Справа № 202/4298/14-к
Провадження № 1-кп/206/3/23
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"23" листопада 2023 р. Самарський районний суд м. Дніпропетровська у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

при секретареві ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Дніпро кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000148 від 26 грудня 2012 року за обвинуваченням :

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, офіційно не працевлаштованого, пенсіонера, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Донецька, громадянки України, маючу вищу освіту, заміжня, не працює, зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України,

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, маючу середню освіту, заміжня, працює майстром закрійного цеху на ТОВ «ТЕКС-ГРУП», зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимої,

яка обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ВСТАНОВИВ:

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_3 за невстановлених обставин, але не пізніше 25 вересня 2009 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим), намірився здійснювати, з метою одержання незаконного доходу, діяльність у сфері незаконного обігу творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування.

З метою забезпечення реалізації зазначених злочинних намірів ОСОБА_3 схилив до участі у вчиненні зазначених суспільно небезпечних дій свою дружину ОСОБА_4 та двоюрідну сестру ОСОБА_5 , погодивши з ними порядок злочинної діяльності на необмежений тривалий період, тим самим вступивши з ними у попередню змову на незаконне зберігання творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування з метою збуту.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі», виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Зазначені обставини усвідомлювалися ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з огляду на що ними погоджено здійснювати діяльність щодо зберігання з метою збуту дисків для лазерних систем зчитування із творами порнографічного характеру виключно в обумовленому місці - в орендованому приміщенні, позбавленому ознак об`єкту торгівельної мережі, із обмеженим доступом в нього вірогідних покупців дисків - лише за рішенням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Співучасниками погоджено наступний порядок дій:

1. Придбання дисків для лазерних систем зчитування, що містять твори порнографічного характеру (далі диски з порнографічними творами іменуються як «Диски»);

2. Забезпечення їх зберігання з метою збуту;

3. Забезпечення обліку цих дисків на зберіганні, обліку інформації щодо їх збуту, з метою контролю доходів і видатків, що здійснюються у ході їх обігу, надання їм товарного вигляду шляхом розміщення у твердому футлярі із кольоровою обкладинкою із зображенням, що відповідає змісту наявних на кожному з дисків творів;

З метою реалізації зазначеного порядку злочинних дій. ОСОБА_3 взяв на себе функцію керівництва діями співучасників, вирішення питань щодо придбання дисків, фінансування витрат на придбання дисків та оренду складу, а співучасники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - ведення обліку дисків, надання їм товарного вигляду, розміщення їх на складі для здійснення збуту покупцям.

25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_5 діючи за вказівкою ОСОБА_3 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м. розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого є ОСОБА_7 .

В процесі оформлення договору ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер дій співучасників, з метою створення враження про те, що орендатором цього приміщення не є ані вона ( ОСОБА_5 ), ані ОСОБА_3 , ані ОСОБА_4 , надала ОСОБА_7 копію паспорту громадянина України ОСОБА_8 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_7 про дійсну мету використання даного приміщення. ОСОБА_7 , керуючись інформацією ОСОБА_5 , виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_8 та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, які породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_8 , після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.

Тим самим ОСОБА_5 підробила документ, який надає право - право оренди нежитлового приміщення, з метою його використання. Використання ОСОБА_5 чужих анкетних даних для укладення договору оренди складу не охоплювалося умовами попередньої змови з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

За невстановлених обставин, однак не пізніше 20 листопада 2009 року, ОСОБА_3 , придбав 59 DVD-дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою між собою, умисно приступили до їх незаконного зберігання з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_4 .

З метою подальшого надання дискам товарного виду, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи у складі по АДРЕСА_4 , розмістили кожен з дисків у пластикові футляри та забезпечили кожний з футлярів кольоровою обкладинкою з зображенням, що відповідає змісту творів, які записані на кожному з дисків, після чого розмістили диски у зазначених футлярах у стані, що забезпечує вільний доступ покупців-відвідувачів складу до огляду обкладинок - на поличках стелажів у складі.

20 листопада 2009 року під час обшуку у зазначеному приміщенні по АДРЕСА_4 вказані диски вилучено працівниками правоохоронних органів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_4 обвинувачується у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України, вчиненого за наступних обставин.

ОСОБА_3 за невстановлених обставин, але не пізніше 25 вересня 2009 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим), намірився здійснювати, з метою одержання незаконного доходу, діяльність у сфері незаконного обігу творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування.

З метою забезпечення реалізації зазначених злочинних намірів ОСОБА_3 схилив до участі у вчиненні зазначених суспільно небезпечних дій свою дружину ОСОБА_4 та двоюрідну сестру ОСОБА_5 , погодивши з ними порядок злочинної діяльності на необмежений тривалий період, тим самим вступивши з ними у попередню змову на незаконне зберігання творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування з метою збуту.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі», виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Зазначені обставини усвідомлювалися ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з огляду на що ними погоджено здійснювати діяльність щодо зберігання з метою збуту дисків для лазерних систем зчитування із творами порнографічного характеру виключно в обумовленому місці - в орендованому приміщенні, позбавленому ознак об`єкту торгівельної мережі, із обмеженим доступом в нього вірогідних покупців дисків - лише за рішенням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Співучасниками погоджено наступний порядок дій:

1. Придбання дисків для лазерних систем зчитування, що містять твори порнографічного характеру (далі диски з порнографічними творами іменуються як «Диски»);

2. Забезпечення їх зберігання з метою збуту;

3. Забезпечення обліку цих дисків на зберіганні, обліку інформації щодо їх збуту, з метою контролю доходів і видатків, що здійснюються у ході їх обігу, надання їм товарного вигляду шляхом розміщення у твердому футлярі із кольоровою обкладинкою із зображенням, що відповідай змісту наявних на кожному з дисків творів;

З метою реалізації зазначеного порядку злочинних дій, ОСОБА_3 взяв на себе функцію керівництва діями співучасників, вирішення питань щодо придбання дисків, фінансування витрат на придбання дисків та оренду складу, а співучасники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - ведення обліку дисків, надання їм товарного вигляду, розміщення їх на складі для здійснення збуту покупцям.

25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_5 діючи за вказівкою ОСОБА_3 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м., розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого ОСОБА_7 .

В процесі оформлення договору ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер дій співучасників, з метою створення враження про те, що орендатором цього приміщення не є ані вона ( ОСОБА_5 ), ані ОСОБА_3 , ані ОСОБА_4 , надала ОСОБА_7 копію паспорту громадянина України ОСОБА_8 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_7 про дійсну мету використання даного приміщення. ОСОБА_7 , керуючись інформацією ОСОБА_5 , виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_8 , та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, які породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_8 після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.

Тим самим ОСОБА_5 підробила документ, який надає право - право оренди нежитлового приміщення, з метою його використання. Використання ОСОБА_5 чужих анкетних даних для укладення договору оренди складу не охоплювалося умовами попередньої змови з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

За невстановлених обставин, однак не пізніше 20 листопада 2009 року, ОСОБА_3 , придбав 59 DVD дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою між собою, умисно приступили до їх незаконного зберігання з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_4 .

З метою подальшого надання дискам товарного виду, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи у складі по АДРЕСА_4 , розмістили кожен з дисків у пластикові футляри та забезпечили кожний з футлярів кольоровою обкладинкою з зображенням, що відповідає змісту творів, які записані на кожному з дисків, після чого розмістили диски у зазначених футлярах у стані, що забезпечує вільний доступ покупців-відвідувачів складу до огляду обкладинок на поличках стелажів у складі.

20 листопада 2009 року під час обшуку у зазначеному приміщенні по АДРЕСА_4 вказані диски вилучено працівниками правоохоронних органів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_5 за сукупністю дій обвинувачується у підробленні офіційного документу, що видається або посвідчується особою, яка має право видавати або посвідчувати документи, який надає права, з метою його використання та у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України, вчинених за наступних обставин.

ОСОБА_3 за невстановлених обставин, але не пізніше 25 вересня 2009 року (точну дату в ході досудового слідства встановити не виявилося можливим), намірився здійснювати, з метою одержання незаконного доходу, діяльність у сфері незаконного обігу творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування.

З метою забезпечення реалізації зазначених злочинних намірів ОСОБА_3 схилив до участі у вчиненні зазначених суспільно небезпечних дій свою дружину ОСОБА_4 та двоюрідну сестру ОСОБА_5 , погодивши з ними порядок злочинної діяльності на необмежений тривалий період, тим самим вступивши з ними у попередню змову на незаконне зберігання творів порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування з метою збуту.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі», виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні забороняються.

Зазначені обставини усвідомлювалися ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , з огляду на що ними погоджено здійснювати діяльність щодо зберігання з метою збуту дисків для лазерних систем зчитування із творами порнографічного характеру виключно в обумовленому місці - в орендованому приміщенні, позбавленому ознак об`єкту торгівельної мережі, із обмеженим доступом в нього вірогідних покупців дисків - лише за рішенням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .

Співучасниками погоджено наступний порядок дій:

1. Придбання дисків для лазерних систем зчитування, що містять твори порнографічного характеру (далі диски з порнографічними творами іменуються як «Диски»);

2. Забезпечення їх зберігання з метою збуту;

3. Забезпечення обліку цих дисків на зберіганні, обліку інформації щодо їх збуту, з метою контролю доходів і видатків, що здійснюються у ході їх обігу, надання їм товарного вигляду шляхом розміщення у твердому футлярі із кольоровою обкладинкою із зображенням, що відповідає змісту наявних на кожному з дисків творів;

З метою реалізації зазначеного порядку злочинних дій, ОСОБА_3 взяв на себе функцію керівництва діями співучасників, вирішення питань щодо придбання дисків, фінансування витрат на придбання дисків та оренду складу, а співучасники ОСОБА_4 та ОСОБА_5 - ведення обліку дисків, надання їм товарного вигляду, розміщення їх на складі для здійснення збуту покупцям.

25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_5 , діючи за вказівкою ОСОБА_3 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м. розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого ОСОБА_7 .

В процесі оформлення договору ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер дій співучасників, з метою створення враження про те, що орендатором цього приміщення не є ані вона ( ОСОБА_5 ), ані ОСОБА_3 , ані ОСОБА_4 , надала ОСОБА_7 копію паспорту громадянина України ОСОБА_8 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_7 про дійсну мету використання даного приміщення. ОСОБА_7 , керуючись інформацією ОСОБА_5 , виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_8 та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, які породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_8 , після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.

Тим самим ОСОБА_5 підробила документ, який надає право - право оренди нежитлового приміщення, з метою його використання. Використання ОСОБА_5 чужих анкетних даних для укладення договору оренди складу не охоплювалося умовами попередньої змови з ОСОБА_4 , ОСОБА_3 .

За невстановлених обставин, однак не пізніше 20 листопада 2009 року, ОСОБА_3 , придбав 59 DVD дисків, що містять 239 творів порнографічного характеру та у порушення вимог ст. 2 Закону України «Про захист суспільної моралі» ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , діючи за попередньою змовою між собою, умисно приступили до їх незаконного зберігання з метою збуту у приміщенні по АДРЕСА_4 .

З метою подальшого надання дискам товарного виду, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , перебуваючи у складі по вул. Б. Хмельницького, 14 у м. Дніпропетровську, розмістили кожен з дисків у пластикові футляри та забезпечили кожний з футлярів кольоровою обкладинкою з зображенням, що відповідає змісту творів, які записані на кожному з дисків, після чого розмістили диски у зазначених футлярах у стані, що забезпечує вільний доступ покупців-відвідувачів складу до огляду обкладинок на поличках стелажів у складі.

20 листопада 2009 року під час обшуку у зазначеному приміщенні по АДРЕСА_4 вказані диски вилучено працівниками правоохоронних органів.

Обвинувачений ОСОБА_3 відмовився надати показання щодо пред`явленого йому обвинувачення, оскільки взагалі не вважає себе обвинуваченим з тих підстав, що йому не було належним чином вручено обвинувальний акт, обґрунтовуючи це тим, що прокурор не підтримує оголошений ним у 2017 році обвинувальний акт, а новий обвинувальний акт складати та надавати їм та суду категорично відмовляється.

Обвинувачена ОСОБА_4 також відмовилась надати показання щодо пред`явленого їй обвинувачення, оскільки не вважає себе обвинуваченою з тих підстав, що їй не було належним чином вручено обвинувальний акт, обґрунтовуючи це тим, що прокурор не підтримує оголошений ним у 2017 році обвинувальний акт, а нового обвинувачення у встановленому законом порядку їй не пред`явлено.

Допитана в судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_5 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень не визнала та пояснила, що незаконне зберігання з метою збуту предметів порнографічного характеру у відповідності до ст. 301 КК України можливе тільки у результаті виготовлення та розповсюдження таких предметів з тією ж метою, а зберігання, як самостійна дія, як те зазначено в обвинувальному акті, не утворює даного складу правопорушення. Пояснила, що не виготовляла порнопродукцію та не зберігала її, а також не перевозила та не збувала, тобто не вчиняла незаконних дій, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України і їй ці дії не ставились у провину, що видно з обвинувального акту. Договір оренди приміщення вона не складала та не підписувала, а про його існування дізналась тільки з матеріалів справи. Зазначену у договорі оренди ОСОБА_7 вона ніколи не бачила, остання ніякого відношення до приміщення за адресою: АДРЕСА_4 не має, оскільки останнє на праві власності належить ТОВ «Інсток». Також їй нічого не відомо з приводу самого приміщення за адресою: АДРЕСА_4 . Категорично заперечувала про те, що вона заволоділа копією паспорта ОСОБА_8 , яку вона взагалі не знає. Також обвинувачена ОСОБА_5 просила визнати недопустимими докази : висновок експерта № 625-10 від 17 березня 2010 року; договір оренди № 966 від 25 вересня 2009 року; протокол виїмки договору оренди від 10 березня 2010 року нерухомого майна за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 4; протокол впізнання обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; висновок експерта № 70/40-206 від 15 травня 2015 року; висновок експерта № 3 від 24 січня 2013 року; висновок експерта № 895 від 14 грудня 2009 року; протокол обшуку від 20 листопада 2009 року; протоколи допитів свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 .

В обвинувальному акті в якості потерпілих зазначені іноземні юридичні особи, а саме корпорацію «Twentieth Centure Fox Home Entertainment LLC», представником якої відповідно до угоди про дистриб`юцію та ліцензію є ТОВ «Геміні», та корпорацію «Microsoft».

ОСОБА_14 , який є представником компанії «Twentieth Centure Fox Film Corporation» та ТОВ «Геміні» пояснив, що компанія «Twentieth Centure Fox Home Entertainment LLC» наразі не існує та в неї немає правонаступників, а компанії які він представляє, взагалі не вважають себе потерпілими. ОСОБА_14 подав до суду клопотання про відмову від участі в судовому розгляді в якому зазначив, що у групі компаній «Fox» відбулося переформування структур і компаній, які до неї входили, змінився власник і в даний час компанія «Twentieth Centure Fox Home Entertainment» не існує і не має представника в Україні. ТОВ «Гемені» продовжує свою діяльність в Україні, але зараз не займається виробництвом, ввезенням та розповсюдженням дисків для лазерних систем зчитування і договори з компаніями, які їм надавали право займатися такою діяльністю, в тому числі з компанією «Twentieth Centure Fox Home Entertainment», давно закінчилися, тому на даний час ТОВ «Гемені» не є потерпілим у кримінальному провадженні. Оскільки з обвинувачення виключена ст. 203-1 КК України дії, якими обвинуваченими була завдана майнова шкода компаніям «Twentieth Centure Fox Home Entertainment» та ТОВ «Гемені», він відмовляється приймати участь у подальшому розгляді справи.

ОСОБА_15 , який є представником корпорації «Майкрософт» (Microsoft Corporation) подав до суду клопотання в якому зазначив, що оскільки в обвинувальному акті дії ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 не кваліфіковані за ст. 176 КК України, як порушення авторського права та суміжних прав, у корпорації «Майкрософт» немає підстав для отримання процесуального статусу потерпілого по даній справі і виконання відповідних процесуальних прав і обов`язків. Просив в подальшому проводити розгляд справи без участі представника корпорації «Майкрософт» (т. 23 а. с. 146).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_9 пояснив, що більше ніж десяти років тому він возив та продавав пластикові бокси для зберігання дисків, які відвозив та продавав в тому числі обвинуваченому ОСОБА_3 у напівпідвальне приміщення розташоване неподалік кінотеатру «Спутник», точної адреси не пам`ятає. В приміщенні розміщувались стелажі (полички), більше нічого незвичного не було. У вказаному приміщенні кілька разів бачив також обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . Також пояснив, що йому невідомо для чого саме обвинуваченому ОСОБА_3 були необхідні пластикові бокси для зберігання дисків та як він їх використовував, самі диски він не продавав.

Також, в судовому засіданні було досліджено докази, покладені в основу пред`явленого обвинувачення, які зазначені прокурором у відповідному клопотанні, а саме :

-постанову Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2009 року якою надано дозвіл на проведення обшуку у нежитлових приміщення першого поверху будинку АДРЕСА_4 , що належить Товариству з обмеженою відповідальністю торгівельно-офісному центру «Інсток» (т. 1 а. с. 23);

-протокол обшуку від 20 листопада 2009 року в якому зафіксовано виявлені та вилучені речі в ході обшуку, проведеного на підставі постанови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2009 року, зокрема, 63 DVD-диски в пластикових футлярах-боксах з кольоровими поліграфічними фото з елементами оголених чоловіків і жінок явно порнографічного характеру, які поміщені в картонну коробку, яка зверху запечатана скотчем, поверх якого закріплено бірку з підписами понятих. В ході обшуку фото та відеозапис не здійснювалась (т. 1 а. с. 24-32);

-постанову старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 23 листопада 2009 року про призначення мистецтвознавчої експертизи, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного експертно-криміналістичному центру УМВС України в Миколаївській області (т. 1 а. с. 97);

-висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичному центру УМВС України в Миколаївській області № 1895 від 14 грудня 2009 року, з якого вбачається, що відеоінформація на ДВД - дисках № 1-59, які вилучені 20 листопада 2009 року під час обшуку в приміщенні, що знаходиться на 1 поверсі будинку АДРЕСА_4 відносяться до продукції порнографічного характеру (т. 1 а. с. 105-106);

-постанову старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 17 січня 2013 року про призначення мистецтвознавчої експертизи, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Запорізькій області (т. 13 а. с. 90-91);

-висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Запорізькій області № 3 від 24 січня 2013 року, з якого вбачається, що відеоматеріали записані на представлених 59 DVD-дисках з 63 DVD-дисків для лазерних систем зчитування, вилучених 20 листопада 2009 року під час обшуку в приміщенні, що знаходиться на 1 поверсі будинку АДРЕСА_4 відносяться до продукції порнографічного характеру (т. 13 а. с. 94-108);

-ухвалу Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи, якою проведення експертизи доручено експерту НДЕКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 (т. 18 а. с. 173-174);

-висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС України в Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року, з якого вбачається, що 287 відеозаписів на представлених 63 дисках для лазерних систем зчитування, вилучених під час обшуку в приміщенні будинку АДРЕСА_4 20 листопада 2009 року відносяться до творів порнографічного характеру (т. 18 а. с. 187-214);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 29 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_5 , яку він бачив на складі у ОСОБА_19 коли привозив туди пусті коробки-футляри для ДВД дисків (т. 3 а. с. 25-27);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 29 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_5 , яку він бачив на складі, який знаходився по вулиці Богдана Хмельницького, коли купляв для реалізації ДВД-диски. ОСОБА_5 знаходилась на цих складах і продавала йому диски (т. 3 а. с. 28-30);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 29 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_5 , яка працювала помічником та реалізатором ДВД-дисків на складі у ОСОБА_20 , який знаходився по вулиці Богдана Хмельницького в місті Дніпропетровську (т. 3 а. с. 31-33);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 30 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_4 , з якою він познайомився у 2009 році на складі по вулиці Титова коли привозив ОСОБА_21 коробки для дисків (т. 3 а. с. 49-51);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 30 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_4 , з якою він познайомився наприкінці 2008 року на складі розташованому по вулиці Богдана Хмельницького на першому поверсі. На складі здійснювалась торгівля дисками і він сам особисто приїздив і купляв їх у ОСОБА_22 (т. 3 а. с. 52-54);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 30 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_4 , з якою він познайомився на складі на вулиці Титова де вона продавала йому диски з 2006 по 2009 роки, так само купляв диски на складі по вулиці Богдана Хмельницького в місті Дніпропетровську (т. 3 а. с. 55-57);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 27 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_10 впізнав ОСОБА_3 з яким він познайомився близько двох років тому, оскільки купляв у нього диски на складі (т. 2 а. с. 217-219);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 27 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_3 з яким він познайомився у 2006 році коли купляв в нього диски на складі по вулиці Титова та по вулиці Богдана Хмельницького в місті Дніпропетровську (т. 2 а. с. 221-223);

-протокол пред`явлення особи до впізнання від 28 березня 2010 року, з якого вбачається, що свідок ОСОБА_9 впізнав ОСОБА_3 з яким він познайомився на початку 2009 року коли неодноразово привозив та продавав йому пусті коробки-футляри для дисків (т. 2 а. с. 236-238);

-копію договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року між приватним підприємцем ОСОБА_23 (орендодавець) та ОСОБА_13 (орендар) за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у користування нежитлове приміщення за плату, на визначений цим договором строк, в будинку за адресою: АДРЕСА_4 , на 1 поверху, площа орендованого приміщення складає 19,10 кв.м. Приміщення перебуває на балансі орендодавця, яке має використовувалися орендарем для офісу. Передання орендодавцем орендованого приміщення орендарю у використання оформлюється актом приймання-передання. Власником орендованих приміщень є ТОВ ТОЦ «Інсток», а орендар користується ними впродовж строку оренди. Орендар зобов`язується використовувати орендоване приміщення у відповідності з їх призначенням, визначеним п. 1.2 даного договору. Договір діє з 25 вересня 2009 року по 31 грудня 2009 року. Також у графі для підписів містяться підписи приватного підприємця ОСОБА_23 та ОСОБА_13 (т. 1 а. с. 203-204);

-копію паспорта громадянина України ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованого 29 серпня 2006 року за адресою: АДРЕСА_5 (т. 1 а. с. 205);

-постанову старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 24 листопада 2009 року про проведення у Відкритому акціонерному товаристві «Гюнсел» виїмки відомостей отримання посилок по маршруту «Луганськ-Дніпропетровськ» в період з 2008 року по листопад 2009 року (т. 1 а. с. 206);

-протокол виїмки від 11 березня 2010 року в ході якої в приміщенні кабінету 213 будинку АДРЕСА_4 в присутності понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_23 , за участю директора ТОВ ТОЦ «Інсток» ОСОБА_25 , яким було видано оригінал договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року укладеного між приватним підприємцем ОСОБА_23 та громадянином ОСОБА_13 на трьох аркушах (т. 2 а. с. 34);

-постанову старшого слідчого СУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 про відібрання зразків для експертного дослідження від 03 грудня 2009 року, якою відібрати для експертного дослідження вільні та експериментальні зразки підпису та почерку ОСОБА_5 (т. 1 а. с. 216);

-постанову слідчого ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_26 про призначення почеркознавчої експертизи від 01 березня 2010 року, якою по кримінальній справі призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз. Одне з питань, яке поставлено на вирішення експертизи полягає у тому «Чи виконаний підпис від імені ОСОБА_13 в колонці «ОРЕНДАР» договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року ОСОБА_5 » (т. 1 а. с. 242);

-висновок почеркознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року з якого вбачається, що підпис від імені ОСОБА_13 в колонці «ОРЕНДАР» договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року виконано ОСОБА_5 . З висновку також вбачається, що на дослідження надано договір оренди № 966 від 25 вересня 2009 року, який виконано на двох стандартних листах білого кольору формату А4 (т. 2 а. с. 3-24);

Надаючи оцінку доводам обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що вони не є взагалі обвинуваченими за пред`явленим їм обвинуваченням, суд виходить з наступного.

Так, в обґрунтування цього твердження покладено насамперед те, що в зміненому обвинувальному акті від 02 жовтня 2015 року вказано, що під час розслідування не було знайдено достатніх доказів скоєння ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 злочинів за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК України, через що дані про вказані правопорушення були виключені з обвинувального акту, тим самим прокурор відмовився від підтримання державного обвинувачення в суді за даними статтям кримінального кодексу.

Відповідно до ч. 1-5 ст. 340 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор дійде переконання, що пред`явлене особі обвинувачення не підтверджується, він після виконання вимог статті 341 цього Кодексу повинен відмовитися від підтримання державного обвинувачення і викласти мотиви відмови у своїй постанові, яка долучається до матеріалів кримінального провадження. Копія постанови надається обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. У разі відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення в суді головуючий роз`яснює потерпілому його право підтримувати обвинувачення в суді. Якщо потерпілий висловив згоду на підтримання обвинувачення в суді, головуючий надає йому час, необхідний для підготовки до судового розгляду. Потерпілий, який погодився підтримувати обвинувачення в суді, користується всіма правами сторони обвинувачення під час судового розгляду. У випадку, передбаченому частиною третьою цієї статті, кримінальне провадження за відповідним обвинуваченням набуває статусу приватного і здійснюється за процедурою приватного обвинувачення.

З наведеного положення вбачається, що одним з наслідків відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення є продовження його здійснення за процедурою приватного обвинувачення за згодою потерпілого. В цьому разі прокурор більше не може підтримувати обвинувачення.

Відповідно до ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, обвинувачення у даному кримінальному провадженні змінено у відповідності до положень саме ст. 338, 341 КПК України 02 жовтня 2015 року, що відображено у зміненому обвинувальному акті, а прокурор ОСОБА_6 вказав, що повністю підтримує вказаний обвинувальний акт.

Крім того, суд також звертає увагу, що в рамках даної справи ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 23 серпня 2019 року скасовано ухвалу Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 03 червня 2019 року про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 в частині вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 203-1 КК України та ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 301 КК України, у зв`язку з відмовою прокурора від обвинувачення, призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

В своїй ухвалі Дніпровський апеляційний суд звернув увагу на те, що законом чітко врегульовано порядок відмови прокурора від підтримання державного обвинувачення, а також визначено відповідний процесуальний механізм реалізації таких повноважень державним обвинувачем. Вказані повноваження є виключно компетенцією прокурора. Як вбачається з матеріалів провадження, постанова прокурора про відмову від підтримання державного обвинувачення в матеріалах справи відсутня, оскільки така постанова у порядку ч. 1 ст. 340 КПК України не виносилась та у порядку ст. 341 КПК України з керівником органу прокуратури, в якому працює прокурор, не погоджувалась.

Тобто, відмови прокурора від державного обвинувачення фактично не існує.

Крім того, обвинуваченим (підсудним) є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України ч. 2 ст. 42 КПК України.

Факт вручення обвинуваченим 05 жовтня 2015 року в приміщенні Індустріального районного суду м. Дніпропетровська обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року підписаного старшим прокурором у кримінальному провадженні заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 , погодженого заступником прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_28 - підтверджується матеріалами справи.

Крім того, в судовому засіданні 18 червня 2021 року обвинувачений ОСОБА_3 повідомив, що в нього відсутній примірник обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року, у зв`язку з чим судом було зобов`язано прокурора підготувати та вручити ще раз обвинуваченим примірники обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року, з метою забезпечення можливості останніми ефективно захищати свої права та інтереси в ході судового розгляду кримінального провадження.

22 червня 2021 року прокурором був наданий ще раз обвинуваченим обвинувальний акт від 02 жовтня 2015 року, який відповідно до вимог ч. 1 ст. 293 КПК України, вручався останнім ще раніше 05 жовтня 2015 року та за яким вже здійснювався судовий розгляд та ухвалювався вирок Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська 01 грудня 2015 року.

Твердження про те, що обвинувальний акт складений та підписаний прокурором, який не має повноважень в даному кримінальному провадженні та не перебуває в групі прокурорів по кримінальному провадженню є необґрунтованим з огляду на наступне.

Згідно з ч. 3 ст. 37 КПК України якщо прокурор, який у відповідному кримінальному провадженні здійснює повноваження прокурора, не може їх здійснювати через задоволення заяви про його відвід, тяжку хворобу, звільнення з органу прокуратури або з іншої поважної причини, що унеможливлює його участь у кримінальному провадженні, повноваження прокурора покладаються на іншого прокурора керівником відповідного органу прокуратури.

Так, на підставі постанови про призначення групи прокурорів прокуратури Дніпропетровської області від 02 липня 2014 року вирішено змінити прокурора у кримінальному провадженні № 0000148, поклавши повноваження прокурора у цьому кримінальному провадженні на групу прокурорів у складі: ОСОБА_27 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , старшим групи призначено ОСОБА_27 .

Обвинувальний акт від 02 жовтня 2015 року у кримінальному провадженні №0000148 за обвинуваченням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України та ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України складений та підписаний прокурором, який на підставі відповідної постанови в той час мав повноваження прокурора в даному кримінальному провадженні та перебував в групі прокурорів.

На теперішній час на підставі постанови про визначення групи прокурорів Дніпропетровської обласної прокуратури від 31 травня 2021 року вирішено змінити раніше створену групу прокурорів та визначено групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів з підтримання державного обвинувачення у кримінальному провадженні у складі прокурорів Лівобережної окружної прокуратури м. Дніпра ОСОБА_6 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , старшим прокурором групи визначено ОСОБА_6 .

Враховуючи вищевикладені обставини доводи про те, що новий обвинувальний акт, згідно ст. 341 КПК України, має бути узгоджений прокурором ОСОБА_6 з керівником органу прокуратури - також є необґрунтованими.

Факт вручення обвинуваченим повторно 22 червня 2021 року обвинувального акту в редакції від 02 жовтня 2015 року, здійснювалось не в порядку передбаченому параграфом 3 глави 24 розділу ІІІ КПК України, а виключно з метою забезпечення можливості останнім ефективно захищати свої права та інтереси в ході судового розгляду кримінального провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_3 повідомив суд, що в нього відсутній примірник обвинувального акту в цій редакції.

Не може суд також погодитись і з твердженням обвинуваченої ОСОБА_4 про те, що в порушення вимог ст. ст. 319, 338 КПК України, у зв`язку із тим, що судовий розгляд після заміни судді ОСОБА_34 розпочато спочатку, прокурор мав оголосити також і попередній обвинувальний акт від 12 грудня 2013 року з огляду на наступне.

05 жовтня 2015 року в Індустріальному районному суді м. Дніпропетровська прокурором було змінено обвинувачення та обвинуваченим було вручено змінений обвинувальний акт від 02 жовтня 2015 року, згідно якого ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 301 КК України, а ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України.

01 грудня 2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська було ухвалено вирок відносно ОСОБА_3 , ОСОБА_4 за ч. 3 ст. 301 КК України, ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 358 КК України, тобто з урахуванням зміненого обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2015 року, а справу повернуто до суду першої інстанції на новий судовий розгляд.

Ухвалою апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 травня 2017 року вирішено направити матеріали кримінального провадження до Самарського районного суду м. Дніпропетровська для здійснення судового провадження.

Вказане кримінальне провадження перебувало на розгляді у судді ОСОБА_35 .

У зв`язку з рішенням Вищої Ради Правосуддя від 10 листопада 2020 року про звільнення судді ОСОБА_34 у відставку, згідно розпорядження № 34-р від 10 листопада 2020 року проведено повторний автоматизований розподіл справи, на підставі чого головуючим суддею обрано ОСОБА_1 .

Після заміни судді, 01 червня 2021 року ухвалою суду було вирішено розпочати судовий розгляд спочатку.

Відповідно до ч. 2 ст. 347 КПК України судовий розгляд починається з оголошення прокурором короткого викладу обвинувального акта.

Враховуючи викладене, суд не може погодитись із твердженням обвинуваченої ОСОБА_4 , що оголошення прокурором 01 червня 2021 року на початку судового розгляду обвинувального акту від 02 жовтня 2015 року свідчить про порушення останнім вимог ст. 319, 338 КПК України.

Також неспроможними вважає суд вважає доводи обвинуваченої ОСОБА_4 з приводу порушення строків досудового слідства.

Так, 05 жовтня 2009 року старшим слідчим СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 порушено кримінальну справу № 36091073 за ч. 2 ст. 301 КК України за фактом збуту відеопродукції з записами творів порнографічного характеру ОСОБА_36 (т. 3 а. с. 142).

В подальшому з цієї справи, за постановою слідчого від 12 січня 2010 року виділено матеріали та порушено кримінальну справу № 36101001 за ч. 2 ст. 301 КК України (невстановлені в ході слідства особи в листопаді 2009 року в офісному приміщенні, розташованому на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 обладнали склад для зберігання з метою збуту дисків для лазерних систем зчитування з записами відеопродукції порнографічного характеру (т. 1 а. с. 1-6).

Постановою слідчого СВ ГУМВС України в Дніпропетровській області від 06 квітня 2010 року вказані кримінальні справи об`єднано та присвоєно реєстраційний номер 36101001 (т. 3 а. с. 139-141).

19 квітня 2010 року постановою слідчого досудове слідство по кримінальній справі № 36101001 призупинено до одужання обвинуваченої ОСОБА_4 (т. 5 а. с. 184). Постановою слідчого від 21 квітня 2010 року досудове слідство у вказаній кримінальній справі поновлено (т. 5 а. с. 188) та 21 квітня 2010 року досудове слідство закінчено (т. 5 а. с. 202, 205), а вже 27 травня 2010 року було затверджено обвинувальний висновок та направлено до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська (т. 6 а. с. 79).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 червня 2011 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2011 року, а справу направлено на додаткове розслідування прокурору Дніпропетровської області (т. 7 а. с. 345-351).

26 серпня 2011 року заступником прокурора Дніпропетровської області продовжено строк досудового слідства по кримінальній справі № 36101001 до чотирьох місяців, а саме до 29 жовтня 2011 року (т. 8 а. с. 117).

13 жовтня 2011 року досудове слідство у кримінальній справі № 36101001 закінчено (т. 9 а. с. 148, 150), а 28 жовтня 2011 року було затверджено обвинувальний висновок та направлено до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська (т. 10 а. с. 1).

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2012 року скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11 травня 2011 року, а справу повернуто на додаткове розслідування (т. 12 а. с. 184-195).

17 серпня 2012 року наказом Генерального прокурора України № 69 затверджено положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі Реєстр), у п. п. 6.2 п. 6 якого зазначено, що рішення за кримінальними правопорушеннями, кримінальні провадження про які станом на 18 листопада 2012 року перебували в провадженні, вносяться слідчими до Реєстру після попереднього обліку кримінальних правопорушень та раніше прийнятих у них рішень. При внесенні цих відомостей до Реєстру використовується реквізит "кримінальні правопорушення, які на день набрання чинності КПК перебувають у провадженні".

19 листопада 2012 року набрав чинності Кримінальний процесуальний кодекс України №4651-VI від 13 квітня 2012 року.

Відповідно до п. 11 розділу ХІ КПК України, кримінальні справи, які до дня набрання чинності цим Кодексом надійшли до суду від прокурорів з обвинувальним висновком, постановою про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, постановою про направлення справи до суду для вирішення питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності, розглядаються судами першої, апеляційної та касаційної інстанцій в порядку, що діяв до набрання чинності цим Кодексом, з урахуванням положень, передбачених § 3 розділу 4 Закону України "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів".

Відповідно до п. 12 розділу ХІ КПК України, розслідування кримінальних справ, передбачених пунктом 11 цього розділу, у разі повернення таких кримінальних справ судом прокурору для проведення додаткового розслідування проводиться у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Оскільки вказана кримінальна справа до набрання чинності Кримінальним процесуальним кодексом України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року надійшла до суду від прокурора з обвинувальним висновком та розглядалась судом першої та апеляційної інстанції в порядку, який діяв до набрання чинності цим КПК України і в подальшому була повернута судом для проведення додаткового розслідування, то розслідування у даній кримінальній справі має проводитися у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року.

Кримінальним процесуальним кодексом України № 4651-VI від 13 квітня 2012 року визначені загальні положення досудового розслідування, зокрема, у ст. 219 (в редакції від 15 серпня 2012 року) зазначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено: протягом одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину. Строк досудового розслідування може бути продовжений у порядку, передбаченому параграфом 4 глави 24 цього Кодексу. При цьому загальний строк досудового розслідування не може перевищувати: двох місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку; шести місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості; дванадцяти місяців із дня повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого злочину.

26 грудня 2012 року слідчим до Реєстру внесено відомості про кримінальні провадження № 0000148 за ч. 3 ст. 301 КК України за фактом того, що 20 листопада 2009 року під час проведення обшуків у АДРЕСА_4 та у приміщенні ТОВ «Гюнсел» по вул. Курчатова, буд. 10, були виявлені диски для лазерних систем зчитування та диски з відеоінформацією, що відноситься до продукції порнографічного характеру, які належали ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ; № 0000149 за ч. 2 ст. 203-1 КК України за фактом того, що у період з липня 2007 року по 20 листопада 2009 року ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 отримували диски для лазерних систем зчитування та переміщали їх у м. Дніпропетровськ, які потім доставляли у заздалегідь підготовлені під склади приміщення, що були розташовані на вул. Титова і Хмельницького з метою надання їм товарного вигляду (т. 13 а. с. 2, 7); 13 вересня 2012 року внесено відомості про кримінальне провадження № 0000502 за ч. 1 ст. 358 КПК України за фактом того, що 25 вересня 2009 року ОСОБА_5 оформила договір оренди приміщення площею 19,10 кв.м. на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 , умисно надала копію паспорта громадянина України ОСОБА_8 та виконала підпис у графі «орендатор» договору № 966 який набув формальних ознак правочинного документа, тобто умисно зробила незаконну підробку документа з метою його подальшого використання (т. 13 а. с. 14).

13 вересня 2013 року ОСОБА_3 у кримінальному провадженні № 0000149 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-1 КК України, у кримінальному провадженні № 0000148 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України; ОСОБА_4 у кримінальному провадженні № 0000149 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-1 КК України, у кримінальному провадженні № 0000148 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України; ОСОБА_5 у кримінальному провадженні № 0000149 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 203-1 КК України, у кримінальному провадженні № 0000502 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, у кримінальному провадженні № 0000148 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України (т. 15 а. с. 37-70).

Постановою прокурора від 17 вересня 2013 року вказані кримінальні провадження об`єднані в одне провадження (т. 15 а. с. 76).

18 вересня 2013 року ОСОБА_5 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повідомлено про підозру у рамках об`єднаного кримінального провадження № 0000148 (т. 15 а. с. 77-81, 91-100).

01 жовтня 2013 року постановою прокурора від 01 жовтня 2013 року у кримінальному провадженні № 0000148 відновлено досудове розслідування (т. 15 а. с. 140-142).

09 жовтня 2013 року ОСОБА_3 та ОСОБА_4 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 3 ст. 15 та ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 15 та ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 301 КК України, ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 15 та ч. 2 ст. 203-1, ч. 3 ст. 15 та ч. 3 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 358 КК України (т. 15 а. с. 162-185).

Стороною обвинувачення виконані вимоги ст. 290 КПК України та 28 жовтня 2013 року підозрюваним ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були надані для ознайомленні речові докази в присутності адвоката (т. 15 а. с. 244-250, т. 16 а. с. 1-5), а 27 листопада 2013 року підозрювана ОСОБА_5 ознайомлена з матеріалами розслідування (т. 16 а. с. 71)

Постановою заступника прокурора Дніпропетровської області від 28 листопада 2013 року у кримінальному провадженні № 0000148 продовжено строк досудового розслідування на 15 днів, а саме до 12 грудня 2013 року (т. 16 а. с. 81).

10 грудня 2013 року підозрювані ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ознайомлені з матеріалами розслідування (т. 16 а. с. 112-115).

Таким чином, досудове розслідування у рамках даної кримінальної справи завершено у строк передбачений ст. 219 КПК України (в редакції від 11 серпня 2013 року).

Суд також не погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_4 з приводу того, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування мало б бути зазначено про те, що кримінальну справу було повернуто для додаткового розслідування, а відносно підозрюваних обрано запобіжний захід у вигляді підписки про невиїзд, оскільки відповідно до ч. 2 ст. 109 КПК України (в редакції від 11 серпня 2013 року) реєстр матеріалів досудового розслідування повинен містити виключно номер та найменування процесуальної дії, проведеної під час досудового розслідування, а також час її проведення; реквізити процесуальних рішень, прийнятих під час досудового розслідування; вид заходу забезпечення кримінального провадження, дату і строк його застосування.

Помилковими є також твердження обвинуваченої ОСОБА_4 про те, що сфера дії Закону України «Про захист суспільної моралі» № 1296-IV від 20 листопада 2003 року, який наразі втратив чинність, на момент викладених в обвинувальному акті подій, охоплювала виключно діяльність громадян у сфері обігу відповідної продукції, якщо суб`єктами правовідносин є громадяни України та юридичні особи, зареєстровані відповідно до чинного законодавства України, тобто суб`єкти господарювання, які здійснюють свою господарську діяльність у сфері обігу в продукції еротичного і сексуального характеру та мають на дану діяльність дозвіл Національної експертної комісії України з питань захисту суспільної моралі, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про захист суспільної моралі» № 1296-IV від 20 листопада 2003 року, дія Закону поширюється на діяльність органів державної влади, органів місцевого самоврядування у частині державного регулювання і контролю за обігом продукції сексуального чи еротичного характеру, на діяльність установ та організацій усіх форм власності, юридичних осіб та громадян у сфері обігу відповідної продукції на території України, а також за її межами, якщо суб`єктами правовідносин є громадяни України та юридичні особи, зареєстровані відповідно до чинного законодавства України.

Відтак, в наведеному положенні закону йдеться, зокрема, про те, що його дія поширюється на діяльність громадян у сфері обігу відповідної продукції на території України, а також за її межами, якщо суб`єктами правовідносин є громадяни України. Вжите у наведеному положенні словосполучення «зареєстровані відповідно до чинного законодавства України» стосується юридичних осіб, а не громадян України.

Суд не може погодитись і з доводами обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що незаконне зберігання з метою збуту предметів порнографічного характеру у відповідності до ст. 301 КК України можливе тільки у результаті виготовлення та розповсюдження таких предметів з тією ж метою, а зберігання, як самостійна дія, як те зазначено в обвинувальному акті, не утворює даного складу правопорушення.

ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України. Обвинувачення за ч. 3 ст. 301 КК України полягає у зберіганні з метою збуту творів порнографічного характеру, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, твердження ОСОБА_5 про те, що в обвинувальному акті йдеться про те, що склад кримінального правопорушення інкримінованого їй за ч. 3 ст. 301 КК України полягає тільки у зберіганні творів порнографічного характеру є помилковим.

Помилковим є також і твердження про те, що незаконне зберігання з метою збуту предметів порнографічного характеру не утворює складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Частиною 1 статті 301 КК України передбачена відповідальність за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Частиною 2 статті 301 КК України передбачена відповідальність за ті самі дії, вчинені щодо кіно- та відеопродукції, комп`ютерних програм порнографічного характеру, а також збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру.

Частиною 3 статті 301 КК України передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або з отриманням доходу у великому розмірі.

Об`єктивну сторону цього злочину утворює вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції ст. 301 КК дій. Це ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення або інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Злочин визнається закінченим із моменту вчинення будь-якої із зазначених у диспозиції статті дій.

Таким чином, зберігання з метою збуту предметів (творів) порнографічного характеру, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, утворює склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

З цих же підстав суд не погоджується і з доводами обвинуваченої ОСОБА_4 про те, що положеннями ст. 301 КК України не передбачена відповідальність за зберігання з метою збуту творів порнографічного характеру.

Оцінивши та дослідивши в судовому засіданні всі зібрані по справі докази з точки зору допустимості, достовірності та належності, суд приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, здобутих незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Частиною першою статті 9 КПК України закріплено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Пунктами 1 і 2 частини 1 статті 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення) і винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

У відповідності до практики Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), необхідно оцінювати докази керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (п. 53 рішення ЄСПЛ у справі «Федорченко та Лозенко проти України» від 20 вересня 2012 року), і таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів. Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність і точність (п. 86 рішення ЄСПЛ у справі «Вєренцов» проти України від 11 липня 2013 року).

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 КПК України, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого. Обов`язок доказування належності та допустимості доказів, даних щодо розміру процесуальних витрат і обставин, які характеризують обвинуваченого, покладається на сторону, що їх подає (ч.1 і ч.2 ст.92 КПК України).

За змістом ст. 2 КПК завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

У теоретичному аспекті «належна правова процедура» - це форма здійснення правосуддя, яку утворюють сукупність гарантій прав людини процесуального характеру, спрямовані на досягнення процедурної справедливості правосуддя. До гарантій, які у своїй сукупності формують належну правову процедуру, відносяться право на судовий захист, право на ефективне розслідування; право на швидкий суд; право на публічний суд; право на неупереджений суд; право на суд неупереджених присяжних; право на змагальний процес; презумпція невинуватості; право не свідчити проти себе; право на допит в суді свідків обвинувачення; право на допомогу адвоката під час судового розгляду; право бути вислуханим; право не піддаватися двічі покаранню за один й той самий злочин; право на безпосередній процес; право на безперервний процес; право на оскарження.

Застосування належної правової процедури у кримінальному провадженні - це встановлені кримінальним процесуальним законодавством способи реалізації норм кримінального процесуального права, що забезпечують досягнення цілей правового регулювання кримінальних процесуальних відносин у сфері порядку досудового розслідування та судового розгляду. Воно означає не лише те, що всі дії процесуальних суб`єктів мають відповідати вимогам закону, адже в такому випадку це завдання розчиняється в приписах засади законності. Такі дії мають виникати із наявних повноважень і перебувати в адекватному співвідношенні з конкретним процесуальним завданням, яке виникає в певний момент досудового розслідування і судового розгляду кримінального провадження. Таке адекватне співвідношення приводить до принципу пропорційності.

Належна правова процедура має застосування як під час судового розгляду, так і на стадії досудового розслідування.

Недотримання належної правової процедури тягне за собою порушення гарантованого кожному ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) права на справедливий суд.

Частиною 1 ст. 23 КПК України передбачено безпосередність дослідження доказів судом.

Всебічно дослідивши всі обставини даного кримінального провадження та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням норм чинного законодавства, а інші - як самі по собі, так і у сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

Суд, надаючи оцінку допустимості доказів враховує положення п. 8 розділу ХІ Перехідних положень КПК України від 13 квітня 2012 року з яких вбачається, що допустимість доказів, отриманих до набрання чинності цим Кодексом, визначається у порядку, що діяв до набрання ним чинності.

Суд погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_5 в частині того, що протоколи впізнання обвинувачених свідками ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є недопустимими доказами з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 174 КПК України 1960 року, при необхідності пред`явлення якої-небудь особи для впізнання свідкові, потерпілому, обвинуваченому або підозрюваному слідчий спочатку допитує їх про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, при яких впізнаючий бачив цю особу, про що складає протокол допиту.

Водночас із цим, стороною обвинувачення не надано доказів на підтвердження виконання вказаної вимоги кримінально-процесуального законодавства.

Так, перед пред`явленням ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до впізнання свідкам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , останніх не допитано про їх зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини при яких вони бачили цих осіб, відповідні протоколи допиту не складені, у зв`язку із чим протоколи пред`явлення ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 до впізнання свідкам ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 слід визнати недопустимими доказами, оскільки належність доказів у вигляді протоколів пред`явлення обвинувачених до впізнання свідкам - має обумовлюватися тим, чи підтверджують вони прямо чи непрямо існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження.

Доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про неналежність та недопустимість доказів у вигляді самих протоколів допиту свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 і ОСОБА_11 суд вважає необґрунтованими, оскільки вказані протоколи не були предметом безпосереднього дослідження суду та не визнаються судом доказами.

Разом з тим, щодо використання показань вказаних свідків, які останні надавали під час досудового слідства, Верховний Суд вже зазначав у своїх рішеннях, що стаття 257 КПК 1960 року встановлює принцип безпосереднього дослідження доказів, передбачаючи, що суд першої інстанції при розгляді справи повинен безпосередньо дослідити докази у справі зокрема, допитати потерпілих та свідків. Водночас, статтею 306 КПК 1960року передбачено, що суд може оголосити показання свідка, дані під час дізнання, досудового слідства або на суді, у випадках, зокрема, неявки в судове засідання свідка, явка якого з тих або інших причин неможлива. Положення процесуального закону мають тлумачитися з урахуванням вимог Конвенції, і при розгляді справ за правилами КПК 1960 року суди зобов`язані забезпечити обвинуваченій особі права, гарантовані статтею 6 Конвенції[8], і з посиланням на практику ЄСПЛ зазначав, що для оцінки допустимості показань відсутнього свідка потрібно виконати трискладовий текст, а саме дослідити:

-чи існували поважні причини для неявки свідка та, відповідно, для прийняття показань недопитаного відсутнього свідка як доказів[9];

-чи були показання відсутнього свідка єдиною або вирішальною підставою для засудження обвинуваченого[10];

-чи існували достатні врівноважуючі фактори, у тому числі вагомі процесуальні гарантії, здатні компенсувати незручності, спричинені стороні захисту врезультаті допуску доказу та забезпечити, щоб судовий розгляд у цілому був справедливим[11].

Аналогічна правова позиція викладена і в ухвалі Верховного Суду від 10 листопада 2020 року по справі № 537/2068/16-к (провадження № 51-5169км19).

Хоча у цій справі згадані свідки і надавали показання, що стосувалися обставин інкримінованого обвинуваченим кримінального правопорушення, сторона обвинувачення зобов`язана була забезпечити допит цих свідків під час судового розгляду для з`ясування обставин та забезпечення гарантій справедливого судового розгляду.

Розглядаючи цю справу, суд достатньо сприяв учасникам судового процесу у встановленні обставин справи та реалізації ними прав щодо подання доказів.

Так, за клопотанням прокурора судом вживались заходи з метою виклику свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_23 шляхом направлення відповідних судових повісток, а також неодноразово за клопотанням прокурора застосовувався привід до вказаних свідків у судові засідання (за ухвалами від 27 березня 2023 року; 12 квітня 2023 року; 25 квітня 2023 року; 10 травня 2023 року; 04 вересня 2023 року), жоден з яких не був виконаний.

Ухвалою суду від 10 травня 2023 року прокурору було встановлено строк для забезпечення явки вказаних свідків в судове засідання з метою забезпечення виконання стороною кримінального провадження вимог розумного строку судового розгляду вказаного кримінального провадження, як вже триває понад 10 років.

Однак прокурором не забезпечено явку заявлених ним свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а неодноразове застосування ухвалами суду приводів до вказаних свідків (за ухвалами від 27 березня 2023 року; 12 квітня 2023 року; 25 квітня 2023 року; 10 травня 2023 року; 04 вересня 2023 року) залишено без виконання, про що свідчать рапорти працівників поліції.

При цьому, суд надаючи оцінку показам одного із допитаних в судовому засіданні свідків ОСОБА_9 , не може вважати їх такими, які підтверджують вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень, оскільки останній не наводить відомостей, які б дійсно на це вказували, а лише наголосив на тому, що продавав виключно пластикові бокси для зберігання дисків обвинуваченому ОСОБА_3 у напівпідвальному приміщенні, де кілька разів бачив обвинувачених ОСОБА_4 та ОСОБА_5 . При цьому свідок не підтвердив, що у приміщенні де він продавав пластикові бокси для зберігання дисків обвинуваченому ОСОБА_3 зберігались та реалізовувались твори порнографічного характеру, що містяться у виді записів на дисках для лазерних систем зчитування.

Слушними та такими, що заслуговують на увагу є доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про визнання недопустимим доказу - протоколу обшуку від 20 листопада 2009 року, з огляду на наступне.

Так, у протоколі обшуку зазначено, що перед проведенням обшуку приміщення за адресою: м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, 14 від представника ТОВ «Інсток» ОСОБА_37 було з`ясовано, що дане приміщення належить ТОВ «Інсток» та перебуває в оренді орендаря на підставі договору оренди. У зв`язку із тим, що зв`язатися з орендарем даного приміщення з метою його участі в обшуку не вдалось, а у співробітників ТОВ «Інсток» не виявилось дублікату ключа від двері, співробітники міліції в присутності понятих і з дозволу представника ТОВ «Інсток» зламали двері в дане приміщення. В ході обшуку фото- та відеозапис не здійснювався.

Відповідно до ч. 1-2 ст. 181 КПК України 1960 року, обшук і виїмка провадяться в присутності двох понятих і особи, яка займає дане приміщення, а при відсутності її представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів. Обшук і виїмка в приміщеннях, що їх займають підприємства, установи і організації, провадяться в присутності їх представників. Під час обшуку по можливості повинна бути забезпечена присутність обшукуваного або повнолітнього члена його родини, а при необхідності також і потерпілого.

Згідно із ч. 1 ст. 85-2 КПК України 1960 року, кінозйомка, відеозапис можуть застосовуватися при проведенні огляду, обшуку, відтворенні обстановки і обставин події та при проведенні інших слідчих дій.

Незважаючи на те, що в ході проведення обшуку, ще до фактичного зламу дверей в приміщення було отримано відомості про те, що останнє фактично займає орендар на підставі договору оренди, слідчим не було встановлено хто саме займає дане приміщення на підставі договору оренди, у протоколі обшуку не зафіксовано, яких саме заходів було вжито для залучення такої особи до проведення обшуку.

Крім того, відсутні докази які б підтверджували ту обставину, що ОСОБА_37 дійсно на момент проведення обшуку був представником ТОВ «Інсток», що вказує на те, що даний обшук є таким, який проведено в порушення вимог ч. 2 ст. 181 КПК України 1960 року.

Відповідно до ч. 2 ст. 186 КПК України 1960 року, всі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред`явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.

Відповідно до ч. 1 ст. 188 КПК України 1960 року, про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках з додержанням правил статті 85 цього Кодексу. В протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.

Згідно із ч. 1 ст. 85 КПК України 1960 року, в протоколі про кожну слідчу дію повинні бути зазначені: місце і дата його складання; посади і прізвища осіб, що проводять дію; прізвища осіб, які брали участь у проведенні слідчої дії, адреси цих осіб; роз`яснення їх прав і обов`язків; зміст проведеної слідчої дії, час її початку і закінчення; всі істотні для справи обставини, виявлені при виконанні даної слідчої дії.

При вилучені диски не були описані в протоколі за індивідуальними ознаками, а саме не вказано, які саме назви вони мають, їх виробник та інші відомості, через що неможливо ідентифікувати тотожність дисків, які були фактично вилучені під час обшуку з тими, які визнані доказами по справі.

Верховний суд у своїй постанові по справі № 455/844/16-к (провадження 51-3583км23) від 17 жовтня 2023 року звернув увагу на те, що при вирішенні питання щодо допустимості фактичних даних, отриманих з порушенням процесуального закону, суд в кожному конкретному випадку має встановити: чи спричинило це порушення появу обґрунтованих сумнівів у достовірності фактичних даних, отриманих в результаті проведення процесуальної дії; чи можливо усунути такі сумніви за допомогою інших доказів чи додаткових процесуальних засобів доказування. У цьому випадку докази, отримані з порушеннями КПК України, можуть бути використані судом як допустимі лише у разі, якщо: ці порушення не є істотними, тобто не могли вплинути та не впливають на достовірність отриманих фактичних даних; порушення є суттєвими (такими, що породжують сумніви у достовірності доказів), втім такі сумніви можуть бути усунуті іншими зібраними допустимими доказами. У разі встановлення порушення, що породжує сумніви в достовірності отриманих фактичних даних, які неможливо усунути на основі інших доказів чи за допомогою проведення додаткових процесуальних дій, суд має визнати такий доказ недопустимим. Суд здійснює встановлення достовірності доказу шляхом дослідження та аналізу його змісту, перевірки та співставлення з іншими доказами на предмет об`єктивного взаємозв`язку та взаємоузгодження.

Сумніви щодо відповідності вилучених в ході обшуку дисків та дисків за якими в майбутньому були проведені відповідні мистецтвознавчі експертизи могли б бути усуненні у випадку їх перелічення в протоколі обшуку із зазначенням їх індивідуальних ознак, а саме назв фільмів вказаних на футлярах кожного з дисків, їх виробника, інших відомостей які б дозволяли їх належним чином ідентифікувати або ж у випадку здійснення відеозапису проведення обшуку, однак останній не здійснювався.

При цьому, відеозапис проведення обшуку в даному випадку був необхідним хоча б з тієї підстави, що останній фактично проводився за відсутності особи, яка займає дане приміщення.

Наведені обставини вказують на недопустимість доказу - протоколу обшуку від 20 листопада 2009 року, оскільки він проведений без дотримання вимог ст. ст. 181 186 КПК України, за відсутності особи, яка займає дане приміщення, без залучення представника житлово-експлуатаційної організації або місцевої Ради народних депутатів, а також без належного опису в протоколі за індивідуальними ознаками вилучених дисків (їх назви, характеристик та виробника або інших відомостей, які б надавали можливість ідентифікувати тотожність дисків, які були фактично вилучені під час обшуку з тими, які визнані речовими доказами по справі).

Оскільки обшук визнаний таким, що проведений з порушенням вимог КПК України 1960 року, то вказана обставина унеможливлює використання базового доказу, а саме протоколу обшуку від 20 листопада 2009 року в якому зафіксовані виявлені та вилучені речі в ході обшуку, зокрема, 63 DVD-диски в пластикових футлярах-боксах з кольоровими поліграфічними фото, що є безумовною підставою для визнання такого доказу недопустимим та такими, який не можна покласти в основу обвинувального вироку.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 5 листопада 2019 року (справа № 344/11299/15-к, провадження № 51-1009км19), відповідно до якої - якщо "базові докази" отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими. А також у постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 26.01.2021 року справа № 127/25394/18.

В рішенні по справі «Гефген проти Німеччини» Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

На підставі викладеного суд, керуючись доктриною «плодів отруйного дерева», визнає недопустимими докази у вигляді висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС В Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року; висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Запорізькій області № 3 від 24 січня 2013 року; висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичному центру УМВС України в Миколаївській області № 1895 від 14 грудня 2009 року, оскільки предметом їх дослідження були DVD-диски вилучені під час проведеного 20 листопада 2009 року обшуку з порушенням вимог КПК України 1960 року, а сам протокол обшуку визнано судом недопустимим доказом.

Крім того, суд погоджується і з твердженнями обвинуваченої ОСОБА_5 про недопустимість такого доказу, як висновок експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС В Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року, оскільки останній складено з порушенням п. 3.1, 3.2 розділу ІІІ Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, згідно якої, експертиза проводиться після подання органом (особою), який (яка) її призначив(ла) (залучив(ла) експерта), матеріалів, оформлених згідно з вимогами процесуального законодавства та цієї Інструкції; До експертної установи (експерту) надаються: документ про призначення експертизи (залучення експерта), об`єкти, зразки для порівняльного дослідження та, за клопотанням експерта, - матеріали справи (протоколи оглядів з додатками, протоколи вилучення речових доказів тощо).

Так, з повідомлення Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Дніпропетровській області на ім`я Голови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_38 № 12/2974 від 07 травня 2015 року вбачається, що речові докази по кримінальному провадженню № 0000148 з прокуратури Дніпропетровської області надійшли до експертної установи 23 березня 2015 року, із зазначенням, що ухвала суду про призначення судової мистецтвознавчої експертизи надіслана на адресу експертної установи поштовим зв`язок, проте ухвала фактично надійшла лише 30 квітня 2015 року.

У графі «умови довкілля» висновку експерта зазначено: «дата вимірювань 30.03.2015; температура 220С; відносна вологість повітря 34 %; атмосферний тиск 756 мм рт. ст.».

Наведене вказує на те, що експертиза фактично проводилась до надходження ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи, що вказує на недопустимість висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС В Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року.

Заслуговують на увагу також і доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про визнання висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУМВС В Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року недопустимим доказом і з тих підстав, що судово-мистецтвознавча експертиза 06 березня 2015 року була призначена ухвалою суду за клопотанням прокурора, а її виконання було доручено ухвалою суду безпосередньо експерту НДЕДКЦ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_18 .

Проте, відповідно до Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої Наказом Міністерства юстиції України від 08 жовтня 1998 року, виключно керівник експертної установи розглядає отримані матеріали та доручає проведення експертизи відповідному структурному підрозділу або безпосередньо призначає експерта. Компетенція експерта встановлюється тільки його керівником, а не судом під час призначення експертизи.

Аналогічна позиції висловлена і в ухвалі Апеляційного суду Дніпропетровської області від 21 листопада 2016, якою було скасовано вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 01 грудня 2016 року відносно обвинувачених ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , а справу було повернуто до суду першої інстанції з призначенням нового судового розгляду, де суд апеляційної інстанції, з цих же підстав, встановив порушення права обвинувачених на захист та права заявляти відвід експерту.

Суд також погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_5 про визнання висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру ГУ МВС України в Запорізькій області № 3 від 24 січня 2013 року недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_39 , відповідно до листа Міністерства юстиції України від 20 серпня 2013 року в державному Реєстрі атестованих судових експертів не значиться (т. 13 а. с. 115), а отже і відповідно до Закону України «Про судову експертизу» не мала права проводити експертизу, що тягне за собою визнання доказу у вигляді вказаного висновку недопустимим.

Згідно із ст. 9 Закону України «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25 лютого 1994 року (в редакції від 19 листопада 2012 року), атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Особа або орган, які призначили судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, а у випадках, передбачених частиною четвертою статті 7 цього Закону, - іншим фахівцям з відповідних галузей знань.

Апеляційний суд Дніпропетровської області в своїй ухвалі від 21 листопада 2016 року також звернув увагу на те, що суд першої інстанції не повинен був посилатися на цей доказ при ухваленні судового рішення, оскільки останній був визнаний судом недопустимим через те, що в ухвалі суду про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи від 06 березня 2015 року, проведення експертизи експертом, якого не внесено до державного реєстру атестованих судових експертів, виключає використання такої експертизи в якості доказу.

Слушними також є доводи обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що у висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичному центру УМВС України в Миколаївській області № 1895 від 14 грудня 2009 року взагалі не описано диски, які надійшли на дослідження, в яких футлярах вони знаходились, які були написи, зображення на футлярах та дисках, які саме твори і в якій кількості були записані на кожному диску, їх назви, не описано ознаки за якими віднесено кожний досліджений фільм до порнографічного, а натомість вказано тільки кількість дисків, їх позначено під номерами з 1 по 63. З висновку неможливо встановити які саме 59 дисків з представлених на експертизу 63 дисків і умовно позначених 1-63 експерт вважає такими, що мають записи з інформацією порнографічного характеру і скільки таких записів міститься на дисках.

Разом з тим, суд не може погодитись з доводами обвинуваченої ОСОБА_5 про те, що на момент призначення і виконання мистецтвознавчої експертизи остання повинна була проводитись тільки Національною експертною комісією України з питань захисту суспільної моралі та центральними органами виконавчої влади у сфері культури і мистецтв, до відання яких входять питання захисту суспільної моралі.

Так, Законом України «Про судову експертизу» № 4038-ХІІ від 25 лютого 1994 року (в редакції від 09 липня 2007 року, яка діяла на момент призначення та проведення вказаної експертиз) визначені суб`єкти судово-експертної діяльності. Так, судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, а також у випадках і на умовах, визначених цим Законом, судові експерти, які не є працівниками зазначених установ. До державних спеціалізованих установ належать, зокрема, експертні служби Міністерства внутрішніх справ України.

У п. 2 наказу Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» зазначено, що Управлінню експертного забезпечення правосуддя наказано довести ці Інструкції та Рекомендації до відома науково-дослідних інститутів судових експертиз Міністерства юстиції України, відомчих експертних служб, правоохоронних органів, суб`єктів підприємницької діяльності, чим окреслено коло суб`єктів, на яких поширюється дія положень Інструкції та Рекомендації.

Відповідно до п. п. 1.2.12 розділу 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (в редакції від 22 червня 2009 року), основними видами експертизи є, зокрема, мистецтвознавча.

У Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень (в редакції від 22 червня 2009 року) зазначено, що до числа об`єктів мистецтвознавчої експертизи належать твори мистецтва, а саме: монументального та станкового живопису, графіки, декоративно-ужиткового мистецтва, пам`ятки архітектури, скульптури, дрібної пластики, музичні інструменти, нотна література; друкована продукція, аудіо- та відеозаписи, фотографія з метою віднесення їх до порнографічної чи еротичної та до такої, що пропагує культ насильства та жорстокості. Головними завданнями мистецтвознавчої експертизи є, зокрема, визначення відповідності продукції вимогам законодавства про захист суспільної моралі. Одним з орієнтовних переліків питань експертизи є: «Чи належить представлена продукція до такої, що має еротичний чи порнографічний характер?».

Таким чином, на момент на момент призначення та проведення мистецтвознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру УМВС України в Миколаївській області № 1895 від 14 грудня 2009 року, остання могла проводитись вказаною установою.

Згідно п. п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Стороною обвинувачення не доведено, що саме обвинуваченими ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 дійсно здійснювався продаж (збут) творів порнографічного характеру, що містяться у вигляді записів на дисках для лазерних систем зчитування у приміщенні по вул. Богдана Хмельницького, 14 у м. Дніпропетровську.

Жоден із свідків вказані обставини не підтвердив, письмові докази у своїй більшості визнані судом недопустимими, а інші не містять об`єктивних даних про вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд вирішив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину. Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать за чи проти тієї або іншої версії подій.

З урахуванням критерію безстороннього та неупередженого аналізу наданих стороною обвинувачення доказів у вигляді постанови Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 16 листопада 2009 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку; постанови старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 23 листопада 2009 року про призначення мистецтвознавчої експертизи; постанови старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_17 від 17 січня 2013 року про призначення мистецтвознавчої експертизи; ухвали Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 березня 2015 року про призначення судово-мистецтвознавчої експертизи; постанови старшого слідчого СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 24 листопада 2009 року про проведення виїмки, суд не може вважати такими, що безперечно доводять провину обвинувачених у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України «поза розумним сумнівом», оскільки складаються виключно з постанов слідчих та рішень судів прийнятих в ході здійснення досудового розслідування, а отримані за наслідком їх виконання докази є такими, які визнано судом недопустимими.

Обвинувачена ОСОБА_40 також обвинувачується за ч. 1 ст. 358 КК України, а саме у підроблені офіційного документа, що видається або посвідчується особою, яка має право видавати або посвідчувати документи, який надає права, з метою його використання.

Так, у примітці до статті 358 КК України зазначено, що під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, видаються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службовою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Договір оренди № 966 від 25 вересня 2009 року укладено між приватним підприємцем ОСОБА_23 (орендодавець) та ОСОБА_13 (орендар) за умовами якого орендодавець передає, а орендар приймає у користування нежитлове приміщення за плату, на визначений цим договором строк, в будинку за адресою: АДРЕСА_4 , на 1 поверху, площа орендованого приміщення складає 19,10 кв.м. Приміщення перебуває на балансі орендодавця, яке має використовуватися орендарем для офісу. Передання орендодавцем орендованого приміщення орендарю у використання оформлюється актом приймання-передання. Власником орендованих приміщень є ТОВ ТОЦ «Інсток», а орендар користується ними впродовж строку оренди. Договір діє з 25 вересня 2009 року по 31 грудня 2009 року.

Згідно із ст. 761 ЦК України право передання майна у найм має власник речі або особа, якій належать майнові права. Наймодавцем може бути також особа, уповноважена на укладення договору найму.

Відповідно до ст. 1031 ЦК України договір управління майном укладається в письмовій формі. Договір управління нерухомим майном, об`єктом незавершеного будівництва, майбутнім об`єктом нерухомості підлягає нотаріальному посвідченню.

Згідно із ч. 1 ст. 774 ЦК України передання наймачем речі у володіння та користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом.

З витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна № 39455813 від 22 червня 2015 року (т. 19 а. с. 7-11) вбачається, що з 12 травня 2007 року право власності на вказане майно зареєстроване за ТОВ ТОЦ «Інсток». Відомості про реєстрацію права власності на підставі договору оренди укладеного між приватним підприємцем ОСОБА_23 та ОСОБА_13 , так само відомості про перебування вказаного майна в оренді у приватного підприємця ОСОБА_23 або ж про укладання договору управління майном між ТОВ «Інсток» і ОСОБА_23 в реєстрі відсутні.

Будь-яких інших відомостей, які б підтверджували те, що приватний підприємець ОСОБА_23 мала право укладати договір оренди стосовно нежитлового приміщення на першому поверху будинку АДРЕСА_4 , власником якого є ТОВ ТОЦ «Інсток», стороною обвинувачення не наведено.

Верховний Суд у своїй постанові по справі № 644/9375/18 (провадження № 51-4092км20) від 24 листопада 2020 року звернув увагу на те, що при встановленні ознак офіційного документа як предмета злочину слід керуватися такими критеріями: документ має бути складено, видано чи посвідчено відповідною особою в межах її компетенції за визначеною законом формою та з належними реквізитами; зафіксована в такому документі інформація повинна мати юридично значущий характер - підтверджені чи засвідчені нею конкретні події, явища або факти мають спричиняти чи бути здатними спричинити наслідки правового характеру у вигляді виникнення (реалізації), зміни або припинення певних прав та/або обов`язків. Невідповідність документа хоча б одному з наведених критеріїв перешкоджає визнанню його офіційним.

Таким чином, договір оренди № 966 від 25 вересня 2009 року укладений між приватним підприємцем ОСОБА_23 та громадянином ОСОБА_13 стосовно нежитлового приміщення на першому поверху будинку АДРЕСА_4 не є офіційним документом, оскільки приватний підприємець ОСОБА_23 немала права укладати такий договір та він не породжував жодних правових наслідків.

Крім того, дослідивши доказ обвинувачення у вигляді висновку почеркознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року, суд погоджується з доводами обвинуваченої ОСОБА_5 про визнання вказаного висновку недопустимим доказом з огляду на наступне.

Згідно з ст. 67 КПК України 1960 року, суд, прокурор, слідчий і особа, яка провадить дізнання, оцінюють докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ніякі докази для суду, прокурора, слідчого і особи, яка провадить дізнання, не мають наперед встановленої сили.

Критерієм допустимості доказу є його отримання із дотриманням порядку проведення процесуальної дії, під час отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону щодо фіксації перебігу та результатів процесуальної дії. Докази, одержані з грубим порушенням норм кримінально-процесуального законодавства, що регулюють процес доказування, конституційних та інших прав громадян є недопустимими.

У вищевказаному висновку одночасно зазначено, що 11 березня 2010 року (вих. № 07/625/442) експертом заявлено клопотання про надання оригіналу договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року, а також те, що на дослідження надано договір оренди № 966 від 25 вересня 2009 року, який виконано на двох стандартних аркушах білого кольору формату А4, тобто експертом досліджено саме оригінал вказаного договору.

У абз. 3 п. 2.3 висновку почеркознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року зазначено, що: «Для вирішення питання про те, чи не виконано досліджуваний підпис ОСОБА_13 він порівнювався зі зразками підпису ОСОБА_13 ». З вказаного висновку не вбачається, що експертом досліджувались саме вільні та експериментальні зразки підпису ОСОБА_13 , відсутні відомості про дослідження вільних та експериментальних зразків почерку ОСОБА_13 , відсутні ілюстрації (фотознімки) із зображеннями цих зразків.

Відповідно до п. 13 Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року (в редакції від 22 червня 2009 року) (далі Науково-методичні рекомендації), якщо необхідно встановити, чи виконаний підпис від імені певної особи іншою особою, надаються вільні та експериментальні зразки почерку та підписів обох осіб. При цьому додатково відбираються експериментальні зразки почерку передбачуваного виконавця не менше ніж на 10-15 аркушах у вигляді записів прізвища та ініціалів особи, від імені якої виконано підпис.

Однак вимоги п. 13 Науково-методичних рекомендацій не були виконані, експериментальні зразки почерку ті підписів ОСОБА_13 не відбирались, експериментальні зразки почерку передбачуваного виконавця ( ОСОБА_13 ) не менше ніж на 10-15 аркушах у вигляді записів прізвища та ініціалів особи, від імені якої виконано підпис на експертизу не надавались.

Суд також звертає увагу на те, що 05 жовтня 2009 року старшим слідчим СУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 порушено кримінальну справу № 36091073 за ч. 2 ст. 301 КК України з якої, за постановою слідчого від 12 січня 2010 року виділено матеріали та порушено кримінальну справу № 36101001 за ч. 2 ст. 301 КК України.

01 березня 2010 року за постановою слідчого СВ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_26 у кримінальній справі № 36101001 призначено почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Дніпропетровському науково-дослідному інституту судових експертиз та для проведення якої надано, зокрема, експериментальні зразки підпису та почерку виконані ОСОБА_5 на 8 аркушах, які були відібрані на виконання постанови старшого слідчого СВ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 від 03 грудня 2009 року в рамках кримінальної справи № 36091073. Однак, відповідно до постанови про виділення матеріалів з кримінальної справи від 12 січня 2010 року у кримінальну справу № 36101001 вказані експериментальні зразки підпису та почерку виконані ОСОБА_5 на 8 аркушах - не виділялись, а кримінальні справи № 36091073 та № 36101001 були об`єднані лише 06 квітня 2010 року, тобто після фактичного складання висновку почеркознавчої експертизи Дніпропетровським науково-дослідним інститутом судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року.

Враховуючи, що висновок почеркознавчої експертизи Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року, виконаний без дотриманням вимог Науково-методичних рекомендацій, а також з порушенням вимог КПК при виділенні матеріалів справи - тому останній слід визнати недопустимим доказом.

Водночас із цим, суд не погоджується з доводами ОСОБА_5 про визнання вказаного висновку недопустимим доказом з тих підстав, що договір оренди, який знаходиться у справі відрізняється від того, який зображений на фототаблиці доданої до висновку, оскільки договір оренди, який знаходиться у матеріалах справи має 10 розділів, а договір оренди у висновку експерта на фото має тільки 4 розділи, у зв`язку із чим незрозуміло який саме договір оренди досліджував експерт.

Так, до висновку долучено фототаблицю на якій міститься дві фотографії досліджуваного договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року (два аркуша) з узгодженими умовами договору. Перший аркуш має пронумеровані пункти договору п. 1 п. п. 4.1 включно, в той час, як другий аркуш починається вже з підпункту 10.1 та завершується підпунктом 10.3.

До матеріалів кримінального провадження долучено як копію договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року (т. 1 а. с. 203-204), так і його оригінал (т. 4 а. с. 260-261) з яких, крім іншого, вбачається, що договір викладено на двох аркушах, перший з яких є двостороннім, у договорі пронумеровано пункти договори п. 1 п. п. 10.3 включно, в тому числі на зворотному боці першого аркушу договору містяться пункти 5 10. Зворотній бік першого аркушу вказаного договору не відображено у фототаблиці до висновку експерта № 625-10 від 17 березня 2010 року.

Також, суд звертає увагу на те, що у фототаблиці до висновку експертизи під фотографіями двох аркушів договору міститься примітка про те, що на фото відображено загальний вид досліджуваного документа лицевий бік першого та другого аркуша договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року.

При цьому, ані положення Інструкції «Про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень», затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08 жовтня 1998 року, зі змінами та доповненнями на підставі наказу Міністерства юстиції України № 144/5 від 30 грудня 2004 року, ані положення Науково-методичних рекомендацій - не передбачають обов`язку експерта фотографувати увесь об`єкт дослідження при проведенні почеркознавчої експертизи.

Інші докази у вигляді: копії паспорту громадянина України ОСОБА_13 ; протоколу виїмки від 11 березня 2010 року; постанови старшого слідчого СУ УМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_16 про відібрання зразків для експертного дослідження від 03 грудня 2009 року; постанови слідчого ГУ МВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_26 про призначення почеркознавчої експертизи від 01 березня 2010 року, не є такими, що безперечно доводять провину ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого і ч. 1 ст. 358 КК України «поза розумним сумнівом» з вищенаведених підстав, а також з підстави того, що стороною обвинувачення не доведено, що підпис від імені ОСОБА_13 в колонці «ОРЕНДАР» договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року виконаний ОСОБА_5 , оскільки єдиний доказ цього (у вигляді почеркознавчої експертизи) - визнано судом недопустимим з наведених вище підстав.

Крім того, суд звертає увагу також і на значну кількість допущених в обвинувальному акті помилок при формулюванні обвинувачення, а саме у формулюванні обвинувачення (зміненого) зазначено, що: « ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин», в той час, як у анкетних відомостях зазначено, що обвинуваченим є ОСОБА_3 та його особу в судовому засіданні встановлено, як ОСОБА_3 .

При формулюванні обвинувачення допущено також і інші помилки, зокрема, зазначено, що: «25 вересня 2009 року, з метою реалізації умов порядку злочинної діяльності, ОСОБА_5 діючи за вказівкою ОСОБА_3 щодо підшукання приміщення для зберігання для реалізації дисків, оформила договір оренди № 966 приміщення площею 19,10 кв. м. розташованого на першому поверсі будинку АДРЕСА_4 (далі - Склад), орендодавцем якого ОСОБА_7 », в той час, як з договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року вбачається, що орендодавцем є « ОСОБА_41 » (« ОСОБА_42 » на російській мові). Вказана описка присутня в кожному випадку зазначення ОСОБА_23 в обвинувальному акті.

Допущено також помилку, де зазначено, що: «В процесі оформлення договору ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправний характер дій співучасників, з метою створення враження про те, що орендатором цього приміщення не є ані вона ( ОСОБА_5 ), ані ОСОБА_3 , ані ОСОБА_4 , надала ОСОБА_7 копію паспорту громадянина України ОСОБА_8 , здобуту за невстановлених обставин, ввівши останню в оману щодо того, що саме ця особа буде дійсним орендатором приміщення і не повідомивши ОСОБА_7 про дійсну мету використання даного приміщення, ОСОБА_7 , керуючись інформацією ОСОБА_5 , виