог ч. 4 ст. 67 КК України, не застосувавши вказану норму закону, що є неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, наявність на утриманні малолітньої дитини не передбачено ч. 1 ст. 66 КК України як обставину, що пом`якшує покарання.

Однак, суд першої інстанції визнаючи дану обставину, такою, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , жодним чином не вмотивував своє рішення. Вказана обставина лише характеризує особу обвинуваченого, вказуючи на склад його сім`ї.

За обставин вчинення обвинуваченим, який не працює, злочину проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої дитини, врахування судом першої інстанції наявності дитини на утриманні ОСОБА_7 є необгрунтованим, суперечить загальновизнаним нормам моралі, суперечить завданням кримінального провадження та вказує на неправильне застосування ст. 66 КК України, що також вплинуло на призначення покарання.

В судовому засіданні встановлено, що на час вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння, про що вказує сам обвинувачений.

Проте, судом не враховано вказану обставину, як така, що характеризує обвинуваченого, при призначенні покарання.

З відкритих джерел відомо, що психологи визначають сексуальне насильство, яке здійснюється по відношенню до дитини, за своїми наслідками до найтяжчих психологічних травм, які негативно впливають на ї| майбутнє життя.

На час вчинення кримінального правопорушення потерпілій виповнилось лише 9 років.

Висновком експерта за результатами проведення судової психологічної експертизи від 14.07.2021 встановлено, що потерпіла дійсно є потерпілою від насильства з боку підозрюваного, а характер насильницьких дій провокує негативні зміни в психоемоційній сфері дівчини, психічному розвитку, зберігання напруги та страху, почуття приниження, психоматичних розладів, патологічне фіксування на спогадах про психотравмуючу ситуацію.

Тобто, суд належним чином не оцінив і не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, глобальність негативних наслідків, які настали для малолітньої потерпілої.

Захисник - адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить скасувати вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 31.05.2023 та закрити кримінальне провадження.

Вважає, що висновок районного суду не узгоджується з зібраними у справі доказами.

Як випливає з пояснень свідків та законного представника потерпілої, після того як ОСОБА_7 разом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пішли до його будинку, мати дитини почала сильно нервувати та приблизно через 10 хвилин, після того як вони пішли, разом з дружиною засудженого ОСОБА_13 та ОСОБА_14 побігли за ними.

До будинку, в якому перебували ОСОБА_7 та малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , вони прибігли приблизно за 2 хвилини, після чого ОСОБА_8 одразу почала спілкуватися з ОСОБА_7 на підвищених тонах, розпитуючи чого їх так довго не було та що вони робили.

Таким чином, з моменту коли ОСОБА_7 разом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пішли до його будинку, до моменту, коли до них прибігла ОСОБА_8 разом зі свідками минуло щонайбільше 15 хвилин. При цьому, частина цього часу була витрачена ОСОБА_7 разом з малолітньою ОСОБА_12 , Ї9 сіШчя 2012 року народження, для того аби дійти від будинку ОСОБА_14 до місця його проживання. Ще деякий час пішов у ОСОБА_7 на те, щоб розшукати настільну лампу, за якою він і був відправлений додому і на те, щоб сходити у туалет.

З викладеного вбачається, що за той короткий проміжок часу, протягом якого ОСОБА_7 перебував наодинці з дитиною, він фізично не міг вчинити інкримінований йому злочин, а протилежний висновок місцевого суду вочевидь суперечить показам свідків та законного представника потерпілої.

Більше того, коли ОСОБА_8 разом зі свідками прибігла до місця знаходження ОСОБА_7 разом з малолітньою ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та почала на підвищених тонах розпитувати його і дитину, що сталося, обидва спокійно відповіли, що все добре, а сама дитина пояснила, що у ОСОБА_7 заболів живіт, у зв`язку з чим деякий час він провів у туалеті. При цьому, як сам ОСОБА_7 так і дитина виглядали абсолютно природно, відповідали без хвилювання.

Вважає, що мати витиснула з динини зізнання та не одразу звернулася до поліції.

