КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

Іменем України

08 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого: судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретарів судового засідання - ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження № 0005965 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ейналли Казахського району Респубілки Азербайджан, громадянина України, раніше не судимого, без місця реєстрації на території України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурорів - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

потерпілого - ОСОБА_11 ,

захисника - ОСОБА_12 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

та перекладача - ОСОБА_13 ,

в с т а н о в и л а:

Згідно з вироком Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 6 місяців, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Цим же вироком судом вирішені питання щодо речових доказів та відшкодування процесуальних витрат.

Як встановлено вироком суду, ОСОБА_7 , 10.08.2019 року, приблизно о 01 годині 15 хвилин, знаходячись неподалік від станції метрополітену «Червоний хутір», що в Дарницькому районі м. Києва, вирішив вчинити напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, ОСОБА_7 , 10.08.2019 приблизно о 01 годині 15 хвилин, знаходячись неподалік від станції метрополітену «Червоний хутір», що в Дарницькому районі м. Києва, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, шляхом ривка викрав з рук ОСОБА_11 його мобільний телефон Meizu U10 s/n: НОМЕР_1 IMEI: НОМЕР_2 та ІМЕІ2: НОМЕР_3 вартістю 600 грн. 00 коп., в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_4 , яка матеріальної цінності не представляє, а також невстановлена досудовим розслідуванням сім-картка мобільного оператора ПАТ «Київстар», що також матеріальної цінності не представляє, після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої протиправні дії з метою придушення волі до опору потерпілого руками наніс декілька ударів по обличчю ОСОБА_11 , від яких останній відчув різку біль та впав на землю, чим спричинив останньому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6 але менше ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я), та в цей самий час ОСОБА_7 зняв з лівої руки потерпілого годинник Xiaomi Amazfit Bip Kokoda Green вартістю 1082 грн. 67 коп. та тримаючи в руках викрадене майно на загальну суму 1682 грн. 67 коп., маючи можливість їм розпорядитись на власний розсуд пішов з місця вчинення злочину, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 1682 грн. 67 коп.

10.08.2019 приблизно о 01 годині 20 хвилин за адресою: м. Київ, вул. Миколи Хвильового, 1, ОСОБА_7 при затриманні працівниками поліції, з метою уникнення відповідальності викинув у траву мобільний телефон Meizu U10 s/n: НОМЕР_1 IMEI: НОМЕР_2 та ІМЕІ2: НОМЕР_3 , в середині якого знаходилась сім-картка мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» № НОМЕР_4 , невстановлена досудовим розслідуванням сім-картка мобільного оператора ПАТ «Київстар» та годинник Xiaomi Amazfit Bip Kokoda Green, тобто розпорядився викраденим у ОСОБА_11 майном на власний розсуд.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року та ухвалити новий вирок або призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, обвинувачений вважає, що оскаржуваний вирок суду є незаконним, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а також такий, що ухвалений з порушенням норм Конституції України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Крім того, як зазначає обвинувачений, судом першої інстанції були порушені його процесуальні права, оскільки під час розгляду кримінального провадження, він не отримував інформацію рідною мовою, яка є йому зрозумілою, у зв`язку з чим порушено його право на захист.

Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року, визнати ОСОБА_7 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, виправдати у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину та закрити кримінальне провадження.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги захисник зазначає про те, що винесений вирок є незаконним та підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у вироку фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, як вказує апелянт, суд першої інстанції неналежно вивчив матеріали кримінального провадження та дослідив обставини справи під час судового розгляду, не надав об`єктивну оцінку доказам у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, а також не навів у вироку належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Як вважає апелянт, судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії його підзахисного, як розбій за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в ході судового розгляду даної справи сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Як зазначає захисник, висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого ОСОБА_11 , тобто вчинив розбій, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки обвинувачений та потерпілий перебували біля станції Київського метрополітену «Червоний хутір» тривалий проміжок часу, їх рухи були динамічними, що також підтверджується показаннями свідка ОСОБА_14 .

Крім того, апелянт вказує, що згідно показань потерпілого, він йшов за ОСОБА_7 у підземному переході, та бачив як останній тримає в руках телефон, та після приїзду таксі, обвинувачений направився у своїх справах, повільною ходою. Потерпілий не бачив чи тримав обвинувачений в руках годинник та мобільний телефон, а ОСОБА_7 не намагався зникнути з місця події, оскільки не вчиняв нападу з метою заволодіння майном.

Таким чином, як вважає апелянт, судом першої інстанції неправильно кваліфіковані дії його підзахисного, як розбій за ч. 2 ст. 187 КК України, оскільки в ході судового розгляду даної справи сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт заволодіння його підзахисним майном потерпілого, а також наявність у його підзахисного прямого умислу на заволодіння майном потерпілого шляхом насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Крім того, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, захисник звертає увагу на те, що судом не було надано належної оцінки недопустимому доказу, а саме протоколу затримання особи підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, згідно якого були вилучені речові докази у кримінальному провадженні, документи щодо вартості яких були об`єктами дослідження, викладеними у висновку експерта № 13-1/1463 від 22.08.2019 року.

Зазначаючи про те, що 10.08.2019 року ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України, про що слідчим СВ Дарницького УП ГУ НП у місті Києві ОСОБА_15 складено протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, захисник стверджує про те, що вказаним протоколом затримання особи, підтверджується факт порушення права на захист затриманої особи, оскільки, відповідно до вищевказаного протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, ОСОБА_7 було фактично затримано о 01 год. 20 хв. та застосовано спеціальний засіб - кайданки, натомість, в протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення вказано, що лише о 03 год. 02 хв. слідчим Дарницького УП ГУ НП у м. Києві було здійснено повідомлення про затримання ОСОБА_7 .

З урахуванням цих та інших, наведених у скарзі, обставин, пов'язаних із затриманням ОСОБА_7 та його обшуком, який полягав у тому, що з ділянки місцевості було виявлено та вилучено: мобільний телефон білого кольору марки Мейзу, годинник Amazfit сірого кольору та брючний ремінь, сторона захисту стверджує про те, що вищезазначені предмети були вилучені всупереч вимог кримінального процесуального законодавства, а тому, з урахуванням вимог, передбачених ст. 87 КПК України, вони є недопустимими доказами.

Також, апелянт вказує, що речові докази у кримінальному провадженні, а саме: мобільний телефон марки Meizy U10 s/nlOHFCPQ22HXM IMEI: НОМЕР_2 ; ІМЕІ2: НОМЕР_3 з сім-карткою мобільного оператора ТОВ «Лайфселл» НОМЕР_4 та наручний годинник Xiomi Amazfit Kokoda Green, які визнані речовими доказами у кримінальному провадженні № 0005965 є похідними доказами та відповідно такими, що здобуті з порушеннями кримінального процесуального законодавства.

Крім цього, вказані речові докази не відкривалися стороні захисту під час виконання вимог ст. 290 КПК України, а відтак, як вважає захисник, суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч. 12 ст. 290 КПК України). Крім того, вказані речові докази не були досліджені в судовому засіданні під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 .

Виходячи з вищенаведеного, захисник вважає, що вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28.09.2021 року суперечить вимогам кримінального процесуального закону, ухвалений з істотним порушенням вимог цього закону, оскільки встановлені судом фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення 10.08.2019 року не містять ознак злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Окремо сторона захисту звертає увагу на те, що згідно довідки представника виконавчої влади с. Ейналли ГВВ Агстафінського району ОСОБА_16 , дійсне ім`я та по батькові ОСОБА_7 - ОСОБА_17 , який, крім того, має на утриманні має двох малолітніх дітей 2009 та 2014 року народження.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити; пояснення прокурора та потерпілого, які, кожен окремо, заперечували проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту та просили залишити вирок суду без змін; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, колегія суддів вважає, що вони підлягають лише частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, незважаючи на доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що висновки суду першої інстанції, викладені в оскаржуваному вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала належних та допустимих доказів, які б підтверджували факт нападу ОСОБА_7 на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, суд апеляційної інстанції погоджується з наведеними у вироку висновками щодо формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 умисного нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу (розбої), оскільки висновки суду в цій частині є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Зокрема, крім наведених у вироку показань потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_18 , вина ОСОБА_7 у вчиненні розбою підтверджується іншими наведеними у вироку доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 10.08.2019 року; протоколом прийняття заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 10.08.2019 року; висновком судово-медичної експертизи № 042-1583-2019 від 27.09.2019 року, яким підтверджується факт спричинення потерпілому ОСОБА_11 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров'я на строк понад 6 але менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров'я); висновком товарознавчої експертизи № 13-1/1463 від 22.08.2019 року, яким визначена ринкова вартість викрадених у потерпілого речей, а саме мобільного телефону та розумного годинника Amazfit Bip Kokoda Green.

При цьому, суд першої інстанції не тільки навів у вироку зміст зазначених доказів, а й надав їм належну правову оцінку з точки зору їх належності, допустимості та достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, яка ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження.

Більш того, всупереч доводам апеляційних скарг сторони захисту, суд першої інстанції у своєму рішенні, у відповідності до вимог, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, навів мотиви того, чому він не врахував окремі докази, зокрема показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував свою причетність до вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння майном останнього, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, а також мотиви на спростування доводів захисника щодо недопустимості зібраних по справі доказів, через те, що вони, на думку захисника, були отримані з порушенням вимог КПК України.

Таким чином, перевіривши доводи апеляційних скарг сторони захисту, колегія суддів не встановила будь-яких, передбачених законом, а саме ст. 409 КПК України, підстав для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції, в тому числі через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону або наявність обставин, передбачених ст. 284 цього Кодексу, які б могли служити підставами, відповідно для призначення нового розгляду в суді першої інстанції або для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_7 .

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставною правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, як розбій вчинений особою, яка раніше вчинила розбій, оскільки у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б могли служити підставами для такої кваліфікації.

Зокрема, за змістом ч. 2 ст. 187 КК України, розбій вважається повторним, якщо його вчинено особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Незважаючи на вказані вимоги закону, у вироку суду на наведено будь-яких даних, які б підтверджували той факт, що ОСОБА_7 є особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм, а посилання в обвинувальному акті у кримінальному провадженні № 0005965 від 10.08.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України на те, що останній, будучи раніше притягнутим до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 187 КК України (в обвинувальному акті при описанні анкетних відомостей про обвинуваченого ОСОБА_7 зазначено, що він раніше не судимий, проте обвинувальний відносно нього за ч. 1 ст. 187 КК України направлено до Солом'янського районного суду м. Києва) знову вчинив розбій за наведених в обвинувальному акті обставин, саме по собі не може служити свідченням повторності розбою, оскільки суду, в тому числі під час апеляційного розгляду, не було надано будь-яких даних про те, що Солом'янським районним судом м. Києва ухвалене судове рішення про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Та обставина, що для кваліфікації дій особи за ч. 2 ст. 187 КК України, за ознакою повторності, недостатньо посилання в обвинувальному акті лише на те, що в іншому кримінальному провадженні до суду першої інстанції направлено обвинувальний акт за обвинуваченням цієї особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 цього Кодексу, підтверджується роз`ясненнями, які містяться в п. 20 постанови № 10 Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» про те, що ознака повторності відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності або якщо судимість за раніше вчинений злочин було погашено чи знято в установленому законом порядку, або якщо на момент вчинення нового злочину минули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинений злочин.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія суддів вважає необхідним перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні, а у вироку суду не наведені будь-які дані для наявності підстав вважати, що останній є особою, яка раніше вчинила розбій.

Приймаючи до уваги обставини, передбачені ст. 65 КК України, якою встановлені загальні засади призначення покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання, в тому числі, наведені в оскаржуваному вироку, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , апеляційний суд вважає необхідним призначити останньому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років, оскільки, на думку колегії суддів, таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції, виходячи з наданих йому повноважень, дійшов висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 підлягають задоволенню лише частково, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 рокуухвалений щодо ОСОБА_7 -зміні, з перекваліфікацією дій останнього на закон про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України та призначення йому покарання у межах, установлених санкцією ч. 1 цієї статті.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 418 та 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 28 вересня 2021 року ухвалений відносно ОСОБА_7 , - змінити.

Перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 на ч. 1 ст. 187 КК України, на підставі якої призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У решті вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: _____________ _____________ _____________

( ОСОБА_1 ) ( ОСОБА_2 ) ( ОСОБА_3 )

Номер справи : 753/19286/19

Номер провадження : 11-кп/824/1215/2023

Категорія: ч. 2 ст. 187 КК України

Головуючий у 1-й інстанції - суддя ОСОБА_19

Доповідач - суддя ОСОБА_1