Справа № 755/4749/22 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/2231/2024 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2024 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,-

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, та визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

За результатами розгляду кримінального провадження у вироку суду першої інстанції зазначено, що у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, за невстановлених обставин, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

З метою реалізації злочинного умислу розроблено злочинний план, відповідно до якого ОСОБА_7 , маючи знайомих з числа осіб, які виготовляють та збувають наркотичні засоби та психотропні речовини, придбавав у вищевказаних невстановлених осіб наркотичні засоби та психотропні речовини, які в подальшому приносив до своїх місця реєстрації та проживання, де повторно, розфасовував та незаконно зберігав з метою збуту.

Так, притримуючись розробленого плану, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 30.03.2022, за невстановлених обставин, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та психотропну речовину - метамфетамін, після чого приніс їх до місця свого проживання у квартиру АДРЕСА_3 , де почав повторно незаконно зберігати, з метою незаконного збуту.

У подальшому, 30.03.2022, в період часу з 15 години 00 хвилин по 16 годину 30 хвилини, працівниками поліції проведено обшук квартири АДРЕСА_3 , під час якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 13,454 г., психотропну речовину - метамфетамін масою 1,16 г., які останній діючи умисно, повторно, незаконно придбав та зберігав з метою незаконного збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини, вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Крім того, у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, але не пізніше 30.03.2022, за невстановлених обставин ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, психотропну речовину - метамфетамін, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, особливо небезпечну психотропну речовину МДМА, особливо небезпечну психотропну речовину - лізергід (ЛСД), особливо небезпечну психотропну речовину PVP, у особливо великих розмірах, після чого приніс вищевказані речовини до місця своєї реєстрації у квартиру АДРЕСА_4 , де розфасував та повторно незаконно зберігав, з метою незаконного збуту.

У подальшому, 30.03.2022, в період часу з 17 години 08 хвилин по 18 годину 53 хвилини, працівниками поліції проведено санкціонований обшук у квартирі АДРЕСА_4 , під час якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено психотропну речовину - метамфетамін масою 3,018, тобто у великих розмірах, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс масою 2,84 г., особливо небезпечну психотропну речовину - МДМА, масою 0,279 г., особливо небезпечну психотропну речовину - лізергід (ЛСД) масою 0,000079 г., особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, масою 774,64 г., тобто у особливо великих розмірах, які останній повторно, незаконно придбав та зберігав з метою незаконного збуту.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах, особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах, вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, у невстановлені в ході досудового розслідування час та місці, але не пізніше 30.03.2022, за невстановлених обставин, ОСОБА_7 , діючи умисно, незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи, матеріали відносно якої виділено в окреме провадження, корпус гранати РГН та запал до гранати марки УДЗ, який відноситься до вибухового пристрою.

Усвідомлюючи заборону вільного обігу вогнепальної зброї та його карність, не маючи дозволу на вищевказані корпус гранати РГН та запал до гранати марки УДЗ, ОСОБА_7 , діючи умисно, у невстановлений час та за невстановлених обставин, почав зберігати вищевказані вибухові пристрої у лише йому відомому місці, а саме у квартирі АДРЕСА_4 , без передбаченого законом дозволу.

У подальшому, 30.03.2022, в період часу з 17 години 08 хвилин по 18 годину 53 хвилини, працівниками поліції проведено санкціонований обшук у квартирі АДРЕСА_4 , під час якого у ОСОБА_7 виявлено та вилучено корпус гранати РГН та запал до гранати УДЗ, що відносяться до вибухових пристроїв, які ОСОБА_7 придбав та зберігав без передбаченого законом дозволу.

Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у зберіганні, придбанні вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

За вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберіганні з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини, вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Разом з тим, дії обвинуваченого ОСОБА_7 стороною обвинувачення кваліфіковані не вірно, а тому прийшов до висновку про необхідність перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 307 на 1 ст. 309 КК України за кваліфікуючими ознаками - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, психотропної речовини без мети збуту, що покращує становище обвинуваченого.

Крім того, за вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується у незаконному придбанні, зберігання з метою незаконного збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, психотропної речовини у великих розмірах, особливо небезпечних психотропних речовин у особливо великих розмірах, вчиненим повторно, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Крім того, за вироком суду ОСОБА_7 обвинувачується у зберіганні, придбанні, вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України. Однак, аналіз обставин дозволив суду зробити висновок про те, що органом досудового розслідування не здобуто належних та допустимих доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та стороною обвинуваченням не надано, а судом відповідно не виявлено, у зв`язку з чим суд прийшов до висновку про необхідність ухвалення рішення про визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 263 КК України з підстав недоведеності вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення та про необхідність у зв`язку з цим ухваленням виправдувального вироку.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2023 року ОСОБА_7 , визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.

ОСОБА_7 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч. 3 ст. 307 КК України у виді 9 (дев`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 , остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією майна, окрім житла.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , рахувати з моменту його затримання, а саме з 30 березня 2022 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно обвинуваченого ОСОБА_7 , до набрання вироком законної сили залишено без змін.

Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлявся.

Витрати за проведення судової вибухо-технічної експертизи на суму 2 059 (дві тисячі п`ятдесят дев`ять) гривень 44 копійки, віднесено на рахунок держави.

Стягнуто на користь держави з ОСОБА_7 , витрати за проведення судових експертиз.

Клопотання ОСОБА_10 про повернення тимчасово вилученого майна -задоволено. Грошові кошти, а саме 2 (дві) купюри номіналом 1000 (одна тисяча) гривень, 36 (тридцять шість) купюр номіналом 500 (п`ятсот) гривень, 75 (сімдесят п`ять) купюр номіналом 200 (двісті) гривень - повернуто власнику.

Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2023 року в частині визнання ОСОБА_7 винуватим за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України, а кримінальне провадження в цій частині закрити. В іншій частині вирок залишити без змін. Скасувати обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що з даним вироком суду в частині визнання винуватим обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. З ст. 307 КК України сторона захисту не згодна, вважає його незаконним, необгрунтованим і недостатньо вмотивованим.

Сторона захисту вважає, що з точки зору допустимості, належності, достовірності й достатності, суд першої інстанції дійшов неправильного висновку в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 і ч. 3 ст. 307 КК України, оскільки обвинувачення не ґрунтується на об`єктивних і достовірних доказах.

Так, суд першої інстанції, проаналізувавши показання обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечив свою винуватість у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 і ч. 3 ст. 307 КК України, дав правдиві і послідовні показання стосовно обставин його затримання і проведення обшуків за місцем його реєстрації і фактичного проживання. ОСОБА_7 неодноразово заявляв в судових засіданнях про «вибірковій» підхід співробітників поліції при відеофіксації та оформленні цих обшуків, зокрема, про те, що поки відбувався обшук за першою адресою, а саме за місцем його проживання, інші працівники поліції, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , відібрали у його брата ключі від зазначеної квартири, посадили останнього в машину та відвезли його до місця проведення першого обшуку ( АДРЕСА_2 ). У цей час поліцейські, які залишились за адресою його реєстрації, маючи ключі від квартири, таємно підкинули пакет з великою кількістю наркотичних засобів, психотропних речовин, засобів розфасування та гранату. Включення відеофіксації відбувалось лише після того, як ОСОБА_7 заявив про необхідність участі захисника ще перед першим обшуком, а також після того, як були виламані двері в приміщення при другому обшуку. Тобто, після усіх можливих порушень з боку працівників поліції, в тому числі, й порушення права на захист, фіксувалася певна слідча дія.

Захисник звертає увагу, що суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не дав належної оцінки цим доводам, а лише констатував, що вказана слідча дія зафіксована на відеозаписі, а позиція сторони захисту викладена нібито про те, що не зазначено про недоліки в протоколах у контексті порушення прав і свобод особи.

Стороною захисту також було звернуто увагу суду першої інстанції, що органом досудового розслідування було грубо порушено вимоги п. 1 ч. 3 ст. 104 КПК України, а саме: протоколи обшуків за місцем проживання та місцем реєстрації обвинуваченого не містять відомостей щодо всіх учасників, які були присутні під час проведення цих слідчих дій, та мали можливість у вільному порядку пересуватися по квартирі, виходити, повертатися без визначеної послідовності дій. З відеозапису обшуків вбачається, що при обшуку, окрім вказаних осіб у протоколі, були присутні ще інші особи. Протоколи обшуків не були підписані всіма його учасниками. Також у даних протоколах не визначений процесуальний статус ОСОБА_7 і не вказані підстави його участі.

Захисник впевнений, що суду першої інстанції необхідно було б обов`язково врахувати той факт, що на момент початку обшуку ще за першою адресою ОСОБА_7 був вже фактично затриманий працівниками поліції. Судом першої інстанції було досліджено відеозаписи проведення обшуків, де стороною захисту було зауважено, що в помешканнях присутні багато осіб, які мали можливість у вільному порядку пересуватись по ньому, виходити і повертатися, без визначеної послідовності дій. У протоколі обшуку відсутні відомості про всіх учасників цієї слідчої дії, незважаючи на їх безпосередню участь у проведенні обшуку.

За таких обставин, а також керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», два обшуки, проведені органами досудового слідства 30.03.2022 року суд першої інстанції мав би визнати незаконними на підставі ст. ст. 87, 89 КПК України, однак помилково цього не зробив.

Тому, захисник вважає, що оскільки вищевказані «базові докази» стороною обвинувачення отримано з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, всі інші докази, які є похідними від них, також є недопустимими

Захисник окремо звертає увагу суду апеляційної інстанції на висновки в оскаржуваному вироку стосовно нібито визнання протоколу затримання недопустимим доказом.

Суд першої інстанції перекрутив доводи сторони захисту. Адвокат наполягав лише звернути увагу на фактичний час затримання ОСОБА_7 і час складання самого протоколу затримання у сукупності з діями, пов`язаними з проведенням обох обшуків.

Що стосується висновків суду першої інстанції у вироку при кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. З ст. 307 КК України, то матеріли даного кримінального провадження не містять жодної інформації щодо фактів (факту) збуту психотропних речовин обвинуваченим, оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися, відповідних домовленостей щодо збуту іншим особам не задокументовано, а неналежні ОСОБА_7 засоби для упакування чи розфасування психотропної речовини, виявлені та вилучені органом досудового розслідування на підставі незаконного обшуку.

А щодо оцінки протоколу огляду мобільного телефону ОСОБА_7 , то цілком очевидні припущення суду першої інстанції стосовно надання наркотичних засобів іншим особам за грошові кошти, оскільки додатками були електронні докази, які хоча й частково досліджувались в суді першої інстанції, але не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, тим більше в умовах слідчого ізолятора. Про даний факт захисником було наголошено в судовому засіданні, але проігноровано судом першої інстанції в оскаржуваному вироку.

Таким чином, сторона захисту вважає, що всі докази нібито винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. З ст. 307 КК України, зібрані стороною обвинувачення та надані суду першої інстанції, є недопустимими, і як наслідок - тягне скасування вироку в цій частині.

У зв`язку з тим, що на даний момент не встановлені достатні докази для доведення винуватості ОСОБА_7 в суді і вичерпані можливості їх отримати, дане кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч. З ст. 307 КК України підлягає закриттю на підставі п. З ч. 1 ст. 284 КПК України.

Відтак, з урахуванням всіх вищезазначених обставин сторона захисту вважає можливим просити суд апеляційної інстанції скасувати оскаржуваний вирок в цій частині, а кримінальне провадження закрити.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 31 травня 2023 року в частині якого ОСОБА_7 , визнано не винуватим та виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене ОСОБА_7 , а також в частині визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України - скасувати.

- Визнати ОСОБА_7 , винним за ч. 1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк у 5 років

- Визнати ОСОБА_7 , винним за ч. 1 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк у 5 років

- Визнати ОСОБА_7 , винним за ч. 3 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк у 12 років з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла в якому він проживає.

- На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання ОСОБА_7 , шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на строк у 12 років з конфіскацією усього належного йому майна, окрім житла в якому він проживає.

Процесуальні витрати по справі - покласти на ОСОБА_7 ,

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що висновки суду, викладені в судовому рішенні, невідповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Мотивуючи своє рішення суд посилається на те, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України посилаючись на наступне.

Суд, в ході судового розгляду взяв до уваги те, що як під час проведення обшуку від 30.03.2022 за адресою: АДРЕСА_1 , так і під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 категорично заперечував проти пред`явленого обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, зазначив, що ніколи гранату РГН та запал до гранати марки УДЗ не купував та не зберігав, звідки такі речі взялися в квартирі, він не знає.

Таким чином, суд, на переконання сторони обвинувачення, сприйняв на віру слова ОСОБА_7 , про те що гранату РГН та запал до гранати марки УДЗ останньому не належать, оскільки твердження ОСОБА_7 надані як під час проведення обшуку, так і в ході проведення судового розгляду, про ніби-то його непричетність до зберігання вищезазначеної гранати та запалу не підтверджуються обставинами справи та письмовими доказами дослідженими в ході судового розгляду, які суд з незрозумілих причин не взяв до уваги.

При цьому, суд дійшов хибного висновку про те, що прокурором не надано суду жодного належного та допустимого доказу на підтвердження фактів придбання та зберігання обвинуваченим вибухового пристрою. Так, суд в оскаржуваному рішенні вказує, що безпосереднє виявлення, вилучення у ОСОБА_7 або добровільна видача жодним способом не зафіксована і не підтверджена, що ставить під сумнів доводи прокурора, що дане кримінальне правопорушення було вчинено обвинуваченим.

Так, судом фактично проігноровано, в частині висунутого за ч. 1 ст. 263 КК України обвинувачення, протокол проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 та додаток до нього у вигляді відеофіксації зазначеного обшуку.

Окрім того, в оскаржуваному рішенні суд зазначає, що у судовому засіданні свідки зазначали, що будучи під час зазначеного обшуку у якості понятих, не бачили саме того моменту, коли слідчим було знайдено гранату РГН та запал до гранати марки УДЗ.

Разом з тим, в ході судового розгляду свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були присутніми в якості понятих під час проведення обшуку за вказаною адресою показали, що бачили як слідчий дістав з шафи предмет схожий на гранату, також вони показали, що будь-якої можливості «підкинути» такий предмет на переконання понятих у слідчого не було, а те, що вони не бачили як саме була розташована граната у шафі і з якого місця шафи її дістав слідчій зумовлено обмеженим простором первинного місця розташування гранати. Таким чином, не можливо було знаходитись у безпосередньо поряд зі слідчим під час виявлення гранати.

Суд, аналізуючи надані обвинуваченим показання, а також інші докази, дійшов висновку, що прокурором не здобуто достатньо доказів, які могли б довести, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 є склад кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, і він підлягає виправданню.

Таким чином, на переконання прокурора, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про визнання ОСОБА_7 невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України. Такий висновок судом зроблено, оскільки суд невірно оцінив фактичні обставини справи та надав невірну оцінку доказам дослідженим в ході судового розгляду.

Окрім того, сторона обвинувачення вважає невірним висновок суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки на переконання прокурора вказане діяння мало кваліфікуватися за ч. 2 ст. 307 КК України.

З показань обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він протягом тривалого часу вживав наркотичні засоби, та придбав наркотичний засіб - канабіс, масою 13,454 г., психотропну речовину - метамфетамін масою 1,16 г. для особистого вживання. Разом з тим, вважаємо, що такі покази надані суду ОСОБА_7 лише з метою уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст. 307 КК України, враховуючи викладене сторона обвинувачення не може погодитися з судом, який сприйняв їх на віру.

Так в ході проведення санкціонованого обшуку 30.03.2022 за адресою АДРЕСА_2 виявлено та вилучено наркотичний засіб - канабіс масою 13,454 г. та психотропну речовину - метамфетамін масою 1,16 г., які перебували у володінні ОСОБА_7 .

На переконання сторони обвинувачення, враховуючи «рід діяльності» ОСОБА_7 з незаконного розповсюдження наркотичних речовин, що підтверджується зібраними в ході досудового розслідування та дослідженими в ході судового розгляду доказами зазначені наркотичні засоби зберігалися ОСОБА_7 саме з метою розповсюдження.

Так, в ході судового розгляду, зокрема допитано свідка ОСОБА_13 . Який показав в ході допиту, що ОСОБА_7 неодноразово «пригощав» його наркотичними засобами, в тому числі і коли ОСОБА_14 перебував за адресою проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_2 . Таким чином, оцінюючи покази свідка ОСОБА_14 в сукупності з іншими обставинами справи, необхідно зробити висновок, що зазначені речовини зберігалися ОСОБА_7 з метою розповсюдження та збуту.

Враховуючи вищевикладене, враховуючи вилучену кількість наркотичного засобу, виходячи із системного тлумачення закону, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою, - метою збуту, й вчинення протиправних дій з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами дії ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 307 КК України. При цьому сторона обвинувачення погоджується із судом про відсутність ознаки повторності у даному випадку, оскільки хоча ОСОБА_7 і притягується в рамках іншого кримінального провадження за ч. 2 ст. 307 КК України, судовий розгляд у якому здійснюється Дніпровським районним судом міста Києва, однак, рішення у вказаному провадженні станом на цей час не винесено.

Відтак, суд першої інстанції, неправильно оцінив фактичні обставини справи та не вірно перекваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_7 із ч. 2 ст. 307 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, у даному випадку слід перекваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 307 КК України, виключивши ознаку повторності.

Окрім того, сторона обвинувачення вважає, що вирок підлягає скасуванню через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор вважає, що судом у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень, що є тяжкими та особливо тяжким злочинами.

Суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, не врахував тих обставин, що обвинувачений явно схильний до вчинення злочинів, в тому числі і в сфері незаконного обігу наркотичних речовин, зокрема, будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, повторно вчинив тяжкі та особливо тяжкий злочин в сфері незаконного обігу наркотичних речовин.

Вказане свідчить про явну зухвалість, не виправність, підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та його подальше бажання вести злочинний спосіб життя.

Викладене переконливо доводить, що обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя.

Відтак, конкретні обставини вчиненого ним кримінально-караного діяння та існування реальних ризиків вчинення нових злочинів, приводить до висновку, що застосування до обвинуваченого найнижчої допустимої міри покарання передбаченої законом, є явно невиправданим та не слугує цілям, визначеним у ст. 65 КК України.

Викладені обставини переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без тривалої ізоляції від суспільства у вигляді позбавлення волі, не можливе. Тільки таке відбування покарання в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Разом з тим, районним судом ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Виправлення помилки місцевого суду та погіршення становища обвинуваченого можливе шляхом ухвалення нового вироку апеляційним судом.

За таких обставин, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 31.05.2023 стосовно ОСОБА_7 підлягає скасуванню також і в частині призначеного покарання у зв`язку невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Окрім того, суд першої інстанції оскаржуваним вироком, з незрозумілих мотивів, задовольнив клопотання ОСОБА_10 про повернення тимчасово вилученого майна - грошових коштів.

Сторона обвинувачення вважає, таке рішення суду щодо долі речових доказів, а саме грошових коштів, віднайдених в ході проведення обшуку у квартирі АДРЕСА_4 і здобутих злочинним шляхом не відповідає вимогам ст. 100 КПК України, оскільки ОСОБА_10 , або будь-які інші особи не довели в ході судового розгляду приналежність вказаних грошових коштів саме ОСОБА_10 ..

З урахуванням викладеного, на підставі матеріалів, які досліджені судом в судовому засіданні в їх сукупності, державним обвинуваченням вбачається, що вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 307, ч. 3 ст. 307 під час судового розгляду повністю доведена.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , яки підтримав апеляційну скаргу захисника та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення захисника ОСОБА_8 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст. 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, з точки зору його законності та обґрунтованості, колегія суддів вважає, що вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_15 та при ухваленні вироку, судом першої інстанції дотримано не було.

Так, ухвалюючи вирок, суд, у відповідності зі ст. 368 КПК України, повинен вирішити питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа; чи містить це діяння склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.

Згідно положень п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини та ін.

У мотивувальній частині обвинувального вироку викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині. Суд чи суддя, який одноособово здійснює судове провадження, обґрунтовує, пояснює, чому кожне з питань, зазначених у ст. 368 КПК, він вирішив саме так, а не інакше, на яких доказах він грунтує свої міркування і висновки, що саме, за його переконанням, яке склалось на основі всебічної, повної й неупередженої оцінки доказів, досліджених в судовому засіданні, доведено, а що залишилось недоведеним.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у мотивувальній частині вироку не встановив фактичні обставини, не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду, не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив, що ОСОБА_7 обвинувачується за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, та виклав фактичні обставини кримінального провадження, які встановлені досудовим розслідуванням, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.

Крім того, в порушенням вимог кримінального процесуального закону, без встановлення фактичних обставин кримінального провадження та без формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним, судом першої інстанції перекваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 307 на ч. 1 ст. 309 КК України, без належного мотивування та обґрунтування. Також це стосується висновків суду першої інстанції в частині визнання невинуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Колегія суддів звертає увагу на те, що вмотивування висновків щодо кваліфікації кримінального правопорушення полягає у співставленні ознак установленого судом протиправного діяння та ознак кримінального правопорушення, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, і в формулюванні висновку про їх відповідність. Якщо обвинувачений визнається винним у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, кваліфікованих за різними статтями закону України про кримінальну відповідальність, і обвинувачення у вчиненні деяких кримінальних правопорушень не знайшло підтвердження, суд повинен навести вмотивування щодо визнання обвинуваченого винним у вчиненні одних кримінальних правопорушень і виправдання його щодо інших.

З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю встановлення фактичних обставин кримінального провадження, чіткого формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 309, ч. 3 ст. 307 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного кримінального правопорушення, а тому вирок суду першої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону щодо форми та змісту вироку суду.

Окремо слід зазначити, що структура вироку Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2023 року ухваленого щодо ОСОБА_7 в цілому, не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Отже, під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та порушують принцип презумпції невинуватості.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на викладене, під час нового розгляду суду першої інстанції належить згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, провести судовий розгляд, об`єктивно з`ясувати обставини кримінального провадження, ретельно перевірити доводи, викладені захисником та прокурором в апеляційних скаргах, постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 419, ч. 1 ст. 405, 177, 178 КПК України вважає необхідним розглянути питання доцільності продовження строку тримання обвинуваченого під вартою.

Вирішуючи дане питання, колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні, зокрема особливо тяжкого кримінального правопорушення, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від дев`яти до дванадцяти років позбавлення волі з конфіскацією майна, і оскаржуваним вироком йому було призначено покарання у виді позбавлення волі на 9 років з конфіскацією майна, у зв`язку з чим вважає наявним ризик того, що обвинувачений, у разі доведення його вини в інкримінованому злочині, з метою ухилення від відповідальності може переховуватися від суду або іншим чином перешкодити кримінальному провадженню.

За наведених обставин застосування до обвинуваченого більш м`яких запобіжних заходів, а саме: запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання, особистої поруки або домашнього арешту не зможе запобігти встановленому ризику та може негативно відобразитися на здійсненні судового розгляду, у тому числі щодо належного виконання обвинуваченим своїх процесуальних обов`язків, а тому колегія суддів доходить висновку про залишення без змін застосованого щодо обвинуваченого запобіжного заходу у виді тримання під вартою та вважає необхідним продовжити тримання обвинуваченого під вартою на 60 днів.

Керуючись ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 31 травня 2023 року щодо ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишити без змін - у вигляді тримання під вартою на 60 діб тобто до 14.03.2024 включно.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4