Провадження: № 1-кп/484/353/23
Справа: № 484/4412/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2023 року м. Первомайськ

Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1

секретар судового засідання - ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Первомайська кримінальне провадження №0000075 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Подільськ (Котовськ) Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, не є особою з обмеженими фізичними можливостями та не є депутатом будь-яких рад, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора - ОСОБА_4 ,

обвинуваченого - ОСОБА_3 ,

захисника обвинуваченого - ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

10.04.2023 (точного часу в ході досудового розслідування не встановлено) придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якої заборонено - "Канабіс", для подальшого його збуту, та в подальшому переніс за місцем свого проживання.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив та мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_3 , перебуваючи за адресою свого проживання по АДРЕСА_1 , 10.04.2023 о 19.21 год., з метою отримання грошових коштів за незаконний збут наркотичних засобів зустрівся із ОСОБА_6 (анкетні дані якого змінено відповідно до Закону України "Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні") та за гроші в сумі 1000 грн., грошовими купюрами наступними номіналами: 500 грн. - СЖ4257048, 200 грн. - УЗ8285463, 100 грн. - АК5920047, по 50 грн. - СЛ9591422, ФП4346710, ТИ4234370, СЛ8446729, незаконно збув останньому особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "Канабіс", що знаходився в паперовому згортку.

В той же день ОСОБА_6 добровільно видав працівниками поліції паперовий згорток, в середині якого знаходилась зелена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - "Канабіс", маса якої становила 4,481 г.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_3 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, а саме незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_3 , у невстановлений досудовим слідством день та час, маючи прямий умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій та бажаючи настання відповідних наслідків, незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу.

Так, ОСОБА_3 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , протягом невстановленого в ході досудового розслідування періоду часу, незаконно зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу, який знаходився у саморобному пристрої для паління, а саме: фрагменті нижньої частини полімерної прозорої пляшки зеленого кольору, металевого предмету циліндричної форми з отворами всередині та полімерно-металевому виробу з отворами всередині у вигляді нашарувань смолянистої речовини бурого кольору.

Так, 28.04.2023 в ході проведення санкціонованого обшуку на території домоволодіння ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , злочинні дії останнього припинено та в гаражному приміщенні виявлено та вилучено саморобний пристрій для паління, який складається з фрагменту верхньої частини полімерної прозорої пляшки світло блакитного кольору, фрагменту нижньої частини полімерної прозорої пляшки зеленого кольору, металевого предмету циліндричної форми з отворами всередині та полімерно-металевого виробу з отворами всередині, на яких виявлено нашарування смолянистої речовини коричневого кольору - екстракту канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 0,4907 г.

Таким чином, своїми умисними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_3 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, а саме незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

За сукупністю кримінальних правопорушень ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу, та у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, а саме у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_4 просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_3 покарання в межах санкцій ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України із застосуванням ст. 70 КК України у виді реального позбавлення волі з конфіскаціює майна, до вступу вироку в законну силу запобіжний захід не обирати.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав у повному обсязі, та пояснив суду, що він перебуває на обліку у лікаря-психіатра та покурює канабіс. Найдені під час обшуку наркотичні засоби та пристрої належать йому і використовуються ним для власного вжитку. Нікому, ніколи нічого не продавав наркотичні речовини, а зберігав лише для власного вжитку. Допитана в судовому засіданні легендована особа на ім`я ОСОБА_7 , на його думку, оговорила його з підстав заборгованості перед його батьком. Вину у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України визнає повністю, щиро розкаюється. Просить суд сурово не карати.

Захисник ОСОБА_5 підтримав позицію підзахисного в частині невизнання своєї вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та просив визнати невинуватим в цій частині обвинувачення. В обгрунтування вказав, що відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Тобто, відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України, фактичні дані, які отримані не в порядку, передбаченому КПК України, доказами в кримінальному провадженні в принципі бути не можуть. Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Таким чином, положеннями ч.1 ст. 84 та ч.1 ст. 86 КПК України встановлено, що доказ є доказом і може бути визнаний допустимим, лише в тому випадку, коли він отриманий виключно в порядку, передбаченому положеннями КПК України. В інших випадках доказ не може бути визнаний доказом. Відповідно до ч.2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Це ж правило безумовно повинно застосовуватися і до доказів, які отримані під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Проведення негласної слідчої дії до постановлення ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення такої дії за відсутності обставин, передбачених ч. 1 ст. 250 КПК, має наслідком недопустимість протоколу про результати проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії як доказу. Згідно п. 11 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 КПК України. Відповідно ч.2 ст. 269 КПК України спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу. Відповідно ч.1 ст.250 КПК України - у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді. В ході судового розгляду, було встановлено, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 11.04.2023 року був складений та проведений без ухвали Миколаївського апеляційного суду, як того вимагає норма ч.1 ст. 250 КПК України, та в порушення ч.1 ст. 250 КПК України прокурор, який був зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді, що він не зробив. Що дає підстави стверджувати про визнання даного протоколу не допустимим речовим доказом. Крім того, згідно ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом. Таким чином, на негласні слідчі (розшукові) дії поширюється також і положення глав 5, 20 КПК України - "Фіксування кримінального провадження" та "Слідчі (розшукові) дії" (протокол, огляд). Будь який огляд складається в присутності двох понятих, а не зацікавлених осіб. Як було встановлено в ході судового розгляду, протоколи огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 10.04.2023 року у період з 14:00 до 14:30 год. та протокол огляду покупця від 10.04.2023 р. у період 18:30 год. були складені не в присутності понятих, а за присутності зацікавлених осіб, а саме: о/у СКП Первомайського РВП ст. л-нта поліції ОСОБА_8 та ст. о/у СКП Первомайського РВП к-на поліції ОСОБА_9 . Що дає мені підстави стверджувати про визнання даних протоколів не допустимим речовим доказом. Також, просить звернути увагу суду, що відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України та п.4.1 розділу IV наказу № 114/1042/516/1199/936/1687/5 "Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному проваджені", фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Таким чином, ч. 1 ст. 252 КПК України відсилає нас до глави 5 КПК України - "Фіксування кримінального провадження". Відповідно до ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі. Отже, відповідно до ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії. Захисник підкреслює, що в протоколі НСРД повинно бути зафіксовано хід даної процесуальної дії. В даному випадку, під час проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину, слідчій не вказав дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину; не вказав хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на дану особу спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання; не вказав яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначив назву та технічні характеристики даного обладнання); не зазначив час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з особою, відносно якої проводиться НСРД - контроль за вчиненням злочину; не зазначається маршрут повернення даної особи після проведення НСРД контроль за вчиненням злочину до оперативного підрозділу; не вказав співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва; не вказав присутні при цих діях осіб. Разом із тим, відповідно до ч.1 ст. 252, ч.1 ст. 104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані. Таким чином, на стадії дослідження протоколу негласної слідчої (розшукової) дії, як доказу в кримінальному провадженні, суд має право вирішувати питання щодо недопустимості цього доказу, оскільки даний доказ отриманий не в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України. Адже положення ч.1 ст. 252 та ч.1 ст. 104 КПК України вимагають, аби в протоколі був зафіксований і хід, і результати негласної слідчої (розшукової) дії. Крім того, відповідно до ч.5 розділу ІІ "Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки; відеозапису", затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України 18 грудня 2018 року № 1026 включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу. Таким чином, відеофіксація оформлення протоколу саме і запроваджена законодавцем з метою повної фіксації процедури оформлення матеріалів щодо здійснення злочину з метою уникнення будь яких сумнівів стосовно дотримання поліцейськими законодавчо встановлених процедур. Проте, відеозапис доданий до кримінального провадження починається не у період з початку оперативної закупівлі - протоколу огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) 14:00 до 14:30 год. та протоколу огляду покупця від 10.04.2023 р. у період 18:30 год., а з 19:02:27 год.

Крім того, другим нормативним актом, який регулює порядок проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні є Закон України "Про державну таємницю". Так, ч.8 ст. 11 вказаного Закону встановлено, що рішення про віднесення інформації до державної таємниці, приймається державним експертом з питань таємниць. Такі рішення підлягають реєстрації Службою безпеки України та є підставою для формування зводу відомостей, що становлять державну таємницю. Відповідно до ч.1 ст. 12 Закону України "Про державну таємницю", Звід відомостей, що становлять державну таємницю, формує Служба безпеки України на підставі рішень державних експертів з питань таємниць. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, затверджений Наказом голови Служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року є невід`ємною частиною Закону України "Про державну таємницю", оскільки саме в цьому Законі наявне посилання на нормативний акт, в якому встановлено які саме відомості віднесені до державної таємниці. Співробітники правоохоронних органів України систематично порушують положення Закону України "Про державну таємницю" під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальних провадженнях. Отже, всі співробітники перелічених оперативних підрозділів Служби безпеки України є оперативними працівниками і мають право за дорученням слідчого або прокурора, проводити негласні слідчі (розшукові) дії та складати відповідні протоколи їх проведення. Разом із тим, фактично такі негласні слідчі (розшукові) дії, як аудіо- відео контроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу, аудіо- відеоконтроль місця, фактично проводять співробітники оперативно-технічного відділу управління СБУ (національної поліції) в області, бо саме оперативні уповноважені даного відділу є спеціалістами в області техніки і саме вони встановлюють на певну особу чи в певному місці відповідне технічне обладнання. В ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено, що хто саме з оперативних уповноважених даного відділу є спеціалістами в області техніки і саме вони встановили на певну особу відповідне технічне обладнання. Також, захисник просить взяти до уваги, що для отримання найшвидшого результату організація оперативної закупки проводиться за якомога в коротший час, що впливає на належний рівень підготовки та призводить до провокації злочинів. Основні положення оперативної проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин регламентовано ст. 271 КПК України. Відповідно ч.3 ст.271 КПК України - під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Враховуючи вище зазначене, захисник просить визнати обвинуваченого ОСОБА_3 не винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

За кримінальним проступком, передбаченим ч. 1 ст. 309 КК України захисник обвинуваченого просив врахувати особу обвинуваченого, який раніше не судимий, визнання ним вини за цим епізодом, просив суд призначити обвинуваченому ОСОБА_3 більш м`яке покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, а ніж просить сторона обвинувачення.

Допитана в судовому засіданні легендована особа ОСОБА_6 , особу якого встановлено оперуповноваженим СКП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області капітаном поліції ОСОБА_9 і доставлено до приміщення суду для допиту в якості свідка по справі ОСОБА_3 , пояснив суду, що того дня працівники поліції запропонували здійснити контрольну закупку канабісу у гр. ОСОБА_3 , оскільки він його знав майже 2-3 роки та який за слухами курить канабіс і трохи ним приторговує. Зв`язавшись телефонним зв`язком із обвинуваченим, з яким вони домовились про зустріч біля його домоволодіння в мікрорайоні міста під назвою «Птахокомбінат» біля весільного салону, нажаль вулиці не пам`ятає, працівники поліції надали кошти в розмірі 1000 грн. та встановили обладнання на нього. Після цього він вирушив до місця зустрічі з обвинуваченим. Хто, кому і скільки разів дзвонив того дня він не пам`ятає, оскільки пройшло багато часу вже. Зустрівшись біля території домоволодіння ОСОБА_3 , вони зайшли до господарської будівлі, під час розмови ОСОБА_3 показав пакет на вигляд як з наркотичною речовиною «канабіс», яку ним було розпізнано за характерним запахом. Потім, вони вийшли з господарської будівлі, ОСОБА_3 пішов до житлового будинку і через хвилин 5 повернувся із паперовим згортком, який йому передав за 1000 грн. Після отримання згортку він вийшов з території домоволодіння та попрямував в напрямку знаходження працівників поліції, яким передав вищевказаний паперовий згорток, що був придбаний у обвинуваченого за 1000 грн. На запитання сторони захисту відповів, що працівники поліції запросили прийняти участь у закупці наркотичних речовин через те, що він знає ОСОБА_3 . Працівники поліції зателефонували йому, запросили до відділку та здійнили його доставку до нього на службовому автомобілі. Поліцейські, які були присутні під час його огляду, також встановлювали на нього апаратуру для прослуховування та відео нагляду, де, хто і яким чином знімали вказані технічні засоби він не пам`ятає. Під час його огляду цивільні особи не були присутні. Протягом того дня раза три він дзвонив ОСОБА_3 , а працівники поліції не здійснювали на нього психологічного тиску. На обліку у лікаря-нарколога не перебуває, наркотичної залежності не має. На запитання захисника: «Навіщо Ви після оперативної закупівлі дзвонили ОСОБА_3 з інформацією, що Вас прийняли працівники поліції?», легендована особа не надала відповіді, оскільки не пам`ятає. На запитання обвинуваченого, що «це ти ОСОБА_7 зробив в зв`язку з тим, що я заборговував певні кошти твоєму батькові?», легендована особа відповіла: «Ні, як би не я, то хтось інший це зробив би.»

На підтвердження вини обвинуваченого ОСОБА_3 у незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та у незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту стороною обвинувачення надано такі докази:

- витяг з ЄРДР, за яким 14.01.2023 року зареєстровано кримінальне провадження за №0000075 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та викладено наступні обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: 14.01.2023 до Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області надійшов рапорт оперуповноваженого СКП, в якому зазначено, що в ході проведення оперативно-розшукових заходів було встановлено, що мешканець м. Первомайська Миколаївської області займається збутом особливо небезпечного наркотичного засобу "Канабіс", а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ;

- витяг з ЄРДР від 14.01.2023 року у кримінальному провадженні №0000075, з якого вбачається, що 19.06.2023 до ЄРДР внесено відомості про вчинення ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , вже іншого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та викладено наступні обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення: в ході проведення досудового розслідування по кримінальному провадженню №0000075 від 14.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ЄО №406, було встановлено, що 28.04.2023 під час проведення обшуку у гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в літній кухні домоволодіння по АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено пристрій кустарного виробництва "Бульбулятор" на поверхнях якого виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса екстракту канабісу складає 0,4907 г.;

- постанова прокурора про об`єднання матеріалів досудових розслідувань від 19.06.2023 року, за якою об`єдано в одне провадження за №0000075 матеріали досудового розслідування, внесених до ЄДРД за №0000075 від 14.01.2023 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та матеріали досудового розслідування, внесених до ЄДРД за №0000668 від 19.06.2023 за ознаками кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України;

- клопотання слідчого про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.04.2023, за якою слідчий просить керівника Первомайської окружної прокуратури винести постанову про проведення оперативної закупки наркотичного засобу "Канабіс" у гр. ОСОБА_3 , для отримння доказів вчинення ним кримінального правопорушення - збуту на території м. Первомайська наркотичного засобу "Канабіс" без відкритого фіксування, без втрати грошових коштів із затриманням особи. Негласну розшукову дію - у формі оперативної закупки провести у період часу терміном 30 діб.

- постанова прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.04.2023 №85-т, за якою постановлено провести негласну слідчу (розшукову) дію у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_1 ;

- ухвала слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 19.01.2023 у провадженні №11-кс/812/160/23 (№160 т), за якою надано слідчому дозвіл строком на 60 днів на проведення негласної слідчої дії - аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування;

- ухвала слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 19.01.2023 у провадженні №11-кс/812/161/23 (№161пр), за якою надано слідчому дозвіл строком на 60 днів на проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, вдбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з мобільних терміналів з серійними номерами ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , якими користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ;

- ухвала слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 16.03.2023 у провадженні №11-кс/812/785/23 (№780), за якою подовжено на 60 днів, починаючи з 20.03.2023 року строк на проведення негласної слідчої дії - аудіо, відеоконтроль розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пов`язаних з його діяльністю або місцем перебування;

- протокол про результати - аудіо-, відео контролю розмов, або інших звуків, рухів та дій особи від 12.04.2023, за яким слідчий на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 16.03.2023 №780 т із застосуванням спеціального технічного засобу, інв. номер 101480556, провів -аудіо-, відео контролю розмов, або інших звуків, рухів та дій гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , за яким в період часу з 19:20:40 год. по 19:27:35 год. гр. ОСОБА_6 передав грошові кошти в сумі 1000 грн, а гр. ОСОБА_3 передав паперовий згорток синього кольору, який було передано працівникам поліції і поміщено до сейф-пакету опечатаного та скріпленого підписом ОСОБА_6 , під час проведення НСРД використовувався диск DVD-R інв. №115-т/2023 від 15.03.2023, флеш-накопичувач інв. №117т/2023 від 15.03.2023;

- висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ №СЕ-19/115-23/5144-НЗПРАП від 12.04.2023, за яким в результаті проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" встановлено, що надана на дослідження речовина рослинного походження, що упакована до сейф-пакету НПУ №WAR1622645, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 4,481 г.;

- постанова слідчого про визнання речовим доказом від 13.04.2023, за якою визнано речовим доказом речовину рослинного походження, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 4,219 г в пакеті НПУ №WAR1622645 з відбитком печатки "Досліджено", та згідно квитанції №30 від 13.04.2023 передано на тимчасове зберігання в камеру речових доказів Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області;

- протокол про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 12.06.2023, за яким оперуповноважений СКП Первомайського РВП ГУНП ст. лейтеннат поліції ОСОБА_8 на підставі доручення слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП ОСОБА_10 №309т/67-2023 від 02.03.2023 на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 02.03.2023 №660т щодо зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з абонентським номером НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , встановлено, що ОСОБА_3 дійсно займається збутом наркотичної речовини "Канабіс", розмови 30.03.2023, 31.03.2023, 02.04.2023, 03.04.2023, 10.04.2023 (в тому числі вхідний від ОСОБА_6 ), 12.04.2023, 25.04.2023, ведуться конспераційно та приховано, збут наркотичного засобу "Канабіс" підтверджується в повному обсязі, під час проведення НСРД використовувався диск DVD-R інв. №104-т/2023 від 02.03.2023;

- протокол про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 24.04.2023, за яким оперуповноважений СКП Первомайського РВП ГУНП ст. лейтеннат поліції ОСОБА_8 на підставі доручення слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП ОСОБА_10 №309т/67-202 р. від 02.03.2023 на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 02.03.2023 №660т щодо зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з абонентським номером НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , встановлено, що 10.04.2023 гр. ОСОБА_3 , дізнавшись про документування працівниками поліції його незаконної діяльності зі збуту наркотичної речовини "Канабіс", та з метою уникнення покарання змінив місце зберігання наркотичної речовини "Канабіс", котру збуває, та на даний час зберігає у свого знайомого ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , котрий проживає в АДРЕСА_2 , що і підтверджується в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а саме зняття інформації з електронних комунікаційних мереж абонентського номеру НОМЕР_5 , яким користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , (12.04.2023 о 13:40:38 год. вхідний дзвінок від невідомого котрий користується абонетським номером НОМЕР_6 , 14.04.2023 о 14:27:00 год. на 52 сек розмови вхідний дзвінок від ОСОБА_12 котрий користується абонетським номером НОМЕР_7 , 16.04.2023 о 11:21:56 год. вхідний дзвінок від ОСОБА_12 котрий користується абонетським номером НОМЕР_7 , 18.04.2023 о 19:07:46 год. вхідний дзвінок від ОСОБА_12 котрий користується абонетським номером НОМЕР_7 ), під час проведення НСРД використовувався диск DVD-R без інв. номеру та дати;

- протокол про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 23.03.2023, за яким оперуповноважений СКП Первомайського РВП ГУНП ст. лейтеннат поліції ОСОБА_8 на підставі доручення старшого слідчого СВ Первомайського РВП ГУНП ОСОБА_13 №54/67-202 р. від 19.01.2023 на підставі ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 19.01.2023 №161т щодо зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з серійними номерами ІМЕІ: НОМЕР_1 , яким користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого в АДРЕСА_1 , встановлено, що гр. ОСОБА_3 змінив свій мобільний термінал на новий, котрий за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій було встановлено ІМЕІ1: НОМЕР_8 , ІМЕІ2: НОМЕР_9 із абонентськими номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_10 , котрими на даний час користується, що підтверджено телефонною розмовою ОСОБА_3 зі своєю дружиною, який дзвонив з телефонного номеру НОМЕР_10 на свій колишній номер, котрим користується його дружина, та вихідними, вхідними дзвінками 18.02.2023 о 13:56:33 та 20.02.2023 о 16:01:30 год. відповідно з і на абонентський номер НОМЕР_10 , під час проведення НСРД використовувася диск DVD-R інв. №66-т/2023 від 19.01.2023, який до протоколу не додано взагалі;

- протокол огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 10.04.2023, за яким 10.04.2023 в період час з 14.00 год. по 14.30 год. слідчий СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 на підставі постанови прокурора Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у виді оперативної закупівлі особливо небезпечного наркотичного засобу "Канабіс" від 07.04.2023 №85-т в присутності оперуповноважених СКП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ст. лейтенанта ОСОБА_8 та капітана ОСОБА_9 , в приміщенні Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області були оглянуті наступні грошові купюри номіналом: 500 грн. СЖ 4257048, 50 грн. СЛ9591422, 50 грн. ФД4346710, 50 грн. ТИ4234370, 50 грн. СЛ8446729, 200 грн. УЗ8285463, 100 грн. АК5920047, призначені для проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі на підставі постанови №85-т від 07.04.2023;

- протокол огляду покупця від 10.04.2023, за яким слідчий СВ Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_10 у присутності оперуповноважених СКП Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області ст. лейтенанта ОСОБА_8 та капітана ОСОБА_9 10.04.2023 о 18 год. 30 хв. провів огляд гр. ОСОБА_14 , який був задіяний до проведення негласної слідчої (розшукової) дії у відповідності до ст. 275 КПК України під зміненими анкетними даними ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , якому доручено проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу "Канабіс" на суму 1000 грн., гр. ОСОБА_6 одягнений в чорну куртку із червоними полосами, чорні кросівки, чорні штани, при собі мав мобільний телефон, пачку сигарет та запальничку. Після огляду ОСОБА_6 видано для проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу гроші в сумі 1000 грн. наступними купюрами: 500 грн. СЖ 4257048, 50 грн. СЛ9591422, 50 грн. ФД4346710, 50 грн. ТИ4234370, 50 грн. СЛ8446729, 200 грн. УЗ8285463, 100 грн. АК5920047, які гр. ОСОБА_6 в присутності вказаних у протоколі осіб перерахував та поклав до правої кишені куртки.

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.04.2023, за яким слідчим описано процедуру проведення в період часу з 14.00 год до 19.29 год. 10.04.2023 негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі наркотичного засобу "Канабіс" у гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , за участю ОСОБА_6 , починаючи з огляду грошових коштів, які надавалися останньому для здійснення оперативної закупівлі, огляду самого покупця та закінчуючи оперативною закупівлею ним у ОСОБА_3 наркотичного засобу "Канабіс", що знаходився в паперовому згортку синього кольору, який було поміщено до сейф-пакету та скріплено підписом ОСОБА_6 ;

- протокол обшуку від 28.04.2023 року з додатком до нього, за якими на підставі ухвали слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 27.04.2023 року у справі №484/2215/23 провадження №1-кс/484/396/23 в період часу з 07.17 по 09.02. год. 28.04.2023 року в присутності ОСОБА_3 , спеціаліста ОСОБА_15 , понятих ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , проведено обшук на території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 . В літній кухні домоволодіння було виявлено та вилучено: - бульбулятор з двома ковпачками, поміщений до пакету №WAR 1768437; - "гріндер", поміщений до пакету №WAR 1057498; - трубка та пластмасова пляшка з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499; - суха зелена речовина, поміщена до пакету №WAR 1057500;

- постанова слідчого про визнання речовим доказом від 28.04.2023 року, за якою бульбулятор з двома ковпачками, поміщений до пакету №WAR 1768437, "гріндер", поміщений до пакету №WAR 1057498, трубка та пластмасова пляшка з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499, суха зелена речовина, поміщена до пакету №WAR 1057500 визнані речовими доказами;

- заява ОСОБА_3 від 28.04.2023, протокол огляду предметів з фототаблицями до нього від 28.04.2023, за якими ОСОБА_3 добровільно видав для огляду, а працівниками поліції оглянуто його мобільний телефон марки Redmi моделі 9а, ІМЕІ: 1) НОМЕР_11 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_12 , серійний НОМЕР_13 , з сім карткою мобільного оператору "Київстар" № НОМЕР_5 ;

- постанова слідчого про визнання речовим доказом від 28.04.2023, зберігальна розписка ОСОБА_3 від 28.04.2023 року, за якими визнано речовими доказами та передано на відповідальне зберігання ОСОБА_3 мобільний телефон марки Redmi моделі 9а, ІМЕІ: 1) НОМЕР_11 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_12 , серійний НОМЕР_13 , з сім карткою мобільного оператору "Київстар" № НОМЕР_5 ;

- висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ №СЕ-19/115-23/6347-НЗПРАП від 10.05.2023, за яким в результаті проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" встановлено, що надана на експертизу речовина рослинного походження, що упакована до сейф-пакету НПУ №WAR1057500, є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, маса канабісу в перерахунку на висушену речовину складає - 1,080 г.;

- висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ №СЕ-19/115-23/6352-НЗПРАП від 08.05.2023, за яким в результаті проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" встановлено, що на поверхні наданого на експертизу металевого подрібнювача наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, визначити масу нашарувань канабісу на металевому подрібнювачі немає можливості в зв`язку з їх незначною кількістю;

- висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ №СЕ-19/115-23/6353-НЗПРАП від 09.05.2023, за яким в результаті проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" встановлено, що на поверхнях наданих на експертизу предметів, поміщених до пакету №WAR1768437, виявлено нашарування екстракту канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальна маса екстракту канабісу у перерахунку на висушену речовину складає - 0,4907 г.;

- постанова слідчого про визнання речовим доказом від 17.05.2023 року, за якою бульбулятор з двома ковпачками, які містять особливо небезпечний накротичний засіб - екстракт канабісу, обіг якого заборонено, масою 0,4670 г., поміщений до пакету НПУ №WAR 1768437 з печаткою "Досліджено"; металевий подрібнювач, на якому наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, поміщений до пакету НПУ №WAR1057498 з печаткою "Досліджено"; трубку та пластикову пляшку з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499; канабіс масою 0,817 г., поміщений до пакету №WAR 1057500 з печаткою "Досліджено"; канабіс масою 3,915 г., поміщений до пакету №5421702; канабіс масою 0,118 г., поміщений до пакету №5734756, визнані речовими доказами, які згідно з квитанціями №43 від 11.05.2023 та №45 від 17.05.2023 передані на тимчасове зберігання в камеру речових доказів Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області;

- ухвала слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області про арешт майна від 02.05.2023 року по справі №484/2215/23 провадження №1-кс/484/409/23, за якою накладено арешт на речові докази, а саме на: бульбулятор з двома ковпачками, поміщений до пакету №WAR 1768437, "гріндер", поміщений до пакету №WAR 1057498, трубка та пластмасова пляшка з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499, суха зелена речовина, поміщена до пакету №WAR 1057500;

- висновок судово-психіатричного експерта №172 від 11.08.2023, за яким в результаті проведення судово-психіатричної експертизи судово-психіатричним експертом Миколаївської філі ДУ "Інститут психіатрії, судово-психіатричної експертизи та моніторингу наркотиків Міністерства охорони здоров`я України" було встановлено, що ОСОБА_18 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , страждає на даний час психічним розладом - легкою розумовою відсталістю. За своїм психічним станом на даний час ОСОБА_3 може усвідомлювати свої дії та керувати. В періоди часу, що відносяться до інкримінованих йому діянь страждав легкою розумовою відсталістю та міг усвідомлювати свої дії і керувати ними, в тимчасовому хворобливому стані не перебував. Застосування до нього примусових заходів медичного характеру не потребує.

Надані стороною обвинувачення вищезазначені докази свідчать про те, що 10.04.2023 року о 19:21 год. обвинувачений ОСОБА_3 незаконно збув гр. ОСОБА_6 за 1000 грн., грошовими купюрами наступними номіналами: 500 грн. - СЖ4257048, 200 грн. - УЗ8285463, 100 грн. - АК5920047, по 50 грн. - СЛ9591422, ФП4346710, ТИ4234370, СЛ8446729, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - "Канабіс", що знаходився в паперовому згортку. О 19:27 год.того ж дня гр. ОСОБА_6 добровільно видав працівниками поліції паперовий згорток, в середині якої знаходилась зелена речовина рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонено - "Канабіс", маса якої становила 4,481 г. Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_3 , у невстановлений досудовим слідством день та час, незаконно зберігав з метою власного вживання без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. Так, 28.04.2023 року під час санкціонованого обшуку за місцем його проживання за адресою: АДРЕСА_1 , злочинні дії останнього припинено та в гаражному приміщенні виявлено та вилучено саморобний пристрій для паління, який складається з фрагменту верхньої частини полімерної прозорої пляшки світло блакитного кольору, фрагменту нижньої частини полімерної прозорої пляшки зеленого кольору, металевого предмету циліндричної форми з отворами всередині та полімерно-металевого виробу з отворами всередині, на яких виявлено нашарування смолянистої речовини коричневого кольору - екстракту канабісу, який є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, загальною масою у перерахунку на висушену речовину 0,4907 г.

Оцінюючи докази вини ОСОБА_3 в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України з точки зору їх допустимості та належності суд виходить з наступного.

Згідно з ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 85 КПК України дає визначення, які докази є належними, тобто такі які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, відповідно до ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, тобто обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на прокурора.

Так, відповідно до п. 19 постанови Пленуму Верховного суду України N 9 від 01.11.96 року "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", визнання особи винуватою у вчиненні злочину може мати місце лише за умови доведеності її вини. Пунктом 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку, що також закріплено в п. 1 ст. 11 Загальної декларації прав людини.

Оцінюючи надані стороною обвинувачення, як доказ вини - протокол огляду ідентифікаційних засобів (грошових коштів) від 10.04.2023 року у суду виникають правомірні сумніви в їх законності, оскільки стороною обвинувачення не надано суду доказів дотримання вимог Інструкції від 30 листопада 2011 року, якою передбачено, що для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти МВС, СБУ та інші засоби. Їх отримання та використання здійснюється у відповідності з відомчими нормативними актами МВС та СБУ України. Разом з тим прокурором не надано суду документальне підтвердження використання грошових коштів МВС або СБУ під час оперативних закупок наркотичних засобів та психотропних речовин у обвинуваченого. Таким чином при відсутності витрат спеціального призначення, оперативні працівники поліції, об`єктивно не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, необхідні для проведення епізоду оперативної закупки і в матеріалах кримінального провадження наданих суду відсутні відомості про походження цих грошових коштів та законність їх походження. Таким чином даний доказ є недопустимим.

Звідси всі докази, які походять від джерела, а саме: протокол огляду покупця від 10.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000075, протокол про результати -аудіо-, відео контролю розмов, або інших звуків, рухів та дій особи від 12.04.2023 року, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 11.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000075, висновок експерта Миколаївського НДЕКЦ №СЕ-19/115-23/5144-НЗПРАП від 12.04.2023, у відповідності до якого надана на дослідження речовина рослинного походження, що упакована до сейф-пакету НПУ №WAR1622645, є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 4,481 г. є неналежними доказами за доктриною "плодів отруйного дерева". Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його (джерела) допомогою, також будуть вважатися неналежними (справа "Гефген проти Німеччини").

Протоколи вилучення в покупця спецтехніки від 10.04.2023 року, вручення покупцю спецтехніки від 10.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000075, суду не надавалися, що дає підстави дійти висновку про їх відсутність, що є порушенням ч.1 ст. 252, ч.1 ст. 104 КПК України та п. 4.1 розділу IV наказу № 114/1042/516/1199/936/1687/5 "Про затвердження Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному проваджені".

Крім цього, згідно п. 11 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" здійснювати спостереження за особою, річчю або місцем, а також аудіо-, відеоконтроль місця згідно з положеннями статей 269, 270 КПК України.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 269 КПК України спостереження за особою згідно з частиною першою цієї статті проводиться на підставі ухвали слідчого судді, постановленої в порядку, передбаченому статтями 246, 248-250 цього Кодексу. Спостереження за особою до постановлення ухвали слідчого судді може бути розпочато на підставі постанови слідчого, прокурора лише у випадку, передбаченому частиною першою статті 250 цього Кодексу.

Згідно ч. 1 ст. 250 КПК України - у виняткових невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та запобіганням вчиненню тяжкого або особливо тяжкого злочину, передбаченого розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини Кримінального кодексу України, негласна слідча (розшукова) дія може бути розпочата до постановлення ухвали слідчого судді у випадках, передбачених цим Кодексом, за рішенням слідчого, узгодженого з прокурором, або прокурора. У такому випадку прокурор зобов`язаний невідкладно після початку такої негласної слідчої (розшукової) дії звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

В ході судового розгляду, було встановлено, що прокурором Первомайської окружної прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 видано 07.04.2023 постанову про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину №85т, якою постановлено з метою отримання доказів вчинення ОСОБА_3 кримінального правопорушення, пов`язаного з незаконним обігом наркотичних засобів, провести негласну слідчу (розшукову) дію особою з числа осіб, що купували у підозрюваного наркотичні засоби, яка надала згоду на участь в якості покупця, та дані про яку змінено на вигадані: ОСОБА_6 , у формі оперативної закупки наркотичного засобу у ОСОБА_3 за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , біля цього будинку або інших місцях перебування.

Під час судового розгляду жодних ухвал слідчого судді Миколаївського апеляційного суду про надання дозволу на проведення вищевказаної негласної слідчої (розшукової) дії прокурором не надано, що є порушенням ч. 1 ст. 250 КПК України.

