Справа № 203/5728/23
Провадження № 1-кс/0203/4419/2023
КІРОВСЬКИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
УХВАЛА

24 листопада 2023 року слідчий суддя Кіровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 ,

за участі секретаря ОСОБА_2 ,

потерпілого ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому засіданні у залі суду в м. Дніпрі скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у місті Дніпро) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, ОСОБА_4 від 05 жовтня 2023 року про закриття кримінального провадження, розпочатого 24 квітня 2018 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2018 04 000 0000465 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 162 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Потерпілий у цьому кримінальному провадженні звернувся засобами телекомунікації за допомогою модулю «Електронний кабінет» підсистеми ЄСІТС «Електронний суд» 07 жовтня 2023 року зі скаргою на рішення закрити кримінальне провадження у встановлений для цього строк згідно ст. 304 КПК України.

Скарга подана на предмет скасування в порядку п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України вже десятої поспіль постанови слідчого про закриття кримінальної провадження з мотивів порушень прав потерпілого безпідставною тяганиною з притягненням до кримінальної відповідальності з відомого кола осіб, неповноти проведеного досудового розслідування фактів протиправних посягань й односторонності та необ`єктивності висновків про відсутність складу злочину і наявності не скасованої постанови слідчого від 10 липня 2018 року про закриття іншого кримінального провадження щодо того самого діяння.

В судовому засіданні потерпілий підтримав скаргу повністю, наполягаючи на її задоволенні з наведених у ній підстав, і дав пояснення, посилаючись на збережені речові докази у виді відеофайлів.

Слідчий, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду, в судове засідання не прибув, обмежившись направленням зібраних у кримінальному провадженні матеріалів, що розгляду скарги згідно ч. 3 ст. 306 КПК України не перешкоджає.

Внесене до ЄРДР кримінальне провадження під № 4 2018 04 000 0000465 з попередньою правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 162 КК України, в якому жодній особі про підозру не повідомлялося, оскарженою постановою слідчого закрито на підставі п. 91 ч. 1 ст. 284 КПК України через існуючу нескасовану постанову слідчого про закриття іншого кримінального провадження щодо того самого діяння за відсутністю складу злочинного перевищення влади поліцейського за ст. 365 КК України. За змістом мотивувальної частини цієї постанови висновки слідчого зведені до детального опису у нескасованій з 2018 року постанові слідчого про закриття кримінального провадження № 4 2017 04 000 0000724 тих же самих фактичних обставин скоєного поліцейським у квартирі потерпілого 08 червня 2017 року.

Тобто, по суті мотивів відсутності супроводжуваного насильством та погрозами злочинного перевищення влади працівником правоохоронного органу, провадження закрито з явними ознаками порушення засад кримінального провадження за ст. 19 КПК України під час вирішення питання конкуренції норм закону про кримінальну відповідальність.

Так, в процесі кримінального провадження на засадах законності згідно ст. 9 КПК України підлягали всебічній, повній та об`єктивній перевірці слідчим та прокурором обставини процесуальних ускладнень з подвійним притягненням до кримінальної відповідальності за одне й теж саме діяння відповідно до тлумачення Європейським Судом з прав людини правила Енгеля. Зокрема, як відзначив Європейський Суд з прав людини у § 79 рішення від 10 лютого 2009 року у справі «Сергій Золотухін проти Росії» (заява № 14939/03), аналіз міжнародних інструментів, що втілюють принцип non bis in idem в тій чи іншій формі, виявляє різноманітність термінів, в яких він виражений, оскільки стаття 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, пункт 7 статті 14 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права і стаття 50 Хартії про основоположні права Європейського союзу посилаються на "[той же] злочин" ([meme] infraction), Американська конвенція про права людини вживає термін "однакове діяння" (англ. memes faits), Конвенція про застосування Шенгенської угоди забороняє переслідування за "ті ж дії" (фр. memes faits), Статут Міжнародного кримінального суду оперує поняттям "[та ж] поведінка" ([memes] actes constitutifs ). Різниця між термінами "ті ж дії" або "не однакове діяння" (memes faits), з одного боку, і терміном "[той же] злочин" ([meme] infraction), з іншого боку, було сприйнято Судом Європейських Співтовариств і Міжамериканський судом прав людини в якості важливого елемента, що свідчить про необхідність вироблення підходу, заснованого виключно на єдності матеріальних дій і відкидає правову класифікацію таких дій як несуттєву. При цьому обидві установи підкреслювали, що такий підхід повинен сприяти порушнику, який усвідомлює, що, якщо він визнаний винним і відбув своє покарання або був виправданий, він може не побоюватися подальшого переслідування за ту саму дію.

З огляду на використання в офіційних текстах Конвенції французького слова infraction та англійського слова offence, які мають подвійне значення: по-перше, реальної конкретної зловмисної дії, що створює громадський безлад, і, по-друге, правової кваліфікації правопорушення, тобто опису в правовій нормі поведінки, яке тягне покарання, чим внесена плутанина у визначенні поведінки правопорушника в обох виразах ("правопорушення" і "факти"), Європейський Суд з прав людини у § 82-83, 110 зазначеного рішення від 10 лютого 2009 року витлумачив зміст статті 4 Протоколу № 7 до Конвенції в аспекті заборони переслідування або віддання під суд за другий "злочин", якщо вони випливають з ідентичних фактів або фактів, які в значній мірі є тими ж, що включає перевірку тих фактів, які складають набір конкретних фактичних обставин за участю того ж обвинуваченого і нерозривно пов`язані в часі і просторі, існування яких має бути продемонстровано для цілей забезпечення засудження або порушення кримінальної справи, але виключно за умови порушення нового переслідування, якщо раніше прийняте рішення про виправдання або засудження вже вступило в законну силу, у зв`язку з чим ця конвенційна норма розуміє під принципом non bis in idem три різні гарантії, забезпечуючи, що ніхто не буде (i) відданий під суд, (ii) судимий поторним судовим розглядом чи (iii) покараний за той же злочин.

З наведених міркувань ухвалами слідчих суддів вже зверталася увага сторони обвинувачення на існування раніше в судовій практиці розв`язання конкуренції норм як спеціальної за ч. 2 ст. 162 КК України відносно загальної ст. 365 КК України з їх додатковою кваліфікацією за висновками Пленуму Верховного Суду України у п. 17 постанови № 15 від 26.12.2003 «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» виключно на випадок їх реальної сукупності, яка тлумачилася за тією редакцією закону про кримінальну відповідальність, що була чинною ще до віднесення ч. 2 ст. 162 КК України до нетяжких злочинів і до запровадження для складу перевищення влади за кваліфікуючою ознакою працівника лишень правоохоронних органів, по суті, спеціального суб`єкта злочину з посиленою відповідальністю за юридичною позицією Конституційного Суду України в п.п. 3, 4 рішення № 10-рп/2012 від 18 квітня 2012 року.

Відповідно, розв`язання конкуренції загальної і спеціальної норм внаслідок змін закону про кримінальну відповідальність після 2014 року дійсно замінилося на подолання колізії за ступенем тяжкості кваліфікованого складу злочину у сфері правоохоронної діяльності на користь поглинання ним нетяжкого злочину проти недоторканості житла, об`єкт злочинного посягання якого за родом правоохоронної діяльності завжди охоплюватиметься як обов`язковий додатковий у складі злочинного перевищення влади.

