ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 344/63/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/177/24 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.5 ст.185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 травня 2024 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючої - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5

з участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

потерпілої - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора Івано-Франківської обласної прокуратури на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2023 року, -

Встановила:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Рошнів Тисменицького району Івано-Франківської області, громадянина України, проживаючого по АДРЕСА_1 , з середньою освітою, неодруженого, не працюючого, раніше судимого вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 08 травня 2008 року за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі, вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 22 грудня 2011 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з часу його фактичного затримання, тобто 24 грудня 2019 року.

Відповідно до ст. 72 КК України в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зараховано термін його попереднього ув`язнення з 24 грудня 2019 року до дня набрання вироком суду законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Обраний щодо обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 - 1075153 (один мільйон сімдесят п`ять тисяч сто п`ятдесят три) гривні 60 копійок на відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином.

Вироком суду також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, на шлях виправлення та перевиховання не став, вчинив новий умисний злочин проти власності - таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, в особливо великих розмірах, поєднану з проникненням у житло, за наступних обставин.

Так, в період з 20 год. 28 квітня 2019 року по 20 год. 30 квітня 2019 року ОСОБА_7 , з метою вчинення крадіжки майна, яке знаходилось в приміщенні квартири АДРЕСА_2 , прийшов до вікна вказаної квартири, що на першому поверсі, яка належить ОСОБА_9 .. Реалізуючи свій протиправний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у зазначеному місці, шляхом віджиму металевих грат та розбиття вікна, незаконно проник до приміщення вищевказаної квартири. Після чого ОСОБА_7 , перебуваючи у вказаному вище приміщенні, діючи умисно та повторно, з корисливих спонукань, усвідомлюючи, протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких, таємно викрав грошові кошти у сумі 36000 євро, що згідно з курсу НБУ станом на 30 квітня 2019 року становить 1065912,44грн., телевізор марки «Samsung», моделі «UE24H4070AUXUA», чорного кольору, вартістю 3233грн., золоте кільце, 585 проби, вагою 4 г, вартістю 2508,16грн., що підтверджується висновком експерта №СЕ-19/109/28-448ТВ/19 від 15 липня 2019 року, жіночу шубу з хутра ондатри, розмір 50, вартістю 3000грн., столовий набір ложок, виделок, ножів для 6 персон вартістю 500грн. Після вчинення крадіжки ОСОБА_7 місце вчинення злочину покинув, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на загальну суму 1075153,6 грн.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений в апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок місцевого суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Свої доводи мотивує тим, що кримінальне провадження щодо нього повністю сфабриковане, докази здобуті з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства та є недопустимими.

Зауважує, що суд не перевірив його алібі та причетність до вчинення злочину іншої особи, оскільки відбитки пальців, які були знайдені на місці вчинення злочину не належали ОСОБА_7 ..

Зазначає, що суд не дав критичної оцінки висновкам експертів, які отримані на підставі недопустимих речових доказів.

Вказує, що його необґрунтовано затримали та утримують під вартою без жодних підстав.

- захисник просить вирок скасувати та закрити провадження у справі щодо ОСОБА_7 через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

Мотивує тим, що покази потерпілої ОСОБА_9 не свідчать про те, що крадіжку вчинив саме ОСОБА_7 , як і покази свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Сестра обвинуваченого вказала, що вона проживала із мамою, а ОСОБА_7 із ними не проживав, обшук було проведено без її відома, а вилучені вилки та ложки вона придбала на секондхенді.

Зазначає, що при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_7 був відсутній захисник і обвинуваченому не було роз`яснено права відмовитися від їх надання, а сторона захисту дізналася про експертні висновки тільки при відкритті матеріалів кримінального провадження.

Крім того після проведення чотирьох обшуків домкрат і цвяхотяг не вилучалися і невідомо, де їх отримав прокурор, бо без них неможливо було б проникнути у квартиру.

При цьому вважає, що із врахуванням розташування квартири та її вікна, що знаходиться на висоті двох метрів від землі неможливо було б винести телевізор без його пошкодження.

- прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок місцевого суду скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією майна, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Вказані вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого та є занадто м`яким.

