Дата документу 08.05.2024 Справа№ 337/6782/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №337/6782/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/762/24 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 травня 2024 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Потсдам, Німеччина, громадянина України, має повну загальну середню освіту, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1)30 грудня 2008 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст.189, ч.4 ст.296 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;

2)13 січня 2011 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.3 ст.185 КК України до 5 років 1 місця позбавлення волі. Звільнений 20 березня 2015 року за відбуттям строку покарання;

3)20 травня 2016 року Токмацьким районним судом Запорізької області за ч.3 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вирок залишений без змін,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 - в режимі відеоконференції з ДУ «Синельниківська ВК №94».

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 12 березня 2024 року, яким визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст.71 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, та призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 1 (однин) місяць.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 17 вересня 2021 року.

Зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року та з 17 вересня 2021 року по 12 березня 2024 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішена доля речових доказів.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним та призначити йому покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року та з 19 вересня 2021 року по 31 січня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 вересня 2021 року по 18 вересня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 19 вересня 2021 року по 30 січня 2022 року - один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 31 січня 2022 року по 12 березня 2024 року - один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті прокурор просить залишити вирок без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що не оспорюючи доведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку прокурора, призначене ОСОБА_6 мінімальне покарання відповідно до санкції ст.121 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, вважає, що таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, належним чином не врахував, що останній тричі засуджувався за вчинення тяжких злочинів, судимості не зняті та не погашені. Після спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, з 15 липня 2016 року перебував у розшуку до його затримання 17 вересня 2021 року.

Також, судом не враховано, що обвинувачений вчинив даний злочин менш ніж через 2 місяці після засудження за попереднім вироком.

Вказане, на думку апелянта, свідчить про свідому антисоціальну поведінку обвинуваченого та ігнорування законів України.

Крім того, вважає, що судом безпідставно враховано позитивну характеристику обвинуваченого за місцем мешкання, яка не відповідає дійсності.

Також, судом невірно відображено позицію потерпілого.

Вважає, що враховуючи викладене, а також відсутність обставин, що пом`якшують покарання, та наявність обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину, часткове визнання обвинуваченим своєї вини, призначене мінімальне покарання за ч.1 ст.121 КК України, явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Окрім того, судом неправильно застосовано ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII щодо зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вказує, що вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року ОСОБА_6 зараховано строк перебування під вартою з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року. Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 27 лютого 2020 року вказаний вирок залишено без змін.

Проте, вироком Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 12 березня 2024 року у порушення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII ОСОБА_6 повторно зараховано вказаний строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Крім того, 17 вересня 2021 року ОСОБА_6 затримано на підставі ухвали слідчого судді про дозвіл на затримання з метою розгляду клопотання про обрання йому запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

18 вересня 2021 року слідчим суддею відмовлено у задоволенні клопотання про обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою з одночасним обранням запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту. При цьому, ОСОБА_6 звільнено з-під варти в залі суду.

Ухвалою Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 09 грудня 2021 року ОСОБА_6 переведено з ДУ «Вільнянська установа покарань №11» на час розгляду у Хортицькому районному суді м.Запоріжжя даного кримінального провадження.

Згідно з інформацією ДУ «Вільнянська установа покарань №11» від 01 лютого 2023 року №5-70, засуджений ОСОБА_6 заарештований 19 вересня 2021 року, прибув до вказаної установи згідно з вироком Токмацького районного суду Запорізької області та вибув з установи 31 січня 2022 року до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор».

Таким чином, ОСОБА_6 з 19 вересня 2021 року по 31 січня 2022 року відбував покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, що не є попереднім ув`язненням.

Отже, суд помилково застосував положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII.

Згідно з вироком суду, 15 липня 2016 року приблизно о 20 годині 20 хвилин, ОСОБА_6 , знаходячись біля торгівельного кіоску поблизу будинку АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення тяжкого тілесного ушкодження ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих із ним неприязних відносин, наніс останньому один удар невстановленим предметом, який має колюче-ріжучі властивості в область грудної клітини, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 проникаюче колото-різане поранення грудної клітини справа з ушкодженням міжреберних судин, діафрагми та печінки, зі скупченням крові в правій плевральній черевній порожнинах, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу процесуального прокурора; обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що остання підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону в цілому дотримався при розгляді цього кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при викладених у вироку обставинах, правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і правильно кваліфікував дії обвинуваченого.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, та правильність кваліфікації його дій за ч.1 ст.121 КК України, ніким з учасників провадження не оспорюються, у зв`язку з чим, з огляду на положення ч.1 ст.404 КПК України, колегією суддів вирок суду в цій частині не переглядається.

Разом із цим, колегія суддів приходить до переконання, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги ст.65 КК України та положення п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року №7, де зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як зазначено у вироку, суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше судимий, під спостереженням у лікаря нарколога та психіатра не перебуває. Також судом враховано дані, що характеризують особу обвинуваченого, який одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, не працює, має постійне місце проживання, позитивно характеризується за місцем свого проживання. Крім того, суд врахував позицію потерпілого, який не має претензій до обвинуваченого, не заявляв будь-яких вимог до обвинуваченого, пояснив, що вибачив ОСОБА_6 , не наполягав на його суворому покаранні.

Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд не встановив.

Обставиною, що обтяжує покарання, суд визнав рецидив кримінальних правопорушень.

З урахуванням викладеного, а також фактичних обставин провадження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті обвинувачення.

Проте, визначаючи мінімальний строк вказаного покарання за ч.1 ст.121 КК України 5 (п`ять) років, та строк остаточного покарання за сукупністю вироків - 5 років 1 місяць, суд не навів для цього переконливого обґрунтування та хоча і послався у вироку, проте не в повній мірі врахував ступінь тяжкості та фактичні обставини вчиненого кримінального провадження, обставину, що обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень, той факт, що обвинувачений вчинив вищевказаний злочин через нетривалий проміжок часу після ухвалення щодо нього обвинувального вироку Токмацького районного суду Запорізької області за вчинення тяжкого злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України.

Колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що призначене ОСОБА_6 мінімальне покарання, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення за ч.1 ст.121 КК України, фактичні обставини кримінального провадження, та з урахуванням відомостей про його особу, є надто м`яким.

Враховуючи викладене, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ст.ст.413, 420 КПК України, з ухваленням в цій частині нового вироку.

Колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_6 необхідно призначити покарання: за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років та на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте обвинуваченим покарання, призначене йому вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (однин) місяць.

Таке покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, та буде сприяти досягненню мети, визначеної у ст.50 КК України.

Також, на думку колегії суддів, є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ч.5 ст.72 КК України.

Так, статтею 58 Конституції України встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до вимог ч.2 ст.4 КК України, злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Положення ч.5 ст.72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч.2 ст.4 КК України.

Згідно з положеннями ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року, яким передбачено зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, що в розумінні ч.1 ст.5 КК України є зворотною дією закону, який «іншим чином поліпшує становище особи.

У тому разі, коли особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню також підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, однак в такому випадку це вже буде прямою дією закону в часі.

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як зворотної, так і прямої дії кримінального закону в часі.

Частина 2 статті 5 КК України визначає, що Закон про кримінальну відповідальність, який встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Разом з цим, Законом №2046-VIII від 18 травня 2017 року, який набрав чинності 21 червня 2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Таким чином, Закон №2046-VIII від 18 травня 2017 року погіршує становище осіб, а тому не має зворотної дії у часі, тобто він не може поширюватися на факти й відносини, що виникли до його прийняття.

Отже, у випадку, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року включно, то застосування Закону №2046-VIII буде неправильним, оскільки зворотна дія цього закону як такого, що «іншим чином погіршує становище особи» в розумінні ч.2 ст.5 КК України не допускається, і в такому разі, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17.

Згідно з матеріалами кримінального провадження та вироком суду, кримінальне правопорушення, що інкримінується ОСОБА_6 , вчинено 15 липня 2016 року, тобто в період дії ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Судом зараховано у строк покарання ОСОБА_6 попереднє ув`язнення з розрахунку: одному дню попереднього ув`язнення відповідають 2 дні позбавлення волі, період попереднього ув`язнення з 22 грудня 2015 року по 28 грудня 2015 року та з 17 вересня 2021 року по 12 березня 2024 року.

В той же час, з матеріалів провадження, в т.ч. з попереднього вироку щодо ОСОБА_6 Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, убачається, що останньому вже було зараховано вказаний період попереднього ув`язнення, оскільки цей період стосується іншого кримінального провадження, у якому ухвалено вищевказаний вирок.

В цьому провадженні остаточне покарання призначається обвинуваченому ОСОБА_6 за правилами, передбаченими ч.1 ст.71 КК України.

Тому, зазначений період не може враховуватися обвинуваченому повторно у строк покарання, а висновки суду першої інстанції про протилежне є помилковими.

Крім того, згідно з матеріалами провадження, ОСОБА_6 був затриманий 17 вересня 2021 року, що підтверджується протоколом затримання від 18 вересня 2021 року.

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 18 вересня 2021 року обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено з-під варти та застосовано до останнього запобіжний захід у виді домашнього арешту.

Крім того, як зазначено судом першої інстанції, 19 вересня 2021 року обвинувачений був затриманий для відбування покарання за вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, що підтверджується інформацією, наданою начальником ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» (т.1 а.п.43).

Ухвалою Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 09 грудня 2021 року постановлено перевести обвинуваченого ОСОБА_6 до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» на час розгляду судом цього кримінального провадження.

31 січня 2022 року обвинувачений ОСОБА_6 прибув до ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» на виконання вказаної ухвали суду.

Таким чином, період з 19 вересня 2021 року по 30 січня 2022 року підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку день за день, оскільки у цей період обвинувачений фактично відбував покарання за попереднім вироком суду.

З урахуванням викладеного, підлягає зарахуванню у строк покарання обвинуваченому ОСОБА_6 періоди:

- з 17 вересня 2021 року по 18 вересня 2021 року (попереднє ув`язнення) - з розрахунку день за два;

- з 19 вересня 2021 року по 30 січня 2022 року - день за день;

- з 31 січня 2022 року по 12 березня 2024 року - день за два (на підставі п.ґ. ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року).

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

ЗАСУДИЛА :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м.Запоріжжя від 12 березня 2024 року, яким визнано винуватим ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України, скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.121 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного ОСОБА_6 вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 20 травня 2016 року, та призначити останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (однин) місяць.

Строк відбування покарання обчислювати з 19 вересня 2021 року.

Зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання періоди:

- з 17 вересня 2021 року по 18 вересня 2021 року з розрахунку день за два;

- з 19 вересня 2021 року по 30 січня 2022 року - з розрахунку день за день;

- з 31 січня 2022 року по 12 березня 2024 року - з розрахунку день за два.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, але з моменту вручення йому копії даного вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4