Саме тому, враховуючи визначення стадії притягнення до кримінальної відповідальності згідно ст. 3 КПК України з часу повідомлення особі про підозру, та перенесення висунення обвинувачення на стадію підготовчого судового провадження у формі допуску обвинувального акта до правосуддя відповідно до ст.ст. 110 ч. 4, 314 КПК України, слідчий суддя в ухвалі вже визнавав за можливе розглядати на засадах заборони притягати за одне і те саме правопорушення за ст. 19 цього Кодексу для негайного закриття цього кримінального провадження нескасовану постанову слідчого від 10.07.2018 про закриття з реабілітуючих підстав іншого кримінального провадження, як остаточний правозастосовний акт, яким розв`язувалися питання прийнятності висунення обвинувачення у попередньому кримінальному провадженні № 4 2017 04 000 0000724, яка може слугувати приводом до визначення наскільки та в якій мірі факти є тими ж для визнання відповідно до п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України притягнення до кримінальної відповідальності у цьому провадженні як повторного, але виключно за умови відсутності даних про реальну сукупність скоєного та проведення необхідної перевірки дотримання вимог щодо підслідності розслідування у кримінальному провадженні під № 4 2017 04 000 0000724.

Однак ні в оскарженій постанові слідчого, ні в матеріалах кримінального провадження, попри пряму вказівку слідчого судді у раніше постановленій ухвалі, немає зібраних фактичних даних для перевірки, наскільки правила підслідності попереднього кримінального провадження були дотримані, в тому числі з точки зору уповноваженості слідчого проводити досудове слідство, через що висновок про застосування п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України передчасний навіть з формальних міркувань.

Як видно з матеріалів закритого кримінального провадження, в оскарженій постанові обґрунтовано встановлені події 08 червня 2017 року з 13 години 26 хвилин до 14 години 04 хвилин у квартирі будинку у АДРЕСА_1 , у перебігу яких поліцейський, не зважаючи на законну силу судових рішень і всупереч ним, вдався до власної юридичної оцінки підстав використання потерпілим цієї квартири своїм житлом та, хибно розуміючи інтереси служби, протиправно вимагав від ОСОБА_3 залишити квартиру, після чого примусово вивів потерпілого з квартири, застосувавши кайданки, та проти його волі силою доставив до відділку поліції з оформленням адміністративного затримання завідомо невинуватої особи. При цьому за позовом ОСОБА_3 у цивільній справі № 202/8299/15-ц з законною силою рішення Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 24.10.2016 за фактом проживання з 15.06.2010 однією сім`єю з ОСОБА_5 правовідносини спільної сумісної власності на квартиру будинку у АДРЕСА_1 , змінені на спільну часткову власність з визначенням ОСОБА_3 частки та вселенням його до квартири, що залишено без змін Судовою палатою у цивільних справах апеляційного суду Дніпропетровської області в рішенні від 08.02.2017 про скасування рішення суду першої інстанції лише в частині визначення порядку користування цією квартирою між її співвласниками.

Оскільки рішення суду за порядком виконання та характером обов`язковості поділяються на рішення про присудження та інші про визнання, які не підлягають примусовому виконанню органами стягнення, а мають характер авторитетної судової декларації офіційного визнання від імені держави прав такими, що існують чи ні, то ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 27.04.2017 про відкриття касаційного провадження, якою зупинене виконання ухвалених нижчестоящими судами рішень у цій справі, не зупиняла набрання законної сили і обов`язковість для всіх визнання за потерпілим прав співвласника квартири, стосуючись виключно можливості примусового виконання і тільки в частині вселення до зазначеної квартири, чого поліцейський ОСОБА_6 за досягнутим рівнем правової культури в питанні поваги до судових рішень не врахував.

Як наслідок, сплюндровано конституційне право потерпілого на житло через юридичну помилку поліцейського у своєму праві висувати ті вимоги, які ним були пред`явлені потерпілому, та чинити у такий спосіб, як він вчинив, свавільно позбавляючи громадянина житла, спаплюживши гарантію норми прямої дії частини 3 статті 47 Конституції України, чим безспірно викрита подія нетяжкого злочину і з встановленням досудовим розслідуванням з високим ступенем імовірності причетного до його вчинення представника влади.

З мотивів оскаржуваної постанови слідує, що слідчий визнав перешкодою для подальшого досудового слідства у цьому кримінальному провадженні попереднє провадження № 4 2017 04 000 0000724, яке було розпочате раніше за фактом застосування поліцейським до потерпілого фізичної сили і кайданків (тобто поліцейських заходів примусу) з наступним адміністративним затриманням і притягненням завідомо невинуватого до адміністративної відповідальності (м.к/п. т. 7 а. 44), а у своїй постанові від 27 березня 2023 року (м.к/п. т. 5 а. 120) цей же слідчий визначив, що у цьому кримінальному провадженні розслідує незаконне насильницьке виселення поліцейським.

Звідси, досудовим слідством з`ясовано закриття іншого кримінального провадження з приводу законності супроводжуваного поліцейськими заходами примусу адміністративного затримання для притягнення потерпілого до адміністративної відповідальності, тоді як цим діям у часі передували превентивні поліцейські заходи проникнення до житла без складання відповідного протоколу та фактичне виселення без рішення суду поліцейським, який визнається службовою особою, що, власне, розслідується у цьому кримінальному провадженні, і у попередньому кримінальному провадженні не перевірялося і описані у постанові слідчого від 10.07.2018 з точки зору конкретної життєвої ситуації, що слугувала причиною та умовами скоєного і для повідомлення підозри за предметом доказування у тому провадженні юридичного значення не мала.

Тим самим, слідчий помилково не врахував розрив у часі за видами вжитих поліцейських заходів і відмінність правил їх вчинення, що за конкретних обставин цього провадження характеризує реальну сукупність скоєного, виключаючи матеріальній критерій застосування п. 9-1 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Крім того, задовольняючи численні скарги потерпілого, слідчі судді неодноразово звертали увагу сторони обвинувачення на тяганину, за якої досудовим слідством не дотримані розумні строки провадження, що перевищили вже строк притягнення до кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, у зв`язку з чим за ухвалою від 05 липня 2023 року на загальних засадах в порядку ст. 114 КПК України встановлювався тримісячний строк для закінчення цього кримінального провадження прокурором, оскільки ще до зміни підслідності 20 листопада 2020 року за ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 31 травня 2019 року (м.к/п. т. 1 а. 37) відмовлено у продовженні строків досудового розслідування, які пропущені ще з 25 квітня 2019 року і поновленню згідно другому абзацу частини п`ятої ст. 294 КПК України не підлягають, з урахуванням чого рішення про закінчення кримінального провадження в одній з передбачених форм відповідно до ст. 283 цього Кодексу за імперативним приписом ч. 7 ст. 295-1 КПК України має прийняти виключно прокурор, на що вказав слідчий суддя Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська в обов`язковій до виконання ухвалі від 22 травня 2020 року (м.к/п. т. 1 а. 85-86).

Слідчий суддя, вислухавши доводи потерпілого, дослідивши матеріали кримінального провадження, розпочатого 24 квітня 2018 року з внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 4 2018 04 000 0000465, перевіривши постанову слідчого від 05 жовтня 2023 року про його закриття за існуючої нескасованої постанови слідчого про закриття іншого кримінального провадження щодо того самого діяння на предмет її законності та обґрунтованості і безпосередньо в судовому засіданні з`ясувавши обставини її прийняття, дійшов відповідно до ч. 6 ст. 284 і ст. 307 КПК України висновку про задоволення скарги, будучи стійко переконаним, що при правильному встановленні обставин події посягання, явно порушуючи порядок закриття кримінального провадження, за межами строків досудового слідства без необхідних для того повноважень процесуального прокурора слідчий помилково сформулював до того підставу.

Керуючись ст. ст. 303, 304, 305, 307, 376 КПК України, слідчий суддя, -

УХВАЛИВ:

Скаргу ОСОБА_3 задовольнити.

Постанову слідчого Третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Полтаві, ОСОБА_4 від 05 жовтня 2023 року про закриття кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 квітня 2018 року під № 0000465, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 162 КК України - скасувати.

Матеріали кримінального провадження № 0000465 повернути Третьому слідчому відділу ( з дислокацією у м. Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Полтаві, для подальшої організації досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повна ухвала складена і оголошена учасникам судового провадження о 17 год. 40 хв. 29 листопада 2023 року.

Слідчий суддя ОСОБА_1