ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 січня 2024 року

м. Хмельницький

Справа № 680/218/23

Провадження № 11-кп/4820/106/24

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 лютого 2023 року за №0000191 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 на вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 21 вересня 2023 року, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Рудківці Новоушицького району Хмельницької області, українця, громадянина України, із вищою освітою, одруженого, на утриманні має малолітнього сина, військовозобов`язаного, працюючого керівником ФГ «Житниця», група інвалідності відсутня, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання та виконання вироку суду.

Питання стосовно речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

За вироком суду, 24 лютого 2022 року у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України Указом Президента України №64/2022 введено воєнний стан. Указом Президента України №259/2022 від 18 квітня 2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №341/2022 від 17 травня 2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України №573/2022 від 12 серпня 2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб. Указом Президента України №757/2022 від 07 листопада 2022 року строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб та Указом Президента України №65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію» оголошено загальну мобілізацію.

Відповідно до ч. 8 ст. 4 Закону України «Про мобілізаційну допомогу та мобілізацію» з моменту оголошення мобілізації (крім цільової) чи введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях настає особливий період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.

Разом з цим, ОСОБА_7 , будучи військовозобов`язаним, обмежено придатним за станом здоров`я для проходження військової служби та не маючи правових підстав для відстрочки від призову на військову службу під час мобілізації, оголошеної Указом Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24 лютого 2022 року №65/2022, перебуваючи на військовому обліку військовозобов`язаних у ІНФОРМАЦІЯ_2 , 23 січня 2023 року о 16 годині 00 хвилини під час вручення відмовився отримати повістку про його виклик на 15 годину 00 хвилин 24 січня 2023 року до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , для проведення призову за мобілізацією та відправлення у військову частину НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , відповідно до бойового наказу ІНФОРМАЦІЯ_3 №001 дск-бг від 01 січня 2023 року.

Однак, всупереч ст. 65 Конституції України, п. 10 ст. 1 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст. 22 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Указу Президента України № 65/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію», затвердженого Законом України №2105-ІХ від 03 березня 2022 року «Про затвердження Указу Президента України «Про загальну мобілізацію», п.1 додатку 1 Правил військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №921 від 07 грудня 2016 року та №1487 від 30 грудня 2022 року, ОСОБА_11 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки, достовірно знаючи та розуміючи, що йому потрібно з`явитися о 15 годині 00 хвилин 24 січня 2023 року в ІНФОРМАЦІЯ_2 для проходження військової служби у зв`язку із призовом за мобілізацією, без поважних причин, умисно не з`явився за викликом та про причину неявки до ІНФОРМАЦІЯ_2 не повідомив.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_12 , ставлять питання про скасування вироку місцевого суду та закриття кримінального провадження в зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення.

Вважають, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам провадження, оскільки доказів наявності в діях обвинуваченого умислу спрямованого на ухилення від мобілізації в матеріалах провадження не встановлено і такі висновки не підтверджуються доказами, дослідженими в процесі судового розгляду, та мають істотні суперечності.

Вказують, що 23.01.2023 року ОСОБА_13 , разом з іншими військовозобов`язаними Новоушицького району був доставлений до м. Хмельницького для проходження у регіональному ВЛК контрольного огляду, однак в зв`язку з незабезпеченням представниками ТЦК необхідних медичних документів, огляд проведено не було. Обвинувачений не отримував повістку в приміщенні ТВ ІНФОРМАЦІЯ_3 , а наявна в матеріалах кримінального провадження повістка не відповідає встановленій формі 11, час її вручення не узгоджується з наявними у провадженні доказами.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, ОСОБА_13 та його захисника ОСОБА_8 , на підтримку апеляційної скарги з посиланням на зазначені в ній доводи, прокурорів, які вважають, що апеляційна скарга до задоволення не підлягає, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями кримінального процесуального закону України є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а як вбачається з п. 7 ч. 2 цієї норми процесуального закону, судове рішення у будь якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ст. 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.

Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.

Засада гласності судового процесу розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також надання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення, та відкритості судового процесу, що означає право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК України).

Частинами 3 і 4 ст. 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, які даного кримінального провадження не стосуються. У матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.

Разом з тим, в порушення прямих вимог процесуального закону, при надходженні матеріалів кримінального провадження до апеляційного суду було встановлено, що технічні носії інформації, на яких зафіксовані процесуальні дії вчиненні судом першої інстанції в процесі розгляду кримінального провадження, взагалі відсутні.

На вимогу апеляційної інстанції, місцевим судом були надані примірники технічних носіїв інформації з фіксацією судового процесу (диски).

Однак, на вказаних носіях фіксування технічного процесу частково відсутня фіксація судових засідань, хронологія їх проведення та відтворення не узгоджується і прямо суперечить журналу судового засідання та проведеним місцевим судом процесуальним діям вчиненим в процесі судового розгляду кримінального провадження.

Зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, її невідповідності та фактично повної неузгодженості з журналом судового засідання та проведеними місцевим судом процесуальними діями, вчиненимм в процесі судового розгляду кримінального провадження, вагомість їх для перевірки апеляційним судом доказам дослідженим в судовому засіданні, які мали стати «інформативною основою» для ухваленого судового рішення в суді апеляційної інстанції, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, такими, що перешкоджають апеляційному суду перевірити доводи апеляційної скарги, ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваного судового рішення.

Оскільки, унаслідок таких порушень процесуального закону, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості перевірити доводи апеляційної скарги сторони захисту.

Отже, з урахуванням наведеного, апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а оскаржене судове рішення скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Керуючись ст. 407, п.7 ч.2 ст. 412 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Новоушицького районного суду Хмельницької області від 21 вересня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 02 лютого 2023 року за №0000191 про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.336 КК України, в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3