Жоден доказ не містить беззаперечного підтвердження вчинення засудженим протиправних дій.

Протокол огляду речей від 16.07.2021р., який було проведено в присутності малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , з участю законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , також за участі соціального педагога ОСОБА_15 та в присутності понятих і судово-медичного екасперта ОСОБА_16 , в ході якого малолітня потерпіла ОСОБА_12 впізнала речі, а саме: штани, в котрих був обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення відносно неї насильницьких дій, також куртку в якій обвинувачений ОСОБА_7 приходив до домоволодіння дяді ОСОБА_17 , але під час вчинення ним відносно неї насильницьких дій сексуального характеру, обвинувачений не був одягнутий в дану куртку, покривало, так як під час перебування в гостях у Уляни (дочка ОСОБА_7 ) вона бачила вказане покривало у великій кімнаті будинку де і проживає Уляна з мамою, труси чоловічі чорного кольору, в яких перебував обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення насильницьких дій відносно неї, не може бути визнаний належним та допустимим доказом по справі, оскільки вказані речі, за виключенням трусів чоловічих чорного кольору та покривала у великій кімнаті будинку, дівчинка бачила протягом вечора 07 травня 2021 року на ОСОБА_7 , а труси чоловічі та покривало могла бачити до цього, коли приходила гратися до дочка ОСОБА_7 . Крім того, усі описані речі малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , впізнала щойно вони були їй продемонстровані, без жодних роздумів та не виказуючи жодних сумнівів, що з великою імовірністю може свідчити про те, що на питання слідчого щодо належності цих речей ОСОБА_7 та їх використання 07.05.2021р. вона відповідала суто формально.

Протокол допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 09.05.2021р., в ході якого остання була допитана в присутності законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , також соціального педагога ОСОБА_15 , не може бути визнаний належним та допустимим доказом по справі, оскільки сторона захисту у порушення вимог п.п. 9,10 ч. З ст. 42 КПК України не була допущена до участі у проведенні вказаної процесуальної дії. Крім того, отримані у ході досудового розслідування покази дитини, не зважаючи на неодноразово заявлені клопотання сторони захисту про виклик та допит потерпілої в судовому засіданні, не були перевірені на стадії судового розгляду. Через зазначену обставину сторона захисту була позбавлена можливості спростувати зібрані в односторонньому порядку стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування докази.

Протокол допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 12.05.2021р.; протокол проведенняслідчого експерименту від 11.05.2021р., в ході якого, в присутності понятих, Підозрюваний ОСОБА_7 розповів та показав яким чином відбувалися події 07.05.2021р. в будинку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де він перебував разом з ОСОБА_12 , не можуть бути визнані належними та допустимими доказами, оскільки у ході судового розгляду справи були повністю заперечені засудженим, який пояснив, що дав неправдиві покази, які викривають його, під тиском слідчих органів.

Протокол отримання зразків для експертизи від 12.05.2021р., згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 мазки зі статевих органів для проведення біологічної експертизи; протокол отримання зразків для експертизи від 12.05.2021р., згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 зразок букального епітелію для проведення біологічної експертизи; протокол отримання зразків для експертизи від 12.05.2021р., згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 зразок крові для проведення біологічної експертизи; протокол огляду документів від 19.05.2021р., в ході якого в присутності понятих, було оглянуто паперовий конверт в якому мається диск відеозаписами та аудіозаписами, який долучено до протоколу, не мають жодного доказового значення для справи.

Стенограма від 19.05.2021р. аудіозаписів, на якій малолітня потерпіла ОСОБА_12 розповіла про події 07.05.2021р. в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де вона перебувала разом з обвинуваченим ОСОБА_7 , не може бути визнана належним та допустимим доказом по справі, оскільки сторона захисту у порушення 'вимог п.п. 9, 10 ч. З ст. 42 КПК України не була допущена до участі у проведенні вказаної процесуальної дії. Крім того, отримані у ході досудового розслідування покази дитини, не зважаючи на неодноразово заявлені клопотання сторони захисту про виклик та допит потерпілої в судовому засіданні, не були перевірені на стадії судового розгляду. Через зазначену обставину сторона захисту була позбавлена можливості спростувати зібрані в односторонньому порядку стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування докази.

Протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2021р. та довідка до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2021р., в ході якого в присутності понятих, з участю законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , соціального педагога ОСОБА_15 , за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка впізнала на фотознімку обвинуваченого ОСОБА_7 , не можуть бути визнані належними та допустимими доказами по справі, оскільки, як відомо з матеріалів справи, малолітня ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знала ОСОБА_7 та разом з ним 07.05.2021р. ходила до його будинку по лампу, у зв`язку з чим з усіх пред`явлених їй для впізнання осіб вказала саме на засудженого.

Протокол проведення слідчого експерименту від 17.05.2021р., в ході якого, в присутності понятих, з участю законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , соціального педагога ОСОБА_15 , за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка розповіла та показала яким чином відбувалися події 07.05.2021р. за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де вона перебував разом з обвинуваченим ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експерименту від 17.05.2021р., в ході якого, в присутності понятих, з участю законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , який, проведено з метою уточнення відомостей щодо місця перебування малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , не можуть бути визнані належними та допустимими доказами по справі, оскільки, отримані у ході зазначених процесуальних дій дані, не зважаючи на неодноразово заявлені клопотання сторони захисту про виклик та допит потерпілої в судовому засіданні, не були перевірені на стадії судового розгляду. Через зазначену обставину сторона захисту була позбавлена можливості спростувати зібрані в односторонньому порядку стороною обвинувачення на стадії досудового розслідування докази.

Всі інші докази не мають жодного доказового значення для справи.

Обвинуваченого ОСОБА_7 вважає вирок суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, який підлягає скасуванню. (Доповнення після ознайомлення)

В запереченні на апеляційну скаргу сторони захисту представник потерпілої ОСОБА_12 - адвокат ОСОБА_10 просить залишити без задоволення поданою адвокатом апеляційну скаргу. Підтримав вимоги прокурора в поданій ним апеляційній скарзі.

Короткий зміст суті справи:

ОСОБА_18 визнаний винним у вчиненні будь - яких насильницьких дій сексуального характеру не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, за наступних обставин.

07.05.2021 року близько 21 години 00 хвилин, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебував в будинку за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 разом з ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , де в нього pаптово виник умисел, направлений на вчинення насильницьких дій сексуального характеру, які виражалися в оголенні статевих органів малолітньої потерпілої, обіймів, а також, здійснення поцілунків, з метою задоволення своєї статевої пристрасті. ОСОБА_7 реалізуючи свій злочинний умисел, достовірно знаючи, що ОСОБА_12 не досягла чотирнадцяти років, використовуючи особливості розвитку малолітньої дитини, пов`язані з не усвідомленням характеру та значення вчинених з нею дій, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння, передбачаючи та бажаючи їх настання, використовуючи власні геніталії, всупереч волі та без добровільної згоди ОСОБА_12 зняв з останньої спідню білизну, після чого оголив свій статевий орган, який в подальшому демонстрував потерпілій та для задоволення власної статевої пристрасті, здійснював власним статевим органом дотики до її сідниць та анального отвору. Тим самим ОСОБА_7 вчинив сексуальне насильство відносно ОСОБА_12 , чим порушив її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_6 , які просили подані апеляційні скарги задовольнити, апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, думку прокурора, який просив апеляційні скаргі сторони захисту та обвинуваченого залишити без задоволення, подану апеляційну скаргу задовольнити, представник потерпілої - адвокат ОСОБА_6 підтримав подану апеляційну скаргу стороною обвинувачення та не погодився із апеляційними скаргами обвинуваченого та в його інтересах захисника, розглянувши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Потерпіла, та її законний представник належним чином були повідомлені про час та місце розгляду апеляційної скарги, про що свідчать наявні в матеріалах кримінального провадження рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення. Частиною 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, зокрема, повинно бути ухвалене згідно з нормами матеріального та процесуального права, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Згідно зі ст.368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у його вчиненні.

У відповідності до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується .

Сторона обвинувачення захисту в судовому засіданні суду апеляційної інстанції порушила питання про дослідження постанови ДБР від 29.04.2024 про закриття кримінального провадження, що не було предметом дослідження в суді першої інстанції, оскільки була постановлена в період розгляду справи в апеляційній інстанції.

Постановою ДБР від 29.04.2024 кримінальне провадження №0000108, відомості щодо якого внесені до ЄРДР 03.11.2023 із попередньою правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 365 КК України постановлено закрити у зв`язку зі встановленням відсутності в діянні поліцейського сектору поліцейської діяльності №2 (смт. Новгородка) Кропивницького районного управління поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_19 , поліцейських Олександрійського районного відділу поліції ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_20 та ОСОБА_21 складу кримінального правопорушення. Відомості про прийняте процесуальне рішення внести до Єдиного реєстру досудових розслідувань.(а.п. 46-56 т. 3).

Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.153 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Незважаючи на повне не визнання свої вини обвинуваченим ОСОБА_7 його вина за ч.4 ст.153 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема показанями:

Законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , яка суду першої інстанції пояснила, що, 07.05.2021 року вона зі своєю малолітньої донькою ОСОБА_12 перебували в готях у ОСОБА_14 , за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де також перебувала ОСОБА_13 зі своїм чоловіком ОСОБА_7 . Вона з ОСОБА_13 робили нігті. Близько 21 години 00 хвилин ОСОБА_13 попрохала ОСОБА_7 принести з дому лампу, щоб краще бачити. Коли ОСОБА_7 збирався йти за лампою, то з ним поросилася піти її малолітня донька ОСОБА_22 , на що вона спочатку заперечувала, а потім відпустила свою доньку ОСОБА_23 з ОСОБА_7 . ОСОБА_7 з її донькою пішли до будинку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . Їх довго не було і вона почала хвилюватись. Потім вона пішла з ОСОБА_13 до їх будинку. Коли вона зайшла до будинку то запитала у ОСОБА_7 чого вони так довго і що вони роблять. На що він та її донька ОСОБА_12 відповіли, що все добре і вони разом повернулися до будинку ОСОБА_14 . А наступного дня її донька ОСОБА_12 розповіла їй, що ОСОБА_7 вчинив відносно неї насильницькі дії сексуального характеру. Після чого вона звернулася до поліції. Злочинними діями обвинуваченого ОСОБА_7 , її донькі ОСОБА_12 заподіяно моральну шкоду, яку вона оцінює в 100000 гривень та просить стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 .

Свідка ОСОБА_14 , який пояснив суду першої інстанції, що 07.05.2021 року у нього в гостях перебувала ОСОБА_8 зі своєю малолітньою донькою ОСОБА_12 , за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де також перебувала ОСОБА_13 зі своїм чоловіком ОСОБА_7 . ОСОБА_8 з ОСОБА_13 робили нігті. Близько 21 години 00 хвилин, ОСОБА_13 попрохала ОСОБА_7 принести з дому лампу, щоб краще бачити. Коли ОСОБА_7 збирався йти за лампою, то з ним поросилася піти малолітня донька ОСОБА_8 - ОСОБА_22 , на що ОСОБА_8 спочатку заперечувала, а потім відпустила свою доньку ОСОБА_23 з ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_7 з донькою ОСОБА_8 пішли до будинку за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . Їх деякий час не було і ОСОБА_8 почала хвилюватись. Потім ОСОБА_8 пішла з ОСОБА_13 до їх будинку. Через деякий час вони разом повернулися до його будинку. А наступного дня донька ОСОБА_8 - ОСОБА_12 в його присутності розповіла, що ОСОБА_7 вчинив відносно неї насильницькі дії сексуального характеру. Після чого ОСОБА_8 звернулася до поліції.

Свідка ОСОБА_24 , яка пояснила суду, що обвинувачений ОСОБА_7 є її зятем. Але з приводу обставин події 07.05.2021 року їй нічого не відомо.

Свідка ОСОБА_13 , яка пояснила суду, що 07.05.2021 року вона перебувала в гостях у ОСОБА_14 , разом зі своїм чоловіком ОСОБА_7 , також у нього в гостях перебувала ОСОБА_8 зі своєю малолітньої донькою ОСОБА_12 , за адресою: будинок АДРЕСА_2 . Вона з ОСОБА_8 робили нігті. Близько 21 години 00 хвилин вона попрохала свого чоловіка ОСОБА_7 принести з дому лампу, щоб краще бачити. Коли ОСОБА_7 збирався йти за лампою, то з ним поросилася піти малолітня донька ОСОБА_8 - ОСОБА_22 , на що ОСОБА_8 спочатку заперечувала, а потім відпустила свою доньку ОСОБА_23 з її чоловіком. Після чого її чоловік з донькою ОСОБА_8 пішли до їх будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Їх деякий час не було і ОСОБА_8 почала хвилюватись. Потім вона пішла з ОСОБА_8 до їх будинку. Коли зайшли до будинку то ОСОБА_8 запитала у ОСОБА_7 , чого вони так довго і що вони роблять. На що її чоловік та малолітня ОСОБА_12 відповіли, що все добре і вони разом повернулися до будинку ОСОБА_14 . Наступного дня до них прийшла ОСОБА_8 і звинуватила її чоловіка в тому, що він вчинив насильницькі дії сексуального характеру відносно її малолітньої доньки ОСОБА_12 . Після чого ОСОБА_8 звернулася до поліції. Вона вважає, що її чоловік не вчиняв насильницьких дії сексуального характеру відносно малолітньої ОСОБА_12 .

Крім того, винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується дослідженими у судовому засіданні суду першої інстанції письмовими доказами:

протоколом огляду місця події від 09.05.2021 року в ході якого, в присутності понятих, за участі власника будинку ОСОБА_14 , було оглянуто житловий будинок, який розташоваий за адресою: будинок АДРЕСА_2 , в ході якого було виявлено та вилучено дитячі речі з біологічними слідами невідомого походження; протоколом огляду місця події від 09.05.2021 року в ході якого, в присутності понятих, за участі власника будинку ОСОБА_24 , було оглянуто житловий будинок, який розташоваий за адресою: будинок АДРЕСА_1 , в ході якого було виявлено та вилучено чоловічі речі; протоколом огляду речей від 16.07.2021 року, який було проведено в присутності малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , з участью законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , також за участі соціального педагога ОСОБА_15 та в присутності понятих і судово - медичного екасперта ОСОБА_16 , в ході якого малолітня потерпіла ОСОБА_12 впізнала речі, а саме: штани, в котрих був обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення відносно неї насильницьких дій, також куртку в якій обвинувачений ОСОБА_7 приходив до домоволодіння дяді ОСОБА_17 , але під час вчинення ним відносно неї насильницьких дій сексуального характеру, обвинувачений не був одягнутий в дану куртку, покривало, так як під час перебування в гостях у Уляни (дочка ОСОБА_7 ) вона бачила вказане покривало у великій кімнаті будинку де і проживає Уляна з мамою, труси чоловічі чорного кольору, в яких перебував обвинувачений ОСОБА_7 під час вчинення насильницьких дій відносно неї; протоколом допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 09.05.2021 року, в ході якого остання була допитана в присутності законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , також соціального педагога ОСОБА_15 ; протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 12.05.2021 року; протокол проведення слідчого експеременту від 11.05.2021 року, в ході якого, в присутності понятих, підозрюваний ОСОБА_7 розповів та показав яким чином відбувалися події 07.05.2021 року в будинку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де він перебував разом з ОСОБА_12 ; протоколом отримання зразків для експертизи від 12.05.2021 року, згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 мазки зі статевих органів для проведення біологічної експертизи; протоколом отримання зразків для експертизи від 12.05.2021 року, згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 зразок букального епітелію для проведення біологічної експертизи; протоколом отримання зразків для експертизи від 12.05.2021 року, згідно якого було відібрано у обвинуваченого ОСОБА_7 зразок крові для проведення біологічної експертизи; протоколом огляду документів від 19.05.2021 року, в ході якого в присутності понятих, було оглянуто паперовий конверт в якому мається диск відеозаписами та аудіозаписами, який долучені до протоколу, а також стенограма від 19.05.2021 року аудіозаписів, на якій малолітня потерпіла ОСОБА_12 розповіла про події 07.05.2021 року в будинку за адресою: АДРЕСА_1 , де вона перебувала разом з обвинуваченим ОСОБА_7 ; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2021 року та довідкою до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.05.2021 року, в ході якого в присутності понятих, з участью законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , соціального педагога ОСОБА_15 , за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка впізнала на фотознімку обвинуваченого ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експеременту від 17.05.2021 року, в ході якого, в присутності понятих, з участью законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , соціального педагога ОСОБА_15 , за участі малолітньої потерпілої ОСОБА_12 , яка розповіла та показала яким чином відбувалися події 07.05.2021 року за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , де вона перебував разом з обвинувченим ОСОБА_7 ; протокол проведення слідчого експеременту від 17.05.2021 року, в ході якого, в присутності понятих, з участю законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , який, проведено з метою уточнення відомостей щодо місця перебування малолітньої потерпілої ОСОБА_12 ; протокол проведення слідчого експеременту від 17.05.2021 року, в ході якого, в присутності понятих, свідок ОСОБА_14 розповів та показав яким чином відбувалися події 07.05.2021 року; протоколом отримання зразків для експертизи від 09.05.2021 року, згідно якого було відібрано у малолітньої потерпілої ОСОБА_12 зразки крові, букального епітелію та мазок з анального отвору для проведення судово - медичних експертиз; висновком експерта №91 від 09.05.2021 року, згідно якого у малолітньої потерпілої ОСОБА_12 маються тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, будь - яких видимих ушкоджень в області анального отвору та прямій кишці не виявлено, тілесних ушкоджень, які б могли вказувати на насильницьке розведення нижніх кінцівок не виявлено; висновком експерта №338 від 18.05.2021 року, згідно якого кров обвинувченого ОСОБА_7 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0; висновком експерта №334 від 28.06.2021 року, згідно якого кров малолітньої потерпілої ОСОБА_12 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0; висновком експерта №62 від 11.06.2021 року, згідно якого кров малолітньої потерпілої ОСОБА_12 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, кров обвинувченого ОСОБА_7 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, на серветках клітин піхвового епітелію не виявлено; висновком експерта №68 від 11.06.2021 року, згідно якого кров малолітньої потерпілої ОСОБА_12 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, кров обвинувченого ОСОБА_7 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, на вирізкі з трусів обвинувченого ОСОБА_7 крові та клітин піхвового епітелію не виявлено; висновком експерта №70 від 11.06.2021 року, згідно якого кров малолітньої потерпілої ОСОБА_12 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, кров обвинувченого ОСОБА_7 належить до групи АВ за ізосерологічною системою АВ0, на у вмісту зі статевого члена обвинувченого ОСОБА_7 клітин піхвового епітелію не виявлено; висновком експерта №330 від 11.06.2021 року, згідно якого на сукні та колготках, які належать малолітній потерпілій ОСОБА_12 та вилученні при огляді місяця події, сліди сперми чи крові не знайдено; висновком експерта №331 від 11.06.2021 року, згідно якого на підліткових трикотажних трусах для дівчинки, які належать малолітній потерпілій ОСОБА_12 та вилученні при огляді місяця події, сліди сперми чи крові не знайдено; висновком експерта №335 від 11.06.2021 року, згідно якого в мазках і тампоні з прямої кишки малолітньої потерпілої ОСОБА_12 сліди сперми чи крові не знайдено; висновком судово -психіатричної експертизи №226 від 08.06.2021 року, згідно якого обвинувчений ОСОБА_7 в момент скоєння правопорушення не страждав і в даний час психічним захворюванням не страждає, не знаходиться в тимчасовому хворобливому стані, міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України та у відношенні інкримінуємого правопорушення слід вважати осудним; висновком судово -психіатричної експертизи №227 від 11.06.2021 року, згідно якого малолітня потерпіла ОСОБА_12 в даний час страждає і в момент вчення відносно неї правопорушення страждала легкою розумовою відсталістю, яка відносить до категорії вродженого стійкого хронічного психічного захворювання, що відповідає діагностичним критеріям та з урахуванням рівня її розумового розвитку знаходилася в безпорадному стані 07.05.2021 року; висновком судово - психологічної експертизи №2769/2770/21-27 від 14.07.2021 року, згідно якого ситуація, що досліджується у даному кримінальному провадженні, дійсно є психотравмуючою для малолітньої потерпілої ОСОБА_12 та з психологічної точки зору має прямий зв`язок на погіршення її психоемоційного стану і як результат нанесено страждання (моральна шкода), рекомендований розмір відшкодування нанесеної потерпілій мральної шкоди з психологічної точки зору становить 486 мінімальних заробітних плат, установлених на момент розгляду справи судом; протоколам огляду речових доказів від 18.06.2021 року.

Також в ході судового розгляду судом першої інстанції було переглянуто відеозапис огляду місця події від 09.05.2021 року, за адресою: будинок АДРЕСА_1 , відеозапис проведення допиту малолітньої потерпілої ОСОБА_12 від 09.05.2021 року, відеозапис проведення допиту за участі підозрюваного ОСОБА_7 від 12.05.2021 року, відеозапис проведення слідчого експеременту з участью підозрюваного ОСОБА_7 від 11.05.2021 року; аудіозаписи та відеозаписи судового засідання від 17.05.2021 року, в ході якого було допитано малолітню потерпілу ОСОБА_12 ; відеозапис проведення слідчого експеременту з участью законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_12 - ОСОБА_8 від 11.05.2021 року.

Суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, суд вважає, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст.153 КК України, повністю доведена у судовому засіданні.

При цьому суд критично відноситься до показів обвинуваченого в частині не визнання ним своєї вини, а саме те, що він не скоював злочин. Його покази спростовуються показами малолітньої потерпілої ОСОБА_12 наданими нею в судовому засіданні 17.05.2021 року, показами законного представника малолітньої потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_14 . Також покази обвинуваченого ОСОБА_7 спростовуються протоколом допиту підозрюваного ОСОБА_7 від 12.05.2021 року, протокол проведення слідчого експеременту від 11.05.2021 року, в ході якого, в присутності понятих, підозрюваний ОСОБА_7 розповів та показав яким чином відбувалися події 07.05.2021 року в будинку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де він перебував разом з ОСОБА_12 та іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами. Суд вірно розцінив покази обвинуваченого, як бажання уникнути відповідальності за скоєний ним злочин.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України. Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом повно і всебічно було допитано всіх учасників судового розгляду, досліджено матеріали кримінального провадження.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції стороною захисту при оскарженні вироку не було зазначено на порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело для прийняття необгрунтованного та завідомо неправдивого рішення суду.

Доводи апеляційних вимог не містять посилань на те, що розгляд справи проводився із порушеннями, або не в повному обсязі, та є такими що носять оціночний характер щодо інкримінованого обвинуваченому злочину.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, а саме за вчинення будь - яких насильницьких дій сексуального характеру не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди, за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Висновки суду першої інстанції грунтується на доказах, які детально викладені в оскаржуваному вироку та підтверджують встановлені судом обставини за ч.4 ст.153 КК України, тобто як вчинення будь - яких насильницьких дій сексуального характеру не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство), вчинені щодо особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Суд першої інстанції дослідив усі докази справи в повному обсязі, необхідному для встановлення обставин події злочину, дав їм належну оцінку як належним, допустимим, достовірним та достатнім та прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого правопорушення, з наданням належної правової кваліфікації його діям, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника про неналежну оцінку доказів не знайшли підтвердження в ході апеляційного розгляду.

Як вбачається зі змісту оскарженого вироку, суд першої інстанції не лише зазначив докази винуватості обвинуваченого, але також дав детальну оцінку кожному з них та їх сукупності, належним чином мотивував висновки про те, що ці докази підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, навівши у вироку переконливі мотиви, з яких не прийняв до уваги доводи сторони захисту.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції правильно, з додержанням вимог ст.94 КПК України, критерію «поза розумним сумнівом» оцінив усі наявні докази, прийшов до обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину та цілком вірно кваліфікував його дії саме за ч.4 ст.153 КК України, а доводи захисника в апеляційній скарзі про недоведеність вини обвинуваченого, та неповноту судового розгляду не є слушними і не підлягають задоволенню.

Згідно роз`яснень п.п.1.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінатьного покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який вважається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання: визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).

Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону, з матеріалів кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який середньої тяжкості та особливо тяжкий злочин, предмет злочинного посягання, наслідки злочину, особу винного.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 судом враховано тяжкість скоєного кримінального правопорушення, який є тяжким, особу винного, який задовільно характеризується за місцем проживання. Судом враховано обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення кримінального правопорушення щодо особи, яка перебуває в безпорадному стані, особи, яка має вади розумового розвитку.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства, що відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Проте, колегія суддів, вважає слушними доводи сторони обвинувачення про те, що суд першої інстанції у судовому рішенні безпідставно визнав обставиною, пом`якшує покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини.

Кримінальним процесуальним законодавством визначені обставини, які пом`якшують покарання, а саме ст. 66 КК України.

Відповідно до ч.2 ст. 66 КК України при призначенні покарання, суд може визнати такими, що пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Суд першої інстанції застосовуючи обставину, яка пом`якшує покарання, а саме наявність на утриманні малолітньої дитини належним чином не мотивував дану обставину, що суперечить завданням кримінального провадження.

Стосовно посилання прокурора на неможливість визнання обставини, яка обтяжує покарання, а саме вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, колегія суддів зазначає наступне.

Обтяжуючі покарання обставини, зазначені в ст. 67 КК України, свідчать про підвищену небезпеку вчиненого злочину та особи винного, що дає суду підстави для призначення більш суворого покарання з кількох альтернативних, передбачених санкцією закону України про кримінальну відповідальність, покарань.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 67 КК України при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжує, визнається вчинення злочину стосовно особи похилого віку, особи з інвалідністю або особи, яка перебуває в безпорадному стані, або особи, яка страждає на психічний розлад, зокрема на недоумство, має вади розумового розвитку, а також вчинення злочину щодо малолітньої дитини або у присутності дитини.

Згідно з вимогами ч. 4 ст. 67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Диспозиція ч. 4 ст. 153 КК України передбачає кримінальну відповідальність за вчинення сексуального насильства відносно особи, яка не досягла чотирнадцяти років, незалежно від її добровільної згоди.

Таким чином, вчинення злочину щодо малолітньої особи охоплюється диспозицією ч.4 ст. 153 КК України та є кваліфікуючою ознакою злочину, та не може бути враховано судом, як обставина, яка обтяжує покарання.

Відтак посилання суду першої інстанції на таку обставину підлягає виключенню із судового рішення, проте це жодним чином не впливає на вид та розмір призначеного ОСОБА_7 покарання.

Такі висновки узгоджуються з правовими висновками викладеними у постанові Верховного Суду від 02 березня 2023 року справа № 570/32/18.

З урахуванням вищенаведеного, порушення, допущені судом першої інстанції є такими, що можуть бути виправлені судом апеляційної інстанції, та не впливають на правильність інших висновків суду, не погіршують становище обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника - адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Петрівського відділу Олександрійської окружної прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Виключити з мотивувальної частини вироку з обставин, які обтяжують покарання вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини, та обставину, яка пом`якшує покарання - наявність на утриманні малолітньої дитини.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: ( підписи )

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2