Справа № 303/936/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25.03.2024 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

Головуючого - судді ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря: ОСОБА_4 ,

учасників судового розгляду: прокурора ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/19/21 за апеляційною скаргою прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та мешканки АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, розлученої, не працюючої, раніше не судимої, громадянки України,

-обвинуваченої за частиною 1 статті 203-2 КК України,

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 грудня 2020 року клопотання захисника ОСОБА_8 про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, задоволено.

Кримінальне провадження №0000008 стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 203-2 КК України, - закрито, у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

Речовий доказ: телефон марки «Alcatel One Touch», який переданий на зберігання в кімнату речових доказів повернуто ОСОБА_7 .

Речові докази: цифрові носії з результатами проведення негласних слідчих, (розшукових) дій - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайоного суду від 05 липня 2018 року, на приміщення по АДРЕСА_2 , власником якого є ВАТ «Закарпатавтотранс» скасовано.

Згідно матеріалів кримінального провадження, - вказані вище дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за частиною 1 статті 203-2 КК України зайняття гральним бізнесом.

В апеляційній скарзі прокурор ставить питання про скасування оскаржуваної ухвали у зв`язку із істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, в частині застосування закону, який не підлягав застосуванню, та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора - ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На переконання колегії суддів оскаржувана ухвала не у повній мірі відповідає наведеній нормі закону.

За наслідками розгляду клопотання захисника ОСОБА_8 вказане кримінальне провадження судом першої інстанції закрито на підставі п.4 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з набранням чинності закону, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, які інкримінують особам.

Свої висновки місцевий суд мотивував тим, що за ч.1 ст.203-2 КК України (в редакції станом на момент вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень) кримінальна відповідальність наступала за зайняття гральним бізнесом.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується із такими висновками місцевого суду, виходячи із такого.

Відповідно до ст.284 ч.1 п.4 КПК України кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.

При вирішенні питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.

Згідно зі ст. 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

ЄСПЛ у своїх рішеннях наголошував, що допускає принцип ретроспективності більш м`якого кримінального закону. На цьому принципі ґрунтується правило, згідно з яким за наявності відмінностей між чинним на час вчинення злочину кримінальним законом та законом, який набрав чинності перед винесенням остаточного судового рішення, суди мають застосовувати той із них, положення якого є більш сприятливими для обвинуваченого (рішення у справі «Скоппола проти Італії»).

Конституційний Суд України в рішенні від 19 квітня 2000 року № 6-рп/2000 (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) розтлумачив положення ст. 58 Конституції України щодо зворотної дії у часі кримінально-правової норми, яка пом`якшує або скасовує відповідальність особи, вказавши, що це стосується випадків: коли в диспозиції норми зменшено коло предметів посягання; виключено із складу злочину якісь альтернативні суспільно-небезпечні наслідки; обмежено відповідальність особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення злочину; звужено зміст кваліфікуючих ознак тощо.

Конституційний Суд України також зазначив, що зворотна дія кримінального закону означає поширення його на осіб, які вчинили діяння до набрання чинності таким законом. Виключно кримінальними законами України визначаються діяння, які є злочинами, та встановлюється відповідальність за їх вчинення. Відповідно і зворотна дія в часі реалізується через кримінальні закони у випадках, коли вони скасовують або пом`якшують відповідальність особи.

Виходячи з того, що кримінально-правова норма складається з трьох елементів: гіпотези, що визначає умови, за яких застосовується правова норма щодо забороненої поведінки особи; диспозиції, що закріплює таку правову норму; санкції, що встановлює покарання для осіб, які порушили цю правову норму, при дослідженні питання щодо зворотної дії нової норми (закону) треба аналізувати поелементно стару і нову кримінально-правові норми.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається в разі, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою. (Рішенням Конституційного Суду України від 08 червня

2022 року № 3-р(ІІ)/2022 п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК визнаний неконституційним, втрачає чинність через три місяці з дня ухвалення Конституційним Судом України цього рішення).

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію. Декриміналізація це скасування кримінального закону, що передбачає кримінальну відповідальність і покарання за конкретне кримінальне правопорушення.

Декриміналізація діяння може здійснюватися такими способами: а) суспільно небезпечне діяння може бути визнане таким, що не є суспільно небезпечним за змістом; б) таким, що не є кримінально протиправним за формою; в) таким, що не є ні суспільно небезпечним за змістом, ні кримінально протиправним за формою.

Законом № 1334-VI, який набрав чинності 25 червня 2009 року, в Україні було заборонено гральний бізнес та участь в азартних іграх.

З метою усунення порушень законодавства про заборону грального бізнесу на території України Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення законодавства про заборону грального бізнесу в Україні» від 22 грудня 2010 року № 2852-VI (далі Закон № 2852-VI), який набрав чинності 13 січня 2011 року, КК було доповнено ст. 203-2, яка передбачала кримінальну відповідальність за зайняття гральним бізнесом.

Диспозиція ст. 203-2 КК в редакції Закону 2852-VI передбачала відповідальність за зайняття гральним бізнесом. Поняття «гральний бізнес» та пов`язані з ним поняття містились у ст. 1 Закону № 1334-VI.

Відповідно ст. 1 Закону № 1334-VI: гральний бізнес діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; азартна гра будь-яка гра, обов`язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості; організатори азартних ігор фізичні та юридичні особи суб`єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; організація і проведення азартних ігор діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор; учасники азартних ігор фізичні особи з повною цивільною дієздатністю, що беруть участь в азартних іграх.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо гуманізації відповідальності за правопорушення у сфері господарської діяльності» від 15 листопада 2011 року № 4025-VI (далі Закон № 4025-VI), який набрав чинності 17 січня 2012 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесені зміни (додано спеціальну конфіскацію грального обладнання). Цим же законом виключено з КК ст. 203, яка передбачала відповідальність за зайняття забороненими видами господарської діяльності.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо виконання рекомендацій, які містяться у шостій доповіді Європейської комісії про стан виконання Україною Плану дій щодо лібералізації Європейським Союзом візового режиму для України, стосовно удосконалення процедури арешту майна та інституту спеціальної конфіскації» від

18 лютого 2016 року № 1019-VIII (далі Закон № 1019-VIII), який набрав чинності 28 лютого 2016 року, до санкцій частин 1 та 2 ст. 203-2 КК було внесені зміни і (вилучено вказівку на конфіскацію грального обладнання).

Законом № 768-IX, який набрав чинності 13 серпня 2020 року, визнано таким, що втратив чинність Закон № 1334-VI.

Статтю 203-2 КК викладено в такій редакції:

«Стаття 203-2. Незаконна діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей

1. Організація або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, -

караються штрафом від десяти тисяч до сорока тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

2. Дії, передбачені частиною першою цієї статті, вчинені особою, раніше судимою за незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор чи лотерей або за попередньою змовою групою осіб, -

караються штрафом від сорока тисяч до п`ятдесяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на три роки».

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону № 768-IX на території України дозволяється організовувати та проводити виключно такі види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор: 1) організація та проведення азартних ігор у гральних закладах казино; 2) організація та проведення азартних ігор казино в мережі Інтернет; 3) організація та проведення букмекерської діяльності в букмекерських пунктах та в мережі Інтернет; 4) організація та проведення азартних ігор у залах гральних автоматів; 5) організація та проведення азартних ігор в покер в мережі Інтернет.

Визначені цією частиною види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор на території України можуть проводитися виключно за наявності у суб`єкта господарювання відповідних передбачених цим Законом ліцензій із використанням сертифікованого відповідно до цього Закону та підключеного до Державної системи онлайн-моніторингу грального обладнання та онлайн-систем організаторів азартних ігор.

Суб`єкти господарювання резиденти України мають право надавати послуги з постачання та/або надання програмного забезпечення, що безпосередньо використовується у сфері організації та проведення азартних ігор, у тому числі, але не виключно, організаторам азартних ігор та нерезидентам України, які мають іноземну ліцензію на здійснення діяльності у сфері азартних ігор, виключно на підставі ліцензії з надання послуг у сфері організації та проведення азартних ігор

(ч. 2 ст. 2 Закону № 768-IX).

Не вважається азартною грою будь-яка гра, в якій відсутня принаймні одна з таких ознак: 1) наявність ставки; 2) можливість отримання або неотримання виграшу (призу); 3) імовірність виграшу (призу) та його розмір повністю або частково залежить від випадковості (ч. 3 ст. 2 Закону № 768-IX).

На території України забороняється проводити будь-які інші види діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор, крім передбачених частиною першою цієї статті (ч. 4 ст. 2 Закону № 768-IX).

До азартних ігор не належать: 1) організація та проведення творчих конкурсів, спортивних змагань тощо, незважаючи на те, передбачається чи не передбачається умовами проведення грошовий або майновий виграш; 2) гра в більярд, гра в кеглі (боулінг) та інші ігри, що проводяться без одержання гравцем призу (виграшу); 3) гра на автоматах типу "кран-машина" (двокоординатні автомати), в якій як виграш (приз) гравець отримує виключно матеріальні речі (іграшки, цукерки тощо); 4) випуск та проведення лотерей; 5) організація та проведення спортивного покеру (ч. 5 ст. 2 Закону № 768-IX).

В Україні також забороняється: 1) проводити азартні ігри та розміщувати гральні заклади на тимчасово окупованій території України; 2) організовувати та проводити азартні ігри особам, які не отримали в установленому законом порядку ліцензії на провадження відповідного виду господарської діяльності у сфері організації та проведення азартних ігор; 3) організовувати та проводити азартні ігри, що не відповідають вимогам цього Закону, а також поза межами гральних закладів (крім азартних ігор, що проводяться в мережі Інтернет); 4) проводити азартні ігри без використання онлайн-системи організатора азартних ігор, що пов`язана каналами зв`язку із Державною системою онлайн-моніторингу, у випадках, коли використання такої системи є обов`язковим для організатора азартних ігор відповідно до цього Закону; 5) використовувати несертифіковане гральне обладнання для проведення азартних ігор, у випадках, коли Уповноваженим органом встановлена вимога щодо сертифікації такого обладнання (ч. 6 ст. 2 Закону № 768-IX).

Аналіз диспозиції ст. 203-2 КК в редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, та в редакції Закону № 768-IX, об`єктивна сторона яких виражається відповідно у зайнятті гральним бізнесом (діяльність, пов`язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп`ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера) та організації або проведенні азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону або випуску чи проведенні лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організації чи функціонуванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, а також однакових за юридичною природою та змістом понять, у тому числі азартні ігри, до яких віднесено гру в покер, свідчить про наявність відповідних заборон у обох редакціях та не дає підстав для висновку щодо повної декриміналізації діянь осіб, які вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ст. 203-2 КК, до набрання чинності Законом № 768-IX.

Основним безпосереднім об`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений законодавством порядок зайняття дозволеними видами господарської діяльності. У редакції ст. 203-2 КК, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він стосувався повної законодавчої заборони на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності. У зміненій редакції ст. 203-2 КК

Законом № 768-IX такий порядок стосується законодавчої заборони на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор без отримання відповідної ліцензії, випуск та проведення лотерей не оператором лотерей, організації та функціонуванні закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей в мережі Інтернет. У даному випадку має місце обмеження відповідальності особи шляхом конкретизації в бік звуження форми вчинення кримінального правопорушення.

У кожному конкретному кримінальному провадженні за обвинуваченням особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК, до 13 серпня 2020 року, суду необхідно оцінювати пред`явлене особі обвинувачення органом досудового розслідування та встановлені обставини в судовому провадженні на наявність або відсутність в діях особи ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX.

При призначенні покарання особі за вчинене до 13 серпня 2020 року кримінальне правопорушення і кваліфіковане за ст. 203-2 КК, суду слід керуватися положеннями ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК, оскільки санкцією ст. 203-2 КК в редакції Закону № 768-IX передбачено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльність, якого попередня редакція не містила.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу , та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Отже, під час розгляду справи суд першої апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 412 КПК є підставою для скасування такого рішення.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу прокурора Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Ухвалу Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 грудня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді