ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2666/23 Справа № 202/1178/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 вересня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000841 від 02 грудня 2021 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Дніпропетровська, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 01.02.2012 Кіровським районним судом міста Дніпропетровська за ч. 3 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна. Звільнений 16.06.2014 згідно ст. 2 ЗУ «Про амністію»,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Згідно з обставинами, встановленими судом, у невстановлені дату та час, але не пізніше 30.10.2021, у невстановленому місці, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у невстановленому місці, у невстановлену дату та час, але не пізніше 30.10.2021, за допомогою всесвітньої мережі - Інтернет, знайшов оголошення на сайті «OLX» про оренду транспортного засобу марки «ВАЗ 21051», 1983 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , тип загальний легковий загальний СЕДАН В, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який він вирішив взяти в оренду, та таким чином, 30.10.2021, зустрівшись за адресою: м. Дніпро, вул. Генерала Захарченко, буд. 17, із власником оголошення ОСОБА_10 , яка за домовленістю із спадкоємицею ( ОСОБА_11 ) власниці ( ОСОБА_12 , що померла ІНФОРМАЦІЯ_2 ) вказаного транспортного засобу користувалась ним, оглянув автомобіль, надав грошові кошти останній у розмірі 1400 гривень за тиждень користування автомобілем, підписав самостійно укладений ОСОБА_10 договір № 1/10 про прокат автомобіля, та поїхав на ньому. Згодом, 05.11.2021, ОСОБА_7 повернув вказаний автомобіль ОСОБА_10 , тим самим виконавши умови зазначеного договору та втершись у довіру останньої.

Далі, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, шляхом обману, діючи повторно, ОСОБА_7 , 13.11.2021, зв`язався з ОСОБА_10 та попрохав у неї надати йому ще на тиждень користування вищевказаний транспортний засіб, однак при цьому, ще до узгодження істотних умов правочину, вже не мав наміру виконувати вказані у ньому умови та покладені на нього у зв`язку із цим обов`язки, а мав намір лише заволодіти ним та розпорядитись на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , 13.11.2021, зустрівшись за адресою: м. Дніпро, вул. Генерала Захарченко, буд. 17, із ОСОБА_10 , підписавши самостійно укладений останньою новий договір № 1/11 про прокат транспортного засобу на тиждень користування до 20.11.2021, усвідомлюючи протиправність своїх дій, реалізуючи свій злочинний умисел, та вводячи в оману орендодавця, щодо виконання своїх обов`язків згідно договору та повернення транспортного засобу, при цьому не сплативши за оренду вказаного транспортного засобу, пообіцявши здійснити оплату через декілька днів, поїхав на ньому та самовільно почав користуватися вищевказаним автомобілем у власних цілях. У подальшому, ОСОБА_7 , будучи обізнаним у тому, що вищевказаний транспортний засіб йому не належить та жодних прав на його користування і розпорядження у нього не має, вводивши весь цей час в оману ОСОБА_10 , незаконно продав транспортний засіб марки «ВАЗ 21051», 1983 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , тип загальний легковий загальний СЕДАН В, реєстраційний номер НОМЕР_2 , іншій особі, а саме ОСОБА_13 , і таким чином, розпорядися ним на власний розсуд.

Вартість колісного транспортного засобу марки «ВАЗ 21051», 1983 року випуску, номер кузова НОМЕР_1 , тип загальний легковий загальний СЕДАН В, реєстраційний номер НОМЕР_2 , складає 16129 грн. 80 коп.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, обвинувачений посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На переконання ОСОБА_7 , його дії належить кваліфікувати за ч. 1 ст. 191 КК України, оскільки він не заволодів автомобілем незаконно, натомість під час легального користування таємно від власника віддав його під заставу іншій особі. Обвинувачений вважає, що поза увагою суду залишилось те, що автомобіль було передано ОСОБА_10 добровільно на підставі договору оренди, що виключає наявність складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України. Крім іншого, обвинувачений вказує на те, що суд не допитав потерпілу ОСОБА_11 , а при призначенні покарання помилково врахував судимість, яка є погашеною. При цьому, суд не надав оцінки тим обставинам, що він має постійне місце проживання, працює, має на утриманні неповнолітню дитину.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі внаслідок м`якості. Прокурор вважає, що суд не надав належної оцінки тим обставинам, що обвинувачений не визнав свою вину, переховувався від слідства та суду, що свідчить про відсутність у нього щирого каяття. Окрім цього, суд не врахував тих обставин, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою за вчинення аналогічного злочину. З урахуванням наведених обставин, виправлення останнього неможливе протягом визначеного судом строку покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з вимогами ст. ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) та винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному проваджені.

Мотивувальна частина вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини та його мотивів.

Обґрунтування обвинувачення, це не перелік доказів наданих органами досудового розслідування, це аналіз усіх зібраних у провадження доказів, тобто всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновках експертів та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.

Суд зобов`язаний саме після всебічного, повного і об`єктивного розгляду, дати оцінку доказам з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності для ухвалення обвинувального вироку.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався, що призвело до ухвалення незаконного та необґрунтованого судового рішення.

Так, з оскаржуваного вироку вбачається, що суд дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Разом із цим, обставин вчинення злочину, які б відповідали зазначеній правовій кваліфікації, суд не встановив та докладних мотивів свого рішення у вироку не навів.

Так, з встановлених судом обставин вбачається, що умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом у обвинуваченого виник ще перед тим, як він вперше уклав договір оренди транспортного засобу з ОСОБА_10 та повернув його останній, тим самим втершись у довіру. При цьому, останній заволодів транспортним засобом, який перебував у його користуванні на підставі іншого договору, укладеного вдруге, лише продовжуючи реалізацію цього умислу.

Як вбачається з вироку, суд не виклав обґрунтування, що умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом виник у обвинуваченого перед укладенням договору вперше, що ставить під сумнів правильність встановленої суб`єктивної сторони злочину.

Матеріалами провадження об`єктивно підтверджується, що вперше договір оренди транспортного засобу між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 було укладено 30 жовтня 2021 року строком до 05 листопада 2021 року (а.п. 28) та останнім повністю виконано його умови, зокрема повернено транспортний засіб та сплачено орендну плату у розмірі 1400 грн.

Водночас, факт продажу транспортного засобу третій особі мав місце лише після передання його обвинуваченому на підставі договору оренди, укладеного вдруге 13 листопада 2021 року строком до 20 листопада 2021 року (а.п. 31).

Суд не навів у вироку доказів, що невиконання ОСОБА_7 умов укладеного договору вдруге охоплювалось єдиним злочинними умислом з первинно здійсненими обвинуваченим діями.

З матеріалів провадження вбачається, що доказів вчинення обвинуваченим в період з 30 жовтня 2021 року до 05 листопада 2021 року будь-яких дій, які б свідчили про намір останнього здійснити продаж транспортного засобу у подальшому, зокрема підшукування потенційного покупця, розміщення оголошень тощо, не здобуто.

Таким чином, судом не проаналізовано обставини провадження, а саме не враховано той факт, що обвинувачений мав можливість здійснити продаж автомобіля й після передання його вперше, а також не з`ясовано яким чином ці обставини впливають на суб`єктивну сторону злочину у контексті вчинених в подальшому обвинуваченим дій.

Поряд із цим, обґрунтовані сумніви викликає також й правильність кваліфікації дій обвинуваченого в цілому.

Так, незаконне заволодіння транспортним засобом слід розуміти як умисне, протиправне вилучення його з будь-якою метою у власника або законного користувача всупереч їх волі шляхом запуску двигуна, буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, примусового відсторонення зазначених осіб від керування, примушування їх до початку чи продовження руху тощо. Таке заволодіння може бути вчинене таємно або відкрито, шляхом обману чи зловживання довірою, із застосуванням насильства або погроз.

У постанові від 05 березня 2020 року (справа № 755/16101/16-к) Верховний Суд констатував, що особа не може бути суб`єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, якщо вона мала право на користування належним потерпілій автомобілем, однак може бути суб`єктом злочину проти власності.

Надаючи оцінку наведеним вимогам закону, а також висновкам Верховного Суду щодо подібних правовідносин, колегія суддів вважає вирішальним саме час продажу автомобіля, який і дає можливість встановити правильно суб`єктивну сторону злочину та, відповідно, вірно кваліфікувати дії обвинуваченого.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд дату продажу автомобіля ОСОБА_13 взагалі не встановив.

Під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 зауважив, що події мали місце у жовтні 2021 року, проте точної дати передання грошових коштів не зазначив.

Поряд із цим, з протоколу впізнання за участю цього свідка вбачається, що він впізнав ОСОБА_7 , як особу, яка 14 листопада 2021 року приїхала до місця його мешкання (а.п. 161).

Окрім цього, згідно відомостей, зазначених в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, обвинувачений повідомив ОСОБА_10 про те, що не може повернути транспортний засіб 20 листопада 2021 року (а.п. 44-46).

На переконання колегії суддів, наведені суперечності, які не були усунені під час судового розгляду істотним чином впливають на правильність кваліфікації дій обвинуваченого.

Вирішуючи питання обґрунтованості висновків суду в цій частині, колегія суддів виходить з того, що під час судового розгляду залишився невстановленим факт продажу автомобіля поза межами дії договору, що свідчило б про відсутність правових підстав його перебування у обвинуваченого.

Колегія суддів вважає, що з наведених у вироку обставин провадження та мотивів, якими керувався суд, визнаючи їх доведеними, неможливо беззаперечно встановити чи дійсно дії обвинуваченого підпадають під ознаки ч. 2 ст. 289 КК України.

На переконання колегії суддів, суд не перевірив належним чином обставини провадження та не з`ясував чи існує потреба у їх правильному викладі, перекваліфікації дій обвинуваченого або ж зміні обвинувачення, внаслідок чого дійшов передчасного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289 КК України.

При цьому, в основу вироку суд поклав докази, які хоча і доводять обставину продажу ОСОБА_7 транспортного засобу, проте не свідчать про наявність умислу на заволодіння транспортним засобом.

На переконання колегії суддів наведені порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст. 412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України, враховуючи те, що апелянти питання про дослідження доказів у кримінальному провадженні не порушують, колегія суддів вважає, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, колегія суддів приходить до висновку про те, що судом першої інстанції не дотримано вимог кримінального процесуального закону, а ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому судовому розгляді, суду слід усунути допущені порушення кримінального процесуального законодавства та вказані протиріччя, ретельно перевірити доводи, викладені в поданих апеляційних скаргах.

Разом із цим, у разі підтвердження об`єму пред`явленого обвинувачення належними та допустимими доказами, призначене обвинуваченому покарання не слід вважати м`яким.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4