ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2901/23 Справа № 933/80/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 листопада 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 13 червня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцька Луцького району Волинської області, громадянина України, не судимого в силу ст. 89 КК України, із середньою освітою, рядового, командира 1 аеромобільного відділення 1 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

визнано винним за ч. 4 ст. 402 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за вчинення злочину при таких обставинах.

24 лютого 2022 року військовослужбовці Збройних Сил Російської Федерації (далі - РФ) шляхом збройної агресії, з погрозою застосування зброї та її фактичним застосуванням, незаконно вторглись на територію України через державні кордони України в Автономній Республіці Крим, Донецькій, Луганській, Харківській, Херсонській, Миколаївській, Сумській, Чернігівській, інших областях та здійснили збройний напад на державні органи, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи, організації, військові частини, інші об`єкти, які мають важливе народногосподарське чи оборонне значення, та здійснили окупацію частин вказаної території, чим вчинили дії з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, що продовжується по теперішній час та призводить до загибелі значної кількості людей та інших тяжких наслідків.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану», воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

На підставі Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 2102-ІХ, в Україні із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб введено воєнний стан.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 133/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14 березня 2022 року № 2119-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 18 квітня 2022 року № 259/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 21 квітня 2022 року № 2212-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 травня 2022 року № 341/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 22 травня 2022 року № 2263-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 12 серпня 2022 року № 573/2022, затвердженого Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 17 серпня 2022 року № 2500-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.

Указом Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 7 листопада 2022 року № 757/2022, затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 16 листопада 2022 року № 2738-ІХ, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб.

Відповідно до наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 63 від 27.12.2022 року рядового ОСОБА_7 призначено на посаду командира 1 аеромобільного відділення 1 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , зараховано до списків особового складу та поставлено на всі види забезпечення.

Таким чином, у розумінні статей 18, 19, 22, 401 та диспозиції ч. 4 статті 402 КК України рядовий ОСОБА_7 є військовослужбовцем, тобто суб`єктом вказаного злочину.

Відповідно до наказу командувача Десантно-штурмових військ Збройних Сил України № 209 від 25 серпня 2022 року капітана військової служби за контрактом ОСОБА_9 призначено начальником штабу - заступником командира НОМЕР_2 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 . Таким чином, ОСОБА_9 являється прямим начальником усього особового складу для вищевказаного 1 аеромобільного батальйону.

Згідно ст. 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст. 2 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України, які проходять військову службу відповідно до законодавства.

Статтею 17 Конституції України визначено, що захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави, справою всього Українського народу. Оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності покладаються на Збройні Сили України.

Відповідно до ст. 28 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України єдиноначальність є одним із принципів будівництва і керівництва Збройними Силами України і полягає в наділенні командира (начальника) всією повнотою розпорядчої влади стосовно підлеглих і покладенні на нього персональної відповідальності перед державою за всі сторони життя та діяльності військової частини, підрозділу і кожного військовослужбовця, наданні командирові (начальникові) права одноособово приймати рішення, віддавати накази, а також в забезпеченні виконання зазначених рішень (наказів), виходячи із всебічної оцінки обстановки та керуючись вимогами законів і статутів Збройних Сил України.

Статтями 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Статтею 32 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України передбачено, що за своїми військовими званнями військовослужбовці сержантського складу є начальниками для військовослужбовців рядового складу однієї з ними військової частини; майори є начальниками для військовослужбовців рядового, молодшого і старшого сержантського і старшинського складу.

Таким чином, начальник штабу - заступник командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор військової служби за контрактом ОСОБА_9 за своїм службовим становищем та військовим званням є прямим начальником по відношенню до рядового, командира 1 аеромобільного відділення 1 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 .

Статтею 35 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, серед іншого, передбачено, що накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості, наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Згідно ст. 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Стаття 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначає, що військовослужбовець після отримання наказу відповідає: «Слухаюсь» і далі виконує його, військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін. Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання.

Крім того, Статутом внутрішньої служби Збройних Сил України визначений зміст військової присяги, згідно якого кожний військовослужбовець, вступаючи на військову службу урочисто присягає Українському народові завжди бути йому вірним і відданим, обороняти Україну, захищати її суверенітет, територіальну цілісність і недоторканність, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, накази командирів, неухильно додержуватися Конституції України та законів України, зберігати державну таємницю, а також присягає виконувати свої обов`язки в інтересах співвітчизників та ніколи не зраджувати Українському народові.