Крім того, адресою проживання обвинуваченого згідно довідки-характеристики голови квартального комітету №6 м. Первомайська Миколаївської області ОСОБА_19 є: вул. Маршала Павла Рибалки, буд. 38, м. Первомайськ, Миколаївська область. Жодних постанов про внесення змін до постанови прокурора про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину від 07.04.2023 року №85т в зв`язку із технічною помилкою під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано.

Також, згідно ухвали слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 19.01.2023 у провадженні №11-кс/812/161/23 (№161пр) слідчому надано дозвіл строком на 60 днів на проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, вдбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з мобільних терміналів з серійними номерами ІМЕІ: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , НОМЕР_3 , НОМЕР_4 , якими користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Термін дії вказаної ухвали скінчився 20.03.2023 року.

Протоколом про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 23.03.2023 року встановлено, що гр. ОСОБА_3 змінив свій мобільний термінал на новий, котрий за допомогою негласних слідчих (розшукових) дій було встановлено ІМЕІ1: НОМЕР_8 , ІМЕІ2: НОМЕР_9 із абонентськими номерами НОМЕР_5 та НОМЕР_10 .

Під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано для дослідження судом ухвалу слідчого судді Миколаївського апеляційного суду від 02.03.2023 року №660т про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії - зняття інформації з електронних комунікаційних мереж, шляхом спостереження, вдбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку з мобільних терміналів з серійними номерами ІМЕІ1: НОМЕР_8 , ІМЕІ2: НОМЕР_9 , НОМЕР_5 , НОМЕР_10 , якими користується ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , що є порушенням ч. 1 ст. 250 КПК України.

Враховуючи зазначене, суд дійшов висновку про визнання протоколу про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 23.03.2023 року, протоколу про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 24.04.2023 року, протоколу про результати зняття інформації з електронних комунікаційних мереж від 12.06.2023 року протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 11.04.2023 року в кримінальному провадженні №0000075 недопустимими доказами.

При цьому процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, не відкривались та суду не надавались. Зважаючи на вказане, суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Зважаючи на істотне порушення вимог кримінально-процесуального закону при збиранні органому досудового розслідування доказів вини ОСОБА_3 в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, суд вважає зібрані докази недопустими.

Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно з ст. 129 Конституції України, однією із основних засад судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як передбачено ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. При цьому ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи. (ч. ч. 2, 4 ст. 17 КПК України).

Така ж позиція також знаходить своє відображення і в постанові Пленуму Верховного Суду України від 29.06.90 року N 5 "Про виконання судами України законодавства з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку", відповідно до п. 23 якої є недопустимим обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли всі зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Так, згідно з практикою Європейського суду з прав людини критерієм доведення винуватості особи у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є те, що саме прокурор має довести вину обвинуваченого поза межами розумного сумніву. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним (справа Дж. Мюррей проти Сполученого Королівства).

Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється, зокрема, у разі, якщо недоведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

У своєму рішенні Європейський Суд з прав людини від 05 лютого 2008 року у справі "Раманаускас проти Литви" (скарга №74420/01) наголошував, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними (рішення Суду від 06 вересня 1978 року у справі "Класс та інші проти Німеччини", від 26 жовтня 2006 року у справі "Худобін проти Росії" (скарга № 59696/00).

У вказаному рішенні "Раманаускас проти Литви" зазначено, що питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам.

Пов`язуючи допустимість доказів з процесуальним порядком їх одержання, закон не тільки має на меті захист громадян від безпідставного вторгнення в їхні законні права та інтереси, але й виходить з того, що цей порядок містить гарантії одержання достовірної доказової інформації.

Згідно зі ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Застосування стандарту "поза розумним сумнівом" закріплено також в численних рішеннях Верхового Суду та рішеннях Європейського суду з прав людини. Зокрема, розумний сумнів означає сумнів, що базується не на одній лише теоретичній можливості або такий, який виник лише з підстав того, щоб уникнути небажаного висновку, а такий, відносно якого можуть бути надані підстави, що можна підтвердити наданими фактами.

На підставі наведеного, суд вважає, що виходячи з стандарту "поза розумним сумнівом" органом досудового розслідування не доведено беззаперечну винуватість ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а тому суд дійшов висновку про визнання його не винуватим в цій частині обвинувачення та у необхідності його виправдання на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

Інші надані стороною обвинувачення докази повністю узгоджуються між собою та відповідають обставинам, викладеним в обвинувальному акті щодо вчинення ОСОБА_3 кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Оцінивши за своїм внутрішнім переконанням у сукупності досліджені докази, з точки зору належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку про те, що вина ОСОБА_3 у вчинені інкримінованого йому кримінального проступку знайшла своє повне підтвердження під час судового розгляду. Характер дій ОСОБА_3 встановлених судом, свідчать про умисний характер, направлений на незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту. Дії обвинуваченого ОСОБА_3 вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Згідно ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини Кримінального кодексу України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ст. 50 КК України покарання є заходом примусу та полягає в передбаченому законом обмеженні прав та свобод засудженого та у відповідності до ч. 2 ст. 50 КК України має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , відповідно до ст. 66 КК України не встановлені.

Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_3 , відповідно до ст. 67 КК України судом не встановлені.

Під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення відповідно до ст. 12 КК України, які є проступком, обставини справи, вказані дані про особу обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкрімінуємого йому кримінального проступку, щиро розкаявся, раніше несудимий, за місцем проживання скарг на нього від мешканців не надходило, знаходиться у відносинах без реєстрації шлюбу та має на утриманні одну неповнолітню дитину, на обліку лікаря - нарколога та військовому обліку не перебуває. На обліку у лікаря-психіатра не перебуває, однак з 19.04.2013 року перебуває на обліку з діагнозом F067 П/с розлад обусловлений ушкодженням головного мозку зі зниженням когнетивних функцій та страждає психічним розладом - легкою розумовою відсталістю.

Враховуючи відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого, обставини вчинення кримінального проступку, дані про його особу, дають підстави для призначення обвинуваченому покарання у виді обмеження волі в межах передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, оскільки на думку суду, саме таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Обвинуваченому ОСОБА_3 під час підготовчого судового засіданні запобіжний захід не обирався, тому суд не вважає за доцільне обирати запобіжний захід до вступу вироку в законну силу.

Розмір процесуальних витрат є обставиною, що підлягає доказуванню у кримінальному провадженні (п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України), при чому обов`язок доказування даних щодо розміру процесуальних витрат закон покладає на сторону, що їх надає (ч. 2 ст. 92 КПК України).

Розмір витрат на залучення експерта під час досудового розслідування складає 4101,12 грн., з яких: - 755,12 грн. за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/5144-НЗПРАП від 12.04.2023 року; - 956,00 грн. за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6347-НЗПРАП від 10.05.2023 року; - 956,00 грн. за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6352-НЗПРАП від 08.05.2023 року; - 1434,00 грн. за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6353-НЗПРАП від 09.05.2023 року.

При цьому суд стягує судові витрати з обвинуваченого лише при постановленні обвинувального вироку. Зважаючи на те, що експертиза №СЕ-19/115-23/5144-НЗПРАП від 12.04.2023 року не має доказового значення, дані витрати підлягають віднесенню за рахунок держави.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 124 КПК України слід покласти на обвинуваченого судові витрати по справі, які складаються із вартості проведених під час досудового розслідування експертних досліджень, а саме: за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6347-НЗПРАП від 10.05.2023 року в розмірі 956,00 грн.; за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6352-НЗПРАП від 08.05.2023 року в розмірі 956,00 грн.; за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/6353-НЗПРАП від 09.05.2023 року в розмірі 1434,00 грн., а всього на загальну суму 3346,00 грн.

Цивільний позов не заявлений.

Арешт, накладений за ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.05.2023 року у справі №484/2215/23 провадження №1-кс/484/409/23, на бульбулятор з двома ковпачками, поміщений до пакету №WAR 1768437, "гріндер", поміщений до пакету №WAR 1057498, трубка та пластмасова пляшка з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499, суха зелена речовина, поміщена до пакету №WAR 1057500, на підставі ч. 4 ст. 174 КПК України, підлягає скасуванню.

Питання про речові докази необхідно вирішити відповідно до вимог ч.9 ст. 100 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 72, 100, 124, 174, 369-371, 373, 374 КПК України, суд -

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 визнати не винуватим за ч. 2 ст. 307 КК України та виправдати його на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України.

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України і призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_3 від відбування призначеного покарання у виді обмеження волі з іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_3 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_3 не обирати.

Стягнути з ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Подільськ (Котовськ) Одеської області, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_14 , на користь держави судові витрати за проведення експертних досліджень в сумі 3346 (три тисячі триста сорок шість) грн.

Судові витрати за проведення судової експертизи за експертною спеціальністю 8.6 "Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів" №СЕ-19/115-23/5144-НЗПРАП від 12.04.2023 року в сумі 755 (сімсот п`ятдесят п`ять) грн. 12 коп. - віднести за рахунок держави.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 02.05.2023 року у справі №484/2215/23 провадження №1-кс/484/409/23, на речові докази, а саме на: бульбулятор з двома ковпачками, поміщений до пакету №WAR 1768437, "гріндер", поміщений до пакету №WAR 1057498, трубка та пластмасова пляшка з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499, суха зелена речовина, поміщена до пакету №WAR 1057500.

Речові докази після набрання вироком законної сили:

- бульбулятор з двома ковпачками, які містять особливо небезпечний накротичний засіб - екстракт канабісу, обіг якого заборонено, масою 0,4670 г., поміщений до пакету НПУ №WAR 1768437 з печаткою "Досліджено"; металевий подрібнювач, на якому наявні нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу, поміщений до пакету НПУ №WAR1057498 з печаткою "Досліджено"; трубку та пластикову пляшку з нашаруванням, поміщені до пакету №WAR 1057499; канабіс масою 0,817 г., поміщений до пакету №WAR 1057500 з печаткою "Досліджено"; канабіс масою 3,915 г., поміщений до пакету №5421702; канабіс масою 0,118 г., поміщений до пакету №5734756, визнані постановою слідчого від 17.05.2023 року речовими доказами та згідно з квитанціями №43 від 11.05.2023 і №45 від 17.05.2023 передані на тимчасове зберігання в камеру речових доказів Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області - знищити;

- речовину рослинного походження, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, масою 4,219 г, в пакеті НПУ №WAR1622645 з відбитком печатки "Досліджено", визнану постановою слідчого від 13.04.2023 року речовим доказом та згідно квитанції №30 від 13.04.2023 передано на тимчасове зберігання в камеру речових доказів Первомайського РВП ГУНП в Миколаївській області - знищити;

- мобільний телефон марки Redmi моделі 9а, ІМЕІ: 1) НОМЕР_11 , ІМЕІ: 2) НОМЕР_12 , серійний НОМЕР_13 , з сім карткою мобільного оператору "Київстар" № НОМЕР_5 , який після огляду згідно постанови слідчого від 28.04.2023 року визнаний речовим доказом та згідно зберігальної розписки від 28.04.2023 року переданий на відповідальне зберігання ОСОБА_3 - повернути ОСОБА_3 .

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Миколаївського апеляційного суду протягом тридцяти днів через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

СУДДЯ: