ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/204/24 Справа № 199/8805/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2024 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000586 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженця м. Дніпропетровська, маючого неповну середню освіту, не працюючого, не одруженого, неповнолітніх дітей та непрацездатних осіб на утриманні не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

23 листопада 2004 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.296 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням строком на 2 роки;

10 серпня 2005 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 186 КК України до 2 років позбавлення волі; на підставі ст.71 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 19 грудня 2006 року;

25 лютого 2010 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі; звільнений 22 червня 2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 6 місяців 19 днів;

14 квітня 2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст.125 КК України до покарання у вигляді 200 годин громадських робіт;

14 січня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 389 КК України до покарання у вигляді 1 місяці арешту; на підставі ст. 71 КК України остаточно призначено покарання у вигляді 1 місяця 25 днів арешту;

25 травня 2016 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у виді 4 років 7 місяців 25 днів позбавлення волі; звільнився 01 червня 2018 року умовно-достроково з невідбутим строком 1 рік 5 місяців 20 днів;

27 червня 2019 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2016 року та остаточно 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 18 жовтня 2021 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.

Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Початок строку відбування покарання у виді позбавлення волі обчислювати з моменту фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили - залишено без змін у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат на залучення експерта.

Як встановлено судом, 28 липня 2022, близько 12:00 години, ОСОБА_7 , перебував разом зі своєю знайомою ОСОБА_8 , на території ринку «Комінтернівський», який розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Яхненківська, 1-ж, де спільно розпивали алкогольні напої.

В цей час, ОСОБА_7 звернув увагу, на те, що ОСОБА_8 , має при собі мобільний телефон марки ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , який ОСОБА_7 визначив предметом свого злочинного посягання, внаслідок чого у останнього, виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, а саме крадіжку мобільного телефону марки ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що ОСОБА_8 , заснула, розуміючи, що його дії є таємними для останньої, переконавшись, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, та вони є таємними для оточуючих, ОСОБА_7 , 28.07.2022, близько 12 години 30 хвилин, умисно, таємно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, дістав із сумки, яка була одягнена на плечі у ОСОБА_8 мобільний телефон марки ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 .

Доводячи до кінця свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, ОСОБА_7 , утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Відповідно до висновку судово-товарознавчої експертизи №1979/22 від 03 серпня 2022 року, вартість мобільного телефону ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 становить 1499,94 грн. Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на суму 1499,94 грн.

Дії ОСОБА_7 було кваліфіковано за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), в умовах воєнного стану.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України - скасувати та ухвалити новий вирок, яким зазначити в мотивувальній частині судового рішення таку кваліфікуючу ознаку вчиненого кримінального правопорушення, як повторність.

В іншій частині вирок суду першої інстанції прокурор просить залишити без змін.

В обґрунтування свої вимог прокурор вказує на те, що відповідно до обвинувального акту ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень, останній раз вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Звільнившись 18 жовтня 2021 року по відбуттю покарання, 28 липня 2022 року скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, у зв`язку з чим умисні дії ОСОБА_7 , кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та вчинене в умовах воєнного стану. Разом з цим, з вироку суду вбачається, що в мотивувальній частині вироку дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, без зазначення кваліфікуючої ознаки кримінального правопорушення - «вчинене повторно».

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, мотивуючи такі вимоги тим, що вину він визнав під моральним тиском, вважає, що його дій кваліфіковано необґрунтовано, зазначає, що єдиним доказом є відео, на якому видно як він здає телефон до ломбарду на свої документи, але на той момент обвинувачений не знав про те, що цей телефон крадений.

Також, обвинувачений вважає, що судом було порушено норми кримінального процесуального законодавства України та проведено судове провадження за відсутність потерпілої, яка жодного разу в судове засідання не з`явилась.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор Дніпровської обласної прокуратури апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, підтримав, просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.

Обвинувачений свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Проти задоволення апеляційної скарги прокурора обвинувачений заперечував.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку учасників судового провадження, їх виступи в судових дебатах та з останнім словом обвинуваченого, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляційної скарги прокурора, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, підставою скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли не погіршує становище обвинуваченого лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потер чи його представник.

Так, положеннями ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Згідно з роз`ясненнями, що містяться у п. 18 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29 червня 1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.

В свою чергу, положеннями ч. 1 ст. 32 КК України передбачено, що повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу України.

Нормами ст. 35 КК України передбачені правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву кримінальних правопорушень.

Зокрема, повторність кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення віл кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.

Положеннями ч. 1 ст. 337 КПК України передбачено, що суповий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Як вбачається із даних про особу обвинуваченого, вказаних в обвинувальному акті прокурором, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих кримінальних правопорушень.

Останній раз ОСОБА_7 засуджений вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. При цьому, на підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 було частково приєднано невідбуте покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 25 червня 2016 року та остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 років 6 місяців.

Звільнившись 18 жовтня 2021 року по відбуттю покарання, ОСОБА_7 28 липня 2022 року скоїв нове, корисливе кримінальне правопорушення, за яким було внесено відомості до ЄРДР за №№0000586 за ч. 4 ст. 185 КК України. Оскільки ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності в період непогашеної судимості за вироком Амур-Нижньодніпровським районного суду м. Дніпропетровська від 27 червня 2019 року та в період воєнного стану, то умисні дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно та вчиненого в умовах воєнного стану.

Однак, як вбачається із мотивувальної частини вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року, суд першої інстанції в мотивувальній частині рішення кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого в умовах воєнного стану.

Тобто, місцевий суд не вказав таку кваліфікуючу ознаку кримінального правопорушення як «вчинене повторно», чим допустив порушення вимог ст. ст. 370, 374 КПК України та ст. ст. 32, 35 КК України, що у свою чергу, призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

Оскільки в даному випадку в мотивувальну частину вироку необхідно внести зміни, які пов`язані із збільшення обсягу обвинувачення, то колегія суддів приходить до висновку про необхідність в порядку п. 1 ч. 1 ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким виправити допущене судом першої інстанції неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та зазначити в мотивувальні частині судового рішення, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Щодо вимог апеляційної скарги ОСОБА_7 про скасування вироку Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року відносно нього за ч. 4 ст. 185 КК України та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, які вмотивовані тим, в матеріалах кримінального провадження відсутні достатні письмові докази, які свідчать про причетність ОСОБА_7 до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, то колегія суддів не вбачає правових підстав для їх задоволення, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно та всебічно переглянути справу і ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. В свою чергу, ст. 94 КК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Вимоги вищевказаних норм закону судом першої інстанції були виконані в повному обсязі.

Відповідно до положень ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд першої інстанції, із дотриманням закладених у зазначеній нормі закону завдань, провів стосовно ОСОБА_7 повний та неупереджений судовий розгляд, вимог кримінального процесуального законодавства України дотримався.

Так, суд першої інстанції на підтвердження доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України посилався на досліджені в порядку ч. 2 ст. 349 КПК України в ході судового провадження письмові докази, а саме: протокол прийняття заяви потерпілої ОСОБА_8 про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 02 серпня 2022 року; протокол огляду місця події від 03 серпня 2022 року - території «Комінтернівського» ринку, за адресою: м. Дніпро, вул. Яхненківська, 1-ж; протокол огляду від 03 серпня 2022 року за адресою: м. Дніпро, вул. М. Лисиченко, 21, мобільного телефону марки ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , наданого потерпілою ОСОБА_8 , який вона за власний рахунок викупила в ломбарді; постанови слідчого від 03 серпня 2022 року про визнання речовими доказами документи та мобільний телефон потерпілої; протокол зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 03 серпня 2022 року на диски DVD-R, на які скопійовано відеозаписи з камери відеоспостереження з приміщення ломбарду «ОНІКС» за адресою: м. Дніпро, вул. М.Лисиченко, 21 за 28 липня 2022 року; постанову слідчого від 03 серпня 2022 року про визнання речовим доказом диску з відео записом з камери відео спостереження за 28 липня 2022 року з ломбарду «ОНІКС» та договір про надання фінансового кредиту №DP-23/70729/0 від 28 липня 2022 року; копію договору про надання фінансового кредиту під заставу № DP-23.70729/0 від 28 липня 2022 року, відповідно до якого ОСОБА_7 на своє ім`я отримав кредит в розмірі 1000 грн. під заставу мобільного телефону марки ZTE BLADE A7 2020; протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2022 року за участі свідка, працівника ломбарду, ОСОБА_9 ; протокол проведення слідчого експерименту та протокол перегляду відеозапису від 17 листопада 2022 року за участі підозрюваного ОСОБА_7 .

А також, висновок судово-товарознавчої експертизи №1979/22 від 03 серпня 2022 року, відповідно до якого вартість мобільного телефону марки ZTE BLADE A7 2020 2/32 GB Black imei 1: НОМЕР_1 , imei 2: НОМЕР_2 , становить 1499,94 грн.

Дослідивши безпосередньо під час судового провадження вищевказані докази, суд першої інстанції дійшов висновку про їх належність і допустимість, та оцінивши їх за своїми внутрішніми переконаннями дійшов обґрунтованих висновків про те, що ОСОБА_7 28 липня 2022 року, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, дістав із сумки потерпілої ОСОБА_8 мобільний телефон марки та утримуючи при собі викрадене, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, в подальшому розпорядився викраденим майном на власний розсуд, тобто, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі посилається на те, що єдиним доказом є відеозапис, на якому видно як ОСОБА_7 здає якийсь мобільний телефон до ломбарду на свої документи. При цьому, обвинувачений вказує, що не знав про те, що закладений ним до ломбарду мобільний телефон крадений.

Однак, колегія суддів відхиляє такі доводи обвинуваченого, вважає їх надуманими та безпідставними, оскільки відповідно до дослідженого судом першої інстанції в ході судового провадження протоколу зняття показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото-, кінозйомки, відеозапису від 03 серпня 2022 року на диски DVD-R було скопійовано відеозаписи з камери відеоспостереження за 28 липня 2022 року з приміщення ломбарду «ОНІКС» по вул. Марії Лисиченко, 21 у м. Дніпро, з яких вбачається, що ОСОБА_7 в цей день приніс до ломбарду мобільний телефон та віддав його під заставу, отримавши за нього кредит в розмірі 1000,00 грн., про що було оформлено відповідний договір про надання фінансового кредиту під заставу №DP-23.70729/0 від 28 липня 2022 року на ім`я обвинуваченого.

Окрім цього, факт того, що саме обвинувачений прийшов до ломбарду «ОНІКС» по вул. Марії Лисиченко, 21 у м. Дніпро та заклав мобільний телефон під заставу підтверджується дослідженим судом першої інстанції протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 серпня 2022 року за участі свідка ОСОБА_9 , який є працівником даного ломбарду та який впізнав на фотознімку ОСОБА_7 , як чоловіка, який в 28 липня 2022 року здав до ломбарду мобільний телефон.

Договір про надання фінансового кредиту під заставу №DP-23.70729/0 від 28 липня 2022 року на ім`я обвинуваченого, також, був досліджений судом першої інстанції в ході судового провадження, і відповідно до його змісту вбачається, що ОСОБА_7 надав під заставу мобільний телефон марки ZTE BLADE A7 2020.

Водночас, як вбачається із дослідженого судом першої інстанції протоколу огляду від 03 серпня 2022 року співробітниками поліції був оглянутий мобільний телефон саме марки ZTE BLADE A7 2020, наданий потерпілою ОСОБА_8 , який вона за власний рахунок викупила в ломбарді за адресою по вул. Марії Лисиченко, 21 у м. Дніпро, куди його напередодні, 28 липня 2022 року, приніс обвинувачений ОСОБА_7 , оформив на нього договір про надання фінансового кредиту під заставу №DP-23.70729/0 та якого згодом впізнав співробітник ломбарду ОСОБА_9 .

Таким чином, із вищенаведеного вбачається, що звернувшись 28 липня 2022 року до ломбарду «ОНІКС» по вул. Марії Лисиченко, 21 у м. Дніпро з метою отримання кредиту в розмірі 1000,00 грн. обвинувачений добре розумів, що віддає під заставу мобільний телефон марки ZTE BLADE A7 2020, який належить ОСОБА_8 , і який він шляхом вільного доступу, скориставшись тим, що потерпіла заснула після сумісного вживання із обвинуваченим спиртних напоїв, дістав із сумки потерпілої, тобто, вчинив крадіжку, зник з місця вчинення злочину та реалізував викрадене майно на власний розсуд, а відтак скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, що повністю спростовує доводи ОСОБА_7 , викладені в апеляційній скарзі, як про те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджується його причетність до вчинення даного злочину, так і про те, що він не знав, що закладений ним мобільний телефон марки ZTE BLADE A7 2020 крадений.

Щодо доводів обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України він визнав під моральним тиском, то колегія суддів відхиляє такі доводи ОСОБА_7 , оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази про те, що стосовно обвинуваченого застосовувались незаконні заходи фізичного або психологічного впливу з боку співробітників поліції, зокрема, сам обвинувачений на стадії судового провадження про це суду першої інстанції не повідомляв, своїм правом на звернення в установленому законом порядку до органу ДБР із відповідними заявами не скористався, суду першої інстанції добровільно надавав викривальні покази, згідно яких повністю визнав свою вину у крадіжці мобільного телефону потерпілої та які повністю узгоджуються із встановленими органом досудового розслідування обставинами кримінального провадження та зібраними письмовими доказами.

На стадії досудового розслідування ОСОБА_7 про здійснення на нього фізичного або психологічного впливу з боку співробітників поліції, також, не скаржився, про що свідчать досліджені судом першої інстанції протокол проведення слідчого експерименту від 17 листопада 2022 року за участі підозрюваного ОСОБА_7 , де останнім показано спосіб та механізм вчинення ним крадіжки мобільного телефону марки ZTE BLADE A7 2020 на ринку «Комінтернівський» у ОСОБА_8 та протокол перегляду відеозапису від 17 листопада 2022 року за участю підозрюваного ОСОБА_7 , з якого вбачається, що останній підтвердив, що на відеозаписі зафіксовані події 28 липня 2022 року, коли о 16:30 год. він здав до ломбарду викрадений ним мобільний телефон. Обидва протоколи в установленому законом порядку обвинуваченим не оскаржувались, добровільно, власноруч та без жодних зауважень підписані ОСОБА_7 .

Поміж іншого, обвинувачений в своїй скарзі вказував на те, що ч. 4 ст. 185 КК України, за якою кваліфіковано його дії, є зависокою та невідповідною фактичним обставинам справи, з чим колегія суддів не погоджується та вважає за необхідне зазначити, що крадіжка ОСОБА_7 була вчинена 28 липня 2022 року, на момент введення воєнного стану затвердженого Указом Президента України №64/2022 від 24 лютого 2022 року, і на момент незнятої та непогашеної обвинуваченим в установленому законом порядку попередньої судимості за вироком Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України від 27 червня 2019 року, що стало підставою для кваліфікації дій ОСОБА_7 саме за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

При цьому, колегія суддів зауважує на тому, що обвинуваченому судом першої інстанції було обрано мінімальне покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, в той час, як санкція вказаної норми закону передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 8 років, тобто, судом першої інстанції було обрано обвинуваченому мінімально можливе покарання, співрозмірне та відповідне ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставинам кримінального провадження та даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово вже засуджувався за вчинення аналогічних умисних корисливих злочинів, проте належних висновків для себе не зробив.

Щодо доводів обвинуваченого про те, що судом першої інстанції було порушено норми кримінального процесуального законодавства України та проведено судове провадження за відсутності потерпілої, яка жодного разу в судове засідання не з`явилась, то колегія суддів оцінює такі доводи критично, вважає їх безпідставними, необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються матеріалами судової справи.

Так, в матеріалах справи міститься заява потерпілої ОСОБА_8 (т. 1 - арк.спр. 20), відповідно до змісту якої остання скористалась своїм процесуальним правом на розгляд кримінального провадження за її відсутності і просила суд першої інстанції провести як підготовче судове засідання, так і судове провадження без її участі, покарання ОСОБА_7 просила призначити на розсуд суду, додатково зазначила, що претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має. При цьому, судом першої інстанції із дотриманням вимог КПК України та порядку розгляду кримінального провадження як на стадії проведення підготовчого судового засідання, так і на стадії судового розгляду було оголошено під звукозапис подану потерпілою заяву про розгляд кримінального провадження за її відсутності, та з`ясовано думку учасників судового провадження щодо розгляду справи без потерпілої. Відповідно до журналів судових засідань від 06 грудня 2022 року (т. 1 - арк. Спр. 21, 24) обвинувачений ОСОБА_7 , не заперечував проти розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілої ОСОБА_8 , погодився із обраним судом відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК України порядку дослідження доказів, добровільно надав викривальні покази.

Таким чином, враховуючи, що при ухваленні вироку судом першої інстанції дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону України, суд першої інстанції всебічно перевірив обставини кримінального провадження, висунуте обвинувачення та надані стороною обвинувачення письмові докази, і обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, вмотивувавши своє рішення всебічно дослідженими, оціненими у своїй сукупності з точки зору належності, допустимості й достовірності письмовими доказами, колегія суддів вважає, що правові підстави для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, скасування вироку суду і призначення нового розгляду - відсутні.

А тому, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 403, 404, 407, 409, 413, 421 КПК України, а також, положеннями ст. 615 (в редакції Закону №2201-IX від 14 квітня 2022 року) КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра Дніпропетровської обласної прокуратури - задовольнити.

Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України в частині правової кваліфікації його дій - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким зазначити в мотивувальній частині судового рішення, що дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 4 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

В іншій частині вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 09 січня 2023 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 4 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Копію вироку негайно вручити прокурору та ОСОБА_7 .

Вирок Дніпровського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді Дніпровського

апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4