ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/639/24 Справа № 216/3169/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8

ОСОБА_9

обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі судових засідань Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000075 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Красноград Харківської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч. 1 ст. 28, ч.4 ст. 402 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку, наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 26.02.2022 за № 7, військовослужбовця військової служби за мобілізацією молодшого сержанта ОСОБА_10 зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення та призначено на посаду водія 3 піхотного відділення 3 піхотного взводу 7 піхотної роти військової частини НОМЕР_1 .

Проходячи військову службу у зазначеній посаді, молодший сержант ОСОБА_10 , відповідно до вимог ст. ст. 2, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту, ст. ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків та виконувати завдання, пов`язані із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України

Молодший сержант ОСОБА_10 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, порядок віддання та виконання наказів та відповідальність за невиконання наказів начальника, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Так, 24 червня 2022 року, близько 19 години, у пункті тимчасової дислокації військової частини поблизу населеного пункту АДРЕСА_2 командиром 7 піхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_11 особовому складу 3 піхотного взводу цієї ж роти, у тому числі молодшому сержанту ОСОБА_10 , доведено письмовий наказ начальника, а саме бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 24.06.2022 за № 47 про зайняття складом 7 піхотної роти рубежів оборони в районі населеного пункту АДРЕСА_3 для цілодобового спостереження за противником із завданням не допустити прориву противника, яке необхідно було виконати 25 червня 2022 року.

В подальшому, 25 червня 2022 року, близько 05 години 00 хвилин, командиром 7 піхотної роти військової частини НОМЕР_1 капітаном ОСОБА_11 , на виконання наказу начальника - бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_12 від 24.06.2022 за №47, особовому складу 3 піхотного взводу цієї ж роти, у тому числі молодшому сержанту ОСОБА_10 , віддано усний наказ висунутись із населеного пункту АДРЕСА_2 для подальшого зайняття рубежів оборони, визначених вказаним бойовим розпорядженням, та участі в оборонних діях в населеному пункті Потьомкине. Тоді ж, на виконання вказаних наказів командування, особовий склад роти, у тому числі молодший сержант ОСОБА_10 , у складі 3 піхотного взводу, вибули в напрямку ВОП «Фінік» в районі населеного пункту АДРЕСА_3 для подальшого вирушення на бойові позиції визначеного рубіжу оборони для виконання вказаного бойового завдання.

Близько 08 години 00 хвилин 25 червня 2022 року, прибувши разом із добовим складом роти військової частини НОМЕР_1 до проміжного пункту визначених бойових позицій, перебуваючи поблизу взводного опорного пункту «Фінік» в районі населеного пункту АДРЕСА_3 , молодший сержант ОСОБА_10 , діючи умисно, в порушення статутних вимог, в умовах воєнного стану, з мотивів боягузтва, без попередньої змови між собою групою осіб із трьома іншими військовослужбовцями цієї ж військової частини, а саме: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , матеріали кримінальних проваджень щодо яких виділені в окремі провадження та які в подальшому були засуджені, відкрито відмовився виконати накази начальника, а саме усний наказ командира 7 піхотної роти капітана ОСОБА_16 та бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 від 24.06.2022 за № 47 щодо зайняття визначеного рубіжу оборони із завданням не допустити прориву противника в районі населеного пункту АДРЕСА_3 , про що відкрито заявив своєму прямому начальнику капітану ОСОБА_17 та не виконав накази, хоча ОСОБА_10 об`єктивно міг і повинен був їх виконати.

