УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2023 року

м. Київ

справа № 464/3032/22

провадження № 51-6978 ск 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши спільну касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року,

встановив:

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше несудимого, визнано винуватим та засуджено за частиною 3 статті 313 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5років з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4роки з конфіскацією майна; за частиною 2 статті 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6років з конфіскацією майна.

На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_4 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

За вироком суду ОСОБА_4 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_4 , діючи з прямим умислом, у невстановлений досудовим слідством час та місці, незаконно придбав, виготовив та зберігав за місцем свого проживання у квартирі АДРЕСА_2 обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Так, у подальшому, 23 липня 2022 року у період часу з 16:00 по 17:06, під час проведення обшуку житла ОСОБА_4 , у житловій кімнаті квартири АДРЕСА_2 виявлено та вилучено: гроубокс в комплекті з каркасом, металевими трубами, що є комплектуючою частиною каркасу, які є частиною гідропонної установки, та водонепроникним піддоном; повітропровід армований; таймер для подачі електрики, термогігрометр з датчиком температури та вологості, відбивач (рефлектор), канальний вентилятор у кількості двох штук; світильник, що є комплектуючою частиною рефлектора та дросель для регулювання подачі електрики, вимірювач параметрів ґрунту, металевий фільтр, 3 пляшки з добривами. Тим самим, житлова кімната, яка оснащена переліченим вище обладнанням, технічними засобами, речовинами та матеріалами - є спеціально облаштованою кустарною лабораторією для створення штучного мікроклімату для серійного вирощування, виробництва та виготовлення рослин канабісу.

За допомогою переліченого вище обладнання, технічних засобів, речовин та матеріалів, виявлених в житловій кімнаті, можливе успішне серійне вирощування рослин роду конопель (Cannabis), які містять в своєму складі психотропну речовину -тетрагідроканабінол та виготовлення особливо небезпечних наркотичних засобів.

Вилучені 23 липня 2022 року в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_4 рослини роду конопель (Cannabis) та особливо небезпечні наркотичні засоби були вирощені у вказаному приміщенні та виготовлені за допомогою переліченого вище обладнання, технічних засобів, речовин та матеріалів.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час, за адресою: АДРЕСА_1 облаштував місце для незаконного виробництва наркотичних засобів, та висадив не менше шести рослин, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характері для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол. Після чого, в ході культивування вказаних рослин ОСОБА_4 відокремлював їх частини, які просушував на табуреті у вказаному приміщенні та в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 48,57 грам. Вказані дії обвинувачений ОСОБА_4 вчиняв з метою подальшого продажу (збуту) іншим особам з метою отримання матеріальної вигоди.

Також, ОСОБА_4 , керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, за невстановлених в ході проведення досудового розслідування обставин увійшов у злочинну змову з невстановленими органом досудового розслідування особами, з метою незаконного придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів. З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_4 , використовуючи програмне забезпечення для смартфонів - систему обміну миттєвими повідомленнями «Telegram», яке було встановлено на мобільному телефоні, що використовувався останнім, створив обліковий запис « ОСОБА_7 », якому присвоєно псевдонім ІНФОРМАЦІЯ_2 , використовуючи які у програмному забезпеченні «Telegram», встановив контакт з «телеграм-магазинами» та окремими особами, які здійснюють незаконний збут наркотичних засобів, з метою подальшого незаконного збуту таких задля отримання матеріальної вигоди.

Зокрема, 23 липня 2022 року близько 13:00 ОСОБА_4 , реалізуючи злочинний умисел, в порушення вимог чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів отримав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс через поштове відправлення ТОВ «Нова Пошта» від невстановлених досудовим розслідуванням осіб, ТТН 4697, незаконно зберігав з метою збуту.

23 липня 2022 року о 15:00 в ході проведення особистого обшуку в ОСОБА_4 , серед іншого, виявлено та вилучено полімерний пакет, в якому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, в якій виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 43,43 грам, який ОСОБА_4 за описаних вище обставин незаконно придбав у невстановленої слідством особи та зберігав при собі з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_4 повторно, керуючись корисливими мотивами, порушуючи вимоги чинного законодавства України, яке регулює обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, усвідомлюючи значення своїх дій та розуміючи їх наслідки, з метою незаконного виготовлення, зберігання з метою збуту, а також незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, виготовив невстановлену кількість, але не менше ніж 52,56 грам, особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс, шляхом відокремлення частин рослини канабісу, які містять в собі тетрагідроканабінол, з метою подальшого збуту.

З метою реалізації свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та незаконний збут особливо небезпечних наркотичних засобів, ОСОБА_4 , за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , незаконно виробляв особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс шляхом культивування рослин канабісу та відокремлення частин рослин, після чого здійснював їх фасування з метою подальшого незаконного збуту задля отримання матеріальної вигоди.

Так, у невстановлений слідством час, ОСОБА_4 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в порушення чинного законодавства, яке регулює обіг наркотичних засобів, незаконно виготовляв, фасував, а у подальшому розповсюджував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс в різних частинах м. Львова, роблячи сховки із наркотичними засобами. Після цього, ОСОБА_4 повинен був фотографувати такі сховки і фотографії з координатами місцезнаходження наркотичних засобів надсилати у месенджер «Telegram» з метою подальшого збуту серед наркозалежних осіб, від чого отримував невстановлену кількість грошових коштів.

23 липня 2022 року в період часу з 16:00 по 17:06, в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , серед іншого, виявлено та вилучено шість рослин темно-зеленого кольору, які мають анатомо-морфологічні ознаки, характерні для рослин коноплі, містять тетрагідроканабінол, шість згортків, в яких знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору рослинного походження, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою 3,99 грам, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 48,57 грам. Всього вилучено особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс 52,56 грам, який ОСОБА_4 за описаних вище обставин незаконно виготовив та зберігав за вказаною адресою з метою збуту.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_4 та його захисника ОСОБА_5 залишено без задоволення, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року - без зміни.

У спільній касаційній скарзі засуджений та його захисник просять змінити вказані судові рішення та призначити покарання із застосуванням положень статей 69, 75 КК. Посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості.

Свої вимоги обґрунтовують тим, що засуджений з моменту звернення до нього працівників поліції добровільно видав наркотичний засіб; співпрацював зі слідством та активно сприяв розкриттю злочину; добровільно вказав на місце для виготовлення наркотичних засобів та видав обладнання, призначене для виготовлення наркотичних засобів. Вказують на те, що засуджений добровільно надав докази вчинення кримінальних правопорушень та доступ до мобільного телефону із перепискою та іншою інформацією для викриття та доведення винуватості. Акцентують увагу на тому, що ця обставина зазначена в обвинувальному акті як така, що пом`якшує відповідальність.

Крім того, зазначають про те, що засуджений, будучи затриманим та розуміючи право не свідчити проти себе, у присутності захисника, вирішив надати органам досудового розслідування інформацію і докази вчинення інших злочинів і якби не це, на думку засудженого та захисника, не було би кримінального провадження та покарання за частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 317 КК. Вважають, що ці обставини істотно знижують тяжкість вчинених кримінальних правопорушень.

Зазначають про те, що обставинами, які пом`якшують засудженому покарання, є щире каяття та вчинення злочинів внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних обставин. Зокрема, вказують на те, що ОСОБА_4 не міг влаштуватись на роботу, за станом здоров`я страждає на виразку і для полегшення болю почав вживати марихуану, на утриманні у нього перебуває троє дітей, тому, за відсутності заробітку, перебуваючи у скрутному становищі вчинив кримінальні правопорушення. Посилаються на те, що суди першої та апеляційної інстанцій не навели мотивів, чому ці обставини не слід враховувати як такі, що пом`якшують покарання та не врахували при вирішенні питання застосування положень статей 69, 75 КК.

Вказують на те, що кримінальними правопорушеннями не завдано збитку, шкода не заподіяна, потерпілі та заявники відсутні.

Крім того, зазначають про те, що судом при вирішенні питання про застосування положень статей 69, 75 КК не повною мірою враховано, що ОСОБА_4 раніше до відповідальності не притягався, на час розгляду справи знайшов роботу, утримує 3 дітей, позитивно характеризується, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра.

На думку захисника та засудженого, останній заслуговує на звільнення від відбування покарання з випробуванням з урахуванням досудової доповіді.

Отже, вважають, що три обставини, які пом`якшують покарання, дані особи засудженого, фактичні обставини справи та посткримінальна поведінка останнього свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.

Посилаються на те, що апеляційний суд на обґрунтування незастосування положень статей 69, 75 КК безпідставно послався на те, що дружина засудженого з неповнолітніми дітьми з 2020 року перебувають у Російській Федерації, оскільки ця обставина не виключає наведених норм.

До того ж, посилаються на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року (справа 461/5236/20). Зокрема, вказують, що у цій справі, яка за фактичними обставинами є аналогічною, касаційний суд дійшов висновку про можливість застосування до особи статей 69, 75 КК.

Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 428 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, зокрема, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Висновки суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_4 кримінальних правопорушень, передбачених частиною 3 статті 313, частиною 2 статті 317, частиною 2 статті 307 КК, та кваліфікація його дій у касаційній скарзі засудженим та його захисником не оспорюються та не заперечуються.

Доводи захисника та засудженого про невідповідність призначеного покарання через суворість та можливості призначення останньому покарання із застосуванням статей 69, 75 КК є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до статті 65 КК при призначенні покарання суд має врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно з статтею 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, за катування, вчинене представником держави, у тому числі іноземної, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

Згідно із частиною 1 статті 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Призначаючи засудженому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років, суд першої інстанції врахував ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які є особливо тяжкими та тяжкими злочинами, ставлення обвинуваченого до вчиненого; дані про його особу, який одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, раніше несудимий, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліках в психоневрологічному та наркологічному диспансері не перебуває.

Крім того, районний суд врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, та не встановив обставин, які обтяжують покарання засудженому.

Вказані обставини надали суду першої інстанції підстави для призначення засудженому мінімального покарання у межах, передбачених санкціями частини 3 статті 313, частини 2 статті 317, частини 2 статті 307 КК. При цьому, суд дійшов висновку про те, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а перевиховання засудженого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.

Водночас, районним судом не встановлено обставин, які б суттєво знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин та були підставою для застосування статті 69 КК.

Разом з тим, суд першої інстанції не прийняв до уваги посилання сторони захисту на можливість застосування статті 69 КК з огляду на щире каяття обвинуваченого у вчиненому, активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень та збіг важких сімейних обставин у зв`язку з відсутністю для цього достатніх підстав. Так, на переконання суду, наведені обставини не свідчать про істотне зниження ступеню суспільної небезпеки вчинених діянь, які вчинені у сфері обігу наркотичних засобів, а дають підстави для призначення йому покарання в мінімальних розмірах, передбачених санкцією частини статті, а не нижче нижчої межі.

Апеляційний суд, залишаючи вирок суду без зміни, вказав на те, що судом першої інстанції в повній мірі враховано всі дані про особу засудженого, його відношення до вчиненого та обставини, які пом`якшують покарання, а будь-яких даних про те, що ОСОБА_4 у зв`язку зі станом здоров`я не може перебувати у місцях позбавлення волі, матеріали кримінального провадження не містять.

При цьому, суд апеляційної інстанції вважав, що обставини, а саме: засуджений є одруженим та має на утриманні неповнолітніх дітей, жодним чином не впливають на суспільну небезпечність вчиненого діяння та не знижують ступеня тяжкості інкримінованих йому кримінальних правопорушень. Одночасно, судом враховано, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_4 повідомив, що з 2020 року його дружина з дітьми перебувають у Російській Федерації.

Таким чином, розглянувши апеляційну скаргу, суд апеляційної інстанції не знайшов передбачених законом підстав для застосування щодо ОСОБА_4 положень статей 69, 75 КК.

Так, висновок суду першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо призначення засудженому мінімального покарання в межах, передбачених санкціями частини 3 статті 313, частини 2 статті 317, частини 2 статті 307 КК, у колегії суддів також сумнівів не викликає, оскількипід час призначення покарання були враховані та оцінені обставини, які є необхідними для призначення покарання.

При тому, що врахуванню підлягають обставини у їх сукупності та не надається перевага одним обставинам над іншими, як про це просить засуджений та його захисник.

Що стосується посилання засудженого та його захисника на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 30 листопада 2022 року (справа 461/5236/20), то колегія суддів вважає, що у цій справі обставини кримінального провадження не є аналогічними у даному кримінальному провадженні.

Відповідно до частини 1 статті 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

При перевірці оскаржуваних рішень, судом касаційної інстанції не встановлено обставин, які би вказували про явну несправедливість і суворість покарання, призначеного засудженому, в зв`язку з чим доводи касаційної скарги є необґрунтованими.

Водночас, колегія суддів не вбачає обґрунтованих підстав для задоволення вимог касаційної скарги засудженого та його захисника щодо застосування положень статей 69, 75 КК.

Ухвала ж суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статті 419 КПК.

Таким чином, Суд дійшов висновку, що з касаційної скарги засудженого та його захисника, а також наданих до неї судових рішень, не вбачається підстав для її задоволення.

Зважаючи на викладене, керуючись пунктом 2 частини 2 статті 428 КПК, Суд

постановив:

Відмовити засудженому ОСОБА_4 та його захиснику ОСОБА_5 у відкритті касаційного провадження за їх спільною касаційною скаргою на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 18 травня 2023 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 жовтня 2023 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3