Справа № 489/1885/22
Кримінальне провадження №1-кп/489/559/23
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 жовтня 2023 р. м. Миколаїв

Вступна частина

Ленінський районний суд м. Миколаєва, головуючий суддя ОСОБА_1

Секретар судового засідання ОСОБА_2

Об`єднані кримінальні провадження 0000168 від 20.03.22, 0000863 від 01.08.22,0001121 від 27.10.22.

Обвинувальні акти про вчинення злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 та ч. 4 ст. 186 КК України, стосовно ОСОБА_3 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Миколаєві, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, мешканця АДРЕСА_1 , без зареєстрованого місця проживання, судимого:

05.09.22 Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 190 КК України до 240 годин громадських робіт;

03.02.23 Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 71, ч. 1 ст. 72 України до покарання 5 років 10 днів позбавлення волі;

30.03.23 Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання 5 років 10 днів позбавлення волі

Сторони: прокурор ОСОБА_4 , захисник ОСОБА_5 , обвинувачений ОСОБА_3 .

Мотивувальна частина.

Формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним:

19.03.22 приблизно о 12:20 ОСОБА_3 перебував в приміщенні магазину солодощів на території ринку «Колос» в м. Миколаєві, проспект Миру, 2, де діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрав належний ОСОБА_6 мобільний телефон Samsung Galaxy J701 FZSDSEK IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , вартістю 2433,33 грн., після чого місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд.

31.07.22 приблизно о 16:20 ОСОБА_3 перебував в приміщенні магазину «Міда» в м. Миколаєві, вул. Погранічна, 244, де, повторно, діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю уваги з боку працівників магазину, таємно викрав: 2 упаковки кави «Якобз Монарх» вартістю 355,16 кожна, на суму 710,32 грн., 2 пляшки пива «Оболонь» об`ємом 1 л., вартістю 39,17 грн. кожна, загальною вартістю 78,34 грн.; 5 плиток шоколаду «Мілка молочний мигдаль» вартістю 42,58 грн. кожна, загальною вартістю 212,90 грн., тим самим завдав шкоду ТОВ «Свантовіт» на суму 1001,56 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив та розпорядився викраденим на власний розсуд.

27.10.22 о 09:48 ОСОБА_3 перебував в магазині «Градус» в м. Миколаєві, проспект Миру, 10/1, де, повторно, діючи в умовах воєнного стану, реалізуючи умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів шляхом вільного доступу таємно викрав майно належне ТОВ «Фудмейкер», а саме блок цигарок «Rothmans Demi Blue» вартістю 709,90 грн. Після чого місце скоєння злочину залишив, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В судовому засіданні ОСОБА_3 визнав вину у скоєнні крадіжок 19.03.22 та 31.07.22, дав покази, які відповідають фактичним обставинам обвинувачення. Зауважив, що в магазині "Міда" викрав не 5, а 4 плитки шоколаду. З обвинуваченням у вчинення грабежу 27.10.22 не погодився. З цього приводу дав суперечливі покази, по-перше, він викрав ці цигарки не відкрито, а таємно, коли продавчиня відвернулась, він схопив цигарки і вибіг, криків за собою не чув, а по-друге, він взагалі не був в цей день на місці злочину, на наданому прокурором диску записаний не він, він в той день був в іншій одежі і в цей час перебував в іншому місці. Разом із захисником просили визнати недопустим відеозапис з камер відео спостереження магазину "Градус", наданий прокурором.

Вина ОСОБА_3 у вчиненні крадіжок 19.03.22 та 31.07.22 підтверджується письмовими доказами.

За крадіжкою вчиненою 19.03.22: протоколом прийняття заяви від 19.03.22 про вчинення того дня приблизно о 12:20 невідомим крадіжки телефону з магазину солодощів на території ринку «Колос», протоколом огляду цього магазину від 19.03.22 о 15:00, де зафіксована внутрішня обстановка, заявою ОСОБА_3 від 30.03.22 про видачу викраденого телефону Samsung IMEI НОМЕР_1 , IMEI НОМЕР_2 , протоколом від 30.03.22 огляду даного телефону в присутності ОСОБА_3 , в ході якого той пояснив, що викрав його за наведених обставинах, копія фірмового пакування на телефон із зазначенням ідентифікаційних даних, висновком експертизи про вартість телефону на час викрадення 2433,33 грн.

За крадіжкою вчиненою 31.07.22: заявою до поліції про вчинення 31.07.22 невідомим чоловіком крадіжки з магазину «Міда» по вул. Погранична, 244, довідкою магазину про найменування та вартість викрадених товарів, які відповідають обвинуваченню, заявою ОСОБА_3 від 01.08.22 про видачу викраденого, переглянутим в суді відеозаписом з камер відео спостереження магазину, де зображено як ОСОБА_3 бере з полиць два пакети кави, декілька шоколадок, дві пляшки пива, кладе до свого пакету, вибігає з викраденим магазину, протоколом огляду цих відеозаписів від 15.08.22, де зафіксовані ці ж обставини, протоколом огляду слідчим викрадених ОСОБА_3 однієї пачки кави та чотирьох плиток шоколаду.

Суд критично ставиться до твердження обвинуваченого, що він викрав саме 4, а не 5 плиток шоколаду, оскільки саме стільки він слідчому і видав, оскільки офіційна довідка з магазина, яка заснована на даних обліку, має перевагу над його показами.

Тому вина ОСОБА_3 у вчиненні цих злочинів є доведеною і злочин вчинений 19.03.22 слід кваліфікувати як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) в умовах воєнного стану, а злочин вчинений 31.07.22 так само, з кваліфікаційною ознакою - повторно.

Обвинувачення на підтвердження складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, що був вчинений 27.10.22 в магазині "Градус" надав такі докази: протокол прийняття заяви 27.10.22 о 13:30 свідка ОСОБА_7 про відкрите викрадення того дня з магазину «Градус» по проспекту Миру,10/1 о 09:55 невстановленою особу товару, протокол огляду від 27.10.22 свідчить про огляд вказаного магазину. Згідно протоколу впізнання 27.10.22 о 19 год. свідком ОСОБА_7 за фотографіями ОСОБА_3 , вона його впізнала як особу, яка під час здійснення покупок в зазначених місці, даті та часу, відкрито викрала блок цигарок «Ротманс». У відповідності до протоколу впізнання за фотографіями від 27.10.22 свідок ОСОБА_8 впізнала ОСОБА_3 як особу, яка продала їй блок цигарок «Ротманс» 27.10.22 приблизно о 10:00 біля магазину «АТБ» по проспекту Миру,2Д. Даний блок цигарок був оглянутий слідчим 28.10.22, встановлено, що містить 10 пачок цигарок «Rothmans Demi Blue». У відповідності до довідки ТОВ «Фудмейкер» вартість вказаного блоку цигарок 709,90 грн. без ПДВ.

Крім того, на запит слідчого ТОВ «Фудмейкер» оператор магазина «Градус» 27.10.22 надав оптичний носій з записом камер відео спостереження, який був слідчим оглянутий 28.10.22. В ході огляду встановлений назва та номер носія ALERUS CD-R 4919, встановлено, що на ньому міститься один файл відеоінформації тривалістю 55 секунд, в якому начебто міститься запис відвідування вказаного магазину чоловіком, який замовляє у продавця вказаний блок цигарок. Продавець біла каси викладає товар, на 47 секунді відео чоловік хапає цигарки і вибігає з магазину, а продавець намагається наздогнати його. Вказаний диск визнаний 28.10.22 речовим доказом.

При огляді в суді встановлено, що даний диск не містить жодного запису, як і будь-якої інформації взагалі.

Прокурор в ході судового розгляду надала суду диск, за її поясненнями з копією збереженого на власному комп`ютері за власною ініціативою того відеозапису, який оглядався слідчим 28.10.22. При перегляді в судовому засіданні цього відеозапису вбачається, що хронологія та зміст подій подібні фактичним обставинам обвинувачення.

Разом з тим, даний відеозапис, як доказ прийняти неможливо.

У відповідності до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку.

Протокол огляду слідчим відеозапису складався 28.10.22 стосовно конкретного носія з назвою та номером. Пояснень чому на цьому носії відсутня будь-яка інформація і номінальна пам`ять носія взагалі не заповнена, суду надано не було.

Частиною 2 ст. 93 КПК України передбачено, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від підприємств речей, документів. тощо.

У відповідності до ч. 3 ст. 99 КПК України сторона кримінального провадження зобов`язані надати суду оригінал документа. Оригіналом електронного документа є його відображення, якому надається таке ж значення, як документу.

Згідно части 2, 3 ст. 100 КПК України речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Сторона кримінального провадження, якій наданий речовий доказ або документ, зобов`язана зберігати їх у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Документ повинен зберігатися протягом усього часу кримінального провадження.

Тобто, слідчий отримавши від ТОВ «Фудмейкер» носій з відеозаписом з камер відео спостережень здійснив зібрання доказів в установленому КПК порядку. Разом з тим, отриманий носій, якій достовірно ідентифікований судом, як носій доказів (відеозапису) не придатний для такого використання, оскільки не містить фактичних даних (ч. 1 ст. 84 КПК України).

Зазначений в протоколі огляду від 28.10.22 зміст відеозапису на носії ALERUS CD-R 4919, якого в дійсності немає, є фікцією, тобто неіснуючим фактом. Обов`язок по збереженню електронного документу в даному випадку покладався на сторону обвинувачення.

Отримання прокурором шляхом копіювання, за його словами, резервної копії відеозапису подій, що мали місце 27.10.22 не є процедурою, яка передбачена кримінальним процесуальним законодавством України, яке складається виключно з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України (ч. 2 ст. 1 КПК України). Даний відеозапис, крім того, не може бути використаний через відсутність первинного відеозапису, а відтак, неможливість здійснення співпоставляння та перевірки їх змісту.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

Протокол огляду від 28.10.22 містить не існуючі факти, що є порушенням права на захист. Наданий прокурором окремо диск з копією відеозапису подій нібито від 27.10.22 у зв`язку з порушенням порядку його отримання та неможливістю перевірки достовірності є також порушенням права на захист. Тому фактичні дані, які містяться в цих двох носіях є недопустимими.

Призначенням протоколу, як форми фіксування кримінального провадження, є фіксація ходу і результату проведення процесуальної дії.

КПК розмежовує впізнання, доказовим результатом якого, є власне впізнання особи та фіксація обставин при яких вона її бачила та показання під час допиту, обвинуваченого, свідка щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні лише щодо фактів, які особа сприймала, як правило, особисто (статті 95, 97, 228 КПК України). Ці слідчі дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів (ч. 1 ст. 223 КПК України).

З наявних допустимих доказів за епізодом від 27.10.22 наявна заява ОСОБА_7 про відкрите викрадення блоку цигарок, впізнання нею ОСОБА_3 як викрадача (грабіжника). Узгодженими з фактом викрадення є заява ОСОБА_8 про добровільну видачу блока цигарок і фіксація виданого майна протоколом огляду 28.10.22, а також впізнання ОСОБА_8 обвинуваченого, як продавця цього блоку цигарок, майже одразу після викрадення і неподалік від місця події.

Свідок ОСОБА_7 до суду не з`явились, прокурор послався на неможливість забезпечити її явку. Вжитими судом заходами забезпечити явку свідка не вдалось.

Покази свідка ОСОБА_7 мали б значення для перевірки фактичних обставин та кваліфікації щодо способу викрадення, хоча за відсутності відеозапису, була б наявна ситуація, коли її покази були б протиставлені показам обвинуваченого. Сам ОСОБА_3 в показах суду наголошував, що здійснив таємне для свідка ОСОБА_7 викрадення майна.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Тому суд вважає за можливе перекваліфікувати наявний в діях ОСОБА_3 склад злочину вчиненого 27.10.22 з грабежу (відкрите викрадення чужого майна), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану (ч. 4 ст. 186 КК України), який був йому інкримінований на стадії досудового розслідування, на однорідний склад злочину з таємним способом викрадення - крадіжку (таємне викрадення чужого майна), вчинену повторно, в умовах воєнного стану, залишивши без змін, окрім способу викрадення, виклад формулювання обвинувачення, визнаного доведеним.

Суд критично ставиться до показів ОСОБА_3 про непричетність до вчинення злочину вчиненого ним 27.10.22, оскільки наявною сукупністю допустимих доказів його вина у скоєнні кваліфікованої крадіжки доведена.

Вчинені злочини відноситься до тяжких. Обставин, що обтяжують покарання немає. Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття. У нарколога та психіатра ОСОБА_3 не лікувався. Характеризується негативно. Шкода за крадіжкою від 19.03.22 відшкодована поверненням майна, за крадіжкою 31.07.22 - частково в грошовій формі 525,48 грн. (цивільний позов не заявлявся), за крадіжкою 27.10.22 - майно повернуто.

В постанові ОП ККС від 01.06.2020 у справі № 766/39/17 міститься висновок, що при визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку. Відтак, якщо злочин, за який засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів).

Достатньою мірою покарання ОСОБА_3 буде позбавлення волі в межах санкції статті і, враховуючи його особу та висновки пробації, які вказують на високу ймовірність вчинення ним повторного злочину, визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів частковим складанням покарання за цим вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.03.23 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

До обвинуваченого в рамках даного кримінального провадження застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, затриманий був 27.10.22.

Питання про речові докази і процесуальні витрати, підлягають вирішенню на підставі ст.100, 124 КПК України.

Резолютивна частина

ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 185 КК України та призначити йому покарання 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом частково складання покарань за даним вироком та вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 30.03.23 остаточно визначити ОСОБА_3 остаточне покарання 5 років 7 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_3 до набрання вироком законної сили - залишити тримання під вартою.

Зарахувати ОСОБА_3 у строк відбуття покарання попереднє ув`язнення з часу затримання з 27.10.22 і до дня набрання цим вироком законної сили, з розрахунку день за день.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь держави витрати за проведення судової товарознавчої експертизи 1372,96 грн.

Речові докази: телефон "Самсунг" залишити в розпорядженні потерпілої ОСОБА_6 , пачку кави "Якобз Монарх" та 4 плитки шоколаду - залишити в розпорядженні ТОВ "Свантовіт", блок цигарок «Rothmans Demi Blue» залишити в розпорядженні ТОВ «Фудмейкер», три оптичні носії (з камер відеоспостереження магазинів "Міда", "Градус" та наданий прокурором) залишити в матеріалах судового провадження.

Вирок може бути оскаржений до Миколаївського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Ленінський районний суд міста Миколаєва протягом тридцяти днів.

Суддя ОСОБА_1