При цьому, внаслідок відмови виконати наказ начальника та бойового завдання, особовий склад 3 піхотного взводу виконував бойові завдання відсічі збройної агресії РФ без участі вказаних військовослужбовців.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок суду, виправдати ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 4 ст. 402 КК України, з підстав не доведення його вини. Вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та судом не встановлені обставини, які мають істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Зазначає, що матеріали справи не містять доказів факту доведення наказу до військовослужбовців, в тому числі і ОСОБА_10 , розуміння останніми його змісту та механізму виконання, а також забезпечення керівництвом порядку виконання відповідного наказу. З поясненнів свідків вбачається, що кожен з них розуміли зміст наказу по різному. Суд не врахував, що жоден із свідків не чув прямої відмови ОСОБА_10 від виконання наказу, виданого йому 24 червня 2022 року. В матеріалах справи такі докази відсутні, натомість наявні докази виїзду ОСОБА_10 на виконання наказу та виконання безпосереднього наказу командира роти ОСОБА_18 розбігтися і окопатися, оскільки був артобстріл позицій військових. Інших доказів щодо подальших наказів керівництва в матеріалах справи немає. Судом не було прийнято до уваги того, що ОСОБА_10 фактично виконав наказ, оскільки виїхав з початкової точки, проте з незалежних від нього причин під час дороги у напрямку населеного пункту де вони мали виконати наказ, відбувся масований артобстріл, який призвів до необхідності швидкої реакції від керівництва за для збереження життя та здоров`я військових, у зв`язку з чим він та інші отримали наказ «розбігтися та окопатися», який він і виконав. Наказу про вирушання на позиції, до яких вони не доїхали, не було. На її думку, матеріали справи та вирок суду не містять в собі беззаперечних доказів усіх складових кримінального правопорушення, що вказує на відсутність в діях ОСОБА_10 усіх ознак складу інкримінованого йому злочину.

Заслухавши доповідача, доводи захисників та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу, доводи прокурорів, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали справи, судова колегія доходить висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 не підлягає задоволенню.

Колегія суддів вважає, що підстави для скасування чи зміни вироку відсутні, оскільки судом першої інстанції при його винесенні були дотримані вимоги кримінального та кримінального процесуального закону.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 28, ч. 4 ст. 402 КК України, за обставин, як вони встановлені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд дав належну оцінку у вироку.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_10 свою вину в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні не визнав, пояснивши суду, що зазначена ситуація є наслідком неприязних стосунків між ним та майором ОСОБА_19 . Він з березня 2022 року був у вказаному підрозділі, в якому брав безпосередню участь у бойових діях. Командиром взводу в нього був ОСОБА_13 , командиром роти ОСОБА_20 , з вказаними особами він виконав три бойових завдання. 25.06.2022 року їм необхідно було зайти до с. Потьомкіне та зайняти позиції там, така бойова задача була доведена до особового складу напередодні ввечері 24.06.2022 року під час шикування. Командир роти ОСОБА_20 на його запитання сказав йому, що він повинен виконувати наказ саме ОСОБА_18 - підійти до с. Потьомкіне. Вранці 25.06.2022 року ОСОБА_10 вирушив у складі свого взводу для виконання бойового завдання, командир взводу ОСОБА_13 їхав з ним в машині та вони прибули до опорного пункту «Фінік». По приїзду була команда вийти з машин, оглянути місцевість, щоб мати можливість окопатися, що ОСОБА_10 і зробив. Потім почав стріляти танк, як потім з`ясував обвинувачений, що це стріляли українські мінометники. Сховатися не було де, оскільки вони знаходились на відкритій місцевості. Командира роти не було, вибухи були поряд з ними, хтось крикнув, що по ним стріляє ворожий танк, який заїхав з тилу. ОСОБА_10 ніхто не ставив бойову задачу знищувати танки ворога, для цього в них не було зброї. Командир взводу ОСОБА_13 сказав, що він не може виконувати наказ, потім ОСОБА_10 покликали до машини, але не може сказати, хто це був. Коли він підійшов, там були ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 і хтось ще. Хтось сказав ОСОБА_10 сідати в машину, щоб їхати. ОСОБА_13 повідомив, що він психологічно не готовий виконувати накази, за які він не може відповідати, після чого він надав всім команду сідати в машину. Вже в Зеленодольську ОСОБА_10 зрозумів, що їх привезли з приводу того, що ОСОБА_13 не виконав наказ, там же в них забрали зброю. Його привезли до ОСОБА_19 , який повідомив, що він буде задавати питання, а вони повинні відповідати на них. ОСОБА_19 їм сказав, що вони повинні повернутися та звинуватив їх у боягузтві, зброю у них забрали та ОСОБА_19 повідомив ОСОБА_10 , що питання по ньому вже вирішене. ОСОБА_10 повідомив суду, що ОСОБА_19 про кримінальну відповідальність та про необхідність повернення на позиції його не повідомляв.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні пояснив, що він є командиром 3-го взводу військової частини НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_10 є його підлеглим. 24.06.2022 року о 20:00 год. у м. Зеленодольськ Криворізького району Дніпропетровської області командир роти ОСОБА_25 довів всій роті наказ, в тому числі, за присутністю обвинуваченого ОСОБА_10 , що 25.06.2022 року о 05:00 год. вони повинні висунутись в район с. Потьомкіно, щоб зайняти там оборону. Деякі бійці вийшли зі строю, повідомивши командира роти, що нездатні виконати наказ по тим чи іншим причинам. ОСОБА_10 зі строю не виходив. Вранці 25.06.2022 року вони висунулись та розмістились в опорному пункті «Фінік» в районі населеного пункту Потьомкине Бериславського району Херсонської області, де командир роти надав наказ окопуватися, оскільки були обстріли. Потім свідок ОСОБА_13 повідомив своїм підлеглим, яких було приблизно 12-15 чоловік, в тому числі, за присутності ОСОБА_10 , які за його наказом зібралися в одному місці, що йти далі не буде, оскільки емоційно виснажений внаслідок сильних обстрілів, хоче повернутись до м. Зеленодольськ, та запропонував підлеглим тим, хто хоче, йти з ним. Прямих наказів при цьому про інший наказ, ніж давав напередодні ОСОБА_25 , він підлеглим не висував. При цьому, командир роти ОСОБА_25 іншого наказу про повернення на первісні позиції, не надавав. Деякі бійці, в тому числі і ОСОБА_10 , разом з ним повернулись до м. Зеленодольську, де в них прийняли зброю. Більшість бійців з його взводу залишилися на своїх позиціях. В подальшому, в прокуратурі йому було повідомлено про підозру за невиконання наказу.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні пояснив, що він є військовослужбовцем та служить гарматником в/ч НОМЕР_1 у взводі, командиром якого був ОСОБА_13 24.06.2022 близько о 19:20 год. їх рота була вишикувана на плацу, де був присутній в тому числі і обвинувачений ОСОБА_10 . Командир роти ОСОБА_25 наказав висуватися в бік с. Потьомкіне для бойової зачистки. 25.06.2022 року зранку вони виїхали, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_10 , в бік с. Потьомкіно, зупинились біля с. Фініки, але далі не могли просуватись через артобстріл, у зв`язку з чим вони почали окопуватись. Згодом, військовослужбовців їх взводу, близько 15 бійців, зібрав ОСОБА_13 , який сказав, що не поведе їх далі через свій поганий психологічний стан та вони переходять у підпорядкування замком взводу старшини ОСОБА_26 . При цьому, наказ йти до с. Потьомкіне не змінювався. Деякі з бійців його взводу, в тому числі і він, не могли далі йти в бій після слів ОСОБА_21 . Після чого їх зібрали в посадці та ОСОБА_13 та замполіт ОСОБА_22 , який спеціально прибув на вказане місце у зв`язку із відмовою, повідомили їх, в числі яких були він та ОСОБА_27 , про наслідки невиконання наказу командира роти далі йти в бій. Потім ОСОБА_22 їх відвіз до м. Зеленодольськ, де вони здали зброю. Після цього, замполіт, командир батальйону з ними спілкувались та деякі повернулись до бою, а п`ятеро відмовились, в тому числі він і обвинувачений ОСОБА_10 . Їх повезли до прокуратури. Обвинувачений ОСОБА_10 23.06.2022 року та 24.06.2022 року про проблеми зі здоров`ям не повідомляв, 24.06.2022 року зі строю не виходив.

Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснив, що він є солдатом в/ч НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_10 проходить службу разом з ним в 3-му взводі. 24.06.2022 року увечері командиром роти ОСОБА_25 було доведено наказ про висування в бік с. Потьомкіне для зайняття оборони у вказаному пункті. Після оголошення наказу, командиром роти було запитано бійців про наявність в них причин для невиконання наказу. Дехто вийшов зі строю з поясненням вказаних причин. Обвинувачений ОСОБА_10 залишився в строю. 25.06.2022 року вранці вони висунулись за наказом командира ОСОБА_25 в с. Потьомкіне. В посадці Фініки вони окопались та на місці чекали інших наказів. Згодом їх зібрав командир взводу ОСОБА_13 та сказав, що не може вести їх в бій та виконати наказ. Свідок ОСОБА_14 також сказав, що він далі йти не зможе. Потім їх привезли до м. Зеленодольськ та замполіт роз`яснив їм наслідки невиконання наказу, на що обвинувачений ОСОБА_10 сказав, що нічого їм не буде. З 7 чоловік, двоє бійців повернулись на позиції, 5 чоловік залишилось, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_10 , який в той час на стан здоров`я не скаржився.

Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні пояснив, що він є командиром роти в/ч НОМЕР_1 з морально-психологічного забезпечення. 24.06.2022 року ввечері командиром роти в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_25 віддано особовому складу роти наказ про висування 25.06.2022 року в с. Потьомкіне. Під час оголошення наказу обвинувачений ОСОБА_10 , як військовослужбовець, який не може виконати наказ з будь-яких причин, зі строю не виходив, на фізичний стан не скаржився. 25.06.2022 року йому зателефонував командир роти та повідомив, що деякі військовослужбовці, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_10 , відмовляються від виконання наказу. Він приїхав на позиції Фініки проміжна база перед АДРЕСА_3 , де поспілкувався з вказаним військовослужбовцями, повідомив їх про наслідки невиконання наказу, після чого разом із сьома військовослужбовцями, які відмовились виконувати наказ, в тому числі і ОСОБА_10 , повернувся на базу. Двоє з них повернулись на позиції, в подальшому п`ятьох військовослужбовців, в тому числі і обвинуваченого ОСОБА_10 , відправили до Херсонської військової прокуратури. При цьому, наказ, відданий 24.06.2022 року, не змінювався.

Свідок ОСОБА_29 в судовому засіданні пояснив, що він є військовослужбовцем головним сержантом 3-го взводу в/ч НОМЕР_1 . 24.06.2022 року ввечері командир роти довів наказ особовому склади роти про висування 25.06.2022 року на с. Фініки, після чого на с. Потьомкіне. Також, командиром роти запропоновано бійцям вийти зі строю тим, які не можуть виконувати наказ з будь-яких причин. Обвинувачений ОСОБА_10 залишився в строю. 25.06.2022 року вранці рота висунулась на с. Фініки. Там командир взводу ОСОБА_13 відмовився далі вести бійців та запропонував їм вирішити особисто: йти з ним назад чи ні. Після чого приїхав замполіт роти та забрав з собою бійців, які відмовились виконувати наказ, в тому числі і ОСОБА_10 .

Свідок ОСОБА_25 в судовому засіданні пояснив, що він є командиром роти в/ч НОМЕР_1 , у його підпорядкуванні знаходився, в тому числі, військовослужбовець ОСОБА_10 24.06.2022 року він отримав бойовий наказ в письмовій формі від командира батальйону щодо зайняття позицій в с. Потьомкіне, про що розписався у спеціальній Книзі. Він 24.06.2022 року о 19:00 год. вишукував роту та віддав наказ про висування роти до с. Потьомкіне вранці 25.06.2022 року. На його запитання про наявність причин невиконання наказу, обвинувачений ОСОБА_10 залишився в строю, на стан здоров`я не скаржився. Вранці 25.06.2022 року рота висунулась до с. Фініки, яке є проміжним пунктом до с. Потьомкіне, відстань до якого становить 1,5-2 км, де почали окопуватись. До нього підійшов командир взводу ОСОБА_13 та повідомив, що йому страшно, тому він не може виконувати далі наказ. Він доповів про це керівництву батальйону, після чого п`ять бійців, в тому числі і обвинувачений ОСОБА_10 , були відправлені на базу, в зв`язку з чим батальйон не виконав наказ про висування до позицій с. Потьомкіне, поніс втрати у вигляді поранених та загиблих.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні пояснив, що він був командиром батальйону в/ч НОМЕР_1 станом на розглядаємі події. 24.06.2022 року ним був виданий бойовий наказ про виконання військового завдання - висування 7 роти на позиції до АДРЕСА_3 . Також він наказав провести опитування серед військовослужбовців, з метою виявлення тих, які не можуть виконувати бойове завдання. Командиром 7 роти ОСОБА_25 вказаний наказ доведений особовому складу роти. 25.06.2022 року певна група військовослужбовців, в тому числі обвинувачений ОСОБА_10 , відкрито відмовились виконувати наказ, після чого замполітом роти останнім було повідомлено про наслідки невиконання наказу. ОСОБА_12 прийняв рішення відправити вказаних військовослужбовців до м. Зеленодольськ, щоб не підірвати бойовий дух інших бійців. Після відмови військовослужбовців та їх відправлення до місця дислокації батальйону, завдання не було виконано, тому був виданий наказ про евакуацію бойового складу. Зазначив, що результатом виконання бойового завдання було зайняття АДРЕСА_3 в його окресленнях, але, військовослужбовці 7 роти зупинилися на позиції в посадці «Фініки», яка є проміжною перед АДРЕСА_3 , де військовослужбовці відмовилися виконувати наказ.

З показань свідка ОСОБА_19 , який на час зазначених подій перебував на посаді заступника командира батальону з морально-психологічного забезпечення, відмова ОСОБА_10 та інших бійців від виконання наказу носила відкритий характер, оскільки вищевказані військовослужбовці прямо в усній та категоричній формі повідомили капітану ОСОБА_17 про те, що виконувати зазначений наказ не будуть через побоювання отримати поранення або загинути під час проведення бойових дій. Враховуючи вказану ситуацію, ним був наданий наказ заступнику командиру 7 піхотної роти з морально-психологічного забезпечення старшому лейтенанту ОСОБА_28 доставити ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_30 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 до розташування пункту відпочинку особового складу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 , для з`ясування причин відмови виконання наказу, чергового доведення положень Кримінального кодексу України та попередження про кримінальну відповідальність за вчинення військового злочину. 25.06.2022 року, близько 11 год. 00 хв., вищевказані військовослужбовці прибули до м. Зеленодольск. В ході проведення бесіди (із кожним військовослужбовцем окремо) ним особисто в черговий раз були доведенні положення розділу XIX Кримінального кодексу України («військові злочини») та попереджено кожного військовослужбовця про кримінальну відповідальність за відмову від виконання отриманого наказу. Від надання будь-яких пояснень військовослужбовці відмовились, керуючись положеннями ст. 63 Конституції України. Від підписання бланку пояснень із зазначенням факту відмови від падання пояснень військовослужбовці також відмовились. На чергову пропозицію повернутись в район проведення бойових дій та виконати отриманий наказ ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_31 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 категорично відмовились. Про вказану подію ним невідкладно повідомлено телефонним зв`язком командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_32 , а також скероване відповідне повідомлення про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст.402 КК України, на адресу Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону.

З показань свідка ОСОБА_33 , який на час зазначених подій перебував на посаді стрільця військової частини, відмова ОСОБА_10 та інших бійців від виконання наказу носила відкритий характер, оскільки вищевказані військовослужбовці прямо в усній та категоричній формі повідомили заступнику командира 7 піхотної роти з морально-психологічного забезпечення військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_28 про те, що виконувати зазначений наказ не будуть через побоювання отримати поранення або загинути під час проведення бойових дій. В подальшому, вказаних військовослужбовців, разом із ним, оскільки він попросив відвезти його до медичного пункту, було доставлено до розташування пункту відпочинку особового складу військової частини НОМЕР_1 у АДРЕСА_2 . 25.06.2022 року, близько 11 год. 00 хв., вищевказані військовослужбовці прибули до м. Зеленодольск з метою проведення бесід та з`ясування причин відмови виконання наказу, чергового доведення положень Кримінального кодексу України та попередження про кримінальну відповідальність за вчинення військового злочину. В ході проведення бесіди (із кожним військовослужбовцем окремо) майором ОСОБА_19 особисто в черговий раз були доведенні положення розділу XIX Кримінального кодексу України («військові злочини») та попереджено кожного військовослужбовця про кримінальну відповідальність за відмову від виконання отриманого наказу. Від надання будь-яких пояснень військовослужбовці відмовились, керуючись положеннями ст. 63 Конституції України. Від підписання бланку пояснень із зазначенням факту відмови від надання пояснень військовослужбовці також відмовились. На чергову пропозицію повернутись в район проведення бойових дій та виконати отриманий наказ ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_15 та ОСОБА_14 категорично відмовились.

З витягу з журналу обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 БР №47 Командира 98 ПБ 12.00 24.06.22 КСП Зеленодольськ вбачається, що видано наказ командиру 7 ПР в темну пару доби здійснити скритне висування підрозділу по маршруту перехрестя лісосмуги й польової дороги (62445), міст через канал (62447), Т-подібне перехрестя (62436) із зайняттям рубежу південна околиця н.п. Потьомкіно (60432) - західна околиця н.п. Потьомкіно вигин лісу (61425). При зайнятті рубежу організувати систему вогню, цілодобового спостереження за противником, виставити на чергування протитанкові засоби із завданням не допустити прориву противника з напрямку н.п. Високопілля-н.п. Потьомкіно та з напрямку н.п. Нововознесенське - н.п. Потьомкіно. При виявленні бронетехніки та легкоброньованої техніки - знищувати вогнем протитанкових керованих ракет та гранатометів та здійснювати доповідь на КСП 98 11Б. При виявленні не броньованої техніки противника чи атакуючої піхоти - знищувати вогнем стрілецької зброї та з гранатометів. КСП роти мати в квадраті 6143. Час готовності 03.00 25.06.2022, за підписом командира НОМЕР_2 ОПБ майора ОСОБА_34 (а.с. 10 кр.пр.).

З матеріалів службового розслідування (а.с. 18-56 кр.пр.), вбачається, що 25.06.2022 року в 08 год. 00 хв. знаходячись на позиціях ВОПу «ФІНІК» під час виконання бойового завдання згідно бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 за №47 від 24.06.2022 року група військовослужбовців з особового складу 7-ї піхотної роти відмовилась виконувати бойове розпорядження командира 7-ї піхотної роти капітана ОСОБА_16 , щодо подальшого висування на визначені позиції в н.п. Потьомкіне. Військовослужбовці: старший лейтенант ОСОБА_13 , молодший сержант ОСОБА_10 , солдат ОСОБА_14 , солдат ОСОБА_15 відмовились надавати будь які письмові пояснення посилаючись на ст. 63 Конституції України, в усній формі висловили відмову від виконання бойового наказу. Вище зазначені військовослужбовці при свідках були попереджені про кримінальну відповідальність за скоєне після чого командиром військової частини НОМЕР_1 направлене повідомлення до Херсонської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону. Неправомірні дії старшого лейтенанта ОСОБА_13 , молодшого сержанта ОСОБА_10 , солдата ОСОБА_14 , солдата ОСОБА_15 , які виражаються у відкритій відмові виконувати накази командира роти, знаходяться у прямому причинно-наслідковому зв`язку із особистою безвідповідальністю та свідомим порушенням вимог статутів ЗСУ, та військової присяги. Вказані вище неправомірні дії призвели до: створення потенційної небезпеки безпідставного застосування зброї проти співслужбовців; створення потенційної небезпеки втрати зброї та боєприпасів, а також їх потрапляння до третіх осіб; погіршення іміджу Збройних Сил України; підриву боєздатності підрозділу; погіршення морально-психологічного стану особового складу підрозділу (а.с. 18-34).

З витягу з журналу ведення бойових дій 98 ПБ від 25.06.2023 року встановлено відсутність змін виконання поставлених завдань (п.1.); 4 (чотири) військовослужбовця відмовилися виконувати бойовий наказ (п.4.) (а.с. 36,37 кр.пр.).

Доводи сторони захисту щодо визнання витягу з журналу обліку відданих та отриманих розпоряджень військової частини НОМЕР_1 БР №47 Командинра 98 ПБ 12.00 24.06.22 КСП Зеленодольськ недопустимими доказом судом до уваги не приймаються, оскільки, згідно ст.ст. 29, 30, 35 Статуту ЗСУ за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу і ставитися до нього з повагою. Накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців, усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку. Тому, враховуючи підпорядкованість ОСОБА_10 командиру 7 піхотної роти в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_25 , зазначене свідчить про обов`язок виконання ОСОБА_10 наказу командира (начальника) відповідно до бойового розпорядження БР №47 Командира 98 ПБ, яке було доведено ОСОБА_25 , в тому числі до ОСОБА_10 , 24.06.2022 року на загальному шикуванні, що виходить з вимог ст. ст. 29, 30, 35 Статуту.

Посилання сторони захисту на недопустимість матеріалів службового розслідування судом також не беруться до уваги, оскільки, як вбачається із зазначених документів, службове розслідування проведено згідно нормативного документу: Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 (далі Порядок), зокрема: наказ №58 від 26.06.2022 року про призначення службового розслідування (а.с. 20-21 кр.пр.) видано командиром військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_35 у відповідності до п. п. 1,3 Розділу І, п. п.1,3 Розділу ІІІ Порядку, на підставі рапорту командира 7 піхотної роти військової частини НОМЕР_1 ОСОБА_36 .

Досліджені під час судового розгляду копії матеріалів службового розслідування відповідають вказаному порядку та будь-яких судових рішень щодо скасування чи визнання неправомірним наказу про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_10 за результатами цього розслідування суду не надавалось. Дійсність цього розслідування підтверджена належними та допустимими доказами.

Посилання сторони захисту на заперечення ОСОБА_18 щодо особистого підписання ним рапорта (а.с. 19 кр.пр.) спростовуються його показаннями під час судового розгляду, в яких він підтвердив факт усного повідомлення командира батальйонна ОСОБА_12 про непокору з боку військовослужбовців, в тому числі, і ОСОБА_10 , що також підтвердив і свідок ОСОБА_12 під час судового розгляду. Зважаючи на той факт, що згідно нормативних документів та Статуту ЗСУ, рапорт це вид службового документа Збройних Сил України. Рапорт є аналогом заяви в цивільному документообігу.

Посилання сторони захисту на те, що ОСОБА_10 був у прямому підпорядкуванні ОСОБА_13 , який відмовився виконувати наказ та повідомив про це ОСОБА_10 , внаслідок чого і останній також відмовився виконувати наказ, виконавши таким чином наказ прямого командира ОСОБА_13 , не заслуговують на увагу.

Так, відповідно до ст. 29, 31 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців. Начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

Виходячи з наведеного, командир взводу ОСОБА_13 для ОСОБА_10 є безпосереднім начальником. Прямим начальником є командир 7 піхотної роти капітан ОСОБА_25 накази якого не виконали як ОСОБА_13 так і ОСОБА_10 .

Згідно статей 35-38 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові.

Наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку.

Наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

Командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

За віддання і виконання явно злочинного наказу (розпорядження) винні особи притягаються до відповідальності згідно із законом.

Військовослужбовець після отримання наказу відповідає: "Слухаюсь" і далі виконує його. Для того, щоб переконатися, чи правильно підлеглий зрозумів відданий наказ, командир (начальник) може зажадати від нього стисло передати зміст наказу. Підлеглий має право звернутися до командира (начальника) з проханням уточнити наказ.

Військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін.

Про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно.

У разі коли військовослужбовець, який виконує наказ, отримав від іншого командира (начальника), старшого за службовим становищем чи військовим званням, новий наказ, що стане перешкодою для виконання попереднього, він доповідає про це командирові (начальникові), який віддав наступний наказ, і після отримання його згоди припиняє виконання попереднього наказу.

Командир (начальник), який віддав наступний наказ, повідомляє про це командира (начальника), який віддав попередній наказ.

Оскільки ОСОБА_10 отримав наказ від командира роти (прямого командира) ОСОБА_25 , то про виконання вказаних наказів ОСОБА_10 мав доповісти, як ОСОБА_13 так і ОСОБА_25 , при цьому будь-якої доповіді ОСОБА_10 командиру роти ОСОБА_25 про те, що він отримав від безпосереднього командира ОСОБА_13 інший (новий) наказ, який є перешкодою для попереднього наказу, матеріали справи не містять та судом не встановлено, а отже отримавши наказ прямого командира ОСОБА_25 повинен був його виконати.

Доводи апеляційної скарги про недотримання вимог, передбачених чинним законодавством до наказу, який надається для організації «оборонного бою», є безпідставними, оскільки зміст бойового розпорядження сформульований чітко та без подвійного тлумачення, у якому вказано час та місце прийняття наказу, кому наказ адресований, завдання, яке необхідно виконати, час коли необхідно починати виконання наказу, спосіб виконання завдання, маршрут виконання завдання із зазначенням координат, дії, які необхідно вчинити при виконанні завдання тощо.

При цьому, бойове розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_12 від 24.06.2022 року № 47 було адресовано 7 роті військової частини НОМЕР_1 під командуванням ОСОБА_25 , який отримавши вказане бойове розпорядження довів його зміст усьому особовому складу роти, в тому числі і ОСОБА_10 та на виконання вказаного розпорядження командир роти ОСОБА_25 видав усний наказ 7 роті висунутись із населеного пункту АДРЕСА_2 (а не на позицію «Фінік») для подальшого зайняття рубежів оборони, визначених вказаним бойовим розпорядженням та участі в оборонних діях в населеному пункті Потьомкине.

Факт доведення бойового розпорядження командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_12 від 24.06.2022 року № 47 командиром роти ОСОБА_25 та відданя ним усного наказу підтверджується належними та допустимими доказами, в тому числі і поясненнями свідків.

Цими ж доказами спростовуються доводи щодо незрозуміння ОСОБА_10 вказаних наказів, що свідчить про чітке розуміння останнім змісту доведеного та відданого йому наказу на час їх доведення та відмови від їх виконання.

Крім того, твердження ОСОБА_10 про фактичне виконання ним вказаних наказів, оскільки він виїхав з початкової точки та внаслідок артобстрілу повторного наказу про вирушання на позиції, до яких вони не доїхали, не було, вкотре підтверджує про доведення йому цих наказів та їх розуміння.

Оцінюючи сукупність досліджених доказів в їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд першої інстанції вірно дійшов висновку, що вина ОСОБА_10 за ч. 1 ст. 28, ч.4 ст.402 КК Українизнайшла своє підтвердження в судовому засіданні.

При вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_10 суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжкого, особу винного, який являється військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, раніше не судимий, за місцем служби характеризується негативно, на обліку у лікарів нарколога та у лікаря-психіатра не перебуває.

Колегія суддів погоджується з висновком суду про те, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, з огляду на те, що звільнення від відбування покарання з випробуванням військовослужбовця за невиконання ним наказу в умовах воєнного стану не лише не сприятиме запобіганню вчиненню нових кримінальних правопорушень іншими особами, а навпаки, створить у таких осіб впевненість у безкарності за відмову від виконання наказів командирів, а також відмову від захисту Батьківщини, а тому може призвести до підриву військової дисципліни, розлагодженості дій, спрямованих на захист суверенітету держави, що в умовах воєнного стану є неприпустимим.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засуджених, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції врахував всі обставини справи, дані про особу обвинуваченого, тому покарання, у виді 6 років позбавлення волі, відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння нових злочинів, у зв`язку із чим підстав для зміни або скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 листопада 2023 року відносно ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді