Справа № 733/792/21 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/51/24
Категорія - ч. 3 ст. 187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 0000527 від 26.05.2021, за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2023 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Зугдіді, Республіка Грузія, грузина, громадянина Грузії, одруженого, не працюючого, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

з участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_10

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Ічнянського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки належного йому на праві власності майна.

Цивільний позов ОСОБА_13 про стягнення матеріальної та моральної шкоди задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_13 156 495 (сто п`ятдесят шість тисяч чотириста дев`яносто п`ять) грн 21 коп. у рахунок відшкодування матеріальної шкоди, завданої злочином, та 15 000 (п`ятнадцять тисяч) грн у рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої злочином.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави 2 402 (дві тисячі чотириста дві) грн 68 коп. судових витрат за проведення судової експертизи.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року на банківську карту № НОМЕР_5 ОСОБА_13 , - скасовано.

Визначено, з урахуванням відсутності відомостей щодо визнання речовим доказом автомобіля марки Hyundai модель Santamo LU3442J, синього кольору, яким керував ОСОБА_8 , та який вилучений і поміщений до Прилуцького РВП ГУНП в Чернігівській області, а також відомостей про законного володільця мобільного телефону марки Nokia модель М 528 та мобільного телефону чорного кольору Huawei модель Y5, що питання щодо зняття арешту з вказаного автомобіля та мобільних телефонів підлягає розгляду у порядку цивільного судочинства.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до вступу вироку у законну силу залишено у вигляді тримання під вартою, початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з 27 травня 2021 року.

Питання про речові докази вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 26 травня 2021 року близько 12-00 год. ОСОБА_8 , знаходячись в автомобілі «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 , поблизу площі Шевченка в м. Ічня, Прилуцького району, Чернігівської області, разом із двома невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження, домовилися про вчинення дій, спрямованих на заволодіння чужим майном, розподіливши між собою ролі, згідно яких одна невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 1) повинна була проникнути до салону автомобіля марки «Land Rover», моделі «Range Rover», д.н.з. НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 та заволодіти наявним у ньому чужим майном, тоді як ОСОБА_8 та інша невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 2) повинні були залишатися в автомобілі «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 , задля спостереження за обстановкою навколо, надання допомоги у заволодінні чужим майном та зникнення з місця вчинення злочину на автомобілі «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 . Діючи далі, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 1), співпрацюючи разом із ОСОБА_8 та іншою невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 2), діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та з метою незаконно заволодіти чужим майном, приблизно о 12-23 год підійшла до автомобіля марки «Land Rover», моделі «Range Rover», д.н.з. НОМЕР_3 , реєстраційний номер НОМЕР_4 , який був припаркований біля магазину City Market за адресою: м. Ічня, площа Шевченка, 2 Прилуцького району Чернігівської області, де через незамкнені передні пасажирські двері проникла до салону вказаного автомобіля, що являється сховищем, де з речового ящика (бардачка) викрала грошові кошти в розмірі 5700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ іноземних валют щодо гривні станом на 26.05.2021 року становить 156 495,21 грн та з сумки, яка лежала на задньому сидінні автомобіля, 7 000 грн. Після чого, невстановлена особа намагалась таємно залишити салон автомобіля марки «Land Rover», моделі «Range Rover», реєстраційний номер НОМЕР_4 , однак була помічена потерпілим ОСОБА_17 , який з метою припинення правопорушення направився до вказаної невстановленої особи, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. У цей час, невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 1) розуміючи, що її дії з таємного викрадення чужого майна викрито, відбігши від вказаного автомобіля в напрямку магазину «Смачний» по площі Шевченка в м. Ічня та, утримуючи при собі викрадене майно, реалізуючи єдиний спільний з ОСОБА_8 та іншою невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 2) умисел на заволодіння чужим майном, з метою подальшого заволодіння викраденими грошовими коштами в розмірі 7 000 гривень та 5 700 доларів США, що відповідно до курсу НБУ іноземних валют щодо гривні станом на 26.05.2021 року становить 156 495,21 грн, здійснив розбійний напад на потерпілого ОСОБА_17 , застосувавши до нього небезпечне для життя та здоров`я насильство, шляхом нанесення удару кулаком руки в область обличчя, тим самим спричинивши ОСОБА_17 відповідно до висновку експерта № 115 від 15.06.2021 тілесні ушкодження у вигляді забійної рани лівої скроневої ділянки з синцем в лівій очній ділянці, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. У цей час, інша невстановлена особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 2) з метою реалізації спільного умислу спрямованого на розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, вийшовши із автомобіля «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_8 , підбігла до спільника та з метою подолати волю потерпілого до опору, нанесла декілька ударів ногами та руками в бік потерпілого, які не потрапили в ОСОБА_17 . Візуально слідкуючи за всіма вказаними вище протиправними діями вказаних невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження (особа 1 та особа 2), які здійснили розбійний напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, ОСОБА_8 , керуючись раніше досягнутою згодою з невстановленими особами, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадження (особа 1 та особа 2), діючи з єдиним спільним умислом спрямованим на розбійний напад з метою заволодіння майном ОСОБА_17 , поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вслід за невстановленою особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження (особа 2), з метою надання допомоги у завершенні протиправних дій співучасників стосовно потерпілого ОСОБА_13 , попрямував на автомобілі «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 , до місця вчинення злочину та, забравши до автомобіля двох невстановлених осіб, матеріали стосовно яких виділено в окреме провадженні (особа 1, особа 2) зник разом із ними на автомобілі «Hyundai Santamo», номерний знак НОМЕР_2 , з місця скоєння злочину, розпорядившись викраденим на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_17 матеріальної шкоди на суму 156 495,21 грн.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просив скасувати вказаний вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю складу злочину.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає, що судом допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам.

Вказує, що в судовому засіданні було встановлено невірну кваліфікацію злочину та не доведено, що особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, вчинювала саме розбій, який характеризується нападом з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою його застосування, об`єктом якого є особа, а вже потім матеріальні цінності. Вважає, що такі дії вказують про вчинення крадіжки та замаху на неї, а насильство було застосовано з метою уникнення затримання, тому нанесення тілесних ушкоджень мало б кваліфікуватися за ст. 125 КК України і за такі дії особа має нести індивідуальну відповідальність. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома суб`єктами, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення, діють узгоджено зі спільним умислом та кожен виконує діяння, яке повністю або частково утворює об`єктивну сторону злочину. Тому якщо група осіб за попередньою змовою мала намір вчинити крадіжку чи грабіж, а один з її учасників застосував або погрожував застосуванням насильства, то дії саме цього учасника належить кваліфікувати як розбій, а дії інших, відповідно, як крадіжку чи грабіж за умови, що вони безпосередньо не сприяли застосуванню насильства або не скористалися ним для заволодіння майном потерпілого.

Вважає, що вина його підзахисного жодними доказами не доведена, автомобіль речовим доказом не визнаний, слідів злочину та викраденого майна у ньому не виявлено, тоді як усі сумніви мають тлумачитися на його користь. Вказує, що судом визнано неналежним доказом протокол впізнання потерпілим обвинуваченого через допущені порушення КПК, однак вважає, що впізнання в суді, про що зазначено у вироку, суперечить ч. 6 ст. 228 КПК України та є плодом «отруйного дерева» (Постанова ВС від 13.11.2019 № 1-07/07 та практики Європейського суду у справі «Гефген проти Німеччини»).

Також вказує, що потерпілий зазначав, що 7000 грн, які викрали із заднього сидіння автомобіля, належали його матері, яку не допитували та не було визнано потерпілою, що вважає, неповнотою досудового розслідування.

Крім того, зазначає, що впізнання свідком ОСОБА_18 обвинуваченого ОСОБА_8 було проведено з порушенням норм КПК, оскільки протокол відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК не складався, поняті або фіксація технічними засобами не здійснювалася, даний свідок відсутній у матеріалах відеодоказів, а у подальшому захисник дізнався, що дана особа неодноразово була учасником різних кримінальних проваджень і на час дачі показань був обвинуваченим, що, на переконання адвоката, може вказувати на можливий вплив працівниками поліції на свідка для дачі ним вигідних для слідства показань.

Адвокат ОСОБА_7 також подав апеляційну скаргу в інтересах обвинуваченого та просив вирок суду скасувати та закрити провадження по справі. Просить допитати у судовому засіданні обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_18 , дослідити всі матеріали кримінального провадження щодо

ОСОБА_8 В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що вирок суду не відповідає вимогам, які до нього ставляться зокрема щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості.

Зазначає, що у вироку суду вказується протилежне ставлення обвинуваченого до скоєного, оскільки на аркуші 3 вироку у абзаці 1 суд констатує, що обвинувачений свою вину не визнав, тоді як у наступному абзаці зазначає, що «незважаючи на визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 , його вина підтверджується…».

Апелянт вважає, що встановлена судом сума коштів, ніби викрадена у потерпілого, є неоднозначною, оскільки сам потерпілий плутався у сумі викрадених у нього доларів США, а вказані 7000 грн, які ніби належали матері потерпілого, яка не була допитана та визнана потерпілою.

Стосовно показань свідка ОСОБА_18 , який ніби вказував на обвинуваченого як на особу, яка була за кермом автомобіля, вважає, що поза увагою суду залишились додаткові показання свідка у суді 24.08.2022 року, який висказав сумнів, що це був саме той чоловік, оскільки той був з волоссям, а ОСОБА_8 як на даний час, так і 26.05.2021 року був майже лисий.

Звертає увагу суду, що суд посилається у вироку як на докази вини витяг з ЄРДР та заяву потерпілого, які не мають жодної доказової бази. А зазначення судом про виявлення слідів папілярних узорів на автомобілях не містить посилань на висновки експертизи щодо ідентифікації осіб за цими ознаками.

Також вказує, що суд посилається як на доказ вини - протокол обушку автомобіля «Хюндай Сантамо», в якому вилучено банківську карту на ім`я ОСОБА_13 , однак поза увагою залишилось, що авто було вилучено 26.05.2021 року, при цьому при поверхневому огляді автомобіля такої картки виявлено не було. Посилання суду як на доказ на мобільний телефон, у галереї якого ніби то було виявлено фотознімки автомобіля Хюндай Сантамо та інші, вважає неправомірним, оскільки у суді даний доказ не досліджувався.

Висновки суду, що з переглянутого відео з камер спостережень вбачається обвинувачений, з огляду на якість відеозапису, на переконання апелянта, є припущенням, при цьому судом не перевірено на підставі якого документу такі відео були вилучені, а перегляд обвинуваченим таких відео не був забезпечений належним чином, оскільки він приймав участь у режимі відеоконференції зі слідчого ізолятора.

В запереченнях на апеляційну скаргу сторони захисту прокурор вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив у задоволенні апеляційних скарг відмовити.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений та захисник ОСОБА_11 підтримали апеляційні скарги та захисник просив вийти за межі вимог апеляційних скарг, у яких захисники ОСОБА_6 та ОСОБА_7 просили скасувати вирок та закрити кримінальне провадження за відсутністю злочину, та просив вирок скасувати і призначити новий розгляд у суді І інстанції, посилаючись на обставини, викладені у апеляційних скаргах, доповнивши їх доводами, озвученими в залі апеляційного суду.

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти апеляційних скарг та просив відмовити у їх задоволенні.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні судового рішення

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В суді першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_8 вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав та зазначив, що не причетний до його вчинення. Показав, що 26.05.2021 року він перебував у м. Києві та близько 13.30 год. йому зателефонував знайомий, який запропонував заробити грошей, перегнати автомобіль з м. Прилуки до м. Києва. Він на своєму автомобілі Хонда привіз його в незнайоме місце, де стояв автомобіль Хюндай, під колесом якого були ключі, він сів за кермо та згодом був зупинений працівниками поліції. Він пояснював, що не є власником автомобіля, а лише переганяє його на прохання знайомого. Зазначає, що автомобіль було оглянуто та не знайдено нічого, а вже через сім днів під час обшуку там були виявлені якісь документи та картка потерпілого.

Проте суд І інстанції встановив, що показання обвинуваченого щодо непричетності до вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України спростовуються сукупністю наявних у кримінальному провадженні доказів, зібраних органом досудового розслідування та досліджених судом.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілого ОСОБА_17 , який, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, суду І інстанції показав, що з обвинуваченим раніше не був знайомий, 26.05.2021 року близько 12 години у м. Ічні на площі, він залишив свій автомобіль Рендж Ровер та пішов у піцерію. Коли вийшов, то побачив невідому особу - чоловіка, який нишпорить у його автомобілі через передні пасажирські двері, він його окликнув. Той злякався та почав тікати, в них зав`язалась бійка, вони відбігли метрів на 20 та підбігла ще одна невідома особа - чоловік та почав допомагати нападнику. Потім різко під`їхав автомобіль міні-вен, марки Хюндай з іноземними номерними знаками, за кермом якого, як він пізніше дізнався, був ОСОБА_8 , в цей час бійка припинилася, ці два чоловіки сіли у авто і поїхали, він встиг на мобільний телефон сфотографувати авто. В подальшому викликав поліцію. З автомобіля зникли належні йому 5700 доларів США, які були у «бардачку» та 7000 грн, які лежали на задньому сидінні у сумці та належали його матері.

Відповідаючи на питання сторони захисту, потерпілий показав, що обвинуваченого він бачив коли той у якості водія забирав чоловіків після нападу на нього та якого він добре розгледів через лобове скло автомобіля та ліве переднє водійське скло, яке було наполовину приспущене. При цьому, коли автомобіль покидав місце злочину, він встиг зробити фото на свій мобільний телефон. Потім, коли після зняття побоїв у м. Прилуки, він повертався до м. Ічні, то по дорозі побачив як працівники поліції зупинили автомобіль, у якому він впізнав той, на якому нападники покинули місце злочину, про що повідомив працівників поліції. Там був і обвинувачений ОСОБА_8 , на питання працівників поліції, він повідомив, що це та людина, яка була за кермом та забирав хлопців і який тепер перебуває на лаві підсудних.

Такі показання потерпілого узгоджуються з іншими доказами, дослідженими судом.

Заявою ОСОБА_13 про вчинене кримінальне правопорушення від 26 травня 2021 року, відповідно до якої останній зазначив, що 26 травня 2021 року близько 13 год. невідома особа викрала з його автомобіля 5 700 доларів США та 7 000 грн, при цьому остання нанесла йому тілесні ушкодження.

Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінального провадження № 0000527 від 26.05.2021 року, з якого убачається, що 26.05.2021 року до Прилуцького РВП надійшла заява ОСОБА_13 про те, що на площі Шевченка в м. Ічня невідома особа шляхом проникнення до автомобіля Range Rover, д.н.з. НОМЕР_3 відкрито заволоділа належними заявнику коштами, які знаходилися у транспортному засобі в сумі 5 700 доларів США та 7 000 грн.

Аргументи сторони захисту, що посилання суду на заяву потерпілого та витяг з ЄРДР як на доказ вини безпідставне, оскільки такі не містять доказової бази, необґрунтовані, бо такі докази містять інформацію про реєстрацію злочину, суму викраденого, обставини та підтверджують законність подальших слідчих дій.

Протоколом огляду місця події від 26.05.2021 року з фототаблицями, відповідно до якого була оглянута територія площі Шевченка в м. Ічня, поблизу магазину Сіті Маркет , біля якого виявлено автомобіль марки Рендж Ровер, у салоні якого виявлено та вилучено сліди папілярних узорів пальців рук. При огляді прилеглої місцевості, були виявлені камери відеоспостереження.

Протоколом огляду місця події від 26.05.2021 року з фототаблицями, в ході якого оглянута територія автодороги Ічня-Прилуки, на якій виявлено автомобіль XYNDAI SANTAMO, при поверхневому огляді якого було виявлено та вилучено сліди папілярних узорів.

Висновком експерта № 115 від 15.06.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 було виявлено тілесне ушкодження: забійну рану у лівій скроневій ділянці з синцем у лівій очній ділянці, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що потягли за собою короткочасний розлад здоров`я та утворилося в результаті ударної дії тупого предмету та в межах однієї доби до проведення огляду.

Довідкою про курс валют від 26.05.2021 року з викопіюванням із офіційного сайту Національного банку України офіційного курсу гривні щодо іноземних валют, відповідно до якої офіційний курс гривні становив 27,4553 грн за 1 долар США.

Протоколом санкціонованого ухвалою слідчого судді Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 28.05.2021 року обшуку від 28.05.2021 року автомобіля Хюндай Сантамо, в ході якого виявлено та вилучено два мобільні телефони, банківську картку на ім`я ОСОБА_13 , документи на транспортний засіб, грошові кошти на суму 351 грн, а також проведено змиви з поверхні керма, на які у подальшому ухвалою слідчого судді накладено арешт.

Протоколом огляду предмета від 07.07.2021 року з фотокопіями до нього, предметом огляду якого є мобільний телефон марки Айфон 8+, 2019 року, чорного кольору, який належить потерпілому ОСОБА_13 , у галереї якого маються фотознімки автомобіля марки Hyundai, модель Santamo, реєстраційний номер НОМЕР_2 , синього кольору.

Протоколом огляду предмета від 06 липня 2021 року зі схемою, фото та відеозаписом до нього, відповідно до якого предметом огляду є відеозаписи з камер відеоспостереження, розташованих на будівлях довкола площі Шевченка в м. Ічня, Прилуцького району та детально описаним судом І інстанції у вироку, якими зафіксовано перебіг подій 26.05.2021 року. Зокрема, як чоловік, вдягнений у чорного кольору штани, темного кольору футболку та чорного кольору кепку проникав до салону автомобіля Рендж Ровер, та був викритий потерпілим - власником даного автомобіля, внаслідок чого між ними зав`язалася бійка, в ході якої чоловік, що проникав до автомобіля переходить в прискореному темпі (напівбігши) площу на інший бік, власник автомобіля рухається за ним. При цьому зафіксовано, як протягом часу, доки власник автомобіля рухається в напрямку до свого автомобіля, а чоловік, який проникав до нього, здійснює дії в середині автомобіля, автомобіль HYNDAI SANTAMO темно-синього (фіолетового) кольору переїжджає від вулиці Коваля до вул. Героїв Майдану, чекаючи чоловіка, який здійснює дії в середині автомобіля Рендж Ровер, зупинившись майже на перехресті вулиць в напрямку до вулиці Героїв Майдану. В той час коли власник автомобіля та чоловік, який проникав до середини автомобіля, перебігли територію площі, автомобіль HYNDAI SANTAMO темно-синього (фіолетового) кольору, здійснює рух заднім ходом в бік площі, де із задньої частини авто виходить чоловік та починає бігти до власника автомобіля Рендж Ровер, добігши, втручається у сутичку та намагається нанести власнику автомобіля Ренж Ровер тілесні ушкодження. Автомобіль HYNDAI SANTAMO темно-синього (фіолетового) кольору, в цей час здійснює розворот з прискоренням, під`їжджаючи до чоловіків, чоловіки підбігають до автомобіля сідають до середини ззаду і автомобіль, рухається проїзною частиною площі в напрямку до вулиці Шевченка. Власник автомобіля Рендж Ровер за допомогою мобільного телефону знімає вказаний автомобіль та, переходячи площу, підходить до свого автомобіля марки «Ренж Ровер». Зафіксоване відео у повній мірі узгоджується із показаннями потерпілого ОСОБА_13 в частині розвитку подій та підтверджує можливість потерпілим розгледіти водія автомобіля, оскільки певний час потерпілий стояв напроти автомобіля на невеликій відстані і в поле його зору потрапляло як лобове скло, так і ліва частина автомобіля, де знаходиться місце водія. Тому доводи сторони захисту про неможливість потерпілим розгледіти обвинуваченого, непереконливі та спростовуються викладеним.

Посилання у апеляційних скаргах на недопустимість доказу - відеозаписів з камер відеоспостереження через відсутність документу на підставі чого вони були вилучені, є безпідставними, оскільки дана інформація витребувана на підставі запиту про надання інформації, який знаходиться в матеріалах справи.

А доводи про незабезпечення якісного перегляду обвинуваченим відеозапису у судовому засіданні через його участь у режимі відеоконференції, не заслуговує на увагу, оскільки на час дослідження такого доказу сторона захисту не заявляла про це.

Стосовно аргументів апеляційних скарг щодо неправильної кваліфікації вчиненого злочину, вбачаючи в діях особи 1, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, ознаки крадіжки або замаху на неї, а подальше застосування насильства нанесення тілесних ушкоджень з метою уникнення затримання, а також недоведеності попередньої змови, узгодженості та спільного умислу у діях інших осіб, то колегія суддів зазначає таке.

За загальним визначенням розбій, як злочин проти власності, це напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. У разі вчинення розбою посягання відбувається на основний безпосередній об`єкт - право власності, на який насамперед спрямований цей злочин, та на додатковий безпосередній об`єкт, у зв`язку із посяганням на право власності, - життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.

Під нападом у складі розбою слід розуміти раптові, несподівані для потерпілого умисні дії, спрямовані на негайне вилучення його майна шляхом застосування до нього фізичного або психологічного насильства, небезпечного для життя і здоров`я.

Як убачається з матеріалів даного кримінального провадження, особа 1, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, здійснюючи крадіжку з автомобіля потерпілого, та будучи викритою останнім на місці злочину, ще не набула можливості розпорядитися викраденими коштами, і саме з цією метою заподіяла удар потерпілому, в подальшому інша особа 2, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, прийшла на допомогу спільнику, а обвинувачений ОСОБА_8 сприяв у закінченні злочину, підігнавши автомобіль, на якому усі зникли з місця злочину, тобто виконував об`єктиву сторону злочину.

Тобто дані активні, насильницькі, раптові, небезпечні дії були спрямовані саме на подолання опору потерпілого з метою заволодіння його майном.

При цьому колегія суддів враховує, що спостерігаючи за вчиненням злочину, ОСОБА_8 своїх протиправних дій не припинив та від злочинних намірів не відмовився, хоча мав таку реальну можливість.

Щодо доводів апеляційних скарг сторони захисту про відсутність такої кваліфікуючої ознаки, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб, колегія відмічає наступне.

Співучастю у злочині є умисна спільна участь декількох осіб (суб`єктів злочину) у вчиненні умисного злочину. Злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.

Суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність єдиної спільної мети та узгодженості дій особи 1, особи 2, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження та обвинуваченого ОСОБА_8 , що свідчить про їх попередню домовленість і вказує на те, що діяли вони як співучасники фактично вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи апеляційних скарг про те, що впізнання потерпілим обвинуваченого ОСОБА_8 у суді, поряд з визнанням недопустимим доказом протоколу впізнання на досудовому розслідуванні, є процесуальним порушення та «плодом отруєного дерева», неспроможні. Так, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом протокол впізнання потерпілим обвинуваченого через те, що із запропонованих осіб для впізнання була лише одна особа кавказької національності. При цьому, у суді першої інстанції потерпілий запевнив суд, що особою, яка знаходилася біля автомобіля Хюндай, на якому нападники зникли з місця злочину, зупиненого працівниками поліції на автодорозі, був саме обвинувачений ОСОБА_8 , що підтвердив і в суді, тому висновки суду в цій частині обґрунтовані.

Щодо посилань сторони захисту на порушення, допущені під час впізнання свідком ОСОБА_18 обвинуваченого, то колегія суддів зазначає таке.

В матеріалах справи наявний протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 27.05.2021 року, відповідно до якого проведено впізнання за участю свідка ОСОБА_18 , за результатами якого останній впізнав серед пред`явлених фотознімків

ОСОБА_8. В суді першої інстанції свідок ОСОБА_18 показав, що був свідком подій 26.05.2021 року, у денний час, вийшовши з магазину «Смачний» у м. Ічня, побачив, як потерпілий, підбігши до автомобіля, почав комусь кричати, що він робить, у цей час незнайомий чоловік почав тікати, якого згодом наздогнав потерпілий, і між ними зав`язалася сутичка. Через короткий проміжок часу він побачив другого незнайомого чоловіка, який підбіг до потерпілого та першого незнайомого, в цей же час під`їхав автомобіль темного кольору, за кермом якого сидів обвинувачений, який щось крикнув, після чого двоє невідомих чоловіків сіли до нього в автомобіль та залишили місце події. Пояснив, що впізнав обвинуваченого як при пред`явленні для впізнання за фото таблицями, так і безпосередньо на місці події. Такі його свідчення суд поклав у основу вироку.

У суді апеляційної інстанції, допитаний за клопотанням сторони захисту, свідок ОСОБА_18 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність, суду показав, що був свідком того, як двоє людей били третього, потім під`їхав автомобіль, ті двоє сіли у авто і поїхали. Те, що за кермом автомобіля перебував ОСОБА_8 він сказав на прохання потерпілого, однак він не бачив хто насправді був за кермом, потерпілий йому сказав який номер треба назвати при впізнанні, він так і зробив.

Відповідно до ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Аналізуючи показання свідка ОСОБА_18 у суді першої та апеляційної інстанцій та протокол впізнання ним обвинуваченого, колегія суддів приходить до висновку, що такі докази не можуть прийматися судом до уваги взагалі, оскільки вони не свідчать про достовірність будь-якого з даних доказів в частині впізнання обвинуваченого ОСОБА_8 . Тому колегія суддів розцінює їх як неналежні.

Стосовно посилань сторони захисту на порушення під час затримання ОСОБА_8 та несвоєчасне оформлення відповідного протоколу, то колегія суддів вважає їх неприйнятними з таких підстав.

Як неодноразово у своїх постановах приходив висновку Верховний Суд, положення ст. 208 КПК не вимагають складання протоколу затримання негайно, в ході затримання. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим.

При цьому апеляційний суд враховує, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону при отриманні доказу автоматично тягне необхідність визнання доказу недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанова від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18 (провадження № 51-2753км20).

Колегія суддів звертає увагу, що з моменту зупинки автомобіля під керуванням ОСОБА_8 та огляду місця події, який є невідкладним слідчим заходом, останній дійсно перебував під наглядом працівників поліції до складання протоколу затримання ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК, при цьому слідчі дії з ним не проводилось. А проведене впізнання потерпілим ОСОБА_13 обвинуваченого ОСОБА_8 визнано місцевим судом недопустимим доказом. Таким чином, такі обставини не вплинули на забезпечення та реалізацію прав і свобод особи, тому не можуть свідчити про істотні порушення прав.

Доводи сторони захисту про проведення огляду місця події - автомобіля Хюндай без дозволу власника, яким являється стороння особа, а ОСОБА_8 лише ним керував, то колегія суддів зауважує, що особа, яка користується транспортним засобом, вправі дати дозвіл на поверхневий огляд, який і було проведено відповідно до фототаблиць. Добровільність такої згоди не заперечує і обвинувачений ОСОБА_8 . У подальшому відбувся санкціонований обшук даного автомобіля, в ході якого були вилучені докази та накладено арешт.

Зокрема, ухвалою слідчого судді від 28 травня 2021 року, накладено арешт на автомобіль марки Hyundai модель Santamo, реєстраційний номер НОМЕР_2 синього кольору, тому доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 про протилежне - безпідставні.

Стосовно аргументів сторони захисту про протиріччя, допущені потерпілим при повідомленні про злочин та у подальшому у сумі викрадених у нього коштів, їх приналежності та речей (ноутбуку та фотоапарату), про які він спочатку заявив як про викрадені, а потім не зазначав, то такі спростовуються показаннями потерпілого у суді І інстанції, який показував, що одразу він указав про пропажу ноутбуку та фотоапарату, які, вважав, знаходились на задньому сидінні авто, однак пізніше виявив їх у іншому своєму автомобілі, тому більше про це не зазначав. Суму викрадених коштів на момент показів точно не пам`ятав, але стверджував, що була така, як зазначена у позовній заяві. На той час він займався підприємницькою діяльністю у Москві, тому таку суму він мав у розпорядженні. Сума 7000 грн належала його матері, яку він не зазначав як потерпілу, так як вважав, що це не суттєво.

Колегія суддів зауважує, що для факту доведеності заволодіння майном не має значення хто є його титульним власником, оскільки для винуватого воно є чужим. Будь-яких доказів на спростування наявності у потерпілого суми 5700 доларів США, про яку він заявив, не здобуто, тому у суду відсутні підстави вважати таку недоведеною.

Доводи сторони захисту про не встановлення приналежності виявлених на автомобілі папілярних узорів, колегія суддів розцінює як недоречні, оскільки з матеріалів справи вбачається, що відносно двох співучасників кримінального правопорушення матеріали виділені в окреме провадження, при цьому узори виявлені саме з пасажирських дверей авто, тому у даному кримінальному провадженні вони не містять доказової бази.

Посилання захисника у судовому засіданні апеляційного суду на те, що ОСОБА_8 вказував конкретне прізвище особи, на прохання якої він переганяв авто, проте така особа не була допитана в ході досудового розслідування, колегія суддів вважає неспроможними, враховуючи змагальність процесу та відсутність відповідного клопотання захисників, оскільки забезпечення свідків захисту є прерогативою сторони захисту.

А доводи про те, що судом у вироку викладене протилежне ставлення обвинуваченого до визнання вини, оскільки зазначено «незважаючи на визнання вини, його вина підтверджується….» є очевидною опискою.

Враховуючи викладене та вище вказані докази, які узгоджуються між собою та з показаннями потерпілого ОСОБА_13 , суд 1 інстанції обґрунтовано поклав їх у основу вироку.

Вказані докази є логічними та послідовними, узгоджуються між собою і не викликають сумнівів у їх достовірності та відповідають вимогам ст.ст. 84-86 КПК України. Водночас, отримані вони у процесуальний спосіб із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Різна оцінка доказів стороною обвинувачення та стороною захисту є зрозумілою, однак це не свідчить про визнання таких доказів неналежними та недопустимими.

Суд 1 інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

При наведених вище доказах, висновок суду 1 інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбою), вчиненому за попередньою змовою групою осіб, поєднаному із проникненням у сховище, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. А згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції, відповідно до ст. 65 КК України, врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, який у відповідності до ст. 12 КК України є особливо тяжким, відсутність обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не працює, зареєстрований на окупованій території України, врахована судом і думка потерпілого, який щодо призначення покарання послався на розсуд суду, та дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе тільки в умовах ізоляції від суспільства, призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті з конфіскацією ? частки належного на йому майна, яке стане необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції повно та об`єктивно дослідив всі обставини справи та прийняв законне і обґрунтоване рішення, яке відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тому підстав, передбачених ст.ст. 415, 412 КПК України, для скасування рішення суду першої інстанції з призначенням нового розгляду, як про те просив захисник ОСОБА_11 у судовому засіданні, суд апеляційної інстанції не вбачає. Як і підстав для скасування вироку суду та закриття кримінального провадження, як про те йдеться у апеляційних скаргах захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого також не встановлено.

За таких обставин, апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 419, Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Ічнянського районного суду Чернігівської області від 02 березня 2023 року стосовно ОСОБА_8 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженому, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4