КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 травня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представника власника майна ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу з доповненнями прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 березня 2024 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2024 року відмовлено у задоволенні клопотання прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 про накладення арешту на майно у кримінальному провадженні № 0000003 від 29.06.2023 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора про арешт майна.

Апелянт зазначав, що прокурор не викликався і не був присутній при розгляді клопотання, а копія оскаржуваної ухвали надійшла на електронну адресу прокуратури 03.04.2024.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор зазначав, що виявлені та вилучені в ході проведення обшуку контрафактні (незаконно виготовлені) тютюнові вироби без марок акцизного податку та похідні

________________________________________________________________________________________

Справа № 760/4726/24 Слідчий суддя - ОСОБА_7

Апеляційне провадження № 11-сс/824/3301/2024 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

прилади до них є предметом кримінального правопорушення (у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом), передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України та самі по собі містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Виявлений та вилучений мобільний телефон ОСОБА_8 містить інформацію, яка після огляду та фіксування її у протоколі, буде мати доказове значення у кримінальному провадженню, а саме фотографії, чати (переписки), робочі групи у месенджерах на підтвердження незаконної діяльності з приводу реалізації (збуту) незаконно виготовлених підакцизних товарів.

Вилучений ноутбук містить інформацію щодо обліку та продажу незаконно виготовлених підакцизних товарів (рідин, що використовуються у електронних сигаретах без марок акцизного податку). Вказана інформація, після проведення експертного дослідження, огляду та фіксації її у протоколі, буде мати доказове значення у кримінальному провадженні, а саме буде підтверджувати факт незаконного збуту незаконно виготовлених підакцизних товарів, який вівся через підконтрольні інтернет ресурси (телеграм канали, інтернет сайти, власні сторінки в соціальних сітях та інше) та підконтрольні торгові приміщення.

23.02.2023 року, відповідно до положень ст. 98 КПК України, виявлені та вилучені речі визнані речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

На думку апелянта, при розгляді клопотання слідчим суддею не взято до уваги, що особи, у яких вилучено незаконно виготовлені підакцизні товари, не мали права зберігати та торгувати тютюновими сумішами для кальянів (вироби без марок акцизного податку), електронними сигаретами (вироби без марок акцизного податку).

Крім того, у вказаних осіб відсутні ліцензія на право торгівлі підакцизними товарами, про що вказує слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі,що спростовує твердження слідчого судді про законність ведення господарської діяльності щодо зберігання та реалізації тютюнових сумішей для кальянів та електронних сигарет.

07.05.2024 від прокурора надійшли доповнення до апеляційної скарги, в яких він зазначав, що одноразові електронні сигарети (тобто вироби, в яких невід`ємною частиною є картриджі з рідиною, що використовуються в електронних сигаретах, та які не можуть бути замінені або перезаправлені вказаною рідиною) підлягають маркуванню марками акцизного податку. Таке маркування необхідно здійснювати з урахуванням вимог ст. 226 ПКУ та Положення.

Рідини, що використовуються в електронних сигаретах, - рідкі суміші хімічних речовин, що містять або не містять нікотин, використовуються для створення пари в електронних сигаретах та містяться, зокрема, в картриджах, заправних контейнерах та інших ємностях. Такі рідини належать до підакцизних товарів згідно із п. 215.1 ст. 215 Кодексу.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав подану апеляційну скаргу, та думку представника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_9 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження та апеляційна скарга прокурора підлягають задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно з ч. 1 ст. 117 КПК України пропущений із поважних причин строк повинен бути поновлений за клопотанням заінтересованої особи ухвалою слідчого судді, суду.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 113 КПК України, будь-яка процесуальна дія під час кримінального провадження має бути виконана без невиправданої затримки і в будь-якому разі не пізніше граничного строку, визначеного відповідним положенням цього Кодексу.

Строк апеляційного оскарження може бути поновлений, якщо причини його пропуску є поважними.

До поважних причин пропуску строку на апеляційне оскарження належать об`єктивні обставини, що перешкодили поданню апеляційної скарги у визначені законом строки.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто у відсутності прокурора, який був належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання.

Як зазначено апелянтом, та підтверджується даними наявного у справі супровідного листа Солом`янського районного суду міста Києва від 03.04.2024, копію повного тексту ухвали слідчого судді направлено електронну адресу Київської обласної прокуратури 03.04.2024.

Апеляційну скаргу подано прокурором ОСОБА_5 до поштового відділення 08.04.2024.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про поважність причин пропуску строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді, оскільки йому не були відомі мотиви прийнятого рішення до моменту отримання копії ухвали 03.04.2024, а відтак пропущений апелянтом процесуальний строк підлягає поновленню.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів клопотання, детективами підрозділу детективів (на правах Управління) Територіального управління БЕБ у Київській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за №0000003 від 29.06.2023 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 204 КК України.

Згідно даних клопотання, досудовим розслідуванням встановлено, що мешканці смт. Макарів Київської області ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , у період з липня 2021 року по теперішний час, через налагоджені поставки в межах України тіньовим шляхом від невстановлених осіб (коло яких встановлюється), через поштові послуги ТОВ «Нова пошта» організували незаконне придбання незаконно виготовлених (контрафактних) тютюнових виробів (електронних сигарет без марок акцизного податку, рідин, які використовуються в електронних сигаретах без марок акцизного податку та інших похідних приладів), незаконне транспортування та зберігання їх з метою подальшого збуту, а також збут, по всій території України, незаконного виготовлених (контрафактних) тютюнових виробів через створені телеграм канали «ІНФОРМАЦІЯ_3» та «ІНФОРМАЦІЯ_1», власні сторінки соціальної мережі «Instagram», а також через підконтрольні торгові приміщення роздрібної торгівлі за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », розташовані на території Київської області.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва від 26.01.2024 надано дозвіл на проведення обшуку торгового приміщення торгового приміщення за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого у будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 , з метою відшукування та вилучення: незаконно виготовлених (контрафактних) тютюнових виробів (сигарет, тютюнових сумішів для кальянів, електронних сигарет та рідин, які використовуються у електронних сигаретах) невідомого походження, відомих брендів, з акцизними марками іноземних країн або взагалі без марок акцизного податку, а також з підробленими марками акцизного податку; чорнових, друкованих та рукописних записів, знаряддя скоєння кримінального правопорушення; обладнання для незаконного виробництва, фасування, упакування тютюнових виробів (сигарет, тютюнових сумішів для кальянів, електронних сигарет та рідин, які використовуються у електронних сигаретах).

Згідно даних протоколу обшуку від 22.02.2024, цього ж дня проведено обшук торгового приміщення за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 »за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено рідини, що використовуються в електронних сигаретах різних торгових марок та смаків без марок акцизного податку, які перебувають у пластикових ємностях у загальній кількості 11443 одиниць (ємностей); прилади для паління разом із зарядними пристроями різних торгових марок та моделей у загальній кількості 401 одиниць (приладів); мобільний телефон марки «REDMI», модель М1906676; ноутбук марки «ACER», серійний номер NXVBPEG03774103E1A6600.

Постановою детектива від 23.02.2024 року вилучене під час обшуку вищевказане майно визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000003.

24.02.2024 прокурор відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на речі, виявлені та вилучені 22.02.2024 за результатом обшуку торгового приміщення за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: рідини, що використовуються в електронних сигаретах різних торгових марок та смаків без марок акцизного податку, які перебувають у пластикових ємностях у загальній кількості 11443 одиниць (ємностей); прилади для паління разом із зарядними пристроями різних торгових марок та моделей у загальній кількості 401 одиниць (приладів); мобільний телефон марки «REDMI», модель М1906676; ноутбук марки «ACER», серійний номер NXVBPEG03774103E1A6600.

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28.03.2024 року відмовлено у задоволенні вказаного клопотання прокурора, з підстав недоведеності, що вилучене майно відповідає ознакам речових доказів у кримінальному провадженні.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Дослідивши доводи клопотання прокурора та матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що встановлені у даному кримінальному провадженні фактичні обставини кримінального правопорушення, за яким здійснюється досудове розслідування, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого висновку, що майно, вилучене в ході обшуку торгового приміщення " Vape Shop" за адресою: АДРЕСА_1 , відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, оскільки виявлені та вилучені в ході проведення обшуку рідини та прилади для паління є предметом кримінального правопорушення (у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом), вилучений мобільний телефон та ноутбук можуть бути знаряддям вчинення кримінального правопорушеннята містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для арешту вказаного майна як речового доказу з метою збереження.

На переконання колегії суддів, прокурором у клопотанні, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 170 - 173 КПК України доведено, що існують правові підстави для накладення арешту на вилучене в ході обшуку торгового приміщення " Vape Shop" за адресою: АДРЕСА_1 майно метою забезпечення його збереження як речового доказу, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути приховане, пошкоджене, передане чи відчужене.

За таких обставин, колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді в оскаржуваній ухвалі про невідповідність вилученого майна ознакам речових доказів та відсутність підстав для накладення арешту на вказане майно.

Незастосування в даному випадку заходу забезпечення кримінального провадження може призвести до втрати доказів у провадженні і таким чином позбавить реалізацію мети досудового розслідування та дотримання завдання арешту майна, передбаченого ч. 1 ст. 170 КПК України.

При цьому, посилання слідчого судді на ту обставину, що прокурором в клопотанні не зазначено, що ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , щодо яких здійснюється кримінальне провадження, пов`язані з ФОП ОСОБА_9 , який користується приміщенням під назвою Vape Shop, де був проведений обшук за адресою: АДРЕСА_1 , не може бути підставою для відмови у задоволенні клопотання прокурора, оскільки досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000003 триває, органом досудового розслідування здійснюється збирання доказів та встановлення усіх обставин кримінального правопорушення, у тому числі усіх причетних до вказаного кримінального правопорушення осіб.

Крім того, прокурором обгрунтовано у клопотанні наявність підстав для проведення обшуку торгового приміщення " Vape Shop" за адресою: АДРЕСА_1 з посиланням на те, що в ході огляду інформації, яка міститься у мобільному телефоні ОСОБА_8 , встановлені контакти осіб, які пов`язані з останнім незаконною діяльність з продажу незаконно виготовлених тютюнових виробів та ймовірно є оптовими покупцями незаконно виготовленою тютюнової продукції (електронних сигарет, рідин до них та інших похідних приладів для паління) з метою подальшого продажу через підконтрольні інтернет ресурси (телеграм канали) та торгові приміщення роздрібної торгівлі. Одним із таких контактів встановлено торгове приміщення за назвою Vape Shop, розташоване у цокольному приміщенні будівлі, за адресою: АДРЕСА_1 , яке спеціалізується на продажу незаконно виготовлених підакцизних товарів - тютюнових виробів.

Колегія суддів звертає увагу, що арешт майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна, не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

З огляду на положення КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Сукупність долучених до клопотання прокурора матеріалів та викладені у клопотанні обставини на даному етапі досудового розслідування є достатніми для застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна.

Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, як арешт майна, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження речових доказів, про що обгрунтовано зазначив прокурор в апеляційній скарзі

На підставі вищевикладених обставин у їх сукупності, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання прокурора, оскільки останнім в повній мірі доведено необхідність накладення арешту на вищевказане майно з метою забезпечення його збереження як речових доказів у кримінальному провадженні.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Клопотання прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити та поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 березня 2024 року.

Апеляційну скаргу прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 з доповненнями задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 28 березня 2024 року -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора відділу Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити та накласти арешт на речі, вилучені 22.02.2024 за результатом обшуку торгового приміщення за назвою « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:

- рідини, що використовуються в електронних сигаретах різних торгових марок та смаків без марок акцизного податку, які перебувають у пластикових ємностях у загальній кількості 11443 одиниць (ємностей);

- прилади для паління разом із зарядними пристроями різних торгових марок та моделей у загальній кількості 401 одиниць (приладів);

- мобільний телефон марки «REDMI», модель М1906676;

- ноутбук марки «ACER», серійний номер NXVBPEG03774103E1A6600.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3