У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні з режимі відеоконференції з Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 050 300 007 94 від 21 липня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Бучі Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 17.05.2022 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік обмеження волі зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік;

- 23.08.2022 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 190, ст. 71 КК України на 1 рік 3 місяці обмеження волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.05.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 190 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.08.2022 та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 1 року 4 місяців обмеження волі.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зараховано строк відбування покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.08.2022.

Ухвалено строк покарання ОСОБА_6 обчислювати з 06.12.2022.

У провадженні вирішена доля речових доказів та стягнуто процесуальні витрати.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 18.06.2022, приблизно о 18 год. 15 хв., перебуваючи в квартирі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , помітив велосипед марки "Ardis Kaliber", який належить ОСОБА_10 , після чого у ОСОБА_6 виник злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння майном ОСОБА_10 шляхом обману.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , 18.06.2022, приблизно о 18 год. 20 хв., перебуваючи в квартирі за адресою: АДРЕСА_3 , попросив у ОСОБА_9 скористатись велосипедом марки "Ardis Kaliber", який належить ОСОБА_10 , під приводом поїздки на ньому до себе додому за продуктами, заздалегідь не маючи наміру його повертати.

ОСОБА_9 , не передбачаючи дійсних намірів ОСОБА_6 , будучи введеною в оману, погодилась та дозволила ОСОБА_6 взяти велосипед марки "Ardis Kaliber", який належить ОСОБА_10 .

Після чого, ОСОБА_6 , повторно заволодівши шляхом обману велосипедом марки "Ardis Kaliber", що належить ОСОБА_10 , покинув місце вчинення кримінального правопорушення та згодом розпорядився велосипедом на власний розсуд, заподіявши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди в розмірі 3.533 грн. 33 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23.05.2023 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 4 років обмеження волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.08.2022 та остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 4 років 6 місяців обмеження волі, а у решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 стверджує, що, призначаючи обвинуваченому покарання, судом абсолютно правильно вказано про характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, те, що обвинувачений раніше неодноразово судимий, не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо, проте, за межами уваги місцевого суду залишилися відомості про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого.

А саме те, що в ході судового розгляду встановлено, що 18.06.2022, повторно заволодівши обманом велосипедом марки "Ardis Kaliber", що належить ОСОБА_10 , ОСОБА_6 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядився велосипедом на власний розсуд, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 3.533 грн. 33 коп. ОСОБА_6 раніше неодноразово засуджувався, а востаннє за вчинення аналогічного кримінального правопорушення проти власності, а саме 23.08.2022 Деснянським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 190 КК України до 1 року 1 місяця обмеження волі з застосуванням ст. 71 КК України - до 1 року 3 місяців обмеження волі. Незважаючи на це, зухвало ігноруючи можливість отримання більш суворого покарання, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став та через короткий проміжок часу знову повторно вчинив умисний корисливий злочин.

Отже, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 вважає, що, враховуючи наведені вище дані про особу обвинуваченого, дійсну суспільну небезпечність діяння, конкретні обставини вчинення інкримінованого кримінального правопорушення та послідуючу поведінку обвинуваченого, тільки покарання максимально наближене до верхньої межи санкції ч. 2 ст. 190 КК України дозволить сподіватися на його виправлення та перевиховання.

Підсумовуючи, заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 наполягає на тому, що внаслідок незастосування до обвинуваченого ст. 65 КК України, яка підлягала обов`язковому застосуванню, ОСОБА_6 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією норми закону України про кримінальну відповідальність.

Також заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Потерпіла ОСОБА_10 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялась у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка якої в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України, ще і за тим, що вона просила проводити судові засіданні без її участі (а.п. 58).

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі та клопотання про дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції та з урахуванням позиції сторони захисту в судовому засіданні.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчиненому повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними у ньому доказами, які, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, судом першої інстанції не досліджувались в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі, дотримуючись вимог ч. 2 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке, на його думку, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла таких висновків.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, зокрема засудженими.

Дані вимоги закону дотримані і призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, у відповідності до ст. 12 КК України, - є нетяжким злочином.

Поза увагою суду не залишилась і особа обвинуваченого ОСОБА_6 , який раніше неодноразово судимий (а.п. 47-48), не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікаря психіатра та лікаря нарколога не перебуває (а.п. 50, 51, 52, 53), за місцем проживання характеризується посередньо (а.п. 60).

Доводи прокурора в суді апеляційної інстанції про те, що суд помилково визнав, що ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується посередньо, оскільки він характеризується негативно - не є безспірними, бо дійсно, як випливає з характеристики від 21.10.2022, ОСОБА_6 за місцем проживання характеризується саме посередньо (а.п. 60), але з урахуванням інших обставин, а фактично попередніх судимостей обвинуваченого, ст. ДОП Деснянського УП ГУНП у м. Києві дійшов висновку, що ОСОБА_6 схильний до вчинення майнових злочинів та злочинів, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Вказано в характеристиці і те, що стосовно ОСОБА_6 у період 2022 року були складені протоколи про адміністративні правопорушення за ч.ч. 1, 2 ст. 178, ч. 2 ст. 175-1 КУпАП.

Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 , за приписами ст. 67 КК України, судом визнано - рецидив злочину.

Водночас, суд першої інстанції встановив і обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, - щире каяття.

Крім того, слід звернути увагу, що цивільний позов у провадженні не заявлено, що узгоджується з поясненнями ОСОБА_6 в суді апеляційної інстанції про те, що він досяг домовленості з потерпілою про відшкодування заподіяної шкоди, що підтверджується і заявою потерпілої, яка покладалася щодо призначення покарання обвинуваченому - на розсуд суду (а.п. 58).

Відтак, за сукупності вище наведених обставин, у їх сукупності, з врахуванням принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції і дійшов ґрунтовного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України покарання, серед декількох альтернативних, саме у виді обмеження волі, що не є самим м`яким за вказаною санкцією матеріального закону, правильність чого в апеляційній скарзі заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 та прокурором в суді апеляційної інстанції фактично не оспорено.

Доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , які зводяться до того, що розмір призначеного ОСОБА_6 вказаного виду покарання як обмеження волі 1 рік є м`яким лише з огляду на фактичні обставини провадження - не є переконливими, оскільки слугували підставою для кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 190 КК України за кваліфікуючою ознакою шахрайства -повторно.

Ґрунтовно до ОСОБА_6 застосовані і положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначено покарання за сукупності злочинів з застосуванням принципу часткового складання покарань, призначеного за даним вироком та вироком Деснянського районного суду міста Києва від 23.08.2022, правильність чого прокурорами також не оскаржується, - яке є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Саме таке покарання, як призначив суд першої інстанції, запропонував призначити ОСОБА_6 і прокурор у суді першої інстанції (а.п. 62 зв.), на чому наголосив захисник в суді апеляційної інстанції.

Інших підстав для обстоювання позиції щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі - не вказано та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

За викладеним, апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України, а процесуальні витрати стягнуті за приписами ст. 124 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду міста Києва від 23 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 120 221 050 300 007 94 від 21 липня 2022 року стосовно ОСОБА_6 , - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою у іншому провадженні/відбуває покарання, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3