Статтями 6, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України передбачено, що кожен військовослужбовець зобов`язаний знати й сумлінно виконувати вимоги цього Статуту, свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України, дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України, вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання, виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни.

Статтею 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Під наказом у ст. 401 КК України розуміється одна із форм реалізації владних функцій, організаційно-розпорядчих або адміністративно-господарських обов`язків військової службової особи, змістом якої є пряма, обов`язкова для виконання вимога начальника про вчинення або невчинення підлеглим (групою підлеглих) певних дій по службі. В контексті ст. 402 КК України під наказом розуміється також пряма вимога у вигляді розпорядження, вказівки, команди тощо.

Особа, яка одержала законний наказ, зобов`язана його виконати. За своєю юридичною природою виконання законного наказу - це виконання особою свого юридичного (службового) обов`язку.

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Командир відділення, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку, проходження військової служби і підлеглості, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши в умовах воєнного стану військовий злочин за таких обставин.

У зв`язку з виконанням завдань за призначенням, пов`язаних із захистом незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України військова частина НОМЕР_1 виконує завдання за призначенням на території Донецької області.

31.01.2023 року приблизно об 11:18 годині, тобто під час дії в Україні воєнного стану, в ході шикування особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 за адресою АДРЕСА_2 начальник штабу - заступник командира НОМЕР_2 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майор ОСОБА_9 усно довів до особового складу військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 для виконання бойове розпорядження вищестоящого командування № 168/17 від 30.01.2023 року здійснити марш за маршрутом Очеретино, Михайлівська, Дмитрівка, Новоселівка, АДРЕСА_3 , зосередитись у вихідному районі з центром у АДРЕСА_4 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 року перейти до оборони взводного опорного пункту та зосередити основні зусилля на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущенні прориву противника в напрямку Благодатне-Залізнянське. Дане бойове розпорядження, в тому числі, доведено і до ОСОБА_7 , який знаходився в строю під час шикування. При цьому, видане бойове розпорядження (наказ) було чітким та зрозумілим, не суперечило чинному законодавству, доведене до ОСОБА_7 прямим начальником за своїм службовим становищем та начальником за військовим званням, не було пов`язане з порушенням його конституційних прав та свобод. Виданий наказ не був явно злочинного змісту, у зв`язку із чим підлягав беззастережному та неухильному виконанню ОСОБА_7 .

В той же день приблизно об 11:35 годині, після отримання вказаного законного наказу свого прямого начальника, рядовий ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації та проходячи її на посаді командира 1 аеромобільного відділення 1 аеромобільного взводу 2 аеромобільної роти 1 аеромобільного батальйону в/ч НОМЕР_1 , у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, посягаючи на встановлений порядок підлеглості, порушуючи військову дисципліну, діючи з прямим умислом, в умовах воєнного стану, з мотивів небажання виконувати свій конституційний обов`язок щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України у безпосередньому зіткненні з противником, знаходячись за адресою: село Очеретине Краматорського району Донецької області, відкрито заявив про відмову від виконання бойового розпорядження (наказу) командира № 168/17 від 30.01.2023 року щодо здійснення маршу за маршрутом Очеретино, Михайлівська, Дмитрівка, Новоселівка, Словянськ, Семенівка, Міньківка, зосередження у вихідному районі з центром у АДРЕСА_4 та до 17 год. 00 хв. 31.01.2023 року переходу до оборони взводного опорного пункту та зосередження основних зусиль на обладнанні інженерних загороджень, обладнанні одиночних окопів та недопущення прориву противника в напрямку Благодатне-Залізнянське, що у свою чергу певною мірою підірвало бойову готовність та боєздатність підрозділу.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зауважує, що висновки суду першої інстанції встановлені без врахування дійсних обставин справи. Зазначає, що судом надано неправильну оцінку доказам, надавши перевагу доказам свідків перед нормативно-правовим документом (а саме Статуту ЗСУ), а деякі докази зовсім проігноровано. Вказує, що матеріали провадження не містять доказів його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, оскільки він не відмовлявся від виконання наказу, так як в нього не було можливості уточнити його або написати рапорт на відмову від виконання наказу. Просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким виправдати його.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник підтримали апеляційну скаргу.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає за таких підстав.

Ст. 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено право командира віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав. У разі непокори чи опору підлеглого командир зобов`язаний для відновлення порядку вжити всіх передбачених статутами Збройних Сил України заходів примусу аж до притягнення його до кримінальної відповідальності.

Реалізуючи наведені повноваження, безпосередній керівник обвинуваченого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому Законом, довів безпосередньо до ОСОБА_7 зміст наказу (бойового розпорядження) щодо ведення бойових дій у певному районі Донецької області.

В свою чергу, обвинувачений ОСОБА_7 , в порушення ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 6, 11, 16, 28, 29, 30, 31, 32, 35, 36, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 3, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України до виконання вказаного вище завдання не приступив, свої мотиви з поважними причинами невиконання даного завдання не повідомив, у зв`язку з чим у колегії суддів відсутні підстави вважати, що обвинувачений відмовився від виконання явно злочинного наказу, для застосування правових підстав звільнення від кримінальної відповідальності.

Враховуючи, що події кримінального правопорушення мали місце у безпосередньому районі ведення бойових дій, за умови воєнного стану на території України, обвинувачений ОСОБА_7 об`єктивно не мав можливості надати безпосередньому командиру свій письмовий рапорт, однак переглядом наявного в матеріалах провадження відеозапису встановлено, що останній не заявляв безпосередньому командиру про те, що він у зв`язку з відмовою виконання наказу (бойового розпорядження) бажає надати безпосередні пояснення (усний рапорт), тощо.

Крім того, ч. 2, 3 ст. 41 КК України встановлено, що наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно кримінально протиправний наказ або розпорядження.

Отримане обвинуваченим бойове розпорядження було віддано відповідною особою начальником штабу - заступником командира 1 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 майором ОСОБА_9 , який за своїм службовим становищем та військовим званням є прямим начальником по відношенню до обвинуваченого ОСОБА_7 . Бойове розпорядження підписано командиром НОМЕР_2 аеромобільного батальйону військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_10 , який згідно абз. 10 ст. 42 Бойового статуту Сухопутних військ Збройних Сил України мав для цього повноваження. Бойове розпорядження було віддано усно групі військовослужбовців, було сформульовано чітко і не допускало подвійного тлумачення, що відповідає вимогам ст. 35 Статуту Внутрішньої служби ЗС України. Після доведення бойового розпорядження ОСОБА_7 скористався своїм правом, передбаченим ст. 37 Статуту Внутрішньої служби ЗС України, та звернувся до командира (начальника) з проханням уточнити бойове розпорядження.

Доведене до ОСОБА_7 бойове розпорядження за змістом не суперечило чинному законодавству та не було пов`язане з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина. Крім того, доведено при свідках, в умовах наступу на вказані позиції та з метою збереження територіальної цілісності України.

Під час отримання наказу на виконання бойового розпорядження 31.01.2023 року ОСОБА_7 не заявляв про його незаконність. Зазначене бойове розпорядження не оскаржувалося в порядку КАС та безпосередньому керівнику ОСОБА_9 .

Ці обставини обвинувачений підтвердив під час апеляційного розгляду.

Колегія суддів зауважує, що спори з питань права на розгляд експертів не виносяться, а отже слідчий та прокурор встановлюють належність вказаного наказу, а суд підтверджує або спростовує даний факт.

З огляду на викладене, колегія суддів оцінює показання обвинуваченого щодо незаконності отриманого ним бойового розпорядження та його право з огляду на ст. 41 КК України не виконувати його як безпідставні, оскільки вони спростовуються показами свідків та документами, що визнані судом першої інстанції належними, допустимими та достовірними доказами. Доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів оцінює як такі, що спрямовані на ухилення обвинуваченого від покарання.

Показами свідків встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 мав належне озброєння, амуніцію для висування на бойові позиції, а отже фізично та практично міг виконати наказ безпосереднього командира.

Таким чином, в ході апеляційної перевірки доводів обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що вони є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду судом першої інстанції не допущено, вирок суду ухвалений законно і обґрунтовано, у зв`язку з чим підстав для скасування або зміни вироку немає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Олександрівського районного суду Донецької області від 13 червня 2023 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: