Справа №276/1899/21
Провадження №1-кп/293/151/2023
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 жовтня 2023 рокусмт Черняхів

Черняхівський районний суд Житомирської області у складі колегії суддів:

головуючої судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участі: секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в смт Черняхів кримінальне провадження №0000109 від 16.07.2021 по обвинуваченню ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця смт Володарськ-Волинський Житомирської області, з неповною середньою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 17.09.2010 Володарсько-Волинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.152 КК України

ВСТАНОВИВ:

І. Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

ОСОБА_6 , будучи неодноразово судимим, останній раз 17.09.2010 Володарсько-Волинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185, ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України до покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі. Після відбування призначеного судом покарання, ОСОБА_6 21.02.2017 звільнений з ДУ «Ізяславська ВК №31». Однак, після відбування покарання, маючи непогашену та не зняту у встановленому законом порядку судимість за вчинення зґвалтування, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та повторно здійснив зґвалтування.

Так, повторно, 16.07.2021 у невстановлений досудовим розслідуванням час у ОСОБА_6 , який перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел направлений на порушення статевої свободи та недоторканості неповнолітньої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

У вказаний день близько 03 год. 00 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 , ОСОБА_6 прибув до будинку потерпілої, який розташований в АДРЕСА_3 .

Вподальшому, достовірно знаючи про місце схову ключів від вказаного житловогобудинку, які знаходились під підвіконням правої сторони вхіднихдверей будинку, останній відчинив двері та увійшов до будинку. Після цього, увійшовши до спальноїкімнати вказаного будинку, ОСОБА_6 помітив на ліжку неповнолітню ОСОБА_8 , яка спала.

Надалі,з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_8 , перебуваючи в середині вказаної кімнати житлового будинку, ОСОБА_6 , зняв з останньої нижню білизну та, застосовуючи фізичну силу рук, тримаючи її на ліжку та закриваючи рота, з метою подолання спротиву потерпілої, яка прокинулася та почала кликати на допомогу, вчинив дії сексуально характеру, пов`язані з вагінальним проникненням у тіло неповнолітньої потерпілої з використанням своїх геніталій, без добровільної згоди останньої, внаслідок чого зґвалтував останню. Вподальшому ОСОБА_6 покинув місце вчинення кримінального правопорушення.

Своїми умисними діями, які виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненими повторно, відносно неповнолітньої особи, ОСОБА_9 вчинивкримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.152 КК України.

II. Докази на підтвердження встановлених судом обставин.

У ході судового розгляду справи ОСОБА_6 винним себе у вчиненні інкримінованого йому кримінальномуправопорушенні не визнав та пояснив, що 15.07.2021 протягом дня перебував за місцем свого проживання в АДРЕСА_2 разом з сином Єлесеєм, а дружина перебувала на роботі. Коли прийшла дружина, сів навелосипед та поїхав на роботу до свого неповнолітнього товариша ОСОБА_10 , щоб забрати його та поїхати покупатися на озеро. Після цього він разом з ОСОБА_10 на велосипедах поїхали до місця проживання останнього. Після цього близько 20 год. 00 хв., того ж дня він разом з ОСОБА_10 , забрали неповнолітню дівчину ОСОБА_10 - ОСОБА_8 та її подругу ОСОБА_11 , з якими поїхали на озеро, яке знаходиться поблизу смт Хорошів. Надалі, близько 22 год. 00 хв.,вони повернулися до місяця поживання ОСОБА_8 , де остання залишилась з ОСОБА_11 , а обвинувачений разом з ОСОБА_10 поїхали до ОСОБА_6 додому. Того ж дня ОСОБА_10 залишився ночувати в ОСОБА_6 . Також ОСОБА_6 зазначив, що в ніч на 16.07.2021 перебував за місцем свого проживання, а саме по АДРЕСА_2 , де відпочивав. Вказав, що лише один раз, близько 03 год. 00 хв. 16.07.2021 він виходив на двір справити природні потреби. Після цього, зайшовши до веранди будинку, сидів та курив, виходив на двір в халаті. Потім пішов відпочивати до кімнати. Через 30 хвилин почув стук у вікно кімнати, вийшов на двір, за ним вийшла дружина. Біля входу стояв ОСОБА_10 , який його запитав де він був вночі, оскільки ОСОБА_10 сказала ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 її зґвалтував за місцем її проживання. Після цього, через 15-20 хв. приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_6 .

Пояснив, що потерпілу ОСОБА_8 він добре знає, в тому числі про її вік, оскільки знайомий з нею. Вказав, що потерпіла ревнувала його до ОСОБА_10 та погрожувала, що посадить його до місць позбавлення волі через те, що він говорив ОСОБА_10 , що потерпіла його не варта. Крім того, обвинувачений стверджує про те, що причинами його обмовляти є також, те, що потерпіла має психічні розлади, проявляла до ОСОБА_6 знаки уваги, на які він не реагував, сім`я потерпілої звинувачувала його у смерті брата. Також, обвинувачений зазначив, що напередодні був у потерпілої вдома з сином ОСОБА_12 та лежав на її ліжку.

Водночас, ОСОБА_6 стверджує, що слідство проведено однобічно, оскільки він та його захисник відразу після затримання просили провести освідування обвинуваченого, однак йому було слідчим відмовлено.

Вказує, що якби він застосовував до потерпілої насильство, то остання, чинячи йому опір теж могла завдати йому тілесні ушкодження. Вказаний факт слідчим не перевірено, не зважаючи на те, що він та його захисник заявляликлопотання про проведення слідчої дії від 02.09.2021, а саме просили допитати в якості свідка фельдшера швидкої медичної допомоги, який міг його освідувати та дати покази на наявність/відсутність у нього тілесних ушкоджень.

Звертає увагу суду на те, що коли він був затриманий 16.07.2021 то погоджувався на відібрання біологічних зразків і просив поїхати до м. Житомира на експертизу. Однак, коли приїхав його захисник близько 9 години ранку наступного дня після затримання, то захисник заперечував щодо проведення експертизи (відібрання біологічних зразків), оскільки від часу його затримання пройшов великий проміжок часу. Також вказує на те, що з матеріалів справи не вбачається, що відразу після примусового відібранняу нього зразків його ДНК кудись (на експертизу) направлялись, а знаходились у слідчого більше двох місяців.

Звертає також увагу суду на висновок експерта № 1092 від 16.07.2021, як на спростування факту зґвалтування з тих підстав, що висновок не містить даних про те, що у ОСОБА_8 виявлені ознаки насильства у її статевих органах (почервоніння, набряк, розриви піхви). Вказав, що відсутні докази геніального контактування з потерпілою, та експертизою не доведено. А утворені синці на стегнах могли утворитись під час їзди на велосипеді (коли вони їхали на річку) або коли її підсаджували на лавку.

Крім того, вказував, що у протоколі огляду місця пригоди зазначено, що вилучено один підодіяльник, тоді як в одному з висновків експерта вказується на два підодіяльники. Кров виявлена на підодіяльнику ОСОБА_8 може бути його, тому що він був напередодніу неї вдома і лежав на ліжку. Просив звернути увагу на те, що у нього з потерпілою однакова група крові.

Вказав, що вилучений з його домоволодіння ніж з червоною рукояткою, який був наданий для впізнання потерпілій ОСОБА_8 не можна вважати речовим доказом, так як ОСОБА_8 неодноразово була у нього вдома, готувала їжу, і використовувала цей ніж.

Вказав, що в експертизах містяться посилання на упакування (пакети), на яких написано нерозбірливо, що саме запаковано, також містяться різні дати пакування.

Також вказав, що під час обшуку його домоволодіння 16.07.2021 працівниками поліції було вилучено ряд його особистих речей, з якими будь-яких експертиз проведено не було і які прокурор просить знищити. При цьому, на його думку, речі були незаконно вилучені, так як були відсутні поняті під час обшуку.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 наполягав, що кримінального злочину не вчиняв, а тому з вказаних вище підстав просив його виправдати.

Захисник обвинуваченого - ОСОБА_13 під час судових дебатів зазначила, що інкриміноване ОСОБА_6 діяння, передбачене ч.3 ст.152 КК України, не знайшло свого підтвердження під час розгляду справи в суді, просила визнати недопустимим ряд доказів, у зв`язку із чим просила виправдати обвинуваченого.

Варто відмітити, що відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне відстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Вказаних вимог закону при розгляді даного кримінального провадження суд дотримався, створивши передбачені процесуальним законом умови для реалізації як стороною обвинувачення, так і стороною захисту їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Однак, незважаючи на невизнання своєї вини обвинуваченим, його винуватість у вчиненні інкримінуємого йому злочину підтверджується повно дослідженими та оціненими судом доказами:

Наданими у судовому засіданні показаннями потерпілої ОСОБА_8 (згідно ID паспорту НОМЕР_1 - ОСОБА_14 ), яка суду повідомила, що в будинку в АДРЕСА_3 проживала разом з бабусею ОСОБА_15 та хлопцем ОСОБА_10 15.07.2021 бабуся знаходилася на роботі, оскільки здійснює догляд за літніми особами, а тому її не буває вдома і в ночі. ОСОБА_6 знає давно, перебувала з ним та його сім`єю в дружніх відносинах, проводили разом час. ОСОБА_6 працював разом з її хлопцем ОСОБА_10 на одному підприємстві - «КВАНТА- ЛЧ» в різні зміни.

15.07.2021 вона перебувала вдома разом з подругою ОСОБА_11 . Того ж дня близько 20 год. 00 хв. на велосипедах до них приїхали її хлопець ОСОБА_10 та ОСОБА_6 . Обвинувачений до будинку в той день не заходив, знаходився на подвір`ї. Крім того, він почув про те, що бабуся знаходиться на роботі та її вночі не буде, а також побачив місце від схову ключів від вхідних дверей. Після цього, вони разом поїхали купатися на озеро, яке знаходиться поблизу смт Хорошів. Повернулися вони до місця проживання потерпілої близько 22 год. 00 хв., де ОСОБА_11 пішла додому, а ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 поїхали на велосипедах до місця проживання останнього. Потерпіла залишилася вдома сама. Близько 00 год. 00 хв. вона подзвонила ОСОБА_10 , який їй повідомив про те, що залишиться ночувати у ОСОБА_6 . Надалі потерпіла лягла спати. Відпочивала у переодягненій білій футболці з малюнком фламінго та трусах сірого кольору. Прокинулася вона близько 03 год. 00 хв., від того що біля неї хтось лежить. Оскільки, був увімкнений телевізор вона побачила, що це знайомий їй ОСОБА_6 , який був без одягу та говорив їй щоб вона не кричала, оскільки їй це не допоможе, водночас приставляв до горла ножа з червоною рукояткою, іншою рукою намагався її роздягнути. Надалі, потерпіла, піднялася з ліжка та побігла по коридору, однак її наздогнав ОСОБА_6 та потягнув до кімнати, вона впала, ногами застрягла під ліжком, обвинувачений в цей час її піднімав та намагався покласти на ліжко. Потерпіла весь час чинила опір, дряпалася та відбивалася від нападника руками та ногами. Після цього поклавши на ліжко, заламуючи руки потерпілій, закрив рота м`якою іграшкою, зняв з неї нижню білизну та проти волі ОСОБА_8 вступив з нею природні статеві зносини. Через декілька хвилин ОСОБА_6 щось налякало (побачив відображення світла у вікні, ніби фари автомобіля), після чого ОСОБА_6 запитав де ніж, забрав його та якусь білизну, залишив будинок і пішов у невідомому напрямку.

Після цього потерпіла зателефонувала ОСОБА_11 та розповіла про зґвалтування. Тоді ж вони домовилися про те, що ОСОБА_8 буде йти до місця проживання ОСОБА_11 , а вона вийде їй на зустріч. Одночасно потерпіла подзвонила бабусі та розповіла їй також про зґвалтування. Йдучи по дорозі вул. Шевченка в смт Хорошів, потерпіла зустріла ОСОБА_11 та її матір ОСОБА_16 , після цього вони втрьох пішли до місця проживання ОСОБА_11 . Прийшовши до домоволодіння ОСОБА_11 , туди ж на велосипеді приїхав ОСОБА_10 , де присутнім потерпіла знову розповіла про те, що її зґвалтував ОСОБА_6 . Після цього, ОСОБА_8 пішла до відділення поліції писати заяву про зґвалтування. Біля відділення поліції потерпілу вже чекала бабуся.

Також, потерпіла зазначила, що ОСОБА_17 вона знає протягом останніх 4 років, а його дружину ОСОБА_18 - протягом останніх 7 років, так як допомагала доглядати її дітей. Відносини в них були дружні, часто проводили разом час.

Також потерпіла вказувала, що у переддень зґвалтування ОСОБА_6 безпосередньо до її будинку не заходив, на ліжку не лежав.

Допитана як законний представник потерпілої - ОСОБА_15 , повідомила, що проживає разом зі своєю онукою - ОСОБА_8 по АДРЕСА_3 . Законний представник підробляє доглядом за особами похилого віку. Так, 14.07.2021 остання пішла на роботу, де знаходилася два дні. 16.07.2021 близько 04 год. 45 хв. зателефонувала її онука ОСОБА_8 та повідомила, що ОСОБА_6 , близько 04 год. 00 хв. того ж дня проник до будинку та зґвалтував її. Після цього ОСОБА_15 пішла до відділення поліції, де зустріла свою онуку.

Також, законний представник зазначила, що ОСОБА_6 та його дружину ОСОБА_19 знає давно, відносини були нормальні, неприязних відносин не було. Також, ОСОБА_15 повідомила, що ОСОБА_6 був потерпілим у кримінальному провадженні за фактом ДТП, внаслідок якої помер її онук. Водночас, жодного разу у смерті онука вона ОСОБА_6 не звинувачувала, проте забороняла ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , щоб ОСОБА_6 приходив до неї додому, оскільки останній має погану репутацію.

Допитаний як свідок ОСОБА_10 суду повідомив, що приблизно півтора роки тому останній почав зустрічатися з ОСОБА_8 , та протягом останніх восьми місяців до вказаної події свідок проживав з потерпілою та її бабусею в будинку по АДРЕСА_3 . Відносини як з потерпілою так з обвинуваченим дружні, неприязних не було.

15.07.2021 близько 20 год. 00 хв. до нього на роботу на велосипеді приїхав знайомий ОСОБА_6 , та запропонував разом провести час. Надалі, він разом з ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , та її подругою ОСОБА_11 на 2 велосипедах поїхали на озеро, яке знаходиться поблизу смт Хорошів, де відпочивали до 22 год. 00 хв. 15.07.2021. Після цього приїхали до домоволодіння ОСОБА_8 , де ОСОБА_11 забравши свої речі пішла до себе додому, а він разом з ОСОБА_6 на велосипедах поїхали до ОСОБА_6 додому, де відпочивали ще з одним товаришем-сусідом ОСОБА_6 десь до 23 год. Близько 00 год. 00 хв. того ж дня ОСОБА_10 залишився ночувати у ОСОБА_6 у веранді будинку, а ОСОБА_6 пішов до середини будинку відпочивати, де знаходилася його дружина. О котрій годині він заснув, останній не пам`ятає, однак прокинувся від того, що йому на мобільний телефон 16.07.2021 близько 04 год. 00 хв. телефонувала ОСОБА_8 , однак по телефону говорила подруга ОСОБА_11 , а біля неї було чути як плаче потерпіла і просить його приїхати. Після цього він, вставши з ліжка, побачив що біля нього за столиком сидить ОСОБА_6 у халаті та палить цигарку, який пояснював, що йому скрутило живіт та він так півранку ходить. Надалі, ОСОБА_10 , сівши на велосипед поїхав до дому ОСОБА_11 , де була її мама ОСОБА_20 та потерпіла, яка йому розповіла про те, що її зґвалтував ОСОБА_6 . Після цього знову поїхав до дому ОСОБА_6 , де почав останнього запитувати, де він був в ночі. Після цього, через деякий час приїхали працівники поліції та забрали ОСОБА_6 до відділення поліції.

Крім того, ОСОБА_10 зазначив, що з 01 год. 00 хв. по 04 год. 00 хв. ночі спав і не бачив чи виходив ОСОБА_6 з будинку.

Також, зазначив, що він не бачив, щоб 15.07.2021в будинок по АДРЕСА_3 ОСОБА_6 , однак, відомо, що ОСОБА_15 забороняла йому заходити. Після вказаної події у близьких відносинах з потерпілою не перебував, виїхав з речами з її будинку та деякий час проживав у будинку ОСОБА_19 .

Допитана як свідок ОСОБА_19 суду пояснила, що вдень 15.07.2021 перебувала на роботі. Повернулася ввечері та лягла відпочити. В цей час вдома був чоловік ОСОБА_6 , який сказав, що поїде на роботу забрати ОСОБА_10 щоб поїхати покупатися. Після цього, ОСОБА_10 разом з ОСОБА_6 повернулися близько 22 год. 00 хв. також до них прийшов сусід на ім`я ОСОБА_21 та останні розмовляли на різні теми. Близько 00 год. 00 хв. пішла в кімнату відпочивати також пішов її чоловік, який повністю роздягнувся та ліг спати. Однак близько 01 год. 00 хв. прокинулася, оскільки син ОСОБА_22 хотів їсти, а тому пішла на кухню та погодувала сина. Після цього пішла відпочивати. В цей час на ліжку у веранді лежав ОСОБА_10 та щось дивився в телефоні. Прокинулася вонаблизько 04 год. 40 хв. ранку 16.07.2021 від телефонного дзвінка ОСОБА_23 , на який вона не відповіла. В цей час вона побачила, що біля дверей стоїть ОСОБА_6 , який на запитання де він був, відповів що виходив в туалет. Невдовзі приїхав ОСОБА_10 та повідомив, що ОСОБА_8 сказала про те, що її зґвалтував ОСОБА_6 . Після цього через деякий час приїхали працівники поліції.

Крім того, свідок зазначила, що з дитинства знає ОСОБА_8 , в тому числі про її вік, відносини в них були дружні, в тому числі в потерпілої з обвинуваченим, разом вони проводили час, інколи ОСОБА_8 та ОСОБА_10 залишалися в них в дома та ночували.

Також, свідок додала, що на велосипеді від їх будинку до будинку потерпілої їхати не більше 10 хв.

Крім того, ОСОБА_19 повідомила, що з 01 год. 00 хв по 04 год. 00 хв. ночі вона спала і не бачила чи був ОСОБА_6 біля неї чи його не було.

Допитана як свідок ОСОБА_16 суду пояснила, що 16.07.2021 близько 05 год. 00 хв. до неї в кімнату зайшла її дочка ОСОБА_11 та повідомила, що тільки що на її мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_8 , вся в сльозах, та сказала що до неї додому прийшов ОСОБА_24 , домагався її, підставляв до горла ніж та зґвалтував останню. Після почутого вона разом з дочкою пішли назустріч ОСОБА_8 , де по дорозі зустріли останню, потерпіла була схвильована та заплакана, одягнена була в короткі шорти та футболку. Через деякий час на велосипеді приїхав ОСОБА_25 та останні пішли до відділення поліції.

Допитана як свідок ОСОБА_11 підтвердила показання ОСОБА_16 та показала, що близько 04 год. ранку 16.07.2021 їй на мобільний телефон зателефонувала ОСОБА_8 , яка була налякана та плакала, попросила її вийти на зустріч, оскільки боїться сама йти, бо може перестріти ОСОБА_6 . ОСОБА_8 вказала, що ОСОБА_6 приїхав з ножем до неї додому на велосипеді, та погрожуючи ножем, зґвалтував її.Вийшовши на зустріч, вона зустріла ОСОБА_8 , яка була в нижній білизні в якій остання лягає спати. Після цього, вона набрала ОСОБА_25 та повідомила останнього про вказаний факт йдучи до дому. Через деякий час приїхав ОСОБА_25 та після цього всі пішли до відділення поліції. Разом з тим, свідок додала, що на озеро потерпіла їхала купатися в іншому одязі.

Крім показань потерпілої, законного представника потерпілоїта свідків, вина ОСОБА_6 підтверджується й іншими доказами, зібраними на стадії досудового розслідування та дослідженими в ході судового розгляду даного кримінального провадження, а саме:

1)протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення та іншу подію від 16.07.2021, згідно якого близько 03 год. 00 хв. 16.07.2021 ОСОБА_6 зґвалтував внучку заявниці - ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 (т.4 а.с.19);

2)протоколом затримання ОСОБА_6 від 16.07.2021, згідно якого вилучено одяг ОСОБА_6 та мобільний телефон марки Nomi i249IMEI1: НОМЕР_2 ,IMEI2: НОМЕР_3 , мобільний номер НОМЕР_4 (т.4 а.с.30-31);

3)протоколом огляду місця події від 16.07.2021, згідно якого оглянуто будинок по АДРЕСА_3 , вході якого зафіксовано у кімнаті будинку сліди боротьби (ліжко розкидане на підодіяльнику та футболці виявлені плями бурого кольору), також вказаним оглядом вилучено нижню білизну ОСОБА_8 (білу футболку з малюнком фламінго та труси), постільну білизну та ключ від вхідних дверей будинку (т.4 а.с.42-52);

4)висновком експерта № 1092 від 16.07.2021, згідно якого у ОСОБА_8 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці правого плечового суглобу, на правому стегні, в ділянці нижньої третини лівого стегна та лівого колінного суглобу, садна на задній поверхні шиї. Вказані тілесні ушкодження виникли від дії твердих тупих з обмеженою контактуючою поверхнею предметів, якими могли бути пальці рук сторонньої особи, тощо могли утворитися 16.07.2021 при обставинах вказаних потерпілою та відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. ОСОБА_8 , до вказаних подій вступала в статеві зносини ще рік тому. Судячи по антропометричним даним ОСОБА_8 , досягла статевої зрілості (т.4 а.с.55-56);

5)постановою про відібрання зразків у ОСОБА_6 від 16.07.2021, згідно рукописного напису на якій останній відмовився у добровільному порядку надати свої зразки для проведення експертиз, вказуючи на те, що надасть необхідні зразки лише за наявності ухвали суду (т.4 а.с.58);

6)протоколом обшуку від 16.07.2021та відеозаписом до нього, а саме домоволодіння по АДРЕСА_2 , згідно якого виявлено та вилучено халат, мобільні телефони, а також ніж з ручкою білого кольору, ніж з ручкою червоного кольору з нашаруванням фарби червоного кольору, ніж з біло-блакитним руків`ям (т.4 а.с. 59-66).

7)протоколом та відеозаписом проведення слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 16.07.2021, згідно якого остання за місцем свого проживання відтворила обставини та подію вказаного кримінального правопорушення (т.4 а.с.157-162);

8)висновком експерта № 573 від 05.08.2021, згідно якого на підодіяльнику із бавовняної тканини жовтого, оранжевого та червоного кольорів, виявлено кров людини (т. 4 а.с.166-167);

9)висновком експерта № 571 від 05.08.2021, згідно якого на футболці біло-сірого кольору, на передній поверхні якої наявний малюнок фламінго та напис «BEST THE BEST YOU CAN BE», виявлено кров людини (т.5 а.с.3-4);

10) протоколами отримання зразків для експертизи від 17.08.2021, відповідно до якихслідчим були відібрані біологічні зразки слини, крові та букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_6 для проведення експертиз, на підставі ухвали слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду про відібрання зразків для експертизи від 10.08.2021. Вказана ухвала надана для ознайомлення ОСОБА_6 , за результатами ознайомлення з якою останній власноручно на ухвалі написав, що копію ухвали отримав, не заперечує про відібрання зразків крові, слини та букального епітелію без присутності захисника (т.5 а.с.14-18).

11) висновком психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021, згідно якого неповнолітня ОСОБА_8 , 2005 р.н., на даний час будь якими психічними захворюваннями не страждає та не страждала ними в період часу, до якого відноситься скоєний проти неї протиправний вчинок. Виявляє акцентуацію характеру по демонстративному типу. Неповнолітня ОСОБА_8 під час вчинення щодо неї кримінального правопорушення в тимчасовому розладі психічної діяльності, недоумстві або іншому хворобливому стані психіки, як б позбавляли її можливості усвідомлювати вчинені відносно неї дії - не перебувала.Рівень загального психічного розвитку неповнолітньої ОСОБА_8 відповідає її віковому періоду…Неповнолітня ОСОБА_8 схильності до вираженого до зайвого фантазування та підвищеного навіювання - не виявляє. Психічні властивості неповнолітньої ОСОБА_8 не мають виражений характер і не справляють істотний вплив на її поведінку (т.5 а.с. 22-25);

12) протоколом пред`явлення речей для впізнання від 20.08.2021, де потерпіла ОСОБА_8 впізнала ніж, яким ОСОБА_6 погрожував останній під час зґвалтування (т. 5 а.с.26-30);

13) висновком експерта № 702 від 05.08.2021, згідно якого кров на футболці біло-сірого кольору, на передній поверхні якої наявний малюнок фламінго та напис «BEST THE BEST YOU CAN BE», може належати як ОСОБА_8 так і ОСОБА_6 (т.5 а.с. 46-48);

14) висновком експерта № 701 від 28.09.2021, згідно якого кров на підодіяльнику із бавовняної тканини жовтого, оранжевого та червоного кольорів може належати як ОСОБА_8 так і ОСОБА_6 (т.5 а.с. 50-52);

15) висновком додаткової судово-медичної експертизи № 1788 від 28.10.2021, згідно якого виявлені тілесні ушкодження у потерпілої ОСОБА_8 у вигляді синців в ділянці правого плечового суглобу, на правому стегні, в ділянці нижньої третини лівого стегна та лівого колінного суглобу, садна на задній поверхні шиї, могли виникнути за обставин вказаних потерпілою під час проведення слідчого експерименту за її участі 16.07.2021 (т.5 а.с. 67-68);

16) висновком експерта №СЕ-19-21/38782-БД від 10.01.2022, згідно якого генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених на футболці збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Ймовірність випадкового збігу генетичних ознак, встановлених у зразку букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 складає 2,29 х 10-32. Походження слідів крові і клітин виявлених на футболці від ОСОБА_8 виключається. Генетичні ознаки слідів крові і клітин, виявлених на підодіяльнику є змішаними і придатними для ідентифікації лише за домінуючим ДНК-профілем, який збігається з генетичними ознаками зразка букального епітелію підозрюваного ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , і не збігаються з генетичними ознаками зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . Походження слідів крові та клітин виявлених на підодіяльнику від ОСОБА_8 виключається (т.5, а.с.82-102);

17) висновком експерта № СЕ-19/102-21/13970-ПС від 05.05.2022, згідно якого психологічні особливості процесу відтворення особою обстановки та обставин подій, за матеріалами відеозапису проведення 24.09.2021 слідчих дій, а саме додаткового допиту потерпілої проведеного за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відображає комплекс ознак, що за своєю суттю є психологічними «слідами» минулого досвіду відносно реконструйованих подій. Психологічна характеристика комунікативної діяльності особи ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у процесі відтворення нею подій (зґвалтування, яке мало місце 16.07.2021 в АДРЕСА_3 , під час проведення 24.09.2021 за її участю додаткового допиту в якості потерпілої (за матеріалами відеозапису вказаної слідчої дії) характеризується наявністю психологічно значимих умов, що відповідають психологічній специфіці (проявам та закономірностям) реконструкції подій та не суперечать індивідуально-психологічним особливостям. У поведінці особи ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею певних подій під час проведення за її участю додаткового допиту потерпілої. У відеозаписі відтворення обстановки та обставин подій додаткового допиту потерпілої (24.09.2021) за участю особи ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні даної слідчої дії не виявлено (т.5 а.с.113-124);

18) висновком експерта № СЕ-19/102-21/13971-ПС від 10.05.2022, згідно якого психологічні особливості процесу відтворення особою обстановки та обставин подій, за матеріалами відеозапису проведення 16.07.2021 слідчих дій, а саме слідчого експерименту проведеного за участю неповнолітньої потерпілої ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , відображає комплекс ознак, що за своєю суттю є психологічними «слідами» минулого досвіду відносно реконструйованих подій. Психологічна характеристика комунікативної діяльності особи ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) у процесі відтворення нею подій (зґвалтування, яке мало місце 16.07.2021 в АДРЕСА_3 , під час проведення 16.07.2021 за її участю слідчого експерименту (за матеріалами відеозапису вказаної слідчої дії) характеризується наявністю психологічно значимих умов, що відповідають психологічній специфіці (проявам та закономірностям) реконструкції подій та не суперечать індивідуально-психологічним особливостям. У поведінці особи ( ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 ) наявні психологічні особливості, властиві для самостійного відтворення нею певних подій під час проведення 16.07.2021 за її участю слідчого експерименту. У відеозаписі відтворення обстановки та обставин подій від 16.07.2021 за участю особи ( ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ) ознаки здійснення на неї психологічного впливу з боку осіб, які приймали участь у проведенні даної слідчої дії не виявлено (т.5 а.с. 128-139);

19) постановами про визнання предметів речовими доказами та приєднання їх до кримінального провадження від 16.07.2021, відповідно до якихвизнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 0000109 від 16.07.2021:

- мобільний телефон ОСОБА_6 марки Nomi i249 IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 , мобільний НОМЕР_5 ; одяг ОСОБА_6 , а саме:труси темно-синього кольору, теніску білого кольору з візерунками чорного кольору, шорти кремового, коричневого та білого кольорів в пляму (т.4 а.с.32);

- футболку білого кольору з надписами «BEST THE BEST YOU CAN BE» із зображенням фламінго; спідню білизну сірого кольору в квітковий візерунок; ключ золотистого кольору з написом «APECS»; підодіяльник в полосу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів, дві наволочки біло-чорного кольору, одну наволочку зеленого кольору з малюнком, підодіяльник зеленого кольору у візерунок, простирадлосірого кольору у квітковий візерунок (т. 4 а.с. 53);

- халат біло-зеленого кольору; шорти марки «TRIB ORD» в клітинку; ніж з ручкою білого кольору, ніж з ручкою червоного кольору з нашаруванням фарби червоного кольору, ніж з біло-блакитним руків`ям;телефон марки «Хуавей» біло-сірого кольору з сім-карткою на номер НОМЕР_6 , телефон марки «Sony», мобільний телефон марки «ВА» та мобільний телефон марки «Nokia» (т.4, а с.67).

Покази надані потерпілою, її законним представником та свідками у ході судового розгляду кримінального провадження є логічними та послідовними, узгоджуються з іншими належними та допустимими доказами здобутими у ході досудового розслідування та дослідженими у ході судового розгляду, кримінального провадження.

Вказані докази суд визнає належними та допустимими.

Суд не покладає в основу вироку та визнає неналежними доказами докази сторони обвинувачення, а саме: довідку за результатами проведення поліграфічного дослідження, де потерпіла ОСОБА_8 жодних хибних даних щодо обставин зґвалтування під час поліграфічного дослідження не надала, оскільки вказана довідка не є процесуальним джерелом доказу у розумінні ст. 84 КПК України та в даному випадку суперечить регламентованим у ст. ст. 23, 95 КПК України правилам, згідно з якими показання суд отримує під час допиту усно та сприймає безпосередньо і лише такими показаннями може обґрунтовувати свої висновки. Вказана позиція узгоджується із висновком Верховного Суду, викладеним у постанові від 01.09.2022 по справі № 759/8038/19.

З вказаних мотивів суд також відкидає як докази протоколи допитів свідка ОСОБА_19 з доданим відеозаписом (т.4 а.с.69-70) та потерпілої ОСОБА_8 з доданим відеозаписом (т.5 а.с 34-36).

Крім того, під час судового розгляду захисником обвинуваченого ОСОБА_7 подані письмові клопотання про визнання недопустимими доказів сторони обвинувачення, оцінюючи які колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, захисник обвинуваченого в судовому засідання просила визнати недопустимими доказами: висновок експерта № 701-судову імунологічну експертизу, висновок експерта № СЕ-19-21/38782-БД, предметом дослідження якого були зразки букального епітелію ОСОБА_6 , оскільки біологічні зразки, які були протоколом від 17.08.2021 примусово відібрані на підставі ухвали суду в умовах слідчого ізолятора без участі захисника. На думку сторони захисту, примусове відібрання зразків є жорстоким поводженням з ОСОБА_6 , а тому протокол відібрання зразків та експертизи, на які надавались ці зразки є недопустимими доказами. Вказує, зокрема, що примусове відібрання таких зразків за ухвалою слідчого судді суперечить положенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, адже право не свідчити проти себе та близьких родичів має будь-яка особа. Враховуючи прецеденту практику Європейського Суду з прав людини, зокрема, рішення у справі «Яллог проти Германії» (5481/00), сторона захисту наголошує, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки.

Вище вказані посилання сторони захисту є необґрунтованими та не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

За змістом ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до положеньст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.

Правила оцінки доказів, особливо вимога дотримуватися передбаченого законом порядку при отриманні доказів, мають за мету запобігання неправомірному втручанню держави та заохочення доброчесної поведінки правоохоронних органів (постанова ККС ВС від 29.09.2020 у справі N 601/1143/16).

У контексті такого елементу допустимості доказів як належний процесуальний порядок отримання доказів, суд додатково звертає увагу, що метою встановлення та дотримання такого порядку є насамперед (1) унеможливлення істотного порушення прав і свобод людини в ході збирання (отримання) доказів та (2) забезпечення достовірності отриманих фактичних даних.

У зв`язку із цим, при наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли такі порушення: (1) прямо та істотно порушують права і свободи людини; чи (2) зумовлюють сумніви у достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути.

При вирішенні питання щодо допустимості похідних доказів, суд має встановити не лише те, що первісний доказ отриманий з істотним порушенням фундаментальних прав і свобод людини і використовувався в процедурах, які призвели до отримання похідного доказу, а також те, що похідний доказ здобутий саме завдяки тій інформації, яка міститься в первісному доказі, що визнаний недопустимим на підставі частин 1-3статті 87 КПК. Визнання недопустимими первісних доказів за іншими правилами допустимості, передбаченими КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими похідних доказів на підставі частини 1статті 87 КПК (правова позиція, викладена ККС ВС у постановах від 08.10.2019 у справі N 639/8329/14-к та від 12.11.2019 у справі N 236/863/17).

При визнанні того чи іншого доказу недопустимим, суд має зазначати конкретну норму процесуального закону, порушення якої, з урахуванням наслідків такого порушення та можливістю (неможливістю) їх усунення, дає підстави дійти висновку щодо недопустимості того чи іншого доказу (постанова ККС ВС від 25.09.2018 у справі N 210/4412/15-к). Щодо існування інших (умовних) підстав для визнання доказів недопустимими, судам необхідно у кожному конкретному кримінальному провадженні з`ясувати, до яких наслідків порушення вимог кримінального процесуального закону призвели і чи є ці наслідки незворотними (тобто такими, що не можуть бути усунені під час судового розгляду). Якщо мова йде про визнання доказів, отриманих під час слідчих (розшукових) дій, недопустимими, це здебільшого стосується наявності сумнівів у достовірності відомостей, отриманих в результаті їх проведення (постанова ККС ВС від 05.08.2020 у справі N 334/5670/18).

Варто відмітити, що отримання зразків для експертизи відноситься до слідчої дії, де джерелом інформації виступає одночасно і особа, і матеріальне середовище. Крім того, процесуальна процедура її забезпечення та проведення вимагає від суб`єкта розслідування застосування різних процесуальних механізмів, в тому числі, примусу. При цьому за умови відсутності нормативно закріпленого механізму здійснення примусового відбирання біологічних зразків у особи як на державному, так і на відомчих рівнях проведення суб`єктами розслідування цієї процесуальної дії відбувається, виходячи з наявних власних можливостей щодо забезпечення примусу, процесуального статусу особи, у якої відбирають біологічні зразки, власного рівня правової та професійної культури суб`єкта розслідування, характеру та лінії поведінки сторони захисту, мети розслідування тощо.

Під час здійснення доказування в кримінальному провадженні одним із законних та ефективних засобів збирання, перевірки та оцінки доказів є проведення експертизи. Висновок експерта є процесуальним джерелом доказів, а фактичні дані у ньому, що мають значення для кримінального провадження, - доказами. Фактичні дані, які містить висновок експерта, оцінюють як допустимі, якщо їх отримано згідно з порядком, встановленим КПК України. У Кримінальному процесуальному кодексі України законодавець визначає: підстави проведення експертизи (ст. 242), порядок залучення експерта сторонами кримінального провадження (ст. 243, 244) та судом (ст. 332), права, обов`язки та відповідальність експерта (ст. 69, 70), форму та зміст висновку експерта (ст. 101, 102), порядок отримання зразків для експертизи (ст. 245). Тобто в умовах змагальності сторін кримінального провадження докази, отримані в результаті проведення експертизи, можуть бути визнані судом недопустимими, якщо порушено процедуру отримання зразків для експертизи.

До тактичних аспектів примусового відбирання біологічних зразків у особи слід віднести безпосередній вплив суб`єкта розслідування на особу, у якої планується відібрати біологічні зразки, метою якого є схиляння особи до добровільного надання необхідних біологічних зразків.

Пропонування особі добровільно пройти освідування законодавець нормативно закріпив у частині третій ст. 241 КПК України, зазначивши, що лише після її відмови освідування проводять примусово. Аналогічний порядок поширюється і на відбирання біологічних зразків у особи.

Водночас, відібрання зразків для проведення експертиз здійснено слідчим відповідно до вимог ст. 245 КПК України.

Так, з матеріалів справи встановлено, що процесуальною підставою для примусового відібрання біологічних зразків слини, крові та букального епітелію у підозрюваного ОСОБА_6 слугувала ухвала слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду про відібрання зразків для експертизи від 10.08.2021. Зі змісту ухвали, зокрема, вбачається, що 16.07.2021 слідчим слідчого відділу відділення поліції № 4 Житомирського РУП винесено постанову про відібрання біологічних зразків для експертного дослідження, однак, підозрюваний ОСОБА_6 відмовився добровільно надавати біологічні зразки для проведення експертиз без ухвали суду, що підтверджується письмовим поясненням під текстом відповідної постанови. Вказана ухвала надана для ознайомлення ОСОБА_6 , за результатами ознайомлення з якою останній власноручно на ухвалі написав, що копію ухвали отримав, не заперечує про відібрання зразків крові, слини та букального епітелію без присутності захисника (т.5, а.с.14-15).

Водночас, у трьох протоколах від 17.08.2021 зафіксовано спосіб отримання зразків для експертизи. Зі змісту вказаних протоколів не вбачається, що відібрання зразків відбувалось в примусовому порядку, вони не містять будь-яких скарг та зауважень як з боку ОСОБА_6 , так і від інших учасників слідчої дії (відібрання зразків крові відбувалось з участю спеціаліста- фельдшера ДУ «Житомирська УВП № 8» ОСОБА_26 ). До того ж в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 заперечував будь-яке жорстоке поводження відносно нього, психологічний чи фізичний вплив на нього під час відібрання вказаних зразків слідчим та спеціалістом, що вказує на те, що протоколи про відібрання зразків складені з дотриманням норм КПК України та вцілому слідча дія була проведена із застосуванням дозволених методів (т. 5, а.с.16-18).

Вказане спростовує твердження захисника ОСОБА_6 - ОСОБА_7 про те, що біологічні зразки були відібрані у ОСОБА_6 поза його волею і з порушенням вимог КПК України.

Що стосується посилань сторони захисту на практику Європейського суду з прав людини в тій частині, що біологічні зразки у особи можуть бути отримані поза її згодою лише тоді, коли метою відібрання таких зразків не є отримання доказів обвинувачення особи, яка надає такі зразки, а також на недопущення застосування до особи примусових заходів задля отримання від неї даних, які можуть бути використані як підстава для висунення обвинувачення такій особі,то суд вважає їх в даному випадку безпідставними, оскільки на час постановлення слідчим суддею ухвали про примусове відібрання біологічних зразків слини, крові, букального епітелію та на момент їх відібрання у ОСОБА_6 ,останній перебував у статусі підозрюваного. Метою відібрання таких зразків була необхідність проведення відповідних експертних досліджень для підтвердження або спростування причетності ОСОБА_6 до вчинення кримінального правопорушення. До того ж, в судовому засіданні встановлено, що вказані зразки ніяким чином не були отримані поза згодою ОСОБА_6 .

Суд погоджується з думкою прокурора, що отримання зразків для проведення експертиз за відсутності захисника не вплинуло на належність та допустимість вказаних слідчих дій. До того ж, захисник у ході судового розгляду не висловлював жодних сумнівів щодо належності цих зразків саме ОСОБА_6 чи стосовно їх недостовірності (їх підміни, фальсифікації).

Такий підхід також узгоджується з позицією Верховного Суду, зокрема викладеною у постановах від 03 грудня 2018 року (справа № 722/1172/16-к), від 25 червня 2019 року (справа № 423/1766/16), від 02 квітня 2020 року (справа № 415/1864/14-к), від 07 грудня 2020 року (справа № 728/578/19), від 16 червня 2021 року (справа № 182/715/19), де Верховний Суд не знайшов підстав вважати відсутність захисника при отриманні зразків для експертизи порушенням права на захист особи, у якої вони відбираються.

Окрім того, під час розгляду справи в суді також стороною захисту не доведено жорстоке поводження з ОСОБА_6 під час відібрання у нього біологічних зразків.

Так, у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б указували, що ці слідчі дії були здійснені із застосуванням до ОСОБА_6 фізичного чи психічного тиску. Вказане, зокрема, підтверджено постановою слідчого другого слідчого відділу (з дислокацією в м. Житомирі) ТУ ДБР, розташованого у м. Хмельницький,від 31.08.2023про закриття кримінального провадження № 000338 від 04.04.2023 за ч. 2 ст. 365 КК України (т.6 а.с.190-197).

Відтак, колегія суддів, даючи оцінку доводам, викладеним у клопотанні захисника, не вбачає підстав для визнання недопустимими доказами: протоколи відібрання зразків від 17.08.2021; висновок експерта № 701 від 28.09.2021 - судово-імунологічної експертизи;висновок експерта № СЕ-19-21/38782-БД від 10.01.2022, предметом дослідження яких були зразки букального епітелію ОСОБА_6 , оскільки відібрання їх відбувалось у законний, передбачений чинним КПК України спосіб.

Сторона захисту також вважає недопустимим доказом висновок психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021.

Підставою для визнання такого доказу недопустимим захисник зазначає про те, що для проведення експертизи було надано на запит слідчого медичну картку стаціонарного хворого потерпілої, що підтверджується листом на відповідь слідчого від 22.09.2021 за №07/1144.

Звертає увагу, що дослідження під час проведення вказаної експертизи, зокрема була медична карта потерпілої, надана Хорошівською ЦРЛ.

Однак захисник зауважує, що медична карта отримана з порушенням встановленого порядку отримання доказів, оскільки ухвала слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів з даного приводу не виносилась та матеріали кримінального провадження не містять.

Захисник також вважає, що медична документація підпадає під ознаки тимчасово вилученого майна, тому на таку необхідно було в порядку ч.5 ст.171 КПК України накласти арешт, інакше вказані документи підлягали негайному поверненню відповідному медичному закладу.

Натомість, всупереч ч.5 ст.171 КПК України слідчий з клопотанням про накладення арешту на медичну документацію не звертався до слідчого судді, у зв`язку з чим безпідставно утримуючи її, незаконно надав експерту для проведення експертизи, предметом дослідження якої були медичні документи потерпілої.

Таким чином, захист вважає, що предметом експертного дослідження був доказ, який здобутий з істотним порушенням вимог КПК України, що тягне за собою визнання медичної документації недопустимим доказом.

На думку сторони захисту, оскільки висновок судово-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 є недопустимим доказом, а тому встановлені дані вказаного висновку щодо психіки та сприйняття дійсності та дій щодо потерпілої є невстановленими, а відтак є недопустимими і всі похідні докази, отримані за участі потерпілої, якими, на думку захисника, є: протокол пред`явлення для впізнання від 20.08.2021, заява про добровільну згоду на проведення опитування із застосуванням поліграфа ОСОБА_8 , довідка за результатами опитування із застосуванням поліграфа ОСОБА_8 від 07.10.2021, висновок експерта №СЕ-19/102-21/13970-ПС від 05.05.2022, висновок експерта №СЕ-19/102-21/13971-ПС від 10.05.2022 року, протокол слідчого експерименту за участі потерпілої від 16.07.2021.

Колегія суддів вважає неприйнятними вказані доводи захисника, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 93 КПК України передбачено право сторони обвинувачення на збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування й отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок; проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

Стаття 86 КПК України визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом, а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення. Підстави та критерії визнання доказів недопустимими визначено в ст.87 КПК України.

Однією із засад кримінального провадження, закріпленої у п.15 ч.1 ст.7 КПК України є змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Виходячи із законодавчих норм, потерпілий наділений правом безпосередньо надавати слідчому медичні документи на підтвердження фактів, які стосуються завданої злочином шкоди його здоров`ю, а слідчий зобов`язаний прийняти ці документи для виконання завдань кримінального провадження та з`ясування всіх обставин, що згідно зі ст.91 КПК України належать до предмета доказування, у тому числі шляхом призначення судово-медичної експертизи.

У такому випадку разом із відповідною постановою слідчий скеровує до експертної установи медичну документацію, яка є об`єктом експертного дослідження. За інших обставин, тобто якщо потерпілий не згоден надати необхідні документи, для отримання дозволу на тимчасовий доступ до них слідчий, застосовуючи заходи забезпечення кримінального провадження, звертається до суду за правилами глави 15 розділу II КПК України.

Тобто, медична документація може бути отримана в інший спосіб, також передбачений КПК України, а саме добровільно надана безпосередньо потерпілою особою або медичною установою на запит слідчого, і лише у випадку неможливості отримати документи у такий спосіб слідчий звертається до слідчого судді з метою отримати дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів.

Як убачається з матеріалів провадження, висновок психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 складений на підставі постанови слідчого і для проведення експертизи в подальшому було надано відповідну медичну документацію потерпілої, а також експерт оглядав і саму потерпілу.

Будь-яких заперечень з приводу надання медичної документації для проведення експертизи потерпіла не висловлювала. А тому твердження сторони захисту, що медична документація, покладена в основу висновку експерта, отримана з порушенням вимог КПК України, не ґрунтуються на вимогах закону.

Враховуючи, що витребування такої документації слідчим узгоджується з положеннями вищевказаних норм закону, то підстав вважати, що вказані медичні документи отримані не у визначений законом порядок відсутні.

Таким чином, доводи сторони захисту про недопустимістьяк доказу висновку психолого-психіатричної експертизи №244-2021 від 14.09.2021 суд визнає неприйнятними, тому твердження про недопустимість інших доказів, отриманих за участі потерпілої,є також безпідставними.

Будь-яких інших доказів в ході судового розгляду сторонами з боку обвинувачення та захисту, які були вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб передбачених КПК України, враховуючи, що суд зберігаючи об`єктивність та неупередженість у ході розгляду даного кримінального провадження створив їм необхідні умови для реалізації ними їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, надано не було.

Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини, викладену у справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.1998, де Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь - яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Стосовно доводів ОСОБА_6 на спростування своєї вини, судом зазначається наступне.

ОСОБА_6 стверджує, що слідство проведено однобічно, оскільки він та його захисник відразу після затримання просили провести освідування обвинуваченого, однак йому було слідчим відмовлено.

Щодо зазначених обставин суд за клопотанням сторони захисту допитав свідка ОСОБА_27 , який повідомив, що працює фельдшером швидкої медичної допомоги Хорошівської лікарні та підтвердив його виклик до Хорошівського відділення поліції для надання медичної допомоги ймовірно обвинуваченому ОСОБА_6 , так як минуло майже два роки тому не пам`ятає обставин виклику та надання обвинуваченому медичної допомоги. Водночас вказав, що, оскільки в його обов`язки входить лише надання первинної медичної допомоги, заключень ніяких не дає, освідувань не проводить.

Стосовно посилань обвинуваченого ОСОБА_6 на висновок експерта № 1092 від 16.07.2021, як на спростування факту зґвалтування з тих підстав, що висновок не містить даних про те, що у ОСОБА_8 не виявлені ознаки насильства у її статевих органах (почервоніння, набряк, розриви піхви), суд вважає їх безпідставними, оскільки в самому висновку зазначено, що ОСОБА_8 до вказаних подій вступала раніше у статеві відношення, та вказаний факт у судовому засіданні не оспорюється. Водночас, у ОСОБА_8 , виявлено тілесні ушкодження у вигляді синців в ділянці правого плечового суглобу, на правому стегні, в ділянці нижньої третини лівого стегна та лівого колінного суглобу, садна на задній поверхні шиї, що вказує на ознаки насилля (т.4 а.с.55-56);

Доводи сторони захисту про те, що ОСОБА_6 не вчиняв насильницькі дії сексуального характеру відносно потерпілої і не винен в інкримінованому йому злочині, зокрема, з підстав того, що у потерпілої не зафіксовані пошкодження статевих органів, то суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Варто відмітити, що під статевими зносинами, про які йдеться у ст. 152 КК, потрібно розуміти лише природні статеві зносини. Мається на увазі коїтус - сполучення чоловічих і жіночих статевих органів, здатне, як правило, викликати вагітність. Злочин є закінченим з моменту початку статевого акту всупереч волі потерпілої особи. При цьому не вимагається обов`язкової дефлорації (порушення цілісності дівочої пліви), еякуляції (закінчення статевого акту у фізіологічному розумінні) та оргазму.

Водночас, сам факт того, що порушення цілісності дівочої пліви потерпілої ОСОБА_28 мала місце до події злочину, а також відсутність явних пошкоджень жіночого статевого органу потерпілої не спростовує того, що статевий акт у неї з обвинувачем відбувся всупереч її волі.

Так, сама потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні, будучи попередженою про кримінальну відповідальність, стверджувала, що статевий акт з ОСОБА_6 відбувся не з волі, примусово, із застосуванням до неї фізичного насильства. За таких обставин у суду є підстави стверджувати про те, що добровільної згоди на статевий акт потерпіла з обвинуваченим не давала і в даному випадку мало місце зґвалтування.

Разом з тим, суд зазначає, що у рішенні у справі "М.С. проти Болгарії" від 4 грудня 2003 року ЄСПЛ вказав, що для кваліфікації вчиненого як зґвалтування принциповим є не стільки застосування сили чи погрози її застосування, скільки встановлення відсутності згоди потерпілої особи на статевий контакт.

З наведених вище підстав колегія суддів вважає неспроможними доводи сторони захисту щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України.

Також колегія суддів не вбачає підстав, з яких потерпіла могла б обмовити обвинуваченого ОСОБА_6 , оскільки її показання з приводу насильницьких дій сексуального характеру з боку обвинуваченого є послідовними, стабільними, узгоджуються між собою та з іншими доказами.

Окрім того, судом досліджені докази, які містять дані, які характеризують особу потерпілої ОСОБА_8 , а саме:характеристику з навчального закладу на ОСОБА_8 , згідно якої остання за час навчання зарекомендувала себе з позитивної сторони, характеризується скромністю, товариськістю, стриманістю, урівноваженістю, дисциплінованістю, правила поведінки завжди свідомо виконувала (т.4 а.с. 88); довідку з КНП «Хорошівська лікарня» Хорошівської селищної ради, згідно якої ОСОБА_8 на обліках в лікаря-нарколога та психолога не перебуває (т.4 а.с. 89); інформаціюХорошівської селищної ради, згідно якої скарг на поведінку ОСОБА_8 до органу місцевого самоврядування не надходило (т.4 а.с. 89).

На рахунок посилань обвинуваченого про те, що під час огляду місця події в потерпілої вилучено один підодіяльник, а в матеріалах експертизи вказується на наявність двох підодіяльників, то такі доводи не знайшли свого підтвердження, оскільки з дослідженого судом протоколу ОМП від 16.07.2021 вбачається, що були оглянуті та вилучені два підодіяльники, підодіяльник в полосу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів, а також підодіяльник зеленого кольору у візерунок (т.4 а.с. 42-44).

Ретельно проаналізувавши усі надані сторонами кримінального провадження докази та аргументи з точки зору доведеності ознак складу злочину, інкримінованого обвинуваченому, суд вважає, що сукупність встановлених під час судового розгляду обставин виключає будь-яке інше розуміння подій, викладених в обвинувальному акті, і вказана версія обвинувачення не містить сумнівів в її обґрунтованості та не спростовується доводами сторони захисту.

Зважаючи на викладене, суд не бере до уваги позицію обвинуваченого ОСОБА_6 щодо невизнання своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, та критично ставиться до його показів, оскільки його вина повністю спростовується матеріалами кримінального провадження, зібраними в ході досудового розслідування, оголошеними та дослідженими в судовому засіданні, які суд вважає допустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК України. Будь-яких даних на підтвердження наведеної позиції обвинуваченим судом не здобуто та сторонами не надано. Натомість таку позицію обвинуваченого ОСОБА_6 суд вважає такою, яка направлена на введення суду в оману та уникнення останнім належного покарання за вчинене.

Доводи обвинуваченого про те, що він ніяких дій щодо потерпілої не вчиняв, відсутні будь-які докази його винуватості, крім слів потерпілої, суд оцінює, як захисну позицію, викликану відсутністю свідків-очевидців подій (злочин вчинявся у темну пору доби, за місцем проживання потерпілої) .

Таким чином, розглядаючи кримінальне провадження в межах доведеного обвинувачення, колегія суддів дійшла висновку, що вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 152 КК України, доведена повністю.

ІІІ. Стаття закону України про Кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчинені якого визнається обвинувачений.

З огляду на наведене та у світлі формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд кваліфікує дії ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 152 КК України, як такі, що виразились у вчиненні дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), вчиненими повторно, відносно неповнолітньої особи.

Підстав, у відповідності до ч. 3 ст. 337 КПК України, для виходу за межі висунутого обвинувачення суд не вбачає, оскільки в ході судового розгляду обставин, які б перешкоджали ухваленню справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод не встановлено.

ІV. Мотиви призначення відповідного покарання.

Вирішуючи питання про обрання міри покарання обвинуваченому суд, відповідно до ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що згідно ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.

На підтвердження характеризуючи даних особи обвинуваченого, судом досліджено: характеристику, видану Хорошівською селищною радою про те, що компрометуючих матеріалів на гр. ОСОБА_6 до селищної ради не надходило (т.4 а.с.90), довідку, видану КНП «Хорошівська лікарня» Хорошівської селищної ради про те, що гр. ОСОБА_6 на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває (т.4 а.с. 92), вимогу про судимість, яка вказує на неодноразове притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності (т.4 а.с. 93-97).

Обставин, згідно ст.66,67 КК України, які б пом`якшували чи обтяжували покарання обвинуваченого, судом не встановлено.

Суд при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 виду та міри покарання, ураховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є особливо тяжким, обставини вчинення кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, останній раз 17.09.2010 Володарсько-Волинським районним судом Житомирської області за ч.3 ст. 185 КК України, ч.4 ст.152, ч.4 ст.70 КК України, засуджений до позбавлення волі на строк 9 років 6 місяців, відбув реальну міру покарання, водночас, маючи непогашену та не зняту судимість, знов вчинив зґвалтування; не перебуває на обліку у лікаря нарколога та психіатра; характеризується посередньо, оскільки до органу місцевого самоврядування скарг на поведінку обвинуваченого не надходило. Крім того, згідно висновку судово-психіатричної експертизи, ОСОБА_6 на час вчинення інкримінованого йому діяння та на даний час усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними, будь-якими психічними розладами не хворів та на даний час не хворіє. Разом з тим, суд звертає увагу на те, що вказане кримінальне правопорушення вчинене відносно неповнолітньої особи за місцем її проживання, в нічний період часу, коли потерпіла спала і не могла передбачати вчиненого відносно неї особливо тяжкого злочинного діяння. Тому тяжкість вчиненого кримінального правопорушення обвинуваченим, на переконання суду, не дає підстав для висновку, що виправлення ОСОБА_6 можливе без відбування покарання.

Крім того, суд критично ставиться до невизнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, що свідчить про те, що ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та не усвідомив соціального негативу вчиненого злочину.

Обираючи обвинуваченому міру покарання у виді позбавлення волі, суд також враховує вимоги міжнародного законодавства, закріплені в Конвенції ООН про права дитини та Конвенції Ради Європи про захист дітей від сексуальної експлуатації та сексуального насильства (Лансаротської конвенції) про високу суспільну небезпечність злочинів проти статевої недоторканості неповнолітніх, яка зумовлюється шкодою, що заподіюється статевій недоторканості та нормальному фізичному та психічному розвитку неповнолітньої.

Згідно з статтею 19 Конвенції, жодна дитина не може бути об`єктом свавільного або незаконного втручання у здійснення її права на особисте життя.

Зазначені висновки знайшли свої відображення і в постанові Верховного Суду у справі № 521/15217/19.

За вказаних обставин суд дійшов переконання, що виправлення ОСОБА_6 не може бути без ізоляції від суспільства, а тому останньому потрібно призначити покарання в межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 152 КК України, у виді позбавлення волі.

При цьому, відсутні підстави для застосування положень ст.ст. 69, 75 КК України.

V. Мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Цивільний позов не пред`являвся.

На підставі ст. 174 КПК України арешт на майно, накладений ухвалами Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 21.07.2021 та 22.07.2021, необхідно скасувати.

Питання процесуальних витрат у кримінальному проваджені слід вирішити відповідно до ч.2 ст.124 КПК України.

Питання речових доказів у кримінальному проваджені вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

В судових дебатах прокурор просив продовжити ОСОБА_6 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не більше 60 діб з моменту його продовження, оскільки наданий час наявні ризики передбачені п. п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні кримінального правопорушення, в межах даного кримінального провадження, ОСОБА_6 затриманий 16.07.2021 в порядку ст. 208 КПК України та звільнений 19.07.2021.

Ухвалою слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 04.08.2021 до підозрюваного ОСОБА_6 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 03.10.2021 без визначення застави, строк дії якого ухвалою слідчого судді Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області та ухвалами Черняхівського районного суду Житомирської області неодноразово продовжувався.

Оскільки обвинуваченому ОСОБА_6 судом призначається покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально, зважаючи на дані про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про продовження існування ризиків, передбачених ст. 177 КПК, зокрема, ризику переховування від відбування покарання, який не зможе відвернути застосування менш суворого запобіжного заходу, тому вважає за необхідне продовжити дію обраного раніше стосовно ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в умовах СІЗО Державної установи «Житомирська УВП (№8)» до набрання вироком законної сили, але не довше ніж 60 днів із дня ухвалення вироку суду.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

З огляду на наведене, у строк покарання обвинуваченого необхідно зарахувати попереднє ув`язнення у період із 16.07.2021 по 19.07.2021 включно, та з 04.08.2021, з моменту його фактичного затримання, до набрання вироком законної сили з розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі у відповідності до ч. 5 ст. 72 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. 368, 370, 373, 374, 376, 394, 395 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.152 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 (дев`ять)років.

Зарахувати ОСОБА_6 згідно з ч.5 ст.72 КК України у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 16.07.2021 по 19.07.2021 включно, та з 04.08.2021 і по дату набрання вироком законної сили,з розрахунку один день позбавлення волі відповідає одному дню попереднього ув`язнення.

Продовжити ОСОБА_6 дію запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу, але не більше 60 діб з моменту його продовження, тобто до 22 грудня 2023 року.

Скасувати арешти, накладені ухвалами слідчих суддів Володарсько-Волинського районного суду Житомирської області від 21.07.2021 та 22.07.2021, а саме на:

футболку білого кольору з надписами «BEST THE BEST YOU CAN BE» із зображенням фламінго; спідню білизну сірого кольору в квітковий візерунок; підодіяльник в полосу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів, дві наволочки біло-чорного кольору, одну наволочку зеленого кольору з малюнком, підодіяльник зеленого кольору у візерунок, простирадло сірого кольору у квітковий візерунок; ключ золотистого кольору з написом «APECS»; мобільний телефон марки Nomi i249 IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 з мобільним номером НОМЕР_4 ; труси темно-синього кольору, теніску білого кольору з візерунками чорного кольору, шорти кремового, коричневого та білого кольорів в пляму; халат біло-зеленого кольору; шорти марки «TRIB ORD» в клітинку; ніж з ручкою білого кольору, ніж з ручкою червоного кольору з нашаруванням фарби червоного кольору, ніж з біло-блакитним руків`ям; мобільний телефон марки «Хуавей», біло-сірого кольору, з мобільним номером НОМЕР_6 , мобільний телефон марки «Sony», мобільний телефон марки «ВА» та мобільний телефон марки «Nokia».

Речові докази, а саме:

-мобільний телефон марки Nomi i249 IMEI1: НОМЕР_2 , IMEI2: НОМЕР_3 з мобільним номером НОМЕР_4 , - повернути ОСОБА_6 ;

-мобільний телефон марки «Хуавей», біло-сірого кольору, з мобільним номером НОМЕР_6 , мобільний телефон марки «Sony», мобільний телефон марки «ВА» та мобільний телефон марки «Nokia», - повернути ОСОБА_19 ;

-ключ золотистого кольору з написом «APECS» - повернути ОСОБА_15

-халат біло-зеленого кольору; шорти марки «TRIB ORD» в клітинку; труси темно-синього кольору, теніску білого кольору з візерунками чорного кольору, шорти кремового, коричневого та білого кольорів в пляму,- повернути власнику ОСОБА_6

-ніж з ручкою білого кольору, ніж з ручкою червоного кольору з нашаруванням фарби червоного кольору, ніж з біло-блакитним руків`ям, - знищити.

-футболку білого кольору з надписами «BEST THE BEST YOU CAN BE» із зображенням фламінго; спідню білизну сірого кольору в квітковий візерунок; підодіяльник в полосу червоного, помаранчевого та жовтого кольорів, дві наволочки біло-чорного кольору, одну наволочку зеленого кольору з малюнком, підодіяльник зеленого кольору у візерунок, простирадло сірого кольору у квітковий візерунок, - повернути ОСОБА_29 ;

-DWD диски з відеозаписами проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 , додаткового допиту ОСОБА_19 , слідчого експерименту з потерпілою ОСОБА_8 , додаткового допиту ОСОБА_8 - залишити в матеріалах судової справи.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів,а саме на проведення судової молекулярно-генетичної експертизи в сумі 8938 грн. 16 коп., та на проведення психологічних експертиз в сумі 6521 грн. 56 коп.

Вирок може бути оскаржений до Житомирського апеляційного суду через Черняхівський районний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору в порядку, визначеному ст. 376 КПК України.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Вирок набирає законної сили після спливу закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ч.2 ст.395 КПК України, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок суду, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуюча суддя Людмила ПРОЦЕНКО

судді: Людмила ЛОСЬ

ОСОБА_30