Справа № 369/4019/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2165/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 травня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Києво-Святошинський районного суду Київської області від 29 липня 2022 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13 квітня 2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області за ч. 1 та ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, 23 грудня 2018 року близько 21 год. 00 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи у власному будинку по АДРЕСА_1 в ході сварки, яка виникла на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , маючи прямий умисел, направлений на заподіяння останньому тяжких тілесних ушкоджень, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність - здоров`я та життя людини, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс близько 20 ударів кулаками правої та лівої руки в область обличчя та волосистої ділянки голови ОСОБА_10 , в результаті чого спричинив останньому тілесні ушкодження, які згідно висновку судово-медичної експертизи відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя. Виявлені тілесні ушкодження могли утворились від дії численних дій тупих предметів, якими могли бути кулаки.

17 квітня 2019 близько 11 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за запрошенням власника ОСОБА_11 , будучи раніше судимим вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2018 року за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, тобто діючи повторно, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб поблизу себе, шляхом вільного доступу викрав мобільний телефон марки «NOMI», ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 вартістю 319 грн. 20 коп., у якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «Київстар» - НОМЕР_3 вартістю 45 грн. 00 коп., які на праві приватної власності належали ОСОБА_11 .

Після чого, ОСОБА_7 з місця вчинення злочину з викраденим мобільним телефоном зник та розпорядився ним на власний розсуд чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку.

Згідно висновку експерта від 15 травня 2019 року № 1627/19 загальна ринкова вартість з урахуванням зносу викраденого майна складає 364 грн. 20 коп.

17 квітня 2019 року близько 11 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_2 , за запрошенням власника ОСОБА_11 , будучи раніше судимим вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2018 року за ч.1 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, тобто діючи повторно, маючи прямий умисел та корисливий мотив на заволодіння чужим майном з метою особистого збагачення, шляхом зловживання довірою, під приводом придбання продуктів харчування, отримав від ОСОБА_11 банківську картку № НОМЕР_4 та доступ до її рахунку.

Після чого, ОСОБА_7 не маючи намір її повертати, здійснював зняття з банківської картки грошових коштів, якими в подальшому розпоряджався на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку в розмірі 4 451 грн. 83 коп.

Вироком Києво-Святошинський районного суду Київської області від 29 липня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України і призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного 13 квітня 2018 року вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області у виді позбавлення волі на строк 3 роки, більш суворим призначеним даним вироком у виді позбавлення волі на строк 5 років, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 08 лютого 2022 року, тобто з моменту його затримання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишити у виді тримання під вартою у Державній установі «Київський слідчий ізолятор». Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_12 призначити за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, за ч.2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2018 року, остаточне покарання призначити у виді 6 років позбавлення волі.В решті вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що вирок є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Звертає увагу, що згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинання одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Таким чином, прокурор стверджує, що остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 судом на підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, повинно бути більшим, ніж остаточне покарання, призначене ОСОБА_7 на підставі ч. 1 ст. 70 України за сукупністю злочинів, тобто, більше ніж 5 років позбавлення волі.

Прокурор зауважує, що не врахування положень ч. 4 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю вироків призвело до незастосування закону, який підлягає застосуванню, а, отже, судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

Крім того, ч. 1 ст. 71 КК України не передбачає принцип поглинення покарань.

Таким чином, прокурор вважає, що суд неправильно призначив обвинуваченому остаточне покарання за ч. 1 ст. 71 КК України.

Крім того, порушення судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 71 КК України, п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при ухваленні вироку відносно ОСОБА_7 , яким останньому до покарання за ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України не приєднано на підставі ч.1 ст. 71 України жодного дня позбавлення волі, призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Вирок суду першої інстанції в частині доведеності вини ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Положеннями ч. 1 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Згідно з положеннями ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Приписами п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року передбачено, що за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. У абз. 3 п. 26 вказаної вище Постанови передбачено, що невідбутою частиною покарання треба вважати покарання, від відбування якої особу було звільнено з випробуванням.

Так, 13 квітня 2018 року ОСОБА_7 був засуджений Києво-Святошинським районним судом Київської області за ч.1 та ч.3 ст. 185, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком 2 роки.

Однак, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання прийшов до помилкового висновку про застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки у цьому випадку, відповідно до вимог Загальної частини КК України, остаточне покарання обвинуваченому повинно бути визначено шляхом часткового складання призначеного покарання за попереднім вироком та покарання, яке визначено за оскаржуваним вироком.

Крім того, колегією суддів було досліджено матеріали, які характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , відповідно до яких за місцем проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше судимий, тимчасово не працює.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, суд першої інстанції визнав щире каяття, обставинами, що обтяжують покарання обвинуваченого, було визнано вчинення злочину особою, яка перебуває у стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочинів.

Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 29 липня 2022 року в частині призначеного обвинуваченому покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку, який відповідатиме вимогам чинного кримінального процесуального законодавства.

Керуючись ст.ст. 615, 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Києво-Святошинський районного суду Київської області від 29 липня 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:

- за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 13 квітня 2018 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4