Справа № 348/865/22
Провадження № 11-кп/4808/503/23
Категорія ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №10001124 за апеляційною скаргою заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 16.05.2014 року за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн. 00 коп.,

- вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 13.04.2016 року за ч.1 ст.186, ч.2 ст.190 КК України на підставі ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі,

- вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року за ч.1 ст.309 КК України, - до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. 00 коп.,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.122, ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.296 КК України 1 (один ) рік обмеження волі;

- за ч.1 ст.122 КК України 2 (два) роки обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання 1 (один) рік позбавлення волі.

Строк відбування призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту набрання даним вироком законної сили.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 до обвинуваченого ОСОБА_8 . Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_11 4058 (чотири тисячі п`ятдесят вісім) грн. 41 коп. матеріальної шкоди та 30000 (тридцять тисяч) грн. 00 коп. моральних відшкодувань, всього - 34058 грн. 41 коп., спричинених внаслідок вчинення злочинів передбачених ч.2 ст.296, ч.1 ст.122 КК України по кримінальному провадженні №0000822 від 01.12.2017 року.

Задоволено цивільний позов представника потерпілого - ПАТ «Укртелеком» в особі Івано-Франківської філії до обвинуваченого ОСОБА_8 . Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого - ПАТ «Укртелеком», в особі Івано-Франківської філії 10148 (десять тисяч сто сорок вісім) грн. 96 коп. матеріальної шкоди, спричиненої внаслідок вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.185 КК України по кримінальному провадженні №0000238 від 17.04.2018 року.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились в грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю (хуліганстві), вчиненому групою осіб. Також обвинувачений ОСОБА_8 умисно спричинив потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вчинив умисні дії, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно.

Злочини вчинено ним при наступних обставинах:

30.11.2017 близько 21 год. 30 хв. ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 проходили вулицею Визволення в м.Надвірна, де на той час з вул.Мазепи здійснював поворот праворуч автомобіль марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_1 , в якому знаходились водій ОСОБА_11 та пасажир ОСОБА_14 .

Побачивши вказаний автомобіль, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зневажаючи існуючі загальновизнані правила поведінки та моральності, почали вчиняти хуліганські дії, а саме один з них безпричинно наніс удар по задній частині кузова автомобіля. Почувши звук удару, ОСОБА_11 зупинив автомобіль та спільно із пасажиром ОСОБА_14 вийшли із салону автомобіля.

В подальшому, з метою продовження вчинення хуліганських дій, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 діючи за попередньою змовою між собою, групою осіб, з особливою зухвалістю, нехтуючи правилами поведінки в суспільстві, в поєднанні з публічністю своїх хуліганських дій та виявляючи явну неповагу до суспільства, існуючих загальновизнаних правил поведінки, моральності безпричинно, виражаючись нецензурною лайкою, почали наносити удари потерпілим ОСОБА_11 , ОСОБА_14 .

Так, ОСОБА_8 маючи намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень та передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, скляною пляшкою, яку тримав у руці наніс один удар в область лівої частини голови ОСОБА_11 , від якого останній на короткий проміжок часу втратив свідомість та впав на землю. Після цього, ОСОБА_8 наніс ще декілька ударів ногою по тілу потерпілого.

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 спричинено такі тілесні ушкодження: повний закритий травматичний вивих правої плечової кістки в плечовому суглобі, що згідно висновку судово-медичного експерта №29/299/-Д від 16.01.2018 року відносяться до середнього ступеня тяжкості, як такі, що не є небезпечними у момент їх заподіяння та викликали тривалий розлад здоров`я; закрита черепно-мозкова травма у вигляді струсу головного мозку, що згідно висновку експерта відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також садно тім`яно-скроневої ділянки зліва, садно ділянки лівого колінного суглобу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

В цей час, ОСОБА_12 спільно з ОСОБА_13 маючи намір на умисне спричинення тілесних ушкоджень та передбачаючи можливість настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, підійшли до ОСОБА_14 та почали наносити удари по голові та тілу останнього.

Так, ОСОБА_12 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння безпричинно наніс удар кулаком в підборіддя ОСОБА_14 , внаслідок чого останній впав на землю. В подальшому, ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , який приєднався до них, нанесли декілька ударів ногами по голові та тілу ОСОБА_14 .

Внаслідок протиправних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 потерпілому ОСОБА_14 спричинено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку та забою м`яких тканин голови, які згідно висновку судово-медичного експерта №57/303-Д від 02.03.2018 року відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Продовжуючи вчиняти хуліганські дії, ОСОБА_8 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 почали безпричинно бити ногами по кузову та салону автомобіля марки «Фіат Добло», реєстраційний номер НОМЕР_1 , завдавши йому механічних пошкоджень.

Крім того, 17.04.2018 року ОСОБА_8 , проходячи вулицею Б.Хмельницького, що в м.Надвірна, Івано-Франківської області, побачив що з повітряної кабельної лінії зв`язку до землі звисає телефонний кабель, який він вирішив таємно викрасти.

Того ж дня, близько 04 год. 00 хв., обвинувачений ОСОБА_8 , діючи умисно, та повторно, усвідомлюючи кримінально-протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх шкідливі наслідки і свідомо бажаючи настання таких наслідків, з корисливих спонукань, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом обриву повітряної кабельної лінії зв`язку ЛКС ШР-211 в м.Надвірна по вул.Б.Хмельницького, таємно викрав 130 метрів телефонного кабелю ТППеп 100*2*0,4 вартістю 10148 грн. 96 коп., який скрутив та відніс до свого місця проживання, чим завдав ПАТ «Укртелеком» матеріального збитку на вказану суму.

Таким чином, після вчинення крадіжки ОСОБА_8 залишив місце вчинення злочину і розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

В апеляційній скарзі заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 просить скасувати вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2023 рок щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання покарань, призначених вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2023 року та цим вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців та штраф у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. В решті вирок залишити без змін.

Зокрема прокурор вказує, що оскаржуваним вироком ОСОБА_8 призначено покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, а за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. Разом з тим, відповідно до ст. 72 КК України, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, 2 роки обмеження волі переведено в 1 рік позбавлення волі. Таким чином, суд не міг застосувати принцип поглинення більш суворим покаранням менш суворого.

Вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання є незаконним та несправедливим внаслідок м`якості, суперечить вимогам ст. 65 КК України, оскільки буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Зокрема, судом недостатньо враховано висновок досудової доповіді Надвірнянського міськрайонного сектору філії державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області від 01.12.2017 року, згідно якого орган пробації вважав, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (в т.ч. окремих осіб). Також не повною мірою судом враховано суспільну небезпеку вчиненого.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити;

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 заперечили щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Потерпілий ОСОБА_11 в судове засідання апеляційної інстанції не з`явився, проте до початку розгляду подав заяву, в якій просив проводити апеляційний розгляд без його участі. Разом з тим, просив вирок Надвірнянського районного суду від 02.08.2023 року залишити без змін, апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Фактичні обставини кримінальних правопорушень і кваліфікація дій ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст.404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин в апеляційному порядку не перевіряються.

Наведені в апеляційній скарзі доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність, є обґрунтованими та знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.

Оскаржуваним вироком обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання за ч.2 ст.296 КК України 1 рік обмеження волі; за ч.1 ст.122 КК України 2 роки обмеження волі; за ч.2 ст.185 КК України 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_8 остаточне покарання 1 рік позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 КК України при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків, менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид, виходячи з співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Проте, суд першої інстанції призначаючи остаточне покарання відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим не врахував, що призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 122 КК України та за ч. 2 ст. 185 КК України, які є однакові за розміром.

Крім того, при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 , суд першої інстанції не застосував ч. 4 ст. 70 КК України, яка підлягала застосуванню.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_8 був раніше засуджений вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року за ч.1 ст.309 КК України, до покарання у виді штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

В даному провадженні судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 296, ч. 1 ст. 122 та ч. 2 ст. 185 КК України 30.11.2017 року та 17.04.2018 року, тобто до постановлення вироку Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року.

Відповідно до вимог ч. 4 ст.70 КК України якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з правилами складання покарань, визначених ч.3 ст. 72 КК України, Основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю кримінальних правопорушень і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

За таких обставин суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 мав врахувати положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип складання покарань, з ухваленням рішення про самостійне виконання вироку Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року, за правилами ч. 3 ст. 72 КК України.

Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Відповідно до ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Частина 1 статті 421 КПК України визначає, що обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати суворіше покарання, тільки у випадку, якщо за цими підставами апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий або його представник.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання та ухвалити новий вирок.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст.12 КК України є нетяжкими злочинами, обставини їх вчинення, дані про особу обвинуваченого, який має постійне місце проживання, за яким характеризуються позитивно, на обліку в психіатричному і наркологічному кабінетах на момент вчинення інкримінованих йому злочинів не перебував, його поведінку до і після вчинення кримінальних правопорушень, ставлення до скоєного.

Колегія суддів визнає обставинами, що пом`якшують покарання повне визнання вини у вчиненні злочинів, каяття, сприяння розкриттю злочинів, думку потерпілих щодо призначення обвинуваченому несуворого покарання.

Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, колегія суддів визнає рецидив злочинів.

Колегія суддів також враховує висновок Надвірнянського міськрайонного сектору філії державної установи «Центр пробації» в Івано-Франківській області, відповідно до якого виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити небезпеку для суспільства (в т.ч. окремих осіб).

Враховуючи вищезазначені обставини, у їх сукупності, колегія суддів вважає що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 необхідно визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

Крім того, на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання покарань, призначених вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року та цим вироком, ОСОБА_8 необхідно призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Колегія суддів вважає, що саме таке покарання буде справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

З огляду на викладене апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню з ухваленням у цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,408,418,419 КПК України, колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 296 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 122 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного складання призначених покарань за оскаржуваним вироком та вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 24.06.2022 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 1 місяць та штрафу у розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн.

Покарання у виді штрафу виконувати самостійно.

В решті вирок Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 02 серпня 2023 року залишити без змін.

Вирок Колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5