Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/66/24 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.04.2024 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 у кримінальному провадженні № 0001505 від 17.11.2015, на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2023 року, яким:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 12.06.2003 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст.15, ч. 3 ст. 357 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70, 104 КК України до 03 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України, звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 03 роки;

- 19.08.2003 Трускавецьким районним судом Львівської області за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 70 КК України до 04 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 02 роки;

- 24.02.2005 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст.ст. 69, 70, 71 КК України до 06 років 06 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна;

- 02.07.2013 Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст.185 КК України до 03 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 03 роки,

- 03.09.2021 Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.3 ст.187 КК України до покарання у виді 7 років позбавлення волі, з конфіскацією належного йому майна,

визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст. 187 КК Українидо покарання у виді позбавлення волі на строк 8 /вісім/ років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Кіровського райсуду м. Кіровограда від 02.07.2013 і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 /вісім/ років 5 /п`ять/ місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2021, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 /вісім/ років 5 /п`ять/ місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015) в строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 17.11.2015 по 13.04.2018 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів,

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_7 ,

- обвинуваченого ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло, вчинений за наступних обставин.

17 листопада 2015 року, близько 11 години 30 хвилин, ОСОБА_6 за попередньою змовою з невстановленою особою, провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, маючи умисел на здійснення нападу з метою заволодіння чужими грошовими коштами, прибули до домоволодіння ОСОБА_9 , що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Реалізовуючи свій злочинний умисел ОСОБА_6 та невстановлена особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, вдягнули медичні маски, з метою приховання обличчя та скориставшись тим, що вхідні двері до квартири ОСОБА_9 були не зачиненні проникли в середину квартири. В цей час, ОСОБА_6 діючи умисно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, з метою залякування потерпілої ОСОБА_9 , здійснив один постріл в підлогу з пневматичного пістолету «KWC» калібру 4,5 мм., який заздалегідь взяв з собою, а також погрожував застосуванням вказаного пістолету та наніс останній один удар долонею лівої руки в область обличчя, тим самим подолавши волю потерпілої. Потім, ОСОБА_6 та невстановлена особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, примусили потерпілу, яка на той час перебувала під психологічним примусом та побоюючись за власне життя і здоров`я, віддати їм грошові кошти в сумі 244 грн. та золоті сережки 583 проби, вагою 0,94 грам, вартістю 940 грн. 31 коп. Заволодівши вказаним майном ОСОБА_6 та невстановлена особа, провадження відносно якої закрито в зв`язку зі смертю, з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим розпорядилися на власний розсуд, чим завдали ОСОБА_9 , матеріальної шкоду на загальну суму 1184 грн. 31 коп.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати або змінити. З урахуванням обставин, які пом`якшують його покарання, його особу та стан здоров`я, відшкодування потерпілій збитків та яка просила суд його суворо не карати, бажання вступити до ЗСУ просить ухвалити новий вирок, яким визнати його винним за ч.3 ст. 187 КК Українита призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності. Згідно ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Кіровського райсуду м. Кіровограда від 02.07.2013 і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2021, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 5 місяців, з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності. Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015) в строк відбування покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 17.11.2015 по 13.04.2018, а також з 29.09.2021 по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі та обмежитись відбутим терміном покарання звільнивши з залу суду.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги посилається на те, що при призначенні покарання судом не було враховано стан його здоров`я, а також те, що він повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, що є обставинами, які пом`якшують покарання. Після попереднього засудження за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2021 був залишений у слідчому ізоляторі у зв`язку із розглядом даної справи. З урахуванням наявних обставин, які пом`якшують покарання, його особу, позитивну характеристику та стан здоров`я, відшкодування судових витрат, а також збитків і потерпілій яка просила суд його суворо не карати, що він є військовозобов`язанний, а тому бажає вступити до ЗСУ. Бберучи до уваги ряд рішень ЄСПЛ, вважає за можливе призначення йому менш суворого покарання та враховуючи положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 24.12.2015 звільнити від подальшого відбування покарання у зв`язку з його відбуттям.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які вимоги поданої апеляційної скарги з доповненням підтримали у повному обсязі, висновок прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в частині застосування до обвинуваченого положень ч.5 ст.72 КК України, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, з таких підстав.

Відповідно оскаржуваного вироку допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 вину в скоєному правопорушенні вину визнав повністю та показав, що в 2015 році в АДРЕСА_3 працював в будівельній бригаді. 17.11.2015 запропонував знайомому ОСОБА_10 прилякати потерпілу. Приїхали до будинку АДРЕСА_4 , одягли маски, щоб приховати обличчя, у нього з собою був пневматичний пістолет. Вони подзвонили в двері та увійшли до квартири. Для того, щоб залякати потерпілу, він дістав пневмат, вистрелив в підлогу і заховав його назад. Після чого, вдарив рукою потерпілу по щоці та пішов в іншу кімнату. Коли повернувся, то потерпіла віддала ОСОБА_10 сережки і гроші. Забравши речі потерпілої у ОСОБА_10 , вони вийшли з квартири. Вказав, що гроші викинув, а золоті сережки здали до ломбарду. Зазначив, що заподіяну шкоду відшкодував потерпілій, у вчиненому розкаюється.

Викладені у вироку суду висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, досліджених судом першої інстанції під час судового розгляду справи, є взаємоузгодженими між собою, відповідають фактичним обставинам справи та ніким із сторін і учасників кримінального провадження не оскаржуються.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки ніким із учасників судового провадження не оспорюється доведеність вини ОСОБА_6 та юридична кваліфікація його дій, апеляційний суд не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження, вважає вину обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України доведеною та правильною кваліфікацію його дій за ч.3 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний із проникненням у житло.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, врахував, що вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення відносяться до категорії особливо тяжкого злочину. Як особа ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується позитивно, не одружений, утриманців не має, на обліку в КЗ «Кіровоградська обласна психіатрична лікарня» не перебуває, раніше судимий, кримінальне правопорушення вчинив в період іспитового строку. Згідно висновку судово - психіатричного експерта №441 від 27.09.2016 ОСОБА_6 підпадає під дію ч.1 ст.19 КК України, застосування заходів медичного характеру не потребує. Знаходився на диспансерному обліку в КЗ «Обласний наркологічний диспансер» з приводу вживання канабіноїдів, синдром залежності з 2010 року; в 2015 році знятий з обліку. Згідно заключення спеціальної медичної комісії по наркологічним оглядам №495 від 21.12.2015 ОСОБА_6 страждає наркотичною залежністю (канабіноїди, опоїди) і потребує лікування, яке йому не протипоказане, виявляє ознаки побутового пияцтва, лікування не потребує, потребує профнагляду нарколога по місцю проживання.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Беручи до уваги характер, ступінь тяжкості та суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_6 кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та те, що він неодноразово судимий за корисливі злочини, певних висновків для себе не зробив, суд дійшов висновку що його виправлення можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі. Однак, враховуючі дві пом`якшуючі обставини, відсутність обтяжуючих обставин, думку потерпілої, яка просила суворо не карати обвинуваченого, суд дійшов до висновку про призначення покарання ближче до мінімальної санкції, передбаченої ч.3 ст.187 КК України, що буде необхідним та достатнім для попередження вчинення ОСОБА_6 нового кримінального правопорушення та його перевиховання.

Посилання обвинуваченого на можливість призначення йому більш м'якого покарання за обставин, зазначених в апеляційній скарзі, апеляційний суд не може враховувати як достатні для цього підстави, враховуючи наступне.

Так, відповідно до ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при призначені ОСОБА_6 покарання суд врахував ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, належно врахував дані про особу обвинуваченого, стан здоров`я, відношення до скоєного, думку потерпілої, наявність обставин, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, які його обтяжують.

Враховуючи зазначене, а також положення ч.4 ст.70, ч.1 ст.71 КК України та ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015), суд призначив ОСОБА_6 покарання ближче до мінімальної санкції, передбаченої ч.3 ст.187 КК України.

Крім того, відшкодування судових витрат є лише твердженням обвинуваченого, так як дана обставина не підтверджена належними доказами, а лише бажання ОСОБА_6 вступити до лав ЗСУ не є достатньою підставою для пом`якшення апеляційним судом призначеного йому покарання.

Отже суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання, дотримуючись принципу доцільності, врахувавши всі передумови, підстави і порядок призначення покарання, визначені положеннями статей 50, 65-67 КК України, що також не суперечить роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким рішенням суду першої інстанції щодо розміру призначеного покарання і вважає його обґрунтованим та вмотивованим. Крім того апеляційним судом не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання ОСОБА_6 призначено судом із порушенням визначених у законі загальних засад.

Однак є слушними доводи обвинуваченого та його захисника щодо застосування положень ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 24.12.2015) враховуючи наступне.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 обвинувачується у вчинені кримінального правопорушення, яке мало місце 17.11.2015, та якому було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою. Обвинувачений перебував під вартою з 17.11.2015 та відповідно ухвали Ленінського районного суду м. Кіровограда від 14.04.2018 вказаний запобіжний захід йому було змінено на домашній арешт.

Відповідно вироку Ленінського районного суду м. Кіровограда від 03.09.2021 ОСОБА_6 було визнано винним у вчинені іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі.

Згідно ухвали цього ж суду від 29.09.2021 ОСОБА_6 було залишено в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» для подальшого розгляду кримінального провадження № 0001505 від 17.11.2015 за ч.3 ст.187 КК України, по якому судом був ухвалений оскаржуваний вирок від 20 вересня 2023 року.

На час перебування обвинуваченого ОСОБА_6 під дією запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у кримінальному правопорушенні, діяла частина 5 статті 72 КК України в редакції від 24.12.2015, відповідно до якої «зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах до якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом №2046-VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину 5 ст.72 КК України викладено в новій редакції, зокрема: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».

Тобто, внесені Законом №2046-VIII зміни в ч.5 ст.72 КК України погіршують становище засуджених, порівняно з нормою в редакції Закону від 26.11.2015 року №838-VIII (далі Закон №838- VIII), яка передбачала зарахування строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За змістом ч.2 ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Враховуючи положення ч.2 ст.5 КК України до набрання чинності Законом №2046-VIII, тобто до 20 червня 2017 року, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 підлягає зарахуванню у строк покарання за правилами ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838 - VIII.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає необхідним апеляційну скаргу обвинуваченого з цих підстав задовольнити.

Керуючись ст.ст. 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 20 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині строку відбуття покарання.

Строк відбуття покарання за даним вироком ОСОБА_6 рахувати з 20 вересня 2023 року.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції від 24.12.2015,зарахувати ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з:

-17.11.2015 по 13.04.2018;

-29.09.2021 по 19.09.2023 за ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда про залишення ОСОБА_6 в ДУ «Кропивницький слідчий ізолятор» на період розгляду кримінального провадження № 0001505 від 17.11.2015;

-20.09.2023 до набрання вироком законної сили,

з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти в залі суду негайно у зв`язку з відбуттям призначеного покарання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4