Справа № 461/8598/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/172/24 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2024 року м.Львові.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду

під головуванням судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Галицького районного суду м.Львова від 09 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 ,

з участю: прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Галицького районного суду м.Львова від 09 січня 2024 року ОСОБА_7 визнано винуватим та призначено покарання

за ч.1 ст.111 КК України у виді тринадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.2 ст.111 КК України у виді п`ятнадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.1 ст.258-3 КК України у виді восьми років позбавлення волі з конфіскацією майна;

за ч.2 ст.260 КК України у виді трьох років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років з конфіскацією майна.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, перебуваючи на тимчасово окупованій території в м.Макіївка Донецької області та беручи з 22.02.2022 р. участь в діяльності незаконного збройного формування «Народної міліції» терористичної організації «ДНР», на підставі наказів військового командування збройних сил російської федерації у межах загального плану захоплення території України у складі збройних сил російської федерації, керуючись ідеологічним мотивом, маючи на меті завдати шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, виконував завдання, пов`язані із веденням бойових дій проти Збройних Сил України, а також застосовував стрілецьку зброю (АК-47) та виконував обов`язки із забезпечення різних видів та форм бою.

У такий спосіб ОСОБА_7 , ігноруючи свій громадянський обов`язок, передбачений Конституцією України, щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, діючи добровільно з усвідомленням негативних наслідків своїх дій та на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, 22.02.2022 р., перебуваючи у м.Макіївка Донецької області, перейшов на бік ворога в період збройного конфлікту, чим вчинив державну зраду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.111 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, беручи з 22.02.2022 р. участь в діяльності незаконного збройного формування «Народної міліції» терористичної організації «ДНР» та пройшовши військову підготовку у збройних підрозділах російскої федерації, у ході якої набув навичок користування стрілецькою зброєю, опанував тактику ведення бою, здійснення штурму, наступу та відступу, з метою забезпечення бойових дій рф проти України, діючи умисно, на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній безпеці України, керуючись ідеологічним мотивом, з кінця травня 2022 р. (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено) до 08ю07.2023 р., в умовах воєнного стану, перебуваючи на окупованих військовими формуваннями російської федерації територіях Донецької області ( АДРЕСА_1 ), надавав іноземній державі - російській федерації та її представникам військовослужбовцям збройних сил російської федерації та контрольованих нею представникам терористичної організації «ДНР» допомогу у проведенні підривної діяльності проти України, виконуючи завдання, пов`язані із веденням бойових дій проти Збройних Сил України, та обов`язки із забезпечення різних видів та форм бою, чим вчинив державну зраду, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 111 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, достовірно знаючи із розповсюджених повідомлень у засобах масової інформації та мережі Інтернет про проведення на території Донецької області України антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи, що діяльність даної терористичної організації та її підрозділів є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних мотивів, 22.02.2022 р., перебуваючи на тимчасово окупованій території у м. Макіївка Донецької області, отримав повістку та добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у АДРЕСА_2 , вступив до її лав, отримав військове обмундирування, стрілецьку зброю, та з цього часу до 08.07.2023 р. брав участь у діяльності вказаної терористичної організації, виконуючи завдання, пов`язані із веденням бойових дій проти Збройних Сил України та забезпеченням різних видів та форм бою, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 258-3 КК України.

Крім цього, ОСОБА_7 , будучи громадянином України, достовірно знаючи з розповсюджених повідомлень у засобах масової інформації та мережі Інтернет про проведення на території Донецької області України антитерористичної операції проти терористичної організації «ДНР», усвідомлюючи, що така є незаконною, спрямована на зміну меж території України, призводить до загибелі людей, заподіяння значних матеріальних збитків та інших тяжких наслідків, діючи умисно, з ідеологічних мотивів, 22.02.2022 р., перебуваючи на тимчасово окупованій території у м.Макіївка Донецької області, добровільно прибув до пункту збору мобілізованих терористичної організації «ДНР» у АДРЕСА_2 , де вступив до її лав у складі не передбаченого законом збройного формування «Народної міліції» терористичної організації «ДНР», та з цього часу, перебуваючи на посаді «стрільця-помічника гранатометника» 1-го взводу 2-ої стрілецької роти 226-го окремого стрілецького батальйону незаконного збройного формування «Народної міліції» терористичної організації «ДНР» та окремого штурмового батальйону «Сомалі» цього ж незаконного збройного формування, до 08.07.2023 р. р. брав участь у його діяльності.

При цьому, ОСОБА_9 , вступаючи до вказаного не передбаченого законом збройного формування терористичної організації «ДНР», був достовірно обізнаний, що воно належить до збройних формувань, а саме - має організаційну структуру військового типу (поділяється на структурні підрозділи (групи, пости) з визначенням особового складу кожного з них, які носять формений одяг військового типу), характеризується наявністю єдиноначальності та субординації (невстановленими органами досудового розслідування особами здійснюється єдине керівництво зазначеними збройними формуваннями), використанням знаків розрізнення (нарукавних шевронів та інших предметів), має воєнізований характер завдань та методів здійснення з використанням вогнепальної зброї та військової техніки збройного опору підрозділам Збройних Сил України та інших військових формувань України, задіяних у протистоянні збройній агресії російської федерації та керованих нею терористичних організацій «ДНР» та «ЛНР», та ставить перед собою специфічні завдання.

ОСОБА_9 усвідомлював, що зазначене незаконне збройне формування терористичної організації «ДНР» не належить до збройних формувань, передбачених Законами України «Про Збройні Сили України», «Про Службу безпеки України», «Про Національну поліцію», «Про Державну прикордонну службу України», «Про Національну гвардію України», «Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб» та іншими законодавчими актами України, якими визначено створення та функціонування збройних формувань України.

ОСОБА_9 , беручи участь у вищевказаному не передбаченому законом збройному формуванні, відповідно до покладених на нього завдань, із закріпленою стрілецькою зброєю АК-74 та боєкомплектом, керуючись статутами збройних сил російської федерації та терористичної організації «ДНР», у період часу з 22.02.2022 р. до 08.07.2022 р., виконував обов`язки «стрільця-помічника гранатометника» в різних видах бою та формах його забезпечення проти Збройних Сил України, а також забезпечував безпеку місць перебування збройних сил російської федерації та терористичної організації «ДНР» в населених пунктах Донецької області, які ними захоплені та окуповані під час збройної агресії, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.260 КК України.

На цей вирок суду захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, у якій покликається на те, що ОСОБА_7 суд першої інстанції необґрунтовано не зарахував в строк відбування покарання строк з моменту його затримання та до вступу вироку в законну силу, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена 08.07.2023 року в день захоплення його в полон військовослужбовцями ЗСУ, останній з цього часу постійно перебував під контролем військовослужбовців ЗСУ та правоохоронних органів в ДУ «Табір для тримання військовополонених «Захід-1».

При апеляційному розгляді справи захисник підтримав подану апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів, навів аналогічні доводи у судовому засіданні та просив таку задоволити.

Прокурор заперечив апеляційну скаргу обвинуваченого, з огляду на безпідставність такої, та просив залишити без змін оскаржуване судове рішення.

Заслухавши доповідача, пояснення присутніх учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.111, ч.2 ст.111, ч.1 ст.258-3, ч.2 ст.260 КК України, за встановлених судом першої інстанції обставин, та кваліфікація її дій в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому судом апеляційної інстанції вирок суду у цій частині не переглядається.

Щодо апеляційних вимог про зарахування часу з моменту потрапляння в полон в строк відбуття покарання, то слід вказати наступне.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_6 підлягає до задоволення, оскільки як встановлено ОСОБА_10 08.07.2023 року під час ведення бойових дій здався в полон військовослужбовцями ЗСУ і з цього часу по суті був позбавлений можливості вільно пересуватися, тобто був позбавлений волі і перебував під контролем військовослужбовців ЗСУ та в подальшому державних правоохоронних органів, по цей час утримується в ДУ «Табір для тримання військовополонених «Захід-1».

Частиною 1 статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (в подальшому Конвенція) передбачено, що кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім випадків і відповідно до процедури, встановленої законом (наводиться відповідний перелік випадків у пунктах a, b,c,d,e,f).

В рішенні Європейського суду з прав людини (у подальшу Суд) у справі Де Вільде, Оомс та Версіп проти Бельгії (1971) Суд вказав, що право на свободу в демократичному суспільстві за змістом Конвенції є настільки важливим, що особа не може бути позбавленою захисту з боку Конвенції на єдиній підставі якщо вона добровільно зголосилася на позбавлення волі.

У п.1 ст.5 Конвенції вимагається, щоб держава позбавляла свободи особу тільки «відповідно до процедури, встановленої законом». Ця вимога обмежує повноваження держави, тому що в практиці Суду чітко встановлено, що термін «закон», який використовується у Конвенції, не означає виключно внутрішні законодавчі та підзаконні акти, а має більш широкий та об`єктивний зміст. У випадку, коли держава позбавляє свободи фізичну особу та більший строк, аніж це передбачено внутрішнім законодавством, таке позбавлення свободи порушує конвенційне положення. Варто зазначити, що особа не може відмовитись від прав, які гарантовані їй у статті 5 Конвенції. Іншими словами, навіть якщо особа сама здається на ласку властей і висловлює згоду на подальше ув`язнення, таке ув`язнення може бути незаконним та порушувати статтю 5.

Частиною 5 статті 27 КК України передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

І хоча у цьому кримінальному провадженні запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 у вигляді взяття під варту офіційно не обирався, проте враховуючи вимоги ст.5 Конвенції (Право на свободу та особисту недоторканність) колегія суддів вважає, що строк із моменту здачі ОСОБА_7 у полон військовослужбовцям ЗСУ з 08.07.2023 року і до вступу вироку в законну силу за вищеописаним принципом «позбавлення свободи» слід вважати попереднім ув`язненням для обвинуваченого ОСОБА_7 , що тягне за собою безумовне зарахування такого строку позбавлення волі до строку відбуття покарання цим обвинуваченим.

Таким чином, вироку суду першої інстанції слід змінити та зарахувати обвинуваченому ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 08.07.2023 року (часу здачі у полон) до вступу вироку в законну силу з розрахунку один день затримання за один день позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.376, 405, 407, 419 КПК, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Галицького районного суду м.Львова від 09 січня 2024 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період з 08.07.2023 року до вступу вироку в законну силу.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою, в цей же строк з дня отримання копії ухвали.

Головуючий:

Судді: