ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 332/1082/19

провадження 51-3703 км 23

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Запорізького апеляційного суду від 3 квітня 2023 року у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002597, за обвинуваченням,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Молочанськ Токмацького району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК),

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Веселе Веселівського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше не судимого,

у вчинені злочину, передбаченого ч. 3 ст.186 КК,

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 13 грудня 2021 року ОСОБА_9 засуджено за ч. 3 ст.187 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом поглинання менш суворого покарання призначеного вироком Заводського районного суду м. Запоріжжя від 4 лютого 2020 року, більш суворим покаранням призначеним за даним вироком, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією майна.

В строк покарання за цим вироком відповідно до положень ст. 72 КК зараховано покарання, частково відбуте ОСОБА_9 , за вироком Заводського районного суду міста Запоріжжя від 4 лютого 2020 року.

Зараховано у строк відбуття покарання строк перебування під вартою ОСОБА_9 з 31 грудня 2018 року до 26 травня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК звільнено засудженого ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку на 3 роки.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з вироком 30 грудня 2018 року, приблизно о 01.00 годині, ОСОБА_6 та ОСОБА_9 (засуджений у даному кримінальному провадженні вироком Запорізького апеляційного суду від 27 жовтня 2022 року за ч. 3 ст. 187 КК), перебуваючи в квартирі АДРЕСА_5 , за місцем мешкання останнього, будучі впевненими, що в квартирі АДРЕСА_6 наявні грошові кошти та матеріальні цінності, вступили у злочинну змову між собою направлену на відкрите заволодіння майном мешканки вказаної квартири ОСОБА_10 , з якою ОСОБА_6 був раніше знайомий, через проживання в одному будинку.

З метою реалізації зазначеного наміру ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , розуміючи, що ОСОБА_10 може впізнати останнього, заздалегідь підготували засоби маскування, а саме закрили обличчя предметами одягу та головними уборами.

Цього ж дня, приблизно о 01.30 годині, ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , підійшли до дверей квартири АДРЕСА_6 , за місцем мешкання ОСОБА_10 та після того, як остання відчинила двері, ОСОБА_9 , діючи за власною ініціативою, виходячи за межі раніше досягнутої домовленості із ОСОБА_6 , із застосуванням власної фізичної сили заштовхав потерпілу у приміщення кухні вказаної квартири та застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я останньої, наніс їй не менше двох ударів кулаками рук у голову, спричинивши ОСОБА_10 легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я, а ОСОБА_6 вимкнув електропостачання в квартирі.

ОСОБА_9 з метою відкритого викрадення майна потерпілої обшукував приміщення кухні та під загрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_10 , вимагав від неї інформацію щодо місцезнаходження грошових коштів та матеріальних цінностей в квартирі, яку переказував ОСОБА_6 , а останній в той же час в коридорі квартири відкрито заволодів мобільним телефоном «Homtom» моделі «НТ7», який належить ОСОБА_10 , та використовуючи вбудований в ньому ліхтарик, вишукував в інших кімнатах квартири матеріальні цінності, якими ОСОБА_6 та ОСОБА_9 заволоділи, спричинивши матеріальну шкоду потерпілій на загальну суму 25576 гривень.

Вироком Запорізького апеляційного суду від 3 квітня 2023 року апеляційну скаргу прокурора задоволено частково, вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя від 13 грудня 2021 року у відношенні ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано та ухвалено в цій частині новий вирок, яким останньому призначено покарання за ч. 3 ст. 186 КК 4 роки позбавлення волі.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з дня його фактичного затримання.

Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 30 грудня 2018 року по 26 травня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить змінити вирок Запорізького апеляційного суду від 3 квітня 2023 року та на підставі ст. 75 КК звільнити ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробування та встановити іспитовий строк тривалістю 3 роки.

Вважає, що суд апеляційної інстанції допустився припущення, що ОСОБА_6 заробляє на життя шляхом вчинення злочинів та що саме засуджений виступив з ініціативою заволодіти майном потерпілої, оскільки був раніше із нею знайомий, на що погодився ОСОБА_9 .

Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки особі засудженого, а також не врахував бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією як обставину, що пом`якшує покарання.

До Суду надійшло заперечення прокурора Вознесенівської окружної прокуратури міста Запоріжжя Запорізької області ОСОБА_11 , в якій вона просить оскаржуване рішення залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та просила її задовольнити.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_8 підтримав касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника та просив залишити її без задоволення, а рішення апеляційного суду - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, суд касаційної інстанції дійшов таких висновків.

Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст.186 КК в поданій касаційній скарзі сторони захисту не оспорюються.

Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Відповідно до положень статей 370, 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Суд апеляційної інстанції зазначених вимог кримінального процесуального закону дотримався.

Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно з вимогами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, які пом`якшують і обтяжують покарання.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, дані про особу винного й навів у вироку переконливі мотиви ухваленого рішення.

Зокрема, судом апеляційної інстанції враховані наведені у вироку суду першої інстанції ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття та відшкодування потерпілій шкоди за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дані про особу засудженого, який, в силу положень ст. 89 КК, раніше не судимий, має постійне місце проживання, офіційно не працевлаштований, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває; обставини вчиненого кримінального правопорушення та відношення засудженого до його вчинення, а також думку потерпілої з приводу призначення покарання.

Разом з цим суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевим судом не було враховано належним чином, що ОСОБА_6 вже раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів, але це не призвело до позитивних змін в його поведінці та не змусило його змінити свій спосіб життя. Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висковку, що наведене свідчить про те, що ОСОБА_6 належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, у зв`язку з чим, колегія суддів прийняла рішення, що в частині призначеного покарання вирок Ленінського районного суду міста Запоріжжя підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

На думку колегії суддів, у даному конкретному випадку таке покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, є співмірним характеру вчиненого та даним про особу винного, справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень. Переконливі аргументи, які би ставили під сумнів наведені висновки апеляційного суду і доводили необхідність зміни вироку апеляційного суду, в касаційній скарзі захисника відсутні.

Враховуючи доводи захисника, що в силу ст. 89 КК ОСОБА_6 вважається таким, що не має судимості, колегія суддів Верховного Суду, вважає, що наявність попередньої протиправної поведінки засудженого є важливою характеристикою його особи та була належним чином врахована при призначенні покарання судом апеляційної інстанції, оскільки визначає його суспільну небезпечність.

У своїй касаційній скарзі захисник також вказує, що суд апеляційної інстанції не врахував бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією як обставину, що пом`якшує покарання. Однак, з огляду на сукупність встановлених судом обставин, які підлягають обов`язковому врахуванню, зокрема обставини вчинення злочину, зухвалість, з якою діяли засуджені, суд апеляційної інстанції не знайшов підстав для застосування положень ст. 75 КК, з чим погоджується колегія суддів Верховного Суду. Відомості, на які посилається захисник у касаційній скарзі, а саме на характеристику особи засудженого, на довідку, видану Заводським районним відділом філії ДУ «Центр пробації», яка не містить зауважень щодо порушення засудженим обов`язків, покладених на нього судом, а також бажання засудженого проходити військову службу за мобілізацією, самі собою не є противагою та не знижують ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Щодо доводів захисника про те, що в обґрунтуванні ухваленого вироку суд апеляційної інстанції допустився припущень, що саме ОСОБА_6 виступив з ініціативою вчинити злочин та що у такий спосіб, вчиняючи протиправні дії, він заробляє на життя, то колегія суддів Верховного Суду, враховуючи вищезазначене, вважає, що наведені у вироку висновки апеляційного суду, на які вказує захисник, не могли вплинути на результати судового розгляду.

Неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке могло б бути підставою для зміни оскаржуваного судового рішення, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції в межах, визначених ст. 433 КПК України, не встановлено.

Керуючись статтями 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Запорізького апеляційного суду від 3 квітня 2023 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3