УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«26» жовтня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0000195 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області 09.03.2023 за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 березня 2023 року, остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання на виконання вироку після набрання ним законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 700 грн за проведення експертизи. Вирішено питання щодо арешту майна та речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, у виді 3 років позбавлення волі та визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим. На підстав ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок в частині призначеного покарання змінити. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.03.2023, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі та від відбування призначеного покарання звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням строком на 2 роки, - виконувати самостійно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Захисник, не оспорюючи фактичних обставин, вважає призначене покарання є занадто суворим. На думку апелянта, суд не врахував усіх обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_6 .

Апелянт вважає, що підставами застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України є: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на момент вчинення злочину не судимий, вину визнав повністю.

Крім того, апелянт зазначив, що злочин обвинувачений ОСОБА_6 вчинив до ухвалення вироку Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.03.2023, тобто не в період іспитового строку.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду стосовно встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає, що вирок в частині призначення покарання підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Судом не враховано, що вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.03.2023 ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі та звільнено від відбування призначеного на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, яке належить відбувати реально, суд, повинен ухвалити рішення про самостійне виконання вироків.

Тому, прокурор вказує, що вирок суду підлягає зміні в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.ст. 413, 419 КПК України).

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Приблизно із середини літа 2022 року ОСОБА_6 почав проживати у квартирі АДРЕСА_2 , яка знаходиться на другому поверсі багатоквартирного будинку. Щоденно проходячи у квартиру за місцем свого проживання та виходячи з неї, ОСОБА_6 бачив, що у квартирі АДРЕСА_3 , яка розташована на першому поверсі цього ж будинку, ніхто не проживає та зрозумів, що її власник вимушено, у зв`язку із тимчасовою окупацією, виїхав з м. Снігурівка.

Будучи упевненим у відсутності власника квартири АДРЕСА_4 , ОСОБА_6 прийняв рішення про викрадення майна, належного власнику вказаної квартири. З цією метою, приблизно на початку вересня 2022 року, в ранковий час, більш точний не встановлено, діючи в умовах воєнного стану, умисно, з корисних мотивів, з метою викрадення чужого майна, ОСОБА_6 підійшов до дверей квартири АДРЕСА_4 , яка на праві власності належить ОСОБА_10 . Упевнившись у відсутності власника або інших осіб, шляхом підбору ключа, ОСОБА_6 відчинив вхідні двері та проник у квартиру, звідки викрав належне потерпілому ОСОБА_10 майно на загальну суму 17 787,18 грн.

В подальшому ОСОБА_6 викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду.

Суд зазначив, що у кримінальному провадженні № 0000071, обвинувальний акт у якому 27.03.2023 скерований до суду, на теперішній час відсутній обвинувальний вирок відносно ОСОБА_6 , а кваліфікувати дії обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні за кваліфікуючою ознакою «повторно» правові підстави відсутні, в зв`язку з чим суд виключив таку кваліфікуючу ознаку в діях обвинуваченого як «повторність». Крім того, судом встановлено, що в діях ОСОБА_6 відсутня така обтяжуюча обставина як рецидив злочину.

Тому, судом першої інстанції ОСОБА_6 ви знаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднана з проникненням у житло, в умовах воєнного стану та його дії кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Захисник ОСОБА_7 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали вимоги апеляційної скарги, просили задовольнити. Заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, просив врахувати, що на розгляді Бобринецького районного суду Кіровоградської області перебуває ще один обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_6 . Просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому злочину за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України. В цій частині вирок апелянтами не оскаржується.

Що стосується доводів захисника про суворість вироку в частині призначеного покарання, то вони не є слушними, з огляду на таке.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом дотримані при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.

Суд першої інстанції достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким.

Окрім того, враховано дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, офіційно не працевлаштований, неодружений, утриманців не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на момент вчинення злочину не судимий.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, згідно ст. 66 КК України, є щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення та добровільне відшкодування завданого збитку.

Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, згідно ст. 67 КК України, не встановлені.

Рішення суду першої інстанції про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на визначений у вироку строк є правильним і достатньо умотивованим та узгоджується з вимогами кримінального закону, відповідає меті покарання, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

В апеляційній скарзі, захисник просила застосувати до обвинуваченого вимоги ст. 69 КК України та звільнити його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України врахувавши щире каяття, повне визнання вини, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, добровільне відшкодування завданої шкоди, позитивну характеристику за місцем проживання, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на момент вчинення злочину не судимий.

Проте, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, з урахуванням наступного.

Так, призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України є можливим за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Статтею 75 КК України передбачено, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням

При призначенні покарання ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, яке визначено у мінімальному розмірі санкції зазначеної статті, судом першої інстанції враховані дані про особу винного, про які зазначила захисник. Тому, немає підстав вважати, що суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу винного та його ставлення до вчиненого злочину, і що призначене покарання є занадто суворим, як вважає апелянт.

Колегія суддів вважає неслушними аргументи захисника про наявність достатніх підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України, а саме призначення покарання нижче від найнижчої межі, та для його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки для застосування зазначених норм закону відсутні підстави.

Щодо доводів прокурора, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони є законні.

У постанові Об`єднаної Палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 15.02.2021 у справі 760/26543/17 касаційний суд наступний правовий висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК:

Якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку, і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

У разі встановлення судом, що кримінальні правопорушення за новим вироком були вчиненні особою до постановлення декількох попередніх вироків, за які особа засуджена до покарань, що належить відбувати реально, остаточне покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених особі покарань за новим вироком та попередніми вироками.

Разом з тим, у данному кримінальному провадженні поза увагою суду першої інстанції залишився зазначений висновок Верховного Суду.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.03.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Призначаючи покарання за оскаржуваним вироком, яке належить відбувати реально, суд першої інстанції, з огляду на вище зазначений правовий висновок, повинен був ухвалити рішення про самостійне виконання вироків, оскільки попередній вирок від 09.03.2023 залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 призначено покарання, яке він має відбувати реально.

Однак, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, визначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Оскільки за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.08.2023, який набрав законної сили, обвинуваченого ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а за оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке належить відбувати реально, то відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09.08.2023 підлягає самостійному виконанню .

За таких обставин, призначивши обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання з застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні. А тому, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, як така що містить вимогу про зміну вироку в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Снігурівського районного суду Миколаївської області від 24 липня 2023 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 4 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 09 березня 2023 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки виконувати самостійно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Строк відбування покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання, тобто з моменту фактичного затримання ОСОБА_6 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим з дня вручення копії зазначеної ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3