ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/1129/23

Провадження № 11-кп/4820/654/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження №0000200 від 02.02.2023 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого за ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_6 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт.Гриців Шепетівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, непрацюючого, неодруженого,

- раніше судимого вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 16.10.2008 року за ч.1 ст.115 КК України до 8 років позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Зараховано в строк відбуття покарання ОСОБА_6 час тримання під вартою з 06 березня 2023 року по 07 серпня 2023 року.

Строк відбування покарання зараховано з 6 березня 2023 року.

Запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою, залишено в силі до набрання вироком законної сили.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати на залучення експертів в сумі 11704,36 грн.

Скасовано арешт на алюмінієву миску діаметром 80 см на 20 л, алюмінієву миску діаметром 50 см на 10 л, 3 алюмінієвих сковорідки на 1,8 л діаметром 18 см, алюмінієву каструлю об`ємом 20 л діаметром 50 см, алюмінієву гусятницю з кришкою на 4,5 л довжиною 35 см, 1 алюмінієву форму для запікання хліба довжиною 28 см, алюмінієву кришку до каструлі діаметром 30 см, 2 алюмінієвих баняка, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 03.02.2023 року; на шматок тканини чорного кольору, кофту чорного кольору без маркувальних ознак, кросівки чорного кольору з двома білими стрічками, 14 консерв в металевих банках та 5 пачок майонезу: 4 банки з написом «Сардина», 3 банки з написом «Паштет», 4 банки з написом «Шпроти», 3 банки з написом «Кілька», 3 пачки майонеза з написом «Салатний» по 500 г, 2 пачки майонезу з написом «Королівський смак» по 500 г, накладений ухвалою слідчого судді Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 09.02.2023 року.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст.100КПК України.

За вироком суду, 25.01.2023 року близько 22.00 год. ОСОБА_6 , не маючи засобів для існування, оскільки ніде не працював, достовірно знаючи, що в підсобному приміщенні, яке розташоване на території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить його бабусі ОСОБА_8 , знаходиться на зберіганні, бувший у використанні, алюмінієвий посуд ОСОБА_9 , яка доглядає за останньою, вирішив проникнути в середину приміщення та вчинити крадіжку даного посуду з метою його подальшої реалізації та особистого збагачення.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом та метою особистого незаконного збагачення, діючи умисно, достовірно знаючи, що на всій території України діє воєнний стан, який введений в дію Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022, строк дії якого згідно Указу Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-ІХ від 16.11.2022 продовжено, 25.01.2023 близько 22.00 год. ОСОБА_6 шляхом вільного доступу через незачинену хвіртку проник на територію вищевказаного домогосподарства та підійшов до підсобного приміщення, де, скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, із застосуванням фізичної сили руками вирвав металеву скобу, яка кріпила навісний замок на вхідних дверях, після чого проник в середину підсобного приміщення, звідки таємно викрав бувший у користуванні алюмінієвий баняк ємкістю 10 л вартістю 443,33 грн., бувший у користуванні алюмінієвий баняк ємкістю 15 л вартістю 533,33 грн., бувшу у користуванні алюмінієву миску ємністю 25 л вартістю 333,33 грн., бувшу у користуванні алюмінієву миску ємністю 6,5 л вартістю 243,33 грн., бувшу користуванні алюмінієву каструлю ємністю 6,5 л вартістю 178,33 грн., бувшу у користуванні гусятницю з кришкою ємністю 3,5 л вартістю 350 грн., бувшу у користуванні форму для випікання хліба вартістю 190 грн., бувшу у користуванні алюмінієву сковорідку діаметром 23 см вартістю 72,50 грн., бувшу у користуванні алюмінієву сковорідку діаметром 26 см вартістю 72,50 грн., бувшу у користуванні алюмінієву сковорідку діаметром 25 см вартістю 72,50 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення, а в подальшому викраденим посудом розпорядився на власний розсуд.

Таким чином, діючи умисно, таємно, шляхом проникнення до іншого приміщення, в умовах воєнного стану, ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна ОСОБА_9 загальною вартістю 2 489,15 грн., чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Окрім цього, 04.02.2023 біля 02:00 год. ОСОБА_6 , не маючи засобів для існування, оскільки ніде не працював, перебуваючи поблизу магазину-вагончика (тимчасової споруди для ведення комерційної діяльності), який належить ОСОБА_10 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та в якому здійснює свою підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_11 , достовірно знаючи, що в середині приміщенні знаходяться продукти харчування, вирішив проникнути в середину з метою заволодіння ними.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне заволодіння чужим майном, достовірно знаючи, що на всій території України діє воєнний стан, який введений в дію Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та затверджений Законом України №2102-ІХ від 24.02.2022, строк дії якого згідно Указу Президента України № 757/2022 від 07.11.2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України №2738-ІХ від 16.11.2022 продовжено, 04.02.2023 близько 02.00 год. ОСОБА_6 , діючи умисно в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, із застосуванням власної фізичної сили відірвав скобу, якою була прикріплена до конструкції вагончика металева ставня, після чого кулаком правої руки розбив склопакет пластикового вікна, через яке проник в середину магазину, звідки таємно повторно викрав 1 скляну банку кави марки «Арома» вагою 200 грам вартістю 130 грн., 1 скляну банку кави марки «Демонтре» вагою 200 грам вартістю 130 грн., 2 рулета «Biskonti» вагою 150 грам за ціною 28 грн. за одну одиницю, загальною вартістю 56 грн., 1 шоколад марки «Ексклюзив» вагою 240 грам вартістю 87,12 грн., 1 шоколад потрійний марки «Світоч» вагою 240 грам вартістю 87,12 грн., 9 бананових тістечок вагою 38 грам, за ціною 10,41 грн., загальною вартістю 93,69 грн., 2 шт. печива «Бісконті» вагою 35 грам за ціною 8,15 грн., загальною вартістю 16,30 грн., 2 шоколадки молочних вагою 85 грам вартістю 22,91 грн., загальною вартістю 45,82 грн., 1 шоколад авторський вагою 85 грам вартістю 22,26 грн., 1 шоколад молочний вагою 85 грам вартістю 22,92 грн., 2 шоколадки «Терамісу» вагою 85 грам за ціною 22,92 грн., загальною вартістю 45,84 гривень, 1 банку курячого паштету вагою 355 грам вартістю 42,01 грн., 1 палку баликової напівкопченої ковбаси вагою 1,200 кг за ціною 152,40 грн. за кілограм, загальною вартістю 182,88 грн., 1 палку краківської напівкопченої ковбаси вагою 1,100 кг за ціною 153,70 грн. за кілограм, загальною вартістю 169,07 грн., 1 грудинку «Подільська копчена» вагою 1,031 кг, за ціною 221 грн. за кілограм, загальною вартістю 227,85 грн., 1 палку гуцульської напівкопченої ковбаси вагою 1,051 кг за ціною 139,70 грн. за кілограм, загальною вартістю 146,82 грн., 1 пачку смальцю м`ясного закусочного вагою 1,162 кг за ціною 88,90 грн. за кілограм, загальною вартістю 103,30 грн., 1 палку ковбаси «Салямі домашня» вагою 1,052 кг за ціною 146 грн. за кілограм, загальною вартістю 153,59 грн., 1 палку фінської напівкопченої ковбаси вагою 0,940 грам за ціною 125,70 грн. за кілограм, загальною вартістю 118,16 грн., 1 палку ковбаси «Панська напівкопчена» вагою 0,910 грам за ціною 127 грн. за кілограм, загальною вартістю 115,57 грн., 1 палку ковбаси «Фірмова» вагою 1,340 кг за ціною 110 грн. за кілограм, загальною вартістю 147,50 грн., 1 палку ковбаси «Козацька напівкопчена» вагою 1 кг вартістю 97 грн., 1 палку ковбаси «Варена із птиці» вагою 1,400 кг за ціною 78,70 грн. за кілограм, загальною вартістю 111 грн., 6 банок кільки «Чорноморська» вагою 230 грам за ціною 23,30 грн. за одну банку, загальною вартістю 163,80 грн., 4 банки шпротів «Аква» вагою 150 грам за ціною 48,51 грн. за одну банку, загальною вартістю 194,04 грн., після чого покинув місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Окрім того, в той же час, та в тому місці, ОСОБА_6 таємно, повторно викрав 4 пачки майонезу «Королівський» вагою 500 грам за ціною 74,50 грн. за одну пачку, загальною вартість 298 грн., 2 пачки майонезу «Чугуєв» вагою 300 грам за ціною 25,22 грн. за одну пачку, загальною вартістю 50,44 грн., 2 пачки майонезу «Чугуєв» вагою 500 грам за ціною 39,16 грн. за одну пачку, загальною вартістю 78,32 грн., 4 банки шпротів «Даринка» вагою 150 грам за ціною 48,25 грн. за одну банку, загальною вартістю 193 грн., 3 банки кільки «Аква» вагою 230 грам за ціною 42,72 грн. за одну банку, загальною вартістю 128,16 грн., 5 банок сардин «Рибачок» вагою 240 грам за ціною 43,30 грн. за одну банку, загальною вартістю 216,50 грн., 2 банки паштету «Галицький свиний» вагою 240 грам за ціною 44,29 грн. за одну банку, загальною вартістю 88,58 грн., 3 банки паштету «Прикарпатський курячий» вагою 240 грам за ціною 44,29 грн. за одну банку, загальною вартістю 132,87 грн., 3 банки паштету «Домашній» вагою 240 грам за ціною 44,29 грн. за одну банку, загальною вартістю 132,87 грн., які склав в поліетиленовий пакет, а в подальшому, у зв`язку з тим, що пакет порвався, залишив неподалік вказаного магазину, з метою повернення за ним, та які в подальшому були виявлені та вилучені працівниками поліції під час огляду місця події.

Таким чином, діючи умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення в інше приміщення в умовах воєнного стану ОСОБА_6 вчинив крадіжку майна ОСОБА_12 загальною вартістю 4 028, 40 грн., чим спричинив потерпілій майнової шкоди на вказану суму.

Не погоджуючись з вироком суду обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити, виключити рецидив злочину та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України.

Вважає, що вирок суду є незаконним, оскільки вчинений ним попередній злочин, передбачений ст.115КК України і останній злочин, передбачений ст.185КК України не є спорідненими, тобто рецидивом, а інших кримінальних правопорушень він не вчиняв.

Крім того, рецидив є обтяжуючою обставиною, тому при виключені останньої, можливе застосування до призначеного покарання ст.75 КК України, оскільки він щиро кається та обіцяє більше не вчиняти правопорушень.

Заслухавши суддю- доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали вимоги, поданої апеляційної скарги, прокурора, який вважає вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за обставин, зазначених у вироку та правильність кваліфікації його дій за ч.4 ст. 185 КК України, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та ґрунтуються на досліджених у судовому засіданні доказах.

Подія злочину, доведеність винуватості та правильність кваліфікації судом злочинних дій ОСОБА_6 , за ч.4 ст.185 КК України, в апеляційній скарзі, не заперечується, а тому, відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду, в цій частині, апеляційним судом не переглядається. Колегія суддів враховує фактичні обставини, встановлені судом першої інстанції.

Що ж стосується доводів в апеляційній скарзі обвинуваченого про суворість, призначеного йому судом першої інстанції покарання, то колегія суддів вважає їх безпідставними.

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд першої інстанції, дотримуючись вимог ст. 65 КК України, належним чином, умотивував своє рішення, з посиланням на встановлені обставини і дані, які характеризують обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції погоджується колегія суддів.

Покарання ОСОБА_6 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та строк покарання ОСОБА_6 , суд врахував, що ОСОБА_6 вину у вчиненому визнав, пом`якшуючі покарання обставини, що він щиро кається та активно сприяв розкриттю злочину. Разом з тим суд врахував, що він був судимий за особливо тяжкий злочин, і, після відбуття покарання, на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність, неодружений, непрацюючий, та, через невеликий проміжок часу, після відбуття покарання за попереднім вироком суду, вчинив нові умисні корисливі злочини, які відповідно до ст. 12 КК України віднесено до категорії тяжких злочинів.

Обтяжуючою покарання обставиною суд визнав рецидив злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що обвинувачений як особа, яка схильна до протиправних проявів, перебуваючи на волі, може продовжити злочинну діяльність, його виправлення і перевиховання можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства, тому судом було призначено покарання, в межах санкцій ч.4 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі.

Призначене ОСОБА_6 покарання, яке слід відбувати реально, є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він вину визнав, щиро кається та обіцяє більше не вчиняти правопорушень, що дає підстави для пом`якшення йому покарання, призначення його із застосуванням ст.75 КК України, на увагу не заслуговують, з огляду на дані про особу обвинуваченого, схильність до вчинення злочинів, та кількість епізодів злочинної діяльності ОСОБА_6 , що свідчить про підвищену суспільну небезпеку його особи.

Згідно з приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ч.4 ст.185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком від 5 до 8 років.

За змістом ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Аналізуючи зміст вказаної норми закону, колегія суддів вважає, що до призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання неможливо застосувати положеня ст. 75 КК України, оскільки правові підстави для цього відсутні, з огляду на дані про його особу та схильність до вчинення злочинів,

Твердження апелянта про те, що судом безпідставно визнано обтяжуючою покарання обставиною - рецедив злочину, колегією суддів відхиляються, з огляду на наступне.

Згідно з приписом ст.34 КК Укураїни, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 має не погашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, і вчинив новий умисний злочин не тотожний і не однорідний попередньому, що вказує на рецидив злочинів.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок постановлений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку, в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а:

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 07 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а його апеляційну скаргу - без задоволення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той же строк, з часу вручення копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_1 ОСОБА_2