Вважає, що суд не врахував фактичні обставини кримінального правопорушення, які свідчать про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого. Поза увагою суду залишились вартість викраденого майна та особа обвинуваченого, який неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, вину не визнав та не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги з викладених у них мотивів, прокурора, що просить призначити обвинуваченому більш суворе покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та дослідивши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно ст. 94 КПК України, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Вказані вимоги судом першої інстанції при розгляді даного кримінального провадження були повністю дотримані.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.185 КК України за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні, достатній аналіз яким суд дав у вироку та які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим, дії обвинуваченого за вказаною статтею кваліфіковані вірно, а доводи апелянтів, викладені ними у скаргах, є безпідставними з таких міркувань.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: - протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 квітня 2019 року (т.1 а.п.188 ); - протоколі огляду місця події від 30 квітня 2019 року з фото таблицями (т.1 а.п.190-192,193-199); - протоколах пред`явлення речей для впізнання від 23 грудня 2019 року (т.1 а.п.202-203, 204-205); - протоколі відбирання біологічних зразків від 25 вересня 2019 року (т.1 а.п.235); - протоколах тимчасового доступу до речей та документів від 13 червня 2019 року (а.п.4,5,8,9 т.2); - довідці аналізу технічної інформації №726/108/18/01-2019 від 19 червня 2019 року (т.2 а.п.10-17); - протоколі обшуку від 27 травня 2019 року (т.2 а.п.22-25); - протоколі огляду предметів від 27 травня 2019 року (т.2 а.п.27-29); - протоколі пред`явлення речей для впізнання від 27 травня 2019 року (т.2 а.п.30-31, 32-33); - протоколі обшуку від 27 травня 2019 року (т.2 а.п.39-41); - протоколі огляду предметів від 27 травня 2023 року (т.2 а.п.43-47).

Взяв суд до уваги і висновки ряду експертиз, зокрема: - висновок експерта № СЕ-19/109/28-448ТВ/19 від 15 липня 2019 року з додатком (т.1 а.п.208-214, 215-216); - висновку експерта № СЕ-19/109/14-379Д/19 від 02 липня 2019 року (т.1 а.п.221-227); - висновок експерта № СЕ-19/109/12-357ТР/19 від 25 червня 2019 року (т.1 а.п.231-233); - висновок експерта №СЕ-19/109/22-117МГ/19 від 14 листопада 2019 року з додатком та ілюстративними таблицями (т.1 а.п.238-241,242,243-248).

Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами.

Безпосереднім дослідженням суду першої інстанції в ході судового слідства були відеозаписи проведених слідчих дій (т.2 а.п.18,26,42), а також речові доказі у справі.

Правильно послався суд і на показання потерпілої ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , покази яких у сукупності з іншими дослідженими судом доказами підтверджують факт вчинення ОСОБА_7 таємного викрадення чужого майна (крадіжки), вчинене повторно, в особливо великих розмірах, поєднане з проникненням у житло в період з 20 год. 28 квітня 2019 року по 20 год. 30 квітня 2019 року в приміщенні квартири АДРЕСА_2 за обставин, встановлених судом.

Дав належну критичну оцінку суд і показам свідка ОСОБА_14 , з чим погоджується й апеляційний суд.

Проаналізував суд і показання обвинуваченого ОСОБА_7 , котрий заявив, що вину у скоєнні інкримінованого йому злочині не визнає. Зазначив, що в п`ятницю зранку близько 07 год., здається це було 03 травня 2019 року, до нього на роботу приїхали працівники поліції і забрали його у відділок, де розпитували, чи йому нічого не відомо про крадіжку 36000 євро, телевізора, шуби, золота з квартири ОСОБА_9 .. За ложки та проїзний квиток нічого не говорили. З потерпілою він раніше знайомий не був. Поліцейські до нього звернулися, бо він раніше купував крадені речі. Вони пообіцяли нагороду, якщо він допоможе знайти крадіїв. Він повідомив працівникам поліції, що в день, коли з їх слів сталася крадіжка, він був в районі «Позитрону» на АДРЕСА_3 на першому поверсі в квартирі №46 в Люби, в якої розпитував за братів своєї жінки, які жили на третьому поверсі цього ж будинку, в квартирі №53 . Він просив, щоб вона переказала їм, що сестра хвора. Тому працівники поліції запідозрили його у вчиненні цієї крадіжки. На другий тиждень до нього знову приїхали працівники поліції і спитали, чи він щось дізнався про цю крадіжку і чи буде з ними співпрацювати, обмінялися телефонами і вони поїхали. Потім він їздив жалітися на них їх начальнику, бо вони фабрикували щодо нього справу. Йому в поліції дали потримати фонарик, можливо брали відбитки пальців, після чого відпустили. Через деякий час - 27 травня 2019 року в житлі його матері, яка проживала з сестрою в АДРЕСА_6 , провели обшук, вилучили ложки, вилки. Сестра казала, що в неї після обшуку, який проводили в присутності лише матері і понятих, нічого не пропало. В житлі, де він проживав з жінкою ОСОБА_15 в цьому ж селі по АДРЕСА_7 теж провели обшук, вилучили проїзний документ і карточку від сім карти мобільного телефону. Після обшуків він ходив жалітися в прокуратуру, звідки працівники поліції його забрали у відділок, де показували фотографії для впізнання і сказали, що на нього відкривають кримінальну справу, бо в нього знайшли викрадені речі, а на місці крадіжки - його відбитки пальців та ДНК. Його заставили підписатися під ст. 63 Конституції, хоча він їм все розповів, що йому було відомо. Звідки сліди пальців його руки та ДНК на місці крадіжки - він не знає. При цьому вважає, що викрадені в потерпілої речі йому підкинули. Вважає, що його дії кваліфіковані не вірно, він може відповідати лише за неповідомлення про злочин чи купівлю крадених речей.

Отже, досліджені в суді першої інстанції докази є такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.5 ст.185 КК України.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішення місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи твердження обвинуваченого та захисника про відсутність належних та допустимих доказів вчинення крадіжки ОСОБА_7 , колегія суддів апеляційної інстанції вважає зазначити наступне.

Так, відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 30 квітня 2019 року, ОСОБА_10 повідомила, що в період часу з 20-00 год. 28 квітня 2019 року по 20-00 год. 30 квітня 2019 року невідома особа шляхом розбиття вікна проникла в приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки викрала грошові кошти, столовий набір, телевізор марки «Самсунг», шубу та обручку (т.1 а.п.188).

Допитана в судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що у квітні 2019 році на Великдень вона поїхала до родичів в м. Кремінна Луганської області . За квартирою залишилась доглядати її донька - ОСОБА_10 , яка згодом зателефонувала їй та повідомила, що квартиру обікрали. Через два дні вона повернулась. З квартири з шафи спальні, де знайшли відбиток пальця, викрадено 30000 євро, з жіночого портмоне 6000 євро і 1000 доларів, також викрадено золоте кільце, дисконтні карти, проїзний квиток з Італії , який згодом вилучили в житлі обвинуваченого, з вітальні викрадено столовий набір по 6 предметів, шубу. З спальні викрадено ще телевізор. В обвинуваченого також знайшли ложку з її набору. Даний столовий набір вона купувала у 2004 році в Італії, на предметах під нержавіючу сталь була золотиста ободочка по краю. В квартирі на дверях замки не були зламані, а на кухні на вікні металеву решітку було розігнуто домкратом, скло вибито. Від слідчого дізналася, що домкрат знайшли при обшуку в житлі обвинуваченого. На стіні будинку були сліди взуття. Її квартира знаходиться на першому поверсі. Вона з своїм ростом 162 см на вулиці дістає рукою до підвіконня, він з вулиці широкий.

Свідок ОСОБА_10 суду пояснила, що вона є донькою потерпілої ОСОБА_9 , яка за кілька днів до Великодня поїхала до родичів на Луганщину. Вона ж мала ключі від маминої квартири, що на першому поверсі, доглядала її, підливала квіти. Була в квартирі 28 квітня 2019 року на Великдень, все було добре. Через день - 30 квітня близько 20-21 години прийшла і виявила сліди злому, металеві решітки в кухні на вікні були розтягнуті, вікно розбите, на стіні будинку під вікном сліди взуття, однак замок дверний пошкоджений не був, палка для ходьби була підперта до дверей і коли вона увійшла - палка впала. В квартирі було зрозуміло, що хтось побував, був безлад. Вона викликала поліцію та повідомила про це мамі по телефону. Мама змінила квитки і повернулася 2 - 3 травня. З квартири викрадено кнопковий мобільний телефон, шубу, столовий набір з ложок та вилок, з гаманця золоту каблучку, гроші, телевізор. Будучи в поліції вона також впізнала протермінований мамин італійський проїзний квиток, який теж був викрадений з іншими речами.

Покази потерпілої та цього свідка узгоджуються з письмовими доказами, зокрема, відповідно до протоколу огляду місця події від 30 квітня 2019 року з фототаблицями, було оглянуто приміщення квартири АДРЕСА_2 , під час якого виявлено пошкоджене вікно, пошкоджену металеву решітку та вилучено сліди пальців рук, мікрооб`єкти та змив (т.1 а.п.190-192,193-199).

Огляд місця події було проведено у відповідності до вимог ст.237 КПК України слідчим СВ Івано- Франківського ВП ГУНП в Івано- Франківській області, у присутності дочки потерпілої ОСОБА_9 - ОСОБА_10 за участю спеціаліста ОСОБА_19 та у присутності двох понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 .. Від учасників вказаної процесуальної дії буд-яких зауважень не надходило.

Відповідно до висновку експерта №СЕ-19/109/14-379Д/19 від 02 липня 2019 року, сліди пальців рук, вилучених в ході ОМП, максимальними розмірами 20х12 мм та 45х17 мм придатні для ідентифікації особи, залишені не ОСОБА_22 , а іншою особою. Слід пальця руки максимальними розмірами 45 х 17 мм залишений безіменним пальцем лівої руки ОСОБА_7 .. Слід пальця руки максимальними розмірами 20х12 мм залишений не ОСОБА_7 (т.1, а.п.221-227).

Також з висновку експерта №СЕ-19/109/22-117МГ/19 від 14 листопада 2019 року з додатком та ілюстративними таблицями, вбачається, що генетичні ознаки зразка букального епітелію ОСОБА_7 (об`єкт №1). У наданому на дослідження змиві (об`єкт №2) виявлено клітини з ядрами та встановлено їх генетичні ознаки. Генетичні ознаки клітин, виявлених у змиві (об`єкт № 2), збігаються з генетичними ознаками зразків крові ОСОБА_7 (об`єкт №1) ( т.1 а.п.238-241,242,243-248).

Захисник в апеляційній скарзі вказує про те, що при відібранні біологічних зразків у ОСОБА_7 був відсутній захисник і обвинуваченому не було роз`яснено права відмовитися від їх надання, а сторона захисту дізналася про експертні висновки тільки при відкритті матеріалів кримінального провадження, що на думку апелянта є істотним порушенням права на захист обвинуваченого та є наслідком визнання недопустимим висновок експерта№СЕ-19/109/22-117МГ/19 від 14 листопада 2019 року, оскільки наданий на підставі зразків, отриманих з порушенням вимог КПК.

Такі доводи захисника колегія суддів вважає неспроможними, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.3 ст.245 КПК України відбирання біологічних зразів у особи здійснюється за правилами, передбаченими ст.241 цього Кодексу. Уразі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відібрання біологічних зразків примусово.

З протоколу відбирання біологічних зразків від 25 вересня 2019 року, ОСОБА_7 добровільно надав біологічні зразки, а саме: взірець букального епітелію та взірець волосся (т.1 а.п.235).

Відбирання біологічних зразків у ОСОБА_7 було проведено слідчим СВ Івано- Франківського ВП ГУНП в Івано- Франківській області в рамках даного кримінального провадження, на підставі постанови прокурора про отримання біологічних зразків для експертизи від 23.09.2019 року (т.1 а.п.234).

При цьому, зазначена вище норма не містить вимоги про обов`язкову участь захисника під час проведення вказаної процесуальної дії, а добровільність згоди на відбирання біологічного зразка ОСОБА_7 засвідчив своїм підписом без жодних зауважень чи застережень, у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 ..

Крім того, як вбачається з протоколу обшуку від 27 травня 2019 року, який проведено в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , за місцем проживання ОСОБА_25 , під час якого виявлено та вилучено: п`ять металевих предметів схожих на вилки із металів сірого та жовтого кольорів та два металевих предмети схожих на ложку із металів сірого та жовтого кольорів, кожні з яких мають маркування NVAVA SAF Made in Italy 18/10, які упаковано та опечатано в поліетиленовий пакет (т.2 а.п.22-25 ).

Вказана слідча дія була також проведена у відповідності до вимог ст.ст. 234-236 КПК України, старшим слідчим СВ Івано-Франківського ВП ГУНП в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0001529 від 01 травня 2019 року на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 травня 2019 року (а.п.20-21 т.2) у присутності понятих та володільця житла ОСОБА_25 . Та безперервне фіксування відеозапису здійснювалося за допомогою цифрової відеокамери "Panasonic". Протокол обшуку підписаний усіма учасниками цієї слідчої дії, від яких зауважень не надходило.

Згідно з протоколами пред`явлення речей для впізнання від 27 травня 2019 року, ОСОБА_10 (дочка потерпілої) серед пред`явлених їй речей для впізнання заявила, що впізнає виделки, розміщені під № 3 та ложки, розміщені під № 1, за формою, розміром, смугою жовтого кольору вздовж рукоятки, написом з тильної сторони рукоятки «Italy». Також вказала, що вказаним столовим набором користувалась, коли приходила до своєї матері, яка придбала його у Італії (т.2 а.п.30-31, 32-33 ) .

Таким чином, спростовуються покази сестри обвинуваченого - свідка ОСОБА_14 , про те, що в її житлі було проведено обшук, без її відома, а виделки та ложки, яких у неї є багато, купила на секондхенді, а отже доводи про це в апеляційній скарзі не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до протоколу обшуку від 27 травня 2019 року, проведеного у житлі, господарських будівлях та спорудах за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_7 , було виявлено та вилучено: пластикову картку від сім-картки оператора «Київстар» синього кольору з номером НОМЕР_1 , 4 чайні сервізні ложки жовтого кольору, мобільний телефон марки «Samsung» чорного кольору ІМЕІ: НОМЕР_2 , заламіновану картку з надписом «SAF» та фотографією невідомої громадянки, які упаковано та опечатано ( т.2 а.п.39-41).

Обшук у помешканні обвинуваченого ОСОБА_7 було проведено з дотриманням вимог ст.ст. 234-236 КПК України на підставі ухвали слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 23 травня 2019 року слідчим СВ Івано- Франківського ВП ГУНП в Івано- Франківській області в рамках даного кримінального провадження у присутності ОСОБА_26 та понятих ОСОБА_27 та ОСОБА_28 із застосуванням безперервної відеозйомки. Протокол підписаний усіма учасниками цієї слідчої дії без зауважень чи застережень. (а.п.38 т.2)

Згідно з протоколом огляду предметів від 27 травня 2023 року, оглянуто: пластикової скетч-карти від сім карти оператора «Київстар» синього кольору на лицьовій частині зображений логотип «Київстару» (Предмет №1), на якому із тильної сторони зображені дані картки, номер НОМЕР_1 , штрих-код, номер під ним та коди диспуту до неї; мобільного телефону марки «Samsung» чорного кольору (Предмет №2), на лицевій стороні розміщений динамік екран та 18 клавіш, із тильної сторони розміщена чорна кришка з маркуванням «Samsung», з середини під батареєю розміщена наліпка з логотипом «Samsung», штрих-кодом, ІМЕІ: НОМЕР_2 , модель GT-E1200I, слот для сім-карки порожній; заламінованої картки з зображенням невідомої громадянки та маркуванням «SAF» на лицьовій стороні (Предмет №3), поруч із фотографією наявний напис «Fomina Zoya», дата та номер даної картки - Z1661873/, із тильної сторони розміщене маркування «arriva» та «SAF» та інформація про дану картку; чайних сервізних ложок (Предмет №4), жовтого кольору частково деформовані на лицьовій частині в декількох місцях знищився верхній шар покриття, на ручці витиснутий орнамент, із тильної сторони предмет суцільно жовтого кольору в деяких місцях верхній шар пошкоджено на ручці є слід від орнаменту (т.2 а.п.43-47).

Отже, під час проведених обшуків у житлі матері обвинуваченого виявлено та вилучено вилки та ложки, які належали потерпілій ОСОБА_9 , а за місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 - картку з надписом «SAF» та фотографією потерпілої, якою остання користувалася, перебуваючи в Італії.

При цьому, безпідставними є твердження обвинуваченого про те, що місцевий суд не перевірив його алібі в момент вчинення інкримінованого йому злочину, оскільки відповідно до протоколів тимчасового доступу до речей та документів від 13 червня 2019 року, наданих на виконання ухвал слідчого судді Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 15 травня 2019 року та від 20 травня 2019 року ( т.2 а.п.2-3,6-7) та довідки аналізу технічної інформації №726/108/18/01-2019 від 19 червня 2019 року ( т.2 а.п.10-17), встановлено, що абонентський номер НОМЕР_3 , яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 29 квітня 2019 року о 02:16 год. фіксувався БС, що знаходиться в зоні дій базової станції, що охоплює місце вчинення злочину по АДРЕСА_9 (т.2 а.п.4,5,8,9).

Окрім того, захисник у своїй скарзі посилається на те, що в ході проведення чотирьох обшуків не вилучалися домкрат і цвяхотяг, який демонстрував в судовому засіданні прокурор та, без яких на думку апелянта, неможливо було б проникнути у квартиру, однак у який спосіб ці речі було отримані прокурором, матеріали кримінального провадження відомостей не містять.

Такі доводи сторони захисту колегія суддів також вважає неспроможними, оскільки обґрунтовуючи доведеність винуватості у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 злочину, місцевий суд не посилався на зазначені речі і використання їх при вчиненні злочину останньому не інкримінувалося.

Колегія суддів також вважає припущеннями доводи адвоката про те, що із врахуванням розташування квартири та її вікна, що знаходиться на висоті двох метрів від землі, неможливо було б винести телевізор без його пошкодження, і такі не спростовують доведеність винуватості ОСОБА_7 , що об`єктивно доводиться наявними у матеріалах провадження доказами вчинення ним інкримінованого йому злочину.

З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апелянтів про те, що під час проведення обшуків не було виявлено рукавиць, за допомогою яких, що інкримінується ОСОБА_7 , він вчинив дану крадіжку.

Вирок суду першої інстанції є належно вмотивованим та обґрунтованим, його зміст відповідає вимогам статей 370, 374 КПК, у ньому наведено мотиви, з яких виходив місцевий суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні вироку.

Доводи апеляційної скарги, як обвинуваченого, так і його захисника не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції і не містять переконливих доводів, які б дали підстави суду апеляційної інстанції дійти висновку, що це рішення було постановлено з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів його законність та обґрунтованість .

Що ж стосується призначеної міри покарання ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України, то колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації. Для вибору такого покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про особу винного, обставини, що впливають на покарання, ставлення винної особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров1я, майновий стан, враховано, що він не працює, а також те, що у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо; раніше є судимою особою за вчинення умисного корисливого злочину проти власності та наявність до нього претензій потерпілої. При цьому судом не встановлено обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а отже прийшов до висновку за можливе призначити основне покарання у виді позбавлення волі на термін, в межах санкції ч.5 ст.185 КК України та додаткове покарання у виді конфіскації майна.

З таким висновком суду першої інстанції погоджується й колегія суддів, оскільки саме таке покарання буде достатнім, справедливими та необхідними для його виправлення, а також для попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.

При цьому, доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що поза увагою суду першої інстанції залишилися ті обставини, що обвинувачений неодноразово судимий за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів проти власності, вину не визнав та не розкаявся, завдану шкоду не відшкодував - не знайшли свого підтвердження, оскільки вказані обставини місцевим судом були повністю враховані та детально відображені у вироку, мотивуючи призначення судом обраного покарання обвинуваченому.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав до задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування в цій частині вироку суду першої інстанції.

Отже, зважаючи на те, що неповноти судового розгляду; невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження; істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставою для скасування чи зміни по суті правильного судового рішення, колегією суддів не встановлено, а отже апеляційні скарги обвинуваченого, його захисника та прокурора задоволенню не підлягають.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 412, 418, 419, 420 КПК України, колегія суддів,-

Ухвалила:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , прокурора Івано-Франківської обласної прокуратури на вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2023 року - залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 21 грудня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч.5 ст.185 КК України - без змін.

Ухвала набирає законної сили з часу проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді