Справа №753/9092/23 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/5333/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 серпня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Глухів, Сумської обл., українця, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні малолітню дочку 2013 року народження, старшого стрільця 2 відділення спеціального призначення 3 взводу спеціального призначення 2 роти спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , визнано винуватим вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначено йому покарання, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 62, 72 КК України замінено ОСОБА_7 призначене покарання у виді 2 років позбавлення волі на покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 17.05.2023 року, зарахувавши у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду встановлено, що 05.05.2022 наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 №106, відповідно до указу Президента України «Про загальну мобілізацію» від 24.02.2022 №69/2022, ОСОБА_7 призвано на військову службу за мобілізацією та направлено в розпорядження командира військової частини НОМЕР_2 .

05.05.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_2 №110 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_7 призначено на посаду командира бойової машини - командира 3 відділення спеціального призначення 3 взводу спеціального призначення 2 роки спеціального призначення 22 окремого батальйону спеціального призначення (військової частини НОМЕР_1 ), зараховано до списків особового складу частини, поставлено на всі види забезпечення та останній приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

01.12.2022 наказом командира військової частини НОМЕР_1 №187 (по стройовій частині) молодшого сержанта ОСОБА_7 призначено на посаду старшого стрільця 2 відділення спеціального призначення 3 взводу спеціального призначення 2 роти спеціального призначення військової частини НОМЕР_1 , поставлено на всі види забезпечення та останній приступив до виконання службових обов`язків за посадою.

Відповідно до ст. 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про оборону України» № 1932-ХІІ від 06.12.1991 та ст. 1 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» № 389-VIII від 12.05.2015 воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні», який затверджено Законом України 2102-ІХ, у зв`язку із збройною агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введено воєнний стан із 05 год. 30 хв. 24.02.2022, з подальшим його продовженням.

Указом Президента України № 69/2022 від 24.02.2022 «Про загальну мобілізацію» було оголошено про проведення загальної мобілізації на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва. Даний Указ затверджено Законом України № 2105-ІХ від 03.03.2022 року.

Про введення в дію воєнного стану ОСОБА_7 достеменно було відомо, оскільки Указ Президента України № 64/2022 оголошено за допомогою засобів масової інформації та доведено до населення країни.

Під час проходження військової служби молодший сержант ОСОБА_7 , як військовослужбовець, відповідно до вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 6, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим, беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, оберігати як святиню Бойовий прапор своєї частини, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою, які визначаються Статутами, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями, зразково виконувати свої службові обов`язки, бути готовим до виконання завдань, пов`язаних із захистом Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, знаходитися на території військової частини або в іншому місці роботи (занять) протягом робочого (навчального) часу, включаючи перерви, встановлені розпорядком (розкладом занять).

Відповідно до статей 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, необхідність забезпечення у військовій частині постійної бойової готовності, проведення занять з бойової підготовки, підтримання внутрішнього порядку, військової дисципліни та виконання службових обов`язків, зобов`язують військовослужбовців у службовий час постійно знаходитись в розташуванні військової частини або місці служби і не залишати їх без дозволу командира (начальника).

Однак, напередодні 15.12.2022 у молодшого сержанта ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на тимчасове ухилення від проходження військової служби, який він реалізував за наступних обставин.

Так, на виконання свого протиправного умислу, 15.12.2022 близько 13 год. 15 хв. молодший сержант ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, тобто діючи умисно, у порушення вимог ст. ст. 65, 68 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст. ст. 11, 16, 37, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. ст. 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та ст. ст. 1, 2, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», з особистих мотивів та з метою тимчасово ухилитись від військової служби, без дозволу відповідних командирів (начальників) та без поважних причин, в умовах воєнного стану, самовільно залишив місце служби - пункт тимчасової дислокації військової частини НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_3 , та до 16.05.2023 проводив час на власний розсуд у м. Києві та Сумській області, не пов`язуючи його з проходженням військової служби та не вживаючи жодних заходів для повернення до місця служби, звернення до правоохоронних або інших державних органів чи органів військового управління за наявності реальної можливості для цього.

У подальшому, 16 травня 2023 року о 11 год. 46 хв. старшим слідчим Третього слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, ОСОБА_9 було затримано, у порядку ст. 208 КПК України, молодшого сержанта ОСОБА_7 , за адресою: АДРЕСА_4 .

Не погоджуючись з вироком суду, захисник подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69, 62 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік із заміною покарання на тримання в дисциплінарному бітальйоні військовослужбовців на 1 рік.

Мотивуючи такі вимоги, зазначає, що судом першої інстанції не в повній мірі взято до уваги та досліджено дані про особу ОСОБА_7 та обставини, шо пом`якшують покарання, а саме те, що ОСОБА_7 одружений, на його утриманні перебуває дитина від попереднього шлюбу, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, є учасником бойових дій та проходить військову службу з 2014 року, за час перебування під вартою на гауптвахті отримав позитивну характеристику. Крім цього вказує, що ОСОБА_7 визнає свою провину та щиро кається, активно сприяв розкриттю злочину, а також жодним чином не затягував судовий розгляд.

З урахуванням зазначеного захисник вважає, що покарання у виді позбавлення волі до 1 року із заміною покарання на тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців до 1 року, буде необхідним для виправлення ОСОБА_7 .

Вислухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відстуність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 407 КК України за обставин викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються наявними у ньому доказами, ніким з учасників судового провадження не оспорюються, а тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч. 1ст. 404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин, кваліфікація дій ОСОБА_10 за ч.5 ст. 407 КК України є правильною.

Доводи апеляційної скарги захисника, за яких він просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання, а саме призначити покарання із застосування ст. 69 КК України, не знайшли свого підтвердження в суді апеляційної інстанції.

Так, відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який у відповідності до ст.12 КК України є тяжким злочином, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, вчинив умисний злочин, свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення визнав у повному обсязі та щиро розкаявся, одружений, має на утриманні малолітню дитину, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра. Обставиною, що пом`якшує покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння в розкритті злочину, та те, що він є учасником бойових дій. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому згідно ст. 67 КК України не встановлено.

З урахуванням наведеного, місцевим судом зроблено висновок про наявність підстав для застосування положень ст. 69 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 5 ст. 407 КК України, а саме 2 роки позбавлення волі із подальшою заміного зазначеного покарання на підставі ст.ст. 62, 72 КК України на тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції, оскільки призначене ОСОБА_7 покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, а також домірне скоєному.

Доводи апеляційної скарги щодо неврахування судом обставин, що пом`якшують покарання, не заслуговують на увагу, оскільки з оскаржуваного вироку слідує, що судом належним чином враховано сукупність даних про особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих покарання обставин разом з іншими встановленими обставинами кримінального провадження, та призначено покарання, на підставі ст. 69 КК України, нижче від найнижчої межі.

Доказів на спростування висновків місцевого суду в апеляційній скарзі не наведено, матеріалами провадження не встановлено, і в ході судового засідання апеляційної інстанції не здобуто.

Підстав вважати призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 5 ст. 407 КК України, у виді 2 років позбавлення волі із подальшою заміного зазначеного покарання на підставі ст.ст. 62, 72 КК України на тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців строком на 2 роки, явно несправедливим через суворість, колегією суддів не встановлено.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до переконання, що підстави для зміни вироку суду першої інстанції відсутні, а тому в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а вирок суду залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Дарницького районного суду м. Києва від 29 серпня 2023 року щодо ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України - без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: