ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/3005/23
Номер провадження: 11-кп/819/218/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 жовтня 2023 року Херсонський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря

судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000203 за апеляційною скаргою прокурора Олешківської окружної проокуратури ОСОБА_9 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11.08.2023 року щодо ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білозерка, Білозерського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу ст. 89 КК,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1.ст.309 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Вироком Херсонського міського суду Херсонської області 11.08.2023 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 1 року обмеження волі .

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено передбачені п.п.1,2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст.76 КК України обов`язки.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.

Суд першої інстанції ОСОБА_8 визнав винуватим у тому , що він у червні 2023 року, (точна дата та час досудовим розслідуванням не встановлені), перебуваючи на сміттєзвалищі в межах смт. Білозерка Херсонського району Херсонської області, переслідуючи прямий умисел, направлений на порушення встановленого правового режиму обігу наркотичних засобів, умисно незаконно придбав наркотичний засіб канабіс шляхом відокремлення верхівкових частин рослини роду коноплі. У подальшому ОСОБА_8 висушив та подрібнив зірвані частини рослини роду коноплі, таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс, масою у перерахунку на суху речовину становить 13,90 грами , який зберігав за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту до моменту його вилучення працівниками поліції 27.07.2023 року.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок щодо ОСОБА_8 скасувати у частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Ухвалити новий вирок , яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді штрафу у розмірі 17000 грн. В решті вирок залишити без змін.

Вказує, що при призначенні покарання суд не врахував вимоги ч. 3 ст. 61 КК , згідно з якими покарання у виді обмеження волі не може бути застосовано до осіб, які досягли пенсійного віку.

Суд залишив поза увагою, що на день постановлення вироку , що оскаржується , ОСОБА_8 досяг пенсійного віку- 60 років, отже йому не може бути призначене покарання у виді обмеження волі, тому вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню.

Зазначає, що призначення ОСОБА_8 покарання у виді штрафу буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.

Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник адвокат ОСОБА_7 не заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження , перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви суду.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарг.

Вирок суду першої інстанції, ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому статтями 381 та 382 КПК України, не може бути оскаржений в апеляційному порядку з підстав розгляду провадження за відсутності учасників судового провадження, недослідження доказів у судовому засіданні або з метою оспорити встановлені досудовим розслідуванням обставини.

Вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку перевіряється в частині призначеного покарання в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з положеннями статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Санкцією ч.1 ст. 309 КК України передбачене покарання: штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

При цьому за приписами ст. 61 КК покарання у виді обмеження волі не може бути призначене, зокрема особі, яка досягла пенсійного віку.

Як видно із вироку, визначаючи ОСОБА_8 покарання суд врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є кримінальним проступком, особу обвинуваченого, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення як обставини , що пом`якшують його покарання обставини, відсутність обставин , що пом`якшують покарання. Суд взяв до уваги , що ОСОБА_8 не працює, на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей не має, раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.

Проте поза увагою суду залишилися приписи ч.3 ст. 61 КК України , згідно з яким покарання у виді обмеження волі не може бути призначено особам , що досягли пенсійного віку .

Як убачається з матеріалів провадження ОСОБА_8 на час вчиненя інкримінованого кримінального правопорушення та ухвалення вироку досяг 60 річного віку, тобто пенсійного віку , а тому такий вид покарання, як обмеження волі , у цьому випадку не може бути йому призначено, на що вірно вказує прокурор.

За таких обставин, вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 , ст. 413 КПК України.

Обговорюючи доводи апеляційної скарги про необхідність засудження обвинуваченого ОСОБА_8 до більш м`якого покарання у виді штрафу апеляційний суд враховує тяжкість та характер вчиненого кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який не працює, раніше в силу ст. 89 КК не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, характеризується посередньо , те , що на час скоєння кримінального правопорушення та ухвалення вироку він досяг пенсійного віку, встановлені судом першої інстанції обставини , що пом`якшують покарання- щире каття та активне сприяння розкриттю злочину , що в сукупності дає підстави для висновку про те, що більш м`яке покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн. буде відповідати вимогам ст. 50, 65 КК України.

Твердження апелянта про те, що апеляційним судом має бути ухвалене судове рішення у формі вироку є необгрунтованими, з урахуванням правової позиції Верховного Суду викладеній у постанові від 07.12.2021 року у справі № 617/775/20, відповідно до якої призначення апеляційним судом покарання у виді штрафу замість призначеного судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК з огляду на приписи ст. 420 КПК не вимагає скасування у відповідній частині вироку суду першої інстанції і постановлення нового вироку. Таке рішення суд апеляційної інстанції постановляє у формі ухвали.

Тому апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.

Керуючись ст. 61 КК, ст. 404, 405, 409, 413, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд ,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 11.08.2023 року стосовно ОСОБА_8 змінити у частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян , що становить 17000 грн.

В іншій частині вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Верховного Суду у касаційному порядку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4