ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2784/23 Справа № 183/4640/23 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 жовтня 2023 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000189, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ілларіоново Синельниківського району Дніпропетровської області, громадянина України, військовослужбовця за мобілізацією, стрільця - помічника гранатометника 3 мотопіходного відділення 2 мотопіходного взводу 3 мотопіходної роти 1 мотопіходного батальйону військової частини НОМЕР_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді арешту на строк 4 місяці, з відбуванням на гауптвахті.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту його фактичного затримання.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у самовільному залишенні військовослужбовцем (крім строкової служби) військової частини без поважних приин, вчиненому в умовах воєнного стануза наступних обставин.

22 березня 2022 року на підставі наказу командира військової частини НОМЕР_1 № 67 (по стройовій частині) солдата ОСОБА_7 прийнято на військову службу за мобілізацією, зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та поставлено на всі види забезпечення.

Так, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем та, відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, будучи зобов`язаним суворо дотримуватись у своїй службовій діяльності вимог законів України, Статутів Збройних Сил України, бути взірцем виконання службового обов`язку, 01 грудня 2022 року, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується в АДРЕСА_2 , без поважних причин, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини НОМЕР_1 , про своє місце знаходження до органів військового чи цивільного управління не заявляв.

16 лютого 2023 року солдат ОСОБА_7 самостійно прибув до третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпрі) ТУ ДБР, розташованого за адресою: м.Дніпро, вул.Старокозацька, 52, та повідомив про себе, внаслідок чого кримінальне правопорушення було припинено.

Таким чином, 01 грудня 2022 року солдат ОСОБА_7 умисно самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 , яка дислокується за адресою: АДРЕСА_2 , без поважних причин, в умовах особливого періоду в умовах воєнного стану та незаконно перебував за її межами до 16 лютого 2023 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок суду змінити, призначити йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України у виді виправних робіт на необхідний строк.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що він щиро кається, добровільно з`явився із зізнання із зізнанням та вже багато разів пожалкував про вчинене, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває. Зазначає, що безпосередньо приймав участь в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності й територіальної цілісності України, є учасником бойових дій та бажає надалі проходити військову службу. Вважає, що з урахуванням даних про його особу, наявності обставин, що пом`якшують покарання, принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання до нього можливо застосувати покарання у виді виправних робіт.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав свою апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п.п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Відповідно до наведеного, призначаючи покарання винному суд повинен урахувати ступінь тяжкості злочину, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення такої особи до своїх дій, інші обставини справи, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого злочину.

Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування.

Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винуватого, обставин, що впливають на покарання.

Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Статтею 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

У справах «Ятрідіс проти Греції» та «Щокін проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіряючи провадження щодо обвинуваченого в апеляційному порядку суд дійшов висновку про те, що суд першої інстанції в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України та достатніх підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання апеляційним судом не встановлено і в апеляційних скаргах також не наведено.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також визнав обставинами, що помякшують покарання, щире каяття, яке грунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнані вини та готовності підлягати кримінальнійвідповідальності, та зявлення із зізнанням, обставин, що обтяжують покарання, судом встановлено не було.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем служби характеризується негативно, вину у скоєному визнав, безпосередньо приймав участь у зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності та територіальної цілісності України, є учасником бойових дій, бажає і надалі проходити службу у лавах ЗСУ, суд дійшов обгрунтованого висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 69 КК України у виді іншого, більш мякого виду основного покарання, не зазначеного у санкції ч. 5 ст. 407 КК України, у виді арешту із відбуванням на гауптвахті.

При цьому, судом першої інстанції було проаналізовано поведінку обвинуваченого до та після вчинення кримінального правопорушення, а також наслідки суспільно-небезпечного діяння.

Доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі про те, що він щиро кається, добровільно з`явився із зізнання із зізнанням, раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, безпосередньо приймав участь в зоні проведення АТО на території Донецької та Луганської областей по захисту незалежності й територіальної цілісності України, є учасником бойових дій та бажає надалі проходити військову службу, вже були враховані судом першої інстанції під час призначення покарання.

Обвинуваченим як в апеляційній скарзі, так і під час апеляційного перегляду не надано доказів, які б істотно знижували ступінь тяжкості та суспільну небезпеку вчиненого ним кримінального правопорушення.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу, що положеннями ч. 2 ст. 57 КК України встановлено пряму заборону застосування виправних робіт до військовослужбовців.

Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що в Україні продовжує діяти правовий режим воєнного стану у зв`язку зі збройною агресією Російської Федерації, при цьому оборона України, захист її суверенітету, територіальної цілісності і недоторканності є конституційним обов`язком кожного громадянина.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного (обвинуваченого, засудженого), а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.

Відсутність належного реагування держави, зокрема суду під час призначення покарання за вчинення військовослужбовцями кримінальних правопорушень проти встановленого порядку несення військової служби під час дій військового стану (збройної агресії та повномасштабного вторгнення збройних сил Російської Федерації на територію України) нівелює визначену ст.ст. 50, 65 КК України мету призначення покарання та може призвести до збільшення рівня злочинності у військах, зниження рівня дисципліни та підриву боєготовності військових підрозділів, неспроможності забезпечення командуванням військових частин належного виконання завдань з оборони держави, захисту незалежності та територіальної цілісності України, що призводить до порушення прав та інтересів суспільства в цілому та держави.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к та від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к).

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом ОСОБА_7 покарання за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш мякого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі обвинуваченого, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних для пом`якшення призначеного йому покарання, про що наполягав ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення, апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4