ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/2137/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/236/24 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2024 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Горлівка Калінінського району Донецької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий: вироком Дзержинського районного суду м. Харкова за ч. 2 ст. 185 КК України від 09 лютого 2017 року до 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки; вироком Московського районного суду м. Харкова від 24 травня 2019 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.190, ч.1 ст.70, ст.71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 81 КК України, 22 листопада 2021 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 5 місяців 25 днів,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років обмеження волі.

Відповідно до ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднана невідбута частина покарання за вироком Московського районного м. Харкова від 24 травня 2019 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання 1 рік 5 місяців позбавлення волі.

Після набрання вироком законної сили відносно ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою в умовах ДУ «Харківський слідчий ізолятор».

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту його фактичного затримання.

Вироком Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року встановлено, що 25.04.2022 о 17 годині, ОСОБА_7 перебував, поблизу буд. №8, розташованого по пров. Виконкомівський, м. Харкова, маючи прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання психотропної речовини, усвідомлюючи суспільно-небезпечний, протиправний характер своїх дій, бажаючи цього, з метою подальшого особистого вживання незаконно придбав в мобільному додатку месенжері «telegram», особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - «РVР», яка знаходилась у згортку обмотаним синьою ізолентою, тим самим незаконно придбав вищевказану психотропну речовину, яку почав зберігати при собі з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту.

В подальшому, 25квітня 2022 року ОСОБА_7 , рухаючись далі по пров. Виконкомівський, м. Харкова, незаконно зберігав, без мети збуту, особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, у правій руці.

Протиправні дії ОСОБА_7 , пов`язані з незаконним зберіганням вищевказаної психотропної речовини, були припинені слідчим, який у складі слідчо - оперативної групи відділу поліції № 1 Харківського РУП № 3 ГУНП в Харківській області 25 квітня 2022 року у період з 17 год. 30 хв. до 17 год. 33 хв. під час огляду місця події поблизу одноповерхового, житлового будинку №8, розташованого по пров. Виконкомівський, м. Харкова, виявив та вилучив згорток ізоленти синього кольору з білою кристалічною речовиною невідомого походження, в присутності двох понятих та за участі ОСОБА_7 .

Вказаний згорток ОСОБА_7 тримав в кулаці правої руки.

Маса вилученої речовини становить 0,4792 грама, яка містить у своєму вкладі особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP.

Маса PVP в складі речовини складає 0,2689 грама.

Вказані підсумки дослідження підтверджено висновком експерта за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних сечовин їх аналогів та прекурсорів» № СЕ-19/121-22/5536-НЗПРАП від 09 червня 2022 року.

Таким чином, ОСОБА_7 всупереч вимогам Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів, та зловживання ними», Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» у зазначений період часу незаконно придбав та зберігав без мети збуту особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, обіг якої заборонено.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України № 634 від 29 липня 2010 року) із змінами внесеними згідно з наказами Міністерства охорони здоров`я № 253 від 11 квітня 2012 року, № 280 від 15 травня 2015 року, № 2806 від 04 грудня 2020 року, PVP масою від 0,15 г до 1,5 г складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір психотропної речовини за придбання та зберігання якої настає відповідальність за ч. 1 ст.309 КК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням, або, з урахуванням положень ст.69 КК України, призначити йому більш м`яке покарання, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Обґрунтовуючи свою апеляційну скаргу, обвинувачений посилається на те, що судом першої інстанції було порушено його право на захист, а справа розглянута без участі захисника, що є підставою для скасування вироку.

Крім того, на думку апелянта, районним судом не у повному обсязі враховане повне визнання провини, сприяння розкриттю злочину, а також те, що на утриманні є мати похилого віку, яка є інвалідом 1 групи та хворіє на рак, у зв`язку з чим потребує його допомоги.

Також, суду першої інстанції не було відомо те, що 29 травня 2023 р. він повинен піти служити до Збройних Сил України, однак, 25 травня 2023 р. його взяли під варту.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили пом`якшити ОСОБА_7 покарання, а також думку прокурора, який вважав вирок суду законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст.309 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Згідно з ч.2 ст.382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Зокрема, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, розглядався у спрощеному провадженні, без проведення судового розгляду та виклику учасників кримінального провадження, а тому встановлені досудовим розслідуванням та судом фактичні обставини справи, колегія суддів, відповідно до вимог ч.1 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не переглядає.

Що стосується доводів обвинуваченого про порушення його права на захист під час судового розгляду, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Так, відповідно до ст.302 КПК України, встановивши під час досудового розслідування, що підозрюваний беззаперечно визнав свою винуватість, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, а потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, не заперечують проти такого розгляду, прокурор має право надіслати до суду обвинувальний акт, в якому зазначає клопотання про його розгляд у спрощеному порядку без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

У такому випадку, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний роз`яснити підозрюваному, потерпілому, представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зміст встановлених досудовим розслідуванням обставин, а також те, що у разі надання згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному порядку вони будуть позбавлені права оскаржувати вирок в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини. Крім того, слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язаний впевнитися у добровільності згоди підозрюваного, потерпілого та представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні.

Згідно з ч.3 ст.302 КПК України, до обвинувального акта з клопотанням про його розгляд у спрощеному провадженні повинні бути додані, зокрема, письмова заява підозрюваного, складена в присутності захисника, щодо беззаперечного визнання своєї винуватості, згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні; письмова заява потерпілого, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, щодо згоди із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права апеляційного оскарження згідно з частиною другою цієї статті та згоди з розглядом обвинувального акта у спрощеному провадженні; матеріали досудового розслідування, у тому числі документи, які засвідчують беззаперечне визнання підозрюваним своєї винуватості.

В матеріалах кримінального провадження знаходиться заява ОСОБА_7 про визнання своєї винуватості, згоди із встановленим досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлення з обмеженням права на апеляційне оскарження та згоди на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні. (арк.11-12)

Колегія суддів звертає увагу на те, що вищезазначена заява підписана захисником ОСОБА_9 , а також обвинуваченим на кожному аркуші сторінки без будь-яких зауважень, заяв, скарг та клопотань із боку ОСОБА_7 .

Тобто органом досудового розслідування обвинуваченому було роз`яснено положення ст.302 КПК України, а також про розгляд кримінального провадження за відсутністю учасників процесу. Обвинувачений беззаперечно визнав свою вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, згоден із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, ознайомлений з обмеженням права на апеляційне оскарження вироку суду та надав згоду на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні.

За встановлених обставин доводи обвинуваченого про порушення його права на захист є непереконливими та спростовуються наведеним.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особу винного та обставину, що пом`якшує покарання, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 вірно кваліфіковано судом за ч.1 ст.309 КК України, як незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту.

Згідно з ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як випливає зі змісту ст.75 КК, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності обґрунтованих підстав для висновку, що виходячи з тяжкості кримінального правопорушення, даних про особу винного та інших обставин кримінального провадження виправлення обвинуваченого є можливим без ізоляції від суспільства.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступень тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до кримінального проступку, наявність обставини, що пом`якшує покарання, та відсутність обтяжуючих покарання обставин, а також відомості про особу обвинуваченого, який одружений, має постійне місце проживання, у лікаря нарколога та психіатра на обліку не перебуває, однак, раніше неодноразово судимий та ніде не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , відповідно до ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставин, що обтяжує покарання обвинуваченому, судом не встановлено.

Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, який належить призначити обвинуваченому.

Колегія суддів також враховує, що обвинувачений неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за попередніми вироками за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності. Крім того, до обвинуваченого раніше застосовувався інститут звільнення від відбування покарання, однак, обвинувачений не виконав умов випробування та вчинив злочин, у зв`язку з чим, йому було призначено покарання у виді позбавлення волі. Звільнившись умовно-достроково, ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та знову вчинив новий злочин.

Тобто, системний характер вчинення обвинуваченим злочинів, в тому числі проти власності, та відомості про особу обвинуваченого, характеризують його як особу схильну до вчинення кримінальних правопорушень та про високий рівень суспільної небезпечності, а тому колегія суддів критично оцінює доводи апелянта про те, що останній має намір стати на шлях виправлення.

Доводи обвинуваченого про необхідність визнання обставинами, що пом`якшують покарання, а саме повне визнання провини та активне сприяння розкриттю злочину, на думку колегії суддів, є безпідставними і суб`єктивними, оскільки матеріали цього кримінального провадження на містять відомостей, які саме дії вчинені обвинуваченим, що свідчили про наявність відповідних пом`якшуючих покарання обставин, а сам факт визнання особи своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявність таких обставин, що пом`якшують покарання, як активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, на які посилається апелянт, в тому числі щире каяття обвинуваченого, вже були враховані судом при призначенні мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.1 ст.309 КК України.

У зв`язку з викладеним, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого тільки в умовах його ізоляції від суспільства, визнає призначене йому покарання у мінімальних межах санкції інкримінованої статті законним і обґрунтованим, і приходить до висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння ним нових злочинів.

Що стосується доводів обвинуваченого про необхідність застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Апелянтом не зазначено обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та дають підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні покарання, а також свідчать явну несправедливість призначеного покарання.

За змістом ст.69 КК України вбачається, що призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

З відомостей кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого, доводів апеляційної скарги, а також фактичних обставин справи, не вбачається обставин, які б істотно знизували ступінь тяжкості вчиненого злочину за ч.1 ст.309 КК України та надавали законні підстави для застосування положень ст.69 КК України при призначенні обвинуваченому покарання.

На переконання колегії суддів встановлені у справі обставини, хоча й пом`якшують покарання обвинуваченого, проте не є достатніми для застосування положень ст. 69 КК України.

Цих обставин також не надано стороною захисту і під час апеляційного розгляду.

З огляду на викладене, суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст.ст.50, 65 КК України, призначив покарання за вчинений ОСОБА_7 злочин за ч.1 ст.309 КК України, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і запобігання скоєння ним нових кримінальних правопорушень.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на матір, яка хворіє та потребує його допомоги без врахування всіх обставин по справі та даних про його особу, не може бути підставою для задоволення апеляційної скарги.

За таких обставин, колегією суддів не встановлено правових підстав для зміни оскаржуваного вироку, з урахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування ухваленого обвинувального вироку, не вбачається.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м.Харкова від 31 січня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді