ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 650/1487/24
Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/338/24 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2024 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000045 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2024 року, щодо:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2024 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України, ч. 4 ст. 358 України та призначено йому покарання:

за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі;

за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання 1 рік 6 місяців обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.

Цим вироком ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 03 серпня 2023 року, близько 10 години 00 хвилин, діючи умисно, в порушення вимог пункту 51 та пункту 23 Постанови КМУ «Про затвердження Положення про порядок видачі посвідчень водія та допуску громадян до керування транспортними засобами» від 08.05.1993 року № 340, з метою подальшого використання підробленого посвідчення водія, вступив у змову з невстановленою органом дізнання особою, та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, що виразились у пособництві вчинення підроблення офіційного документа (посвідчення водія), достовірно знаючи, що його особисті дані та документи будуть використані для підроблення офіційного документа, виступаючи пособником протиправних дій невстановленої особи, перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , відправив через багатоплатформовий месенджер «Telegram» невстановленій особі свої особисті дані та власне фото, для подальшого їх внесення до підробленого документу, тобто надав засоби та сприяв підробленню посвідчення водія.

В подальшому, невстановлена особа, у невстановлений органом дізнання час та місці виготовила підроблений документ, - посвідчення водія, яке надає право керувати транспортним засобом та видається в установленому Законом порядку з дотриманням певної процедури, а саме, бланк посвідчення водія серії та номер НОМЕР_1 від 14 серпня 2023 року на право керування транспортними засобами категорій «В», виданого на ім`я « ОСОБА_9 », яке згідно висновку судової технічної експертизи документів, не відповідає встановленому зразку аналогічного бланка посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду документів, та передала його ОСОБА_9 через службу доставки « ІНФОРМАЦІЯ_2 », яке останній отримав 17.08.2023 року, близько 17.00 години у відділенні вказаної пошти, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 , за грошову винагороду в сумі 9000 гривень для його подальшого використання.

Крім того, ОСОБА_9 , 14 березня 2024 року близько 18 години 40 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на використання завідомо підробленого документа, перебуваючи на території автодороги АДРЕСА_2 ) поблизу перехрестя вул. Виробнича та вул. Горького, будучи учасником дорожнього руху в якості водія автомобіля марки «ВАЗ 2106», державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , під час перевірки документів, виконуючи законну вимогу працівника поліції, достовірно знаючи, що посвідчення водія є підробленим, умисно з метою уникнення встановленої законом відповідальності за керування транспортним засобом, пред`явив для перевірки працівнику поліції завідомо підроблений документ, а саме, посвідчення водія серії та номер НОМЕР_1 від 14 серпня 2023 року, видане на ім`я « ОСОБА_9 », яке згідно висновку судової технічної експертизи документів, не відповідає встановленому зразку аналогічного бланка посвідчення водія, що перебуває в офіційному обігу на території України, так як виготовлений не у відповідності до вимог, які пред`являються до даного виду документів, тобто розпоряджався та користувався завідомо підробленим документом до моменту його вилучення.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого:

- за ч. 5 ст. 27 та ч. 1 ст. 358 КК України як пособництво у підробленні посвідчення, яке видається установою, яка має право видавати такі документи, і яке надає права, з метою використання його іншою особою;

- за ч. 4 ст. 358 КК України як використання завідомо підробленого документа.

Вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_10 ( далі- прокурор) просить вирок в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до 1 року 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_9 покарання 1 рік 4 місяців обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п. 1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не застосував положення ст. 69-1 КК України враховуючи, що обвинувачений повністю визнав вину та щиро каявся у вчиненні злочину, активно сприяв у розкритті злочину, що визнано судом пом`якшуючими покарання обставинами відповідно до п.1 ч.1 ст. 66 КК України.

Обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Матеріальних збитків або будь-якої шкоди кримінальним правопорушенням не завдано .

За наявності двох пом`якшуючих обставин при повному визнанні ОСОБА_9 своє вини за відсутності матеріальних збитків та обтяжуючих покарання обставин, суд безпідставно не призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК із врахуванням вимог ст. 69-1 КК .

Суд першої інстанції з урахуванням вимог ст. 69-1 КК повинен був призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України не більше 1 року 4 місяців обмеження волі та застосувати принцип ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень теж має не перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.

Крім того, вказує що застосовуючи положення ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визначивши умовою для звільнення не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового правопорушення, тоді як умовою для звільнення від відбування покарання з випробуванням є - не вчинення обвинуваченим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників .

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_7 поклався на розсуд суду.

Обвинувачений в судове засідання не з`явився, належним чином та завчасно повідомлений про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяв про відкладення судового засідання на адресу суду не подавав.

Неприбуття обвинуваченого не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 358, ч.4 ст. 358 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.

Не оспорює апелянт і висновки суду про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК.

Колегія суддів переглядає вирок суду в межах доводів апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання.

Як видно із вироку , при призначенні ОСОБА_9 покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, яке згідно ст.12 КК України є кримінальними проступками; наявність пом`якшуючих та відсутність обтяжуючих обставин; дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він має постійне місце проживання, раніше не судимий.

Відповідно до ст.66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.

Наявність таких обставин, що пом`якшують покарання відображено і в обвинувальному акті щодо ОСОБА_9 .

Відповідно до ст.67 КК України обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого судом не встановлено.

З урахуванням відомостей про особу обвинуваченого, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та обставин, що пом`якшують покарання суд призначив ОСОБА_9 покарання за ч. 5 ст. 27, ч.1 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі; за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.

Проте поза увагою суду першої інстанції залишилися приписи ст. 69-1 КК.

Статтею 69-1 КК України передбачено, що за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Згідно п.6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК та відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не повинен перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як видно із вироку , суд встановив наявність обставин, що пом`якшують покарання -щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Наявність цих обставин в апеляційній скарзі прокурором під сумнів не ставиться.

Обставини , що обтяжують покарання ОСОБА_9 у цьому кримінальному в провадженні не встановлені.

При призначенні покарання із застосуванням статті 69-1 КК добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується (відсутність цієї ознаки не є перешкодою для застосування спеціальних правил призначення покарання) тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

За відсутності обставин, що обтяжують покарання, відсутності завданих кримінальним правопорушенням збитків матеріального характеру, вираженого у певній грошовій сумі та за наявності щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину обвинуваченому мало бути призначене покарання за ч.4 ст. 358 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК України, тобто покарання, яке не може перевищувати 1 рік 4 місяців обмеження волі , на чому слушно наголошує прокурор.

Положеннями ч.1,3 ст.75 КК України в редакції, що діяла на час скоєння ОСОБА_9 інкримінованого кримінального правопорушення, визначено, що якщо суд при призначенні покарання у виді обмеження волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

У такому випадку суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, з метою забезпечення належної посткримінальної поведінки засуджених та запобіганню вчиненню ними нових кримінально-караних протиправних діянь законодавець у вказаній нормі використав визначення саме « нового кримінальне правопорушення».

Разом із цим, як вбачається зі змісту вироку, суд першої інстанції на вказане увагу не звернув та попри приписи ч.3 ст.75 КК України зазначив у вироку про звільнення ОСОБА_9 на підставі ст. 75 КК України від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового правопорушення, а не нового кримінального правопорушення , як то визначено законодавцем.

Неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни вироку в частині призначеного покарання відповідно до положень п.4 ч.1 ст. 409 КПК та ст. 413 КПК.

Апеляційна скарга прокурора за наведених вище підстав підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 404, 405,409,413, 408, 407, 419, ч.2ст. 376 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Вирок Великоолександрівського районного суду Херсонської області від 16 квітня 2024 року щодо ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді 1 року 4 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати ОСОБА_9 засудженим до остаточного покарання у вигляді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяці.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 вважати звільненим від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

На підставі п.1, 2 ч.1 ст.76 КК України покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки:

періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4