Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А

Іменем України

18 березня 2024 року м. Рівне

Справа № 569/3553/17

Провадження № 11-кп/4815/35/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :

ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю:

прокурора ОСОБА_4

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника-адвоката ОСОБА_6 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції кримінальне провадження №0008655 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_9 на вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2021 року стосовно

ОСОБА_8 , котрий народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Рівне, громадянина України, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України (далі - КК),

в с т а н о в и л а :

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за ч.2 ст. 121 КК на вісім років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарань зо цим вироком та вироком Рівненського міського суду Рівненської області від 29 листопада 2021 року, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років та зараховано йому строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з 15 грудня 2016 року по 18 грудня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

До вступу вироку в законну силу обрано ОСОБА_8 запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту у залі суду.

Судом вирішено питання стосовно речових доказів та процесуальних витрат.

Цим вироком ОСОБА_8 визнаний винним у тім, що він 14 грудня 2016 року близько 23:00 год., перебуваючи на подвір`ї будинку АДРЕСА_2 , в стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту із ОСОБА_10 , який виник па побутовому ґрунті та особистій неприязні, маючи умисел на заподіяння тілесних ушкоджені, наніс останньому не менше дев`яти ударів ногами в область голови та чотири удари ножем в праве стегно, в результаті чого заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді синців на повіках обох очей, лівій щоці, переніссі, спинці та крилах носа, верхній губі, підборідді, слизових оболонках губ, в правій лобній ділянці, саден на чолі зліва, на чолі з права, на чолі по центру, в лівій скроневій ділянці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, трьох колото-різаних ран правого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров?я та колото-різаної рани правого стегна з ушкодженням правої стегнової вени, яке відноситься до тяжкого тілесного ушкодження і призвело до масивної крововтрати, яка і стала безпосередньою причиною смерті ОСОБА_10 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вказаний вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що досудове розслідування було проведене із порушенням строків, оскільки клопотання про продовження строків досудового розслідування не вручалось не йому, ні його захиснику, а тому усі докази, здобуті після 16 лютого 2017 року, є недопустимими. Також вказав, що саме клопотання про продовження строку досудового розслідування було складене слідчим, який не входив у групу слідчих.

Обвинувачений покликався на те, що судом не було наведено доказів його причетності до нанесення потерпілому тілесних ушкоджень, а судові експертизи та показання свідків не підтверджують його причетності до злочину.

Прокурор ОСОБА_9 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок змінити в частині призначеного покарання, виключивши посилання щодо призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК, а вказаний вирок та вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29.11.2021 виконувати окремо.

На обґрунтування цих вимог зазначив, що ОСОБА_8 раніше судимий 29.11.2021 Рівненським міським судом на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК звільнений від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 3 роки. Зважаючи на вказане, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому, місцевий суд не правильно застосував положення ч.4 ст. 70 КК, адже вказаний вирок підлягає самостійному виконанню.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 , які підтримали свою апеляційну скаргу та не підтримали апеляційні вимоги сторони обвинувачення, прокурора ОСОБА_4 , який просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить таких висновків.

Згідно приписів ч.1 ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Водночас, під час апеляційного розгляду стороною захисту не було доведено необхідності у повторному допиті свідків та експертів, а також повторний огляд відеодоказів, про що заявлялось клопотання. Зокрема, ні обвинувачений, ні його захисник, не змогли пояснити, які саме порушення були допущені судом першої інстанції при дослідженні цих доказів, або які саме показання свідків, стосовно яких саме обставин, не взяті судом до уваги та не висвітленні в оскаржуваному вироку. Незгода сторони захисту із висновками суду, зробленими на підставі досліджених доказів, не є підставою для повторного дослідження тих самих доказів.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник не наполягали на клопотанні про повторне дослідження доказів. Разом з тим, з матеріалів кримінального провадження, зокрема журналів судових засідань, колегією суддів не встановлено, що судом першої інстанції було допущено істотні порушення при дослідженні доказів та допиті свідків.

Колегія суддів вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 в умисному тяжкому тілесному ушкодженні що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , та кваліфікації його дій за ч.2 ст. 121 КК, зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 КПК та він відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Зокрема, місцевим судом було досліджено відеозапис до протоколу слідчого експерименту від 21 грудня 2016 року за участю ОСОБА_8 , який поблизу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , відтворив механізм нанесення тілесних ушкоджень померлому ОСОБА_10 . При цьому, обвинувачений вказав про конфлікт із ОСОБА_10 , під час якого він наніс потерпілому численні удари «… ногою десь в область голови…», колюче ріжучим предметом наносив удари в ділянку стегна («я схватив за цей ножик, теж йому ударив десь приблизно в область стегна, здається три чи чотири рази»), а також описав сам ніж, з яким він виходив до працівників поліції. Вказана процесуальна дія була проведена з участю захисника-адвоката ОСОБА_11 , чий підпис стоїть на кожній сторінці протоколу цього слідчого експерименту, та за участі спеціаліста і двох понятих.

Тому доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист при проведенні слідчого експерименту позбавлені підстав.

Також місцевим судом було досліджено висновок експерта №721 за результатами проведеної у період з 16.12.2016 по 16.01.2017 судово-медичної експертизи трупа потерпілого ОСОБА_10 , відповідно до якого усі виявлені ушкодження на стегні та в області голови й обличчя, були спричиненні прижиттєво, незадовго до настання його смерті. При цьому, рани на зовнішній поверхні середньої третини правого стегна, з огляду на особливості їх країв, кінців, продовження ран рановими каналами та з врахуванням даних медико криміналістичної експертизи вилученого клаптя шкіри із вказаними ранами, спричинена чотириразовою, досить вираженою за силою, колюче ріжучою дією гострого предмета з властивостями леза та спинки по типу клинка ножа. Встановлені зовнішні розміри цих ран та довжина ранових каналів, дають підстави вважати, що зазначені ушкодження спричинені клинком ножа довжиною не менше 8-12 см та його шириною на рівні занурення в тіло не більше 1,5 см. Інші тілесні ушкодження були спричинені дією не менше 9 травматичних впливів тупих предметів з обмеженою поверхнею, що властиво для побиття, нанесення ударів кулаками й ногами.

Смерть ОСОБА_10 настала внаслідок отриманого колото різаного поранення правого стегна з ушкодженням правої стегнової вени, що супроводжувалось вираженою зовнішньою кровотечею та призвело до масивної крововтрати, яка і стала безпосередньою причиною смерті.

Окрім того, відповідно до висновку експерта №27/721, за результатами проведеної у період з 10 січня по 10 лютого 2017 року судово-медичної експертизи трупа ОСОБА_10 , встановлені характер, властивості, розташування та механізм ушкоджень на голові та механізм утворення ран на правому стегні, окрема з яких (рана №2) стала причиною смерті ОСОБА_10 , загалом, узгоджуються з механізмом спричинення ушкоджень, на які вказує ОСОБА_8 під час проведення слідчого експерименту від 21 грудня 2016 року.

Обставини, встановлені у висновках вказаних експертиз, об`єктивно узгоджуються з даними судової медико криміналістичної експертизи №237-мк від 27 січня 2017 року та з даними судової медико криміналістичної експертизи №238/27-мк, проведеної у період з 28 грудня 2016 року по 31 січня 2017.

Зокрема, відповідно до висновку судової медико-криміналістичної експертизи №238/27-мк, виявлені колото різані рани та колото різані пошкодження тканини брюк виникли одночасно, внаслідок чотирьох травматичних дій плоским одностороннє загостреним, колюче ріжучим травматичним знаряддям на зразок клинка ножа та могли бути заподіяні клинком ножа №1 (вилученого у працівника патрульної поліції ОСОБА_12 15.12.2016), представленого на експертизу, так як він має відповідні конструктивні характеристики.

Так, місцевим судом було допитано як свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_12 , працівників патрульної поліції, які 15 грудня 2016 року виїздили на виклик за адресою: АДРЕСА_2 . Зокрема, свідки, кожен окремо, суду пояснили, що приїхавши за адресою виклику, вони зателефонували до заявника, і через декілька хвилин до них вийшов ОСОБА_8 , у нього в руці був предмет зовні схожий на кухонний ніж. Йому наказали викинути ніж, що він і зробив. Після цього ОСОБА_12 з допомогою аркуша паперу підняв вказаний ніж, викинутий обвинуваченим та який згодом у нього вилучили слідчі.

Окрім того, досліджені місцевим судом протокол огляду місця події від 15 грудня 2016 року, та висновки судових імунологічних експертиз також узгоджуються з іншими доказами у даному провадженні та підтверджують причетність ОСОБА_8 до спричинення умисних тілесних ушкоджень потерпілому.

При цьому, колегія суддів не вбачає істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти за собою визнання отриманих доказів недопустимими, у відсутності підпису ОСОБА_8 та його захисника на клопотанні слідчого про продовження строку досудового розслідування. Разом з тим, постанова керівника Рівненської місцевої прокуратури про продовження строку досудового слідства у даному кримінальному провадженні від 08.02.2017, містить посилання на те, що підозрюваний ОСОБА_14 та його захисник адвокат ОСОБА_11 , у відповідності до вимог ст. 295 КПК, отримали копію клопотання.

При цьому, відповідно до витягу з ЄРДР, слідчий, який подав вказане клопотання, ОСОБА_15 на час подачі цього клопотання, здійснював досудове розслідування зазначеного кримінального провадження.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 121 КК, доведена належними та допустимими доказами. які у своїй сукупності доводять факт заподіяння ним умисних тяжких тілесних ушкоджень, що призвели до смерті потерпілого ОСОБА_10 , а тому відсутні підстави для задоволення апеляційних вимог сторони захисту.

Водночас, колегія суддів вважає слушними апеляційні доводи сторони обвинувачення.

Так, ч.4 ст. 70 КК встановлює, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

При цьому, у пункті 23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» роз`яснено, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.

Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів даного кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 засуджений 29 листопада 2021 року Рівненським міським судом Рівненської області за ч.2 ст.15 ч.3 ст. 185, ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК на 4 роки 3 місяці позбавлення волі, та на підставі ст. 75 цього Кодексу звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.

Зважаючи на те, що злочин, передбачений ч.2 ст.121 КК, був вчинений ОСОБА_8 до ухвалення вироку Рівненського міського суду Рівненської області від 29 листопада 2021 року, а тому цей вирок повинен виконуватись самостійно.

З огляду на викладене, в силу вимог ст.ст. 407, 408 КПК, даний вирок підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 відмовити.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 02 грудня 2021 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст. 121 КК України на вісім років позбавлення волі. Виключити з резолютивної частини вироку посилання про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Вирок Рівненського міського суду Рівненської області від 29 листопада 2021 року виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії цієї ухвали.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3