Номер провадження: 11-кп/813/244/24
Справа № 503/1578/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2024 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Кодимського районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000070, внесеному до ЄРДР 07 лютого 2021 року, за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Броштяни Рибницького району Республіки Молдова, без громадянства, молдованина, не працюючого, з базовою загальною середньою освітою, не одруженого, тимчасово проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 18.12.2008 року Котовським міським судом Одеської області засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, 07.12.2010 року знятий з обліку внаслідок вчинення нового злочину;

- 10.08.2010 року Кодимським районним судом Одеської області засуджено за ст. 304 ч.1, 185 ч.3, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання строком 1 рік позбавлення волі за вироком Котовського міськрайонного суду Одеської області від 18.12.2008 року, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців;

- 23.11.2011 року Кодимським районним судом Одеської області засуджено за ст. 185 ч.3, 198, 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 10.08.2010 року, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 4 роки 8 місяців, 06.04.2015 року звільнений з Южної ВК Одеської області № 51 по відбуттю строку покарання;

- 08.04.2016 року Кодимським районним судом Одеської області засуджено за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 75, 76 ч.1 п.2-4 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на іспитовий строк 2 роки, 09.09.2016 року звільнення від відбування покарання скасоване з направленням для відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі;

- 27.02.2017 року Кодимським районним судом Одеської області засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців, на підставі ст. 71 ч. 4 КК України, за сукупністю вироків, шляхом приєднання невідбутої частини покарання за вироком Кодимського районного суду Одеської області від 08.04.2016 року, остаточне покарання призначено у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України зарахований строк за період з 09.09.2015 року до 19.06.2017 року, а 27.06.2019 року звільнений з Одеської ВК № 14 по відбуттю покарання;

- 18.03.2021 року Кодимським районним судом Одеської області засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

- у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

установив:

Зміст оскарженого судового рішення.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та виправдано з підстави не доведення, що вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, в якому його обвинувачене.

Відповідно до оскаржуваного вироку ОСОБА_8 пред`явлене обвинувачення, яке сформульовано в обвинувальному акті і підтримане прокурором під час судового розгляду у повному обсязі, такого змісту.

ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що, будучи раніше судимим, на шлях виправлення не став і знову підозрюється в тому, що 06.02.2021 року, близько 23 години, більш точного часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , у власних справах. Перебуваючи у дворі вказаного, будинку у ОСОБА_8 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення майна, яке належить ОСОБА_10 .

З метою реалізації свого злочинного наміру в той же день та час, ОСОБА_8 , з урахуванням обстановки, яка на його переконання виключала можливість втручання власника чи сторонніх осіб, перебуваючи на подвір`ї, що за адресою: АДРЕСА_2 , підійшов до вхідних дверей підсобного приміщення та декількома ударами ноги шляхом пошкодження навісного замка відчинив двері і проник до приміщення, де діючи повторно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, таємно, викрав бувший у використанні велосипед марки «OPLAN» моделі «MAGIC», синього кольору, вартістю 3900 (три тисячі дев`ятсот) грн.

Після чого з місця події зник, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши збитків потерпілій на вказану суму.

За таких обставин, стороною обвинувачення дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про невинуватість ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, оскільки державним обвинуваченням не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується останній.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд першої інстанції визнав ряд доказів, одержаних у ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.ст. 86 та 87 КПК України, а саме:

1. Протокол огляду місяця події, проведений 07.02.2021 року, у період часу з 02:33 години до 02:51 години, за адресою: АДРЕСА_2 , та протокол огляду місяця події, проведений 07.02.2021 року, у період часу з 03:40 години до 03:55 години, за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки:

- одержані без дотриманням вимог кримінального процесуального закону - ст. 214 КПК України (до внесення відомостей до ЄРДР);

- одержані без дотриманням вимог кримінального процесуального закону - абзацу другого ч. 7 ст. 223 КПК України (без залучення понятих).

2. Протоколи пред`явлення потерпілій ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками від 18.03.2021 року, оскільки порушено порядок проведення вказаної слідчої дії, а саме:

- згідно структури змісту протоколу перед проведенням впізнання, потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 не допитувалась слідчим щодо ознак велосипеду, який вони впізнають;

- із фототаблиці до протоколу пред`явленні для впізнання, вбачається, що фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, суттєво відрізняється від інших;

- положеннями чинного кримінального процесуального законодавство передбачено можливість пред`явлення речей для впізнання за фотознімками, лише щодо осіб (ч. 6-7 ст. 228 КПК України).

3. Показання потерпілої ОСОБА_10 , неможливо використовувати для доказування винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , як самостійний доказ, оскільки потерпіла не була безпосереднім очевидцем події.

4. Показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_11 та ОСОБА_13 є суперечливими.

Вимоги апеляційних скарг та доводи осіб, що їх подавали.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду прокурор звернувся до суду із апеляційною скаргою, зазначивши, що оскаржуваний вирок є незаконним та необґрунтованим, а тому він підлягає скасуванню з підстав, передбачених п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та через істотні порушення судом вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування своїх доводів посилається на наступне:

- у відповідності до вимог ст. 214 КПК України відомості про вчинений злочин було внесено до ЄРДР не пізніше 24 годин. При цьому, відповідно до п. 3 ст. 214 КПК України у невідкладних випадках до внесення відомостей у ЄРДР може бути проведений огляд місця події. Невідкладність проведення огляду у даному випадку зумовлена фіксацією слідів вчинення злочину, які можуть бути втрачені. Таким чином, слідчим додержано вимоги ст. 214 КПК України при проведенні невідкладного огляду місця події до внесення відомосте до ЄРДР з подальшим внесенням відомостей про вчинений злочин;

- під час огляду місяця події були присутні поняті ОСОБА_14 і ОСОБА_15 . Однак, при наявності сумнівів щодо присутності понятих при проведенні огляду місця події, судом не здійснено виклик ОСОБА_14 і ОСОБА_15 , яких зазначено у протоколі огляду як понятих, з метою встановлення обставин їх участі у проведені огляду місця події, що свідчить про неповноту судового розгляду;

- під час досудового розслідування потерпілу ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 було допитано 10.03.2021 року, які під час свого допиту пояснили, що викрадений велосипед знають досить добре та зможуть його впізнати. У подальшому 18.03.2021 року їм було пред`явлено для впізнання чотири фотознімки велосипедів серед, яких вони впізнали викрадений велосипед, про що було складено протокол пред`явлення речей для впізнання за фотознімками. Положенням ст. 229 КПК України прямо не передбачена можливість проведення впізнання речі за її фотознімками, про те це не порушує загальних процесуальних правил, а потреба такого впізнання може бути зумовлена важливістю для розслідування отриманих результатів, так і іншими тактичними міркуваннями слідчого;

На підставі вищевикладеного прокурор просить оскаржений вирок скасувати та ухвали новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років. Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, з урахуванням покарання, призначеного

вироком Кодимського районного суду від 18.03.2021 року, призначити остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 5 років, зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.

Під час перегляду вироку в апеляційному порядку просить повторно дослідити у повному обсязі письмові докази, надані стороною обвинувачення, та прослухати звукозаписи судового засідання з допитом ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . А також, провести допит понятих ОСОБА_14 та ОСОБА_15 для усунення протиріч та суперечностей.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.

Потерпіла ОСОБА_10 про день та час розгляду справи була повідомлена належним чином та не повідомила про поважні причини свого неприбуття, з клопотанням про відкладання судового засідання не зверталась.

Відповідно до ч. 4 ст. 405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Вислухавши думку обвинуваченого, захисника та прокурорів, які вважали за можливим проводити розгляд справи за відсутності потерпілої, апеляційний суд дійшов висновку розглядати апеляційну скаргу за відсутності потерпілої, оскільки апеляційним судом вжиті всі можливі заходи для повідомлення останньої про призначення судового засідання в апеляційному суді.

У судовому засіданні прокурори підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити.

Обвинувачений та захисник заперечували проти апеляційної скарги сторони обвинувачення, просили вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч.ч. 1, 3 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Системний аналіз оскаржуваного вироку показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_8 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну об`єктивну правову оцінку, а саме:

- показання обвинуваченого ОСОБА_8 , який свою провину не визнав та відмовився від надання будь-яких показань;

- показання потерпілої ОСОБА_10 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що на час події кримінального правопорушення її не було в себе у дома, за адресою: АДРЕСА_2 , оскільки вона тоді перебувала в м. Жмеринка Вінницької області. Тому вона не була очевидцем цієї події і про її обставини їй відомо виключно з розповіді свого співмешканця - ОСОБА_11 , який тоді вночі їй зателефонував і повідомив, що почув на подвір`ї якісь звуки, а виглянувши у вікно побачив як хтось ломиться до сараю. Вона сказала співмешканцю ОСОБА_11 щоб той не виходив з будинку, а сама зателефонувала до поліції. Потім співмешканець їй розповів, що коли приїхали працівники поліції, то він вийшов до них з будинку і побачив на снігу сліди від велосипеда, які вели з подвір`я і до місця вилучення велосипеда у ОСОБА_13 , куди співмешканець поїхав разом із поліцією. Коли вона повернулась до дому, то на подвір`ї вже було безладдя і багато різних слідів на снігу, тому особисто сліду від велосипеда про який їй розповідав співмешканець не бачила. Відзначила те, що спочатку зі слів співмешканця не знала хто вчинив крадіжку, але працівники поліції, які приїхали, все з`ясували. Також зазначила, що велосипед червоного і синього кольорів, марку якого не пам`ятає, одне з коліс якого було спущене, зберігався у неї в підвальному приміщенні сараю, який зачинявся на навісний замок. Також зазначила, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово бував у неї вдома, оскільки робив там ремонт. У зв`язку з чим інструменти обвинуваченого ОСОБА_8 , які використовувались ним під час виконання ремонтних робіт, зберігались в іншому приміщенні. Але вважала, що підстав приходити до неї до дому саме як до неї у обвинуваченого не було, а чи були в нього підстави прийти з приводу якихось «непоняток» у взаємовідносинах з її співмешканцем вона не знає. За роботу, виконану обвинуваченим ОСОБА_8 , розрахувалась, а всі свої речі обвинувачений забрав, оскільки після вказаної події вона віддала їх йому у пакеті;

- показання свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що якось у вечорі, коли саме це було вже на пригадує, вживали з ОСОБА_8 алкоголь, а потім пішли разом до додому ОСОБА_10 , так як ОСОБА_8 хотів забрати свій телефон звідти, що там залишився у ОСОБА_11 . Зазначив, що ОСОБА_11 знає з дитинства. Прийшовши на подвір`я ОСОБА_10 . Він та ОСОБА_8 стукали у шибку вікна будинку щоб вийшов ОСОБА_11 , який там проживав, але той не вийшов з будинку на подвір`я. Хвилин 10-15 він разом з ОСОБА_8 постояли на вказаному подвір`ї, а потім він пішов з відти до дому, а ОСОБА_8 ще залишився там. Обставин проникнення ОСОБА_8 до сараю на подвір`ї ОСОБА_10 та заволодіння велосипедом не бачив, тому не знає чи було це. На наступний день вранці ОСОБА_8 розповідав йому, що віддав поліції якийсь велосипед, але де взяв той велосипед йому не казав та нічого не розповідав про вчинення крадіжки. В подальшому під час допиту свідок ОСОБА_12 , на уточнююче запитання прокурора, пов`язане із протилежним змістом показів, наданих ним слідчому під час досудового розслідування (в яких тоді вказував на те, що вранці ОСОБА_8 сказав йому, що приїздила поліція, якій він віддав викрадений ним велосипед), змінив раніше надані ним покази в частині того, що ОСОБА_8 йому нічого не казав про те, де взяв велосипед, якій вилучила поліція, а саме зазначив, що було так, як зазначено в протоколі його допиту. Але після цього на уточнююче запитання суду щодо причин розбіжності в показах, які ним раніше надавалися на досудовому розслідування (про те, що ОСОБА_8 казав йому про викрадення ним велосипеду, який в нього у подальшому забрала поліція), та показів, наданих ним суду в судовому засіданні (про те, що ОСОБА_8 не казав йому про походження велосипеда, який в нього забрала поліція) свідок ОСОБА_12 дав покази про те, що з початку не зрозумів зміст питання та надав уточнюючи покази, згідно яких вранці ОСОБА_8 сказав йому, що приїздила поліція і забрала в нього велосипед, який він взяв у ОСОБА_11 в рахунок свого телефону, який знаходиться у останнього та який той не віддав йому. При цьому, про неправомірний характер заволодіння зазначеним велосипедом, саме внаслідок вчинення його «викрадення», свідок вже не відзначав. Більше нічого повідомити не зміг пославшись на те, що під час повідомлених ним подій був у стані сп`яніння внаслідок вечірнього вживання тоді алкоголю, на ранок, стан був тяжким, у зв`язку з чим більше не пригадує. На уточнюючі питання захисника та суду показав, що слідчий в приміщенні поліції допитував його свідком у даному кримінальному провадженні взимку, коли саме не пам`ятає, але на наступний день після події, але пам`ятає, що тоді був сніг. Крім того, зазначив, що за життя його також допитували і в інших кримінальних провадженнях. Кількості допитів не пам`ятає. При цьому, суд вважає, що саме запитання про те чи розповідав ОСОБА_8 про походження велосипеда, який був вилучений поліцією, було поставлено свідку судом достатньо чітко щоб виключити можливість неоднозначності його сприйняття та розуміння змісту;

- показання свідка ОСОБА_11 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що проживає разом з потерпілою ОСОБА_10 , 06.02.2021 року, близько 23 години, коли він перебував вдома за адресою: АДРЕСА_2 , то почув на дворі гуркіт, після чого подивився у вікно і побачив на подвір`ї ОСОБА_8 і ОСОБА_12 . При цьому, двері у літню кухню, які перед цим були зачиненні на навісний замок, були вже відкриті. Побачивши зазначене, зателефонував ОСОБА_10 , яка була тоді в м. Жмеринка і сказала йому нікуди не виходити та що вона здійснить виклик поліції. В подальшому, через вікно, бачив як ОСОБА_8 товкав велосипед на подвір`ї, а ОСОБА_12 на той час вже там не було. Заперечував ту обставину, що в нього зберігався належний ОСОБА_8 телефон, та зазначив, що не знає про причини у зв`язку з чим ОСОБА_8 і ОСОБА_12 приходили до нього. На уточнююче питання суду надав покази про те, що знає ОСОБА_12 і ОСОБА_8 , бо разом з ними працював колись у лісі. Свої відносини з ОСОБА_8 охарактеризував як між знайомими. Після залишення ОСОБА_8 подвір`я він вийшовши з будинку побачив на землі біля вхідних дверей до літньої кухні з вирваною скобою навісний замок, на який були зачиненні двері, і чекав приїзду поліції. Приїхавши поліцейські, яких було близько трьох, провели огляд подвір`я. Крім поліцейських та нього під час огляду подвір`я більше нікого не було. Відзначив, що на час огляду його подвір`я понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_16 не було, бо їх запросили вже коли знайшли велосипед у ОСОБА_13 . Поліцейські були у нього на подвір`ї близько півтори - дві години, писали якийсь документ, можливо протокол, сфотографували приміщення кухні, замок, сліди на снігу і після цього пішли по сліду від велосипеда на снігу далі. Він також пішов разом із поліцією по сліду, який привів їх до подвір`я будинку ОСОБА_13 . Коли прийшла поліція разом з ним, ОСОБА_13 вийшла з будинку і на питання поліції показала поліції на велосипед у сараї та віддала його, але сказала, що не знає звідки він з`явився у неї. При цьому ОСОБА_8 у ОСОБА_13 він не бачив. Поліція запросила сусідів ОСОБА_13 - ОСОБА_14 і ОСОБА_16 понятими. Поліція почала складати протокол, а він пішов до себе до дому. Через деякий час до нього приїхала поліція і повідомила, що вони забрали велосипед;

- показання свідка ОСОБА_13 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що вона є троюрідною сестрою обвинуваченого на ім`я ОСОБА_17 , бо його прізвища вона не знає, який раніше проживав у неї. В той час, більше року тому, у вечірній час, ОСОБА_8 прийшов до неї до дому у стані алкогольного сп`яніння та ліг спати. Потім, десь близько 22 години, прийшов « ОСОБА_18 » (свідок ОСОБА_12 ) розбудив ОСОБА_8 і вони разом кудись пішли. Через деякий час ОСОБА_8 повернувся у стані алкогольного сп`яніння, щось нерозбірливо сказав з приводу велосипеда і одразу пішов спати. Вночі до неї прийшла поліція і вона вийшла з будинку, в неї спитали про велосипед, який вони шукають, і вона сказала їм, що треба подивитись у сараї. В сараї виявився велосипед, який вона віддала поліції. Слідом на снігу уваги не приділяла, бо сама використовує тачку, яка їх залишає. При цьому, на уточнюючі запитання відзначила, що не бачила щоб ОСОБА_8 по поверненню до дому заводив велосипед до її сараю та до приходу поліції не заходила до того сараю період часу близько місяця. На наступний день приїхали працівники поліції, які запросили ОСОБА_8 до свого автомобіля і почали запитувати про крадіжку велосипеда. Перед цим, ОСОБА_8 попросив її відійти, бо вважає, що останній не хотів втягувати її у цю справу. Але вона навіть виконавши прохання ОСОБА_8 та вийшовши від автомобіля, поліції чула про зміст опитування поліцейськими ОСОБА_8 , зокрема про вчинення ним крадіжки велосипеда. Зазначила, що не пам`ятає щоб щось підписувала, але після пред`явлення їй у порядку ст. 99 ч.2, 105 ч.2, 358 ч.1 КПК України протоколу огляду місця події, складеного за її участі підтвердила, що проставлені у ньому підписи від її імені належать саме їй;

- рапорт помічника чергового СРПП №3 Кодимського відділення поліції Балтського ВП ГУНП в Одеській області від 07.02.2021 року, згідно якого 07.02.2021 о 00:19 надійшло повідомлення зі служби 102 оператора Вінницької області, який передав, що 07.02.2021 о 00:19 заявниця ОСОБА_10 , яка на той момент знаходилася за адресою: АДРЕСА_3 , повідомила, що за адресою: АДРЕСА_2 до неї зателефонували сусіди, які повідомили, що на даний момент за вказаною адресою невідомі особи здійснюють крадіжку велосипеда та продуктів харчування із сарайного приміщення (а.с.46 т.1);

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000070 сформований 31.08.2021 року, згідно якого 07.02.2021 року о 19:32:32 годині були несенні відомості за ч.3 ст. 185 КК України щодо того, що 07.02.2021 близько 00:20 години до чергової частини Кодимського ВПД № 1 ПРУ ГУНП в Одеській області надійшло телефонне повідомлення від громадянки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 жительки АДРЕСА_2 про те, що 06.02.2021 року, близько 23:30 години, невідомі особи, зі слів сусідів проникли до підсобного приміщення (сараю), звідки викрали належне їй майно (а.с.43 т. 1);

- письмова заява ОСОБА_10 до начальника ВПД № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області без дати щодо притягнення до кримінальної відповідальності невідомих їй осіб, які викрали належне їй майно, сама по собі не є доказом винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 , оскільки є виключно процесуальним документом (а.с.47 т.1);

- протокол огляду місця події від 07.02.2021 року, який був складений у період часу з 02:33 години до 02:51 години в ході проведення огляду за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.49-52 т.1);

- протокол огляду місця події від 07.02.2021 року, який був складений у період часу з 03:40 години до 03:55 години в ході проведення огляду території на АДРЕСА_2 (а.с.59-61 т. 1);

- протоколи пред`явлення потерпілій ОСОБА_10 та свідку ОСОБА_11 речей для впізнання за фотознімками від 18.03.2021 року, згідно змісту яких останнім було пред`явлено для впізнання фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, серед фотознімків ще трьох інших велосипедів (а.с.62-64,65-67 т.1).

Дослідивши та оцінивши наведені вище докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що провина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не знайшла свого підтвердження.

Так, положення ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України закріплюють одну із найважливіших засад кримінального провадження - презумпцію невинуватості.

Так, ст. 62 Конституції України встановлює, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.

Згідно змісту ст. 17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на користь такої особи.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі - Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як джерело права.

Пункт 2 ст. 6 Конвенції проголошує право на презумпцію невинуватості, відповідно до якої кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

У справі «Кобець проти України» ЄСПЛ повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (рішення у справі «Авшар проти Туреччини»). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Стандарт доведення «поза розумним сумнівом» означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішене на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

Система зібраних в кримінальному провадженні доказів повинна давати можливість зробити однозначний висновок як за кожним елементом предмета доказування, так і у справі загалом та усунути будь-які сумніви. Всі сумніви у справі підлягають об`єктивному вивченню, а якщо вичерпано можливості їх усунути, повинні тлумачитися та розв`язуватися на користь обвинуваченого.

В цьому контексті колегія суддів приймає до уваги позицію, викладену в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.07.2018 у справі №688/788/15-к (провадження №51-597км17), відповідно до якої поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як тих, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і тих, що визначають його суб`єктивну сторону. Зокрема, у справах, в яких наявність та/або характер умислу має значення для правової кваліфікації діяння, суд у своєму рішення має пояснити, яким чином встановлені ним обставини справи доводять наявність умислу саме такого характеру, який є необхідним елементом складу злочину, і виключають можливу відсутність умислу або інший характер умислу.

Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат, обставини які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою для закриття кримінального провадження, обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Разом з тим, ч. 1 ст. 92 КПК України передбачено, що обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених ч. 2 цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках - на потерпілого.

В свою чергу, ч. 1 ст. 337 КПК України встановлює, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Положення ст. 94 КПК України передбачають, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Допитавши зазначених вище свідків в судовому засіданні, суд першої інстанції, при наданні їм відповідної правової оцінки, обґрунтовано зауважив на наступному:

1) потерпіла ОСОБА_10 , свідки ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не була безпосередніми очевидцями події і про обставини справи їм відомо виключно з чужих слів, тому їх неможливо використовувати для доказування винуватості ОСОБА_8 ;

2) показання свідка ОСОБА_11 мають протиріччя з показами, наданими потерпілою ОСОБА_10 , з приводу того, що ним було ідентифіковано присутніх на подвір`ї осіб саме як ОСОБА_8 і ОСОБА_12 , оскільки потерпіла під час допиту стверджено зазначала, що свідок під час телефонної розмови повідомив, що побачив на подвір`ї невідомих йому осіб, тобто зі слів співмешканця не знала хто вчинив крадіжку.У свою чергу, вказане узгоджується, з рапортом помічника чергового СРПП №3 Кодимського відділення поліції Балтського ВП ГУНП в Одеській області від 07.02.2021 року (а.с.46 т.1); письмовою заявою ОСОБА_10 до начальника ВПД № 1 Подільського РУП ГУНП в Одеській області про вчинення злочину (а.с.47 т.1). При цьому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції цілком обґрунтовано поставився критично до показань свідка ОСОБА_11 , наданих у судовому засіданні у частині ідентифікації осіб присутніх на подвір`ї, оскільки вони породжують певні сумнів щодо їх надійності, з огляду на поведінку останнього у момент вчинення злочину, який вирішив не виходити з будинку до осіб, з якими він особисто знайомий та немає неприязних стосунків, а також відсутні конфлікти. У противному випадку, якщо насправді ідентифікації осіб присутніх на подвір`ї за місцем проживання не відбулося (як у своїх показах повідомила потерпіла), то це пояснює поведінку ОСОБА_11 щодо не виходу у нічний час з будинку до цих осіб;

3) показання свідка ОСОБА_12 підтверджують обставину перебування його та обвинуваченого ОСОБА_8 на подвір`ї потерпілої ОСОБА_10 06.02.2021 року. При цьому, відзначив, що факт заволодіння ОСОБА_8 велосипедом не бачив;

4) показання свідка ОСОБА_13 підтверджують виявлення в сараї, до якого протягом місяця остання не заходила, велосипеда, який вона віддала поліції. При цьому, відзначила, що не бачила щоб ОСОБА_8 по поверненню до дому заводив велосипед до її сараю, а також ОСОБА_8 особисто їй не повідомляв, що вилучений у неї велосипед, був ним викрадений.

На підставі вищезазначеного, суд першої інстанції, оцінюючи вищенаведені показання потерпілої та свідків, цілком обґрунтовано та вмотивовано дійшов висновку про те, що вони не містять обставини, які б вказували на винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.

Надаючи оцінку твердженням сторони обвинувачення про те, що не відповідають дійсності висновки суду першої інстанції щодо недостатності наданих прокурором доказів для доведення вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не підтверджуються матеріалами провадження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що 07.02.2021 року, у період часу з 02:33 години до 02:51 години, було проведено огляд території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.49-56 т.1).

Аналізуючи зміст зазначеного протоколу огляду, убачається, що вказана слідча дія була проведена за участі понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_16 .

Відповідно до ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей, документів та комп`ютерних даних.

Відповідно до положень абзацу другого ч.7 ст. 223 КПК України (в редакції чинній на час проведення огляду - 07.02.2021 року) огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Однак, судом першої інстанції під час допиту свідка ОСОБА_11 ( який був учасником слідчої дії) було встановлено, що понятих ОСОБА_14 і ОСОБА_16 не було під час огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , та їх було запрошено вже під час коли, поліція вилучала велосипед за місцем проживання ОСОБА_13 (протокол огляду місця події складений 07.02.2021 року, у період часу з 03:40 години до 03:55 години, територія на АДРЕСА_2 (а.с.59-61 т.1).

У свою чергу, під час апеляційного розгляду було задоволено клопотання сторони обвинувачення та допитано під час апеляційного розгляду у якості свідків понятих ОСОБА_19 і ОСОБА_16 , які підтвердили свою участь лише під час вилучення велосипеда біля домоволодіння свідка ОСОБА_13 (протокол огляду місця події складений 07.02.2021 року, у період часу з 03:40 години до 03:55 години, територія на АДРЕСА_2 (а.с.59-61 т.1).

З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що наведені обставини свідчать про недопустимість протоколу огляду місця події за адресою: АДРЕСА_2 . Доказів, які би спростували висновки суду, прокурорами не надано, навіть з урахуванням допиту понятих під час апеляційного розгляду.

Разом із тим, висновок суду першої інстанції проте, що протоколи огляду місця події одержані без дотриманням вимог кримінального процесуального закону - ст. 214 КПК України (до внесення відомостей до ЄРДР), підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, з огляду на наступне.

Слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (частина перша статті 214 КПК України).

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування, крім випадків, передбачених цією частиною, до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань може бути проведений огляд місця події (відомості вносяться невідкладно після завершення огляду).

Отже з метою встановлення та фіксації повноти всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, положення кримінального процесуального закону не забороняють провести огляд місця події, що не свідчить про порушення вимог ч. 3 ст. 214 КПК України.

Повертаючи до обставин справи, апеляційний суд констатує, що підставою для проведення огляду місця події слугувала інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у рапорті помічника чергового СРПП №3 Кодимського відділення поліції Балтського ВП ГУНП в Одеській області 07.02.2021 року о 00 годині 37 хвилині. Після чого, слідча оперативна група вирушила на місце вчинення злочину - АДРЕСА_2 , та у період з 02 години 33 хвилини до 03 години 55 хвилин, проводила невідкладні слідчі дії, а саме - огляд місця події. На підставі вказаного, а також з урахуванням відстані між місцем органу досудового розслідування ( АДРЕСА_4 ) та місцем проведення огляду місця події, що складає 31 кілометр, а також погодних умов (згідно додатку то протоколу огляду - зафіксовано засніженість), відомості до ЄРДР за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, які внесені 07.02.2021 року о 19 годині 32 хвилини, було внесено негайно.

Що стосується тверджень прокурора про те, що слідчим дотримано процедури пред`явлення речей для впізнання, то перевіривши такі твердження, колегія суддів зазначає наступне.

Пред`явлення речей для впізнання регулюється статтею 229 КПК України. Перед тим, як пред`явити для впізнання річ, слідчий, прокурор або захисник спочатку запитує в особи, яка впізнає, чи може вона впізнати цю річ, опитує про ознаки цієї речі і обставини, за яких вона цю річ бачила, про що складається протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати ознаки, за якими впізнає річ, проте може впізнати її за сукупністю ознак, особа, яка проводить процесуальну дію, зазначає це у протоколі.

Законодавець забороняє попередньо показувати особі, яка впізнає, річ, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про її прикмети. Річ, що підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, в числі інших однорідних речей одного виду, якості і без різких відмінностей у зовнішньому вигляді, у кількості не менше трьох. Особі, яка впізнає, пропонується вказати на річ, яку вона впізнає, і пояснити, за якими ознаками вона її впізнала. Якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред`являється в одному екземплярі.

Про проведення пред`явлення для впізнання складається протокол згідно з вимогами КПК України, у якому докладно зазначаються ознаки, за якими особа впізнала особу/річ або зазначається, за сукупністю яких саме ознак особа впізнала особу/річ.

Відомості, що містяться у протоколах пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18.03.2021 року за участі потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 (а.с.62-64,65-67 т.1), згідно змісту яких останнім було пред`явлено для впізнання фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, серед фотознімків ще трьох інших велосипедів, суд цілком правомірно не взяв до уваги, оскільки слідчі дії були проведені з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального

По-перше, потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 лише після пред`явлення для впізнання повідомили ознаки, за яких вони впізнали велосипед, який належить потерпілій.

По-друге, свідку були пред`явлені на впізнання чотири фотознімки, однак, фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, суттєво відрізняється від інших, а саме: 1) фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, містив зображення зовнішнього вигляду велосипеду синього і червоного кольорів, у свою чергу велосипеди зображені на трьох інших фотознімках були в своїй перевазі однокольорові; 2)лише фотознімок велосипеду, який є речовим доказом у даному кримінальному провадженні, був зроблений у приміщенні з накладенням перед виконанням його фотознімку на раму корпусу самого велосипеда спеціалізованого знаряддя, яке як правило використовується у своїй роботі слідчими і експертам -лінійки «Лінійка трафаретна криміналістична для огляду місця події».

Відтак, погоджуючись із висновком суду першої інстанції, що при проведенні слідчої дії пред`явлення речей для впізнання, слідчим не було дотримано вимоги ст. 228 КПК України, колегія суддів, повторно дослідивши зміст вищевказаних протоколів у судовому засіданні наголошує на тому, що на запитання слідчого на підставі яких зовнішніх ознак зможе упізнати викрадений велосипед: потерпіла ОСОБА_10 - повідомила, що велосипед привезла 15.01.2021 року з м. Кодима в смт. смт. Слобідка та залишила в сараї домоволодіння зберігатись, тоді востаннє його і бачила; свідок ОСОБА_11 - повідомив, що 15.01.2021 року вкрадений велосипед привезла з м. Кодима в смт. смт. Слобідка його співмешканка ОСОБА_10 , та у подальшому він ним декілька разів користавав; тобто, останні не повідомили на підставі яких зовнішніх ознак зможуть упізнати велосипед, який належить потерпілій (а.с.62-63,65-66 т.1).

Доводи сторони обвинувачення з приводу того, що суд першої інстанції мав би врахувати показання потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 , надані ними під час досудового розслідування 10.03.2021 року, є безпідставним, адже, відповідно до положень ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо, показання учасників кримінального провадження суд отримує усно; не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Окрім того, згідно з вимогами ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Натомість, ч. 1 ст. 225 КПК України встановлює підстави для проведення допиту під час досудового розслідування в судовому засіданні. Так, у виняткових випадках, пов`язаних із необхідністю отримання показань під час досудового розслідування, якщо через існування небезпеки для життя та здоров`я особи, її тяжкої хвороби, наявності інших обставин, що можуть унеможливити її допит в суді або вплинути на повноту чи достовірність показань, сторона кримінального провадження, представник юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, мають право звернутися до слідчого судді із клопотанням провести допит такої особи в судовому засіданні, в тому числі одночасний допит двох чи більше вже допитаних осіб. У цьому випадку допит здійснюється у судовому засіданні в місці розташування суду або перебування хворої особи в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.

На підставі аналізу матеріалів кримінального провадження очевидно випливає, що потерпіла ОСОБА_10 та свідок ОСОБА_11 , допитаний під час досудового розслідування не у порядку, передбаченому ст. 225 КПК України, тому суд не вправі був у вироку посилатись на показання, про які вказує сторона обвинувачення у апеляційній скарзі.

У свою чергу, згідно з положеннями статей 23, 84, 95, 99, 103 - 105, 228 КПК України показання і дані протоколу пред`явлення речей до впізнання є окремими самостійними процесуальними джерелами доказів, які суд оцінює з точки зору належності, допустимості, достовірності за правилами ст. 94 КПК України. При цьому відомості, що зафіксовані у відповідному протоколі, є складовим компонентом змісту документа як окремого процесуального джерела доказів, де фіксуються його хід та результати.

Оскільки критерієм визнання допустимості протоколу пред`явлення речей до впізнання перш за все є проведення слідчої дії з дотриманням процедури, визначеної статтями 223 та 229 КПК України, а вимоги до протоколу про проведення вказаної слідчої дії, окрім ст. 104 КПК України, закріплено у ст. 231 КПК України, тому колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції щодо недопустимості протоколів пред`явлення речей для впізнання за фотознімками від 18.03.2021 року за участі потерпілої ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_11 .

Разом із тим, висновки суду першої інстанції про те, що пред`явлення речей для впізнання за фотознімками законодавством не передбачено, є помилковими та підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку, оскільки жодних імперативних вимог щодо пред`явлення речей для впізнання виключно безпосередньо самої речі, а не її фотознімків законодавством не передбачено, так само як і обґрунтування слідчим необхідності проведення впізнання саме за фотознімками.

З матеріалів справи видно, що суд першої інстанції дослідив зібрані докази, перевірив доводи сторін обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК України умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та, витлумачивши, як того вимагає процесуальний закон, усі сумніви на користь обвинуваченого, обґрунтовано визнав ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України за фактом таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтовано висновку про те, що стороною обвинувачення було доведено лише факт перебування обвинуваченого ОСОБА_8 на подвір`ї потерпілої ОСОБА_10 06.02.2021 року та виявлення у сараї свідка ОСОБА_13 велосипеду, належність якого невстановлена.

Відтак, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зважає на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу або сукупності непрямих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за фактом таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_8 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України, та навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними та всебічними, базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, а також, всупереч твердженням сторони обвинувачення, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Тому, апеляційний суд вважає необхідним зауважити про порушення судом першої інстанції вимог ст.ст. 373 КПК України.

Кримінальний процесуальний закон (ст. 373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Так, ухвалення виправдувального вироку з підстави відсутності в діянні складу кримінального правопорушення повинно відбуватися у разі, якщо факт вчинення обвинуваченим певного діяння встановлено, але сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати, що цьому діянню притаманні всі елементи складу кримінального правопорушення, інкримінованого цій особі.

Виправдувальний вирок у зв`язку з недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення ухвалюється в тих випадках, коли факт суспільно небезпечного діяння встановлено, але досліджені судом докази виключають або поза розумним сумнівом не підтверджують вчинення його обвинуваченим.

З вироку місцевого суду убачається, що суд першої інстанції у мотивувальній частині виправдувального вироку дійшов висновку, що не доведено причетність ОСОБА_8 до вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, у той же час у резолютивній частині вироку виправдав останнього на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України. Тобто, суд першої інстанції зазначив дві різні самостійні підстави для виправдання особи, що суперечить вимогам ст. 373 КПК України.

Наведені порушення вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної вважає за необхідне виправити, оскільки, на переконання колегії суддів, вказане не може виступити самостійною і достатньою підставою для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції у цілому.

Пункт 2 ч. 1 ст. 407 КПК України встановлює, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532, КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Подільської окружної прокуратури ОСОБА_7 -задовольнити частково.

Вирок Кодимського районного суду Одеської області від 01 серпня 2022 року у кримінальному провадженні № 0000070, внесеному до ЄРДР 07.02.2021 року, щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні, передбаченому ч. 3 ст. 185 КК України, виправданим на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальне правопорушення вичинено обвинуваченим.

Виключити з мотивувальної частини вироку висновки суду:

- що протоколи огляду місця події одержані без дотриманням вимог ст. 214 КПК України (до внесення відомостей до ЄРДР);

- що положеннями КПК України непередбачено проведення слідчої дії - пред`явлення речей для впізнання за фотознімками.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3