ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 636/3648/18 Номер провадження 11-кп/814/680/24Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 травня 2024 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддів: за участю: секретаря судового засідання прокурора захисників обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6 адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05 жовтня 2018 року за № №0001416, 28 листопада 2018 року за №0001817, за апеляційними скаргами прокурора ОСОБА_11 щодо ОСОБА_10 , і захисника ОСОБА_8 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , на вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 27 березня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуїв Харківської обл., проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , із загальною середньою освітою, неодруженого, безробітного, судимого

01 грудня 2021 року Червонозаводським районним судом м. Харків за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна,

визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.186 КК України на 5 років позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 27 березня 2023 року до дня набрання вироком законної сили.

Обрано ОСОБА_10 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили та взято його під варту в залі суду.

ОСОБА_9 визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185, ч.3 ст.186, ч.1 ст.70 КК України на 5 років позбавлення волі, судове рішення щодо якого апеляційним судом постановлено у формі ухвали.

ОСОБА_12 визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 4 роки позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, вирок місцевого суду щодо якого не оскаржується.

Цивільний позов ОСОБА_13 про відшкодування майнової шкоди задоволено і стягнуто на її користь солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 900 гривень цієї шкоди.

Цей же цивільний позов про відшкодування моральної шкоди залишено без розгляду.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів.

За вироком місцевого суду ОСОБА_10 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

26 листопада 2018 року приблизно о 21 годині ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою групою осіб, умисно вчинили грабіж, у ході якого проникли через незачинену металеву хвіртку на територію домоволодіння по АДРЕСА_2 і затим відповідно до розподілених між собою ролей ОСОБА_9 , демонтувавши ліву частину секції рами зі склом третього за рахунком від входу вікна, проник усередину будинку, де відчинив ізсередини вхідні двері та впустив до будинку ОСОБА_10 .

Затим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до однієї з кімнат житлового будинку, де на ліжку відпочивала ОСОБА_14 , в ході чого ОСОБА_10 залишився стояти в дверному прорізі, перекривши вхід та вихід до будинку. У свою чергу, ОСОБА_9 , розбудивши ОСОБА_14 , почав вимагати грошові кошти та, отримавши відмову від останньої в добровільній видачі, застосував погрози та фізичне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, а саме у вигляді двох поштовхів обома руками в область грудної клітини, від чого ОСОБА_14 кожного разу падала на підлогу. Подолавши своїми неправомірними діями опір ОСОБА_14 , ОСОБА_9 обшукав приміщення житлової кімнати та, виявивши: на ліжку під подушкою - грошові кошти в сумі 4 000 гривень; у столі - гаманець, усередині з грошовими коштами в сумі 200 гривень, відкрито викрав зазначені кошти.

Викраденим майном ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розпорядились на власний розсуд, завдавши ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 4 200 гривень.

Обставини вчиненого ОСОБА_9 у співучасті з ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, детально наведені в ухвалі суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_9 .

В апеляційних скаргах:

прокурор ОСОБА_11 , посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 27 березня 2023 року та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання за: ч.3 ст.186 КК України - 6 років позбавлення волі; ч.4 ст.70 КК України (остаточне) шляхом часткового складання призначених покарань за новим вироком апеляційного суду та вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 01 грудня 2021 року - 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна; зарахувати ОСОБА_10 у строк остаточного покарання строк відбутого ним частково покарання за попереднім вироком, в іншій частині оскаржуваний вирок залишити без зміни. Свої вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції в ході призначення покарання не врахував: обставини та ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 тяжкого корисливого злочину, поєднаного з проникненням у житло, те, що він судимий за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, не працює, винуватість не визнав і щиро не розкаявся у вчиненому кримінальному правопорушенні, шкоду не відшкодував; ОСОБА_10 учинив злочин у цьому провадженні до ухвалення попереднього вироку від 01 грудня 2021 року, а тому підлягали застосуванню положення ч.4 ст.70 КК України;

захисник ОСОБА_8 , посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 27 березня 2023 року щодо ОСОБА_10 і закрити кримінальне провадження у зв`язку недоведеністю винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України. Такі вимоги обґрунтовує тим, що місцевий суд не врахував те, що: в ході проведеного з потерпілою ОСОБА_14 пред`явлення для впізнання не було забезпечено участь ОСОБА_10 , потерпілою не зазначено конкретних ознак, за якими вона ідентифікувала ОСОБА_10 і на фотознімках не відображено участь понятих; слідчі експерименти з обвинуваченим ОСОБА_9 та потерпілою ОСОБА_14 за своєю суттю є допитами останніх та до їх проведення не залучено ОСОБА_10 , чим порушено його право на захист; відсутність можливості допитати потерпілу позбавляє сторону захисту права на її перехресний допит, через це вказані вище докази є недопустимими.

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ заслухала суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення та її заперечення проти доводів сторони захисту, позицію обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які просили задовольнити апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , обговорила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу прокурора щодо ОСОБА_10 належить задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення, з огляду на таке.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 04 листопада 2019 року (справа №128/2455/15-к, провадження №51-5172 кмо 18), з урахуванням положень ч.1 ст.407, ч.1 ст.418 та ч.1 ст.420 КПК України, які не містять заборони щодо постановлення одночасно двох різних процесуальних рішень за результатами апеляційного розгляду кримінального провадження, у випадках порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних обвинувачених та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав, апеляційний суд, за наявності для того підстав, ухвалює вирок тільки щодо тих обвинувачених, становище яких погіршується, а щодо інших - постановляє ухвалу.

Оскільки колегія суддів за результатом розгляду апеляційної скарги прокурора дійшла висновку про необхідність ухвалення рішення щодо погіршення становища ОСОБА_10 шляхом призначення йому більш суворого покарання із додатковим застосуванням принципу складання покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та щодо ОСОБА_9 - про залишення оскаржуваного вироку без зміни, тобто без погіршення становища останнього, то судове рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_10 ухвалюється у формі вироку, а щодо ОСОБА_9 - у формі ухвали.

Статтею 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно зі ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 про недопустимість доказів у кримінальному провадженні та недоведеність вчинення ОСОБА_10 грабежу позбавлені підстав.

Натомість, висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України - відкритого викрадення чужого майна (грабежу), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілої, та проникненням у житло, за попередньою змовою групою осіб, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст.23 КПК України й оціненими відповідно до ст.94 КПК України.

Такий висновок підтверджується даними протоколу проведення слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_14 від 28 грудня 2018 року з технічним носієм інформації, на якому зафіксовано відеозапис із перебігом цієї слідчої дії, в ході якої ОСОБА_14 на місці злочину на території належного їй огородженого домоволодіння по АДРЕСА_2 продемонструвала обстановку та обставини вчиненого 26 листопада 2018 року у вечірній час доби ОСОБА_9 та ОСОБА_10 грабежу щодо неї, зокрема, спосіб проникнення обвинувачених на територію її домоволодіння та в житловий будинок ( ОСОБА_9 проник у будинок через вікно, після чого відчинив ізсередини двері ОСОБА_10 ), обставини відкритого викрадення обвинуваченими належного їй майна із застосуванням насильства та подальшого спільного залишення ними місця злочину ( ОСОБА_9 , двічі штовхнувши її, від чого вона падала на землю, з висловлюванням вимог надати грошові кошти, заволодів її коштами в сумі приблизно 5 000 гривень з-під подушки та з гаманця, а ОСОБА_15 у цей час спостерігав за грабежем і чекав біля дверей, після чого вони вибігли з будинку). ОСОБА_14 впізнала ОСОБА_9 як особу, яка попередньо працювала в неї по господарству (т.7 а.п.119-121).

Посилання адвоката ОСОБА_8 на порушення місцевим судом права сторони захисту на перехресний допит потерпілої є безпідставними, оскільки ОСОБА_14 померла станом на момент судового розгляду в суді першої інстанції, а саме 30 березня 2021 року, а тому не було об`єктивної можливості безпосередньо допитати її в судовому засіданні, що підтверджується даними свідоцтва про смерть серії НОМЕР_1 (т.6 а.п.62).

Також 28 грудня 2018 року ОСОБА_14 у ході пред`явлення для впізнання за фотознімками впізнала ОСОБА_10 як особу, яка прикривала обличчя капюшоном і була співучасником ОСОБА_9 . Упізнання ОСОБА_10 потерпіла здійснила за характерними ознаками (рисами) обличчя останнього (зокрема, очей та форми обличчя), що підтверджується протоколом вказаної слідчої дії з додатками та спростовує доводи захисника ОСОБА_8 з приводу того, що ОСОБА_14 не було зазначено конкретних ознак, за якими вона ідентифікувала ОСОБА_10 (т.7 а.п.113-115).

Що стосується тверджень сторони захисту про невідображення на фототаблиці понятих, то вони є необґрунтованими, оскільки приписами КПК України не передбачено такої вимоги до оформлення додатку до протоколу пред`явлення особи для впізнання. Натомість, факт участі двох понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в ході названої вище слідчої дії підтверджено їх підписами у відповідних графах протоколу без будь-яких доповнень і зауважень (т.7 а.п.113).

Неспроможними є і доводи сторони захисту про те, що слідчим необґрунтовано не пред`явлено для впізнання безпосередньо ОСОБА_10 , так як положення ч.6 ст.228 КПК України в разі необхідності дозволяють провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч.ч.1, 2 ст.228 КПК України, незалежно від наявності реальної можливості пред`явити для впізнання саму особу. Законодавством не передбачено необхідності обґрунтування та вмотивування слідчим проведення впізнання за фотознімками.

Наведений вище підхід узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 вересня 2023 року у справі №208/2160/18.

Перевіркою матеріалів провадження не встановлено істотних порушень вимог ст.228 КПК України при пред`явленні для впізнання чи ст.231 КПК України в частині складеного за результатами його проведення протоколу, які би ставили під сумнів допустимість цього доказу.

Наведені вище докази узгоджуються з протоколами огляду місця події від 27 листопада 2018 року з додатком та огляду предметів від 30 листопада 2018 року, відповідно до яких у ході огляду місця злочину (території домоволодіння потерпілої по АДРЕСА_2 ) у будинку було зафіксовано відсутність грошових коштів та гаманця, а також дерев`яної віконної рами зі склом, виявлено й вилучено сліди папілярних візерунків (т.7 а.п.74-85, 92).

Відповідно ж до висновку судової дактилоскопічної експертизи №1716 від 20 грудня 2018 року слід пальця руки, розмірами 19х14 мм, на поверхні вікна будинку за вказаною вище адресою залишений вказівним пальцем правої руки ОСОБА_9 , що в сукупності з наведеними вище доказами додатково підтверджує механізм проникнення ОСОБА_9 у житло потерпілої через вікно (т.7 а.п.95-106).

Таким чином, наведені вище докази є послідовними, узгоджуються між собою та підтверджують зміст один одного, через це об`єктивних підстав не довіряти вказаним доказам немає та місцевий суд правильно поклав їх до доказової бази при ухваленні вироку. При цьому, перевіркою матеріалів справи не встановлено підстав обмовити обвинуваченого з боку потерпілої.

Окрім того, також обвинувачений ОСОБА_9 під час проведеного з ним слідчого експерименту відтворив обставини вчинення ним і ОСОБА_10 за попередньою змовою між собою відкритого викрадення майна ОСОБА_14 , в тому числі, спосіб проникнення в житло потерпілої ( ОСОБА_9 проник у будинок через вікно, після чого відчинив двері ОСОБА_10 ), деталі відкритого викрадення належних їй грошових коштів у сумі приблизно 4 000 гривень, а також грошей із гаманця із застосуванням насильства (двох поштовхів), спільного залишення ними місця злочину та розподілу викраденого майна (т.7 а.п.116-118).

Верховний Суд у своїх рішеннях (зокрема, постановах від 02 березня 2023 року у справі №525/1207/20, 14 вересня 2020 року у справі №740/3597/17) неодноразово наголошував, що приписи ч.4 ст.95 КПК України про те, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або які отримано в порядку, передбаченому ст.225 КПК України, мають застосовуватися лише до відомостей, що відповідають ознакам показань як самостійного процесуального джерела доказів згідно зі ст.95 КПК України. Показання необхідно розмежовувати з іншим самостійним процесуальним джерелом доказів - протоколом слідчого експерименту.

Легітимна мета слідчого експерименту досягається дотриманням встановленого порядку його проведення, забезпеченням реалізації прав особи як процесуальних гарантій справедливого судового розгляду та кримінального провадження в цілому.

Так, метою слідчого експерименту відповідно до ч.1 ст.240 КПК України є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, автоматично не свідчить про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Зі змісту зазначених вище протоколів слідчих експериментів із додатками за участю потерпілої ОСОБА_14 та обвинуваченого ОСОБА_9 убачається, що їх було проведено за правилами, передбаченими ст.240 КПК України, в ході слідчих експериментів потерпіла ОСОБА_14 та обвинувачений ОСОБА_9 у присутності понятих не тільки розповіли, а й показали обставини вчиненого кримінального правопорушення з демонстрацією відповідних деталей грабежу, що спростовує доводи сторони захисту про здійснення фактичного допиту, а не слідчого експерименту.

Посилання сторони захисту на незалучення ОСОБА_15 до слідчих експериментів з іншими особами, є необґрунтованими, оскільки, виходячи з положень ч.3 ст.240 КПК України, визначення кола осіб, яких доцільно залучити для участі в слідчому експерименті, належить до виключних повноважень слідчого, прокурора.

За змістом ч.1 ст.240 КПК України з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань, тобто це є правом слідчого, прокурора, а не їх обов`язком.

Відповідно до вимог ст.40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження є самостійним у своїй процесуальній діяльності й під час проведення досудового розслідування визначає той обсяг слідчих дій, необхідність проведення яких, на його переконання, буде достатнім для доведення винуватості особи та притягнення її до кримінальної відповідальності за інкриміновані злочини.

У силу ж ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, за винятком випадків, передбачених ч.2 ст.92 КПК України, покладається на слідчого й прокурора. Збирання та надання доказів до суду є правом, а не обов`язком сторони обвинувачення, а тому суд позбавлений можливості впливати на обсяг надання стороною обвинувачення доказів. Згідно з принципом змагальності сторін та свободи у поданні ними суду своїх доказів, закріпленим у ст.22 КПК України, прокурор, підтримуючи публічне обвинувачення в суді, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, у тому числі щодо визначення обсягу доказів, на підставі яких доводитиме винуватість особи.

При цьому, ОСОБА_15 , як під час досудового розслідування, так і судового розгляду повністю заперечував свою присутність на місці злочину та факт його вчинення, а тому й стороною захисту не обґрунтовано, для уточнення чи перевірки яких обставин необхідними були участь ОСОБА_15 у слідчому експерименті чи проведення з ним цієї слідчої дії з огляду на його позицію щодо пред`явленого обвинувачення.

Водночас ОСОБА_15 у місцевому та апеляційному судах мав можливість навести ті обставини, які, за його версією, відбувались 26 листопада 2018 року у вечірній час доби, чим і скористався в повному обсязі, в той час як непроведення з ним слідчого експерименту жодним чином не вплинуло на повноту з`ясування фактичних обставин провадження, оскільки його винуватість поза розумним сумнівом доведено зазначеними вище доказами сторони обвинувачення, а висунута ним версія - є неспроможною.

Ураховуючи наведене вище, суд першої інстанції обґрунтовано визнав протоколи слідчих експериментів з додатками допустимими доказами.

Між тим, показання обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про те, що вони не мають відношення до вчинення інкримінованого їм грабежу правильно розцінені судом першої інстанції критично та є способом їх захисту від обвинувачення, оскільки повністю спростовуються сукупністю наведених вище взаємоузгоджених доказів, якими поза розумним сумнівом підтверджено вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, саме обвинуваченими.

Твердження ж ОСОБА_9 у суді першої інстанції про застосування до нього тиску під час досудового розслідування є необґрунтованими.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ані ОСОБА_9 , ані його захисник із заявами про стверджувані вище порушення до правоохоронних органів не зверталися. Перевірка цих доводів відноситься до повноважень органів досудового розслідування. При цьому, таке спізніле повідомлення ОСОБА_9 практично унеможливлює перевірку його змісту й, окрім того, не містить будь-яких конкретних даних, які би могли бути перевірені засобами кримінального процесу (жодних обставин констатованого ним тиску). При цьому, під час досудового розслідування та апеляційного розгляду сторона захисту про здійснення на ОСОБА_9 тиску на досудовому провадженні не заявляла, а, отже, з урахуванням усіх викладених вище обставин, відсутні вважати таке повідомлення ОСОБА_9 небезпідставним.

Навпаки, згідно з даними відеофіксації до протоколу слідчого експерименту ОСОБА_9 підтвердив те, що будь-який тиск до нього не застосовувався, він добровільно демонстрував обставини вчиненого ним у співучасті з ОСОБА_10 злочину.

При цьому, колегія суддів ураховує те, що незалежно від позиції ОСОБА_9 , у тому числі під час слідчої дії на стадії досудового розслідування, його та ОСОБА_10 винуватість у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України, доведена сукупністю зазначених вище доказів по справі, які не викликають сумнівів у своїй достовірності.

Таким чином, доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині не пов`язані із питанням допустимості доказів у справі, що є предметом апеляційного розгляду, та не здатні вплинути на результат судового розгляду.

На переконання колегії суддів, установивши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані під час досудового розслідування й надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_10 було пред`явлено обвинувачення, надавши доказам оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про винуватість ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Так само є необгрунтованими доводи прокурора щодо призначення ОСОБА_10 надто м`якого покарання за ч.3 ст.186 КК України.

Законодавець надав судам дискреційні повноваження в обранні заходу примусу винній особі. Поняття ж судової дискреції (судового розсуду) в кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду, надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання.

Відповідно до ст.ст.50, 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. При призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання. Домірність покарання за кримінальне правопорушення є проявом справедливості як однієї з основоположних засад кримінального провадження.

Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Дотримання загальних засад призначення покарання слугує гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкцією ч.3 ст.186 КК України передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох до восьми років.

Суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_10 кримінального правопорушення, що відповідно до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, дані досудової доповіді про високі ризики вчинення ОСОБА_10 повторного кримінального правопорушення та його небезпеки для суспільства, наявність обставин, які пом`якшують покарання - участь у бойових діях, молодий вік, та відсутність обставин, що його обтяжують.

Оцінивши вказані вище обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов правильного висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_10 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства шляхом призначення йому покарання у вигляді позбавлення волі з реальним відбуттям.

Посилання ж прокурора на те, що ОСОБА_10 не визнав винуватість і не відшкодував шкоду позбавлені підстав, оскільки судом першої інстанції в ході обрання заходу примусу обвинуваченому не було встановлено обставин, які би пом`якшували покарання останнього, у вигляді щирого каяття чи добровільного відшкодування шкоди. Виходячи з положень ст.63 Конституції України та ст.18 КПК України, визнання винуватості є правом, а не обов`язком обвинуваченого, та може бути способом реалізації права на захист, а для стягнення призначеного судом відшкодування законодавство передбачає інші правові заходи.

Суд апеляційної інстанції враховує те, що ОСОБА_10 не працює однак вказана обставина та його посткримінальна поведінка (невизнання винуватості у вчиненому злочині та невідшкодування шкоди) самі по собі не є мотивованою й доцільною підставою для посилення ОСОБА_10 обраного заходу примусу та не усувають факту можливості досягти мети покарання шляхом призначення йому 5 років позбавлення волі, а не 6 років позбавлення волі, як просить прокурор.

Призначене ОСОБА_10 покарання в межах санкції ч.3 ст.186 КК України, яке не є як мінімальним, так і максимальним, відповідає вимогам ст.ст.50, 65 КК України, за своїм видом і розміром законне та сприяє меті покарання, тобто є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Підстави вважати його явно несправедливим унаслідок невиправданої м`якості відсутні.

Проте аргументи сторони обвинувачення про безпідставне незастосування місцевим судом положень ч.4 ст.70 КК України є слушними.

У силу п.3 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції скасовує вирок частково та ухвалює новий вирок.

Системний аналіз ст.ст.408, 420 та 421 КПК України свідчить про те, що апеляційний суд ухвалює рішення, яким погіршується становище обвинуваченого, у формі вироку.

За змістом п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яким за п.1 ч.1 ст.413 КПК України визнається незастосування судом закону, що підлягає застосуванню.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, якщо після ухвалення вироку в справі буде встановлено, що обвинувачений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до ухваленню попереднього вироку, остаточне покарання призначається за правилами, визначеними ч.ч.1-3 ст.70 КК України (сукупність кримінальних правопорушень).

Отже, законодавець чітко визначив момент у часі, що вказує на застосування правила складання покарань - це ухвалення попереднього обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Такий висновок узгоджується з правовим висновком, сформованим у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року (справа №766/39/17), згідно з яким при визначенні правил призначення остаточного покарання за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи слід керуватися саме часом ухвалення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили, через це посилання місцевого суду на те, що попередній вирок щодо ОСОБА_10 не набрав законної сили, а тому покарання за ним не підлягає складанню за правилами ч.4 ст.70 КК України, є помилковими.

У кримінальному провадженні, яке є предметом апеляційного розгляду, ОСОБА_10 учинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.186 КК України, 26 листопада 2018 року, тобто, до ухвалення щодо нього попереднього вироку Червонозаводського районного суду м. Харків від 01 грудня 2021 року, за яким його було визнано винуватим і засуджено за ч.3 ст.187 КК України на 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна (т.6 а.п.2-13).

Таким чином, у тому числі на час ухвалення оскаржуваного вироку (27 березня 2023 року) наведені вище обставини були наявними.

Проте всупереч викладеному вище місцевий суд, призначаючи ОСОБА_10 покарання, не застосував приписи ч.4 ст.70 КК України, які підлягали застосуванню, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок у частині обрання ОСОБА_10 заходу примусу належить скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Ураховуючи зазначені вище дані та обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про призначення ОСОБА_10 остаточного покарання у вигляді позбавлення волі з реальним його відбуттям та конфіскацією всього майна на підставі ч.4 ст.70 КК України із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим. Також у строк остаточно призначеного покарання підлягає зарахуванню частково відбуте ОСОБА_10 покарання за попереднім вироком і його попереднє ув`язнення в кримінальному провадженні, що є предметом апеляційного розгляду.

Саме таке покарання буде законним, справедливим та сприятиме його меті, тобто буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_10 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Отже, апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 щодо ОСОБА_10 слід задовольнити частково, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_11 щодо ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , у інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , залишити без задоволення.

Вирок Козельщинського районного суду Полтавської області від 27 березня 2023 року в частині призначення ОСОБА_10 покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Уважати ОСОБА_10 засудженим до покарання за ч.3 ст.186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за новим вироком апеляційного суду більш суворим покаранням за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 01 грудня 2021 року призначити ОСОБА_10 остаточне покарання - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_10 у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень:

покарання, частково відбуте ОСОБА_10 за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харків від 01 грудня 2021 року - з 12 травня 2021 року до 26 березня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі;

строк попереднього ув`язнення ОСОБА_10 у цьому провадженні - з 27 березня 2023 року до 21 травня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою - у той же строк з дня вручення йому копії вироку апеляційного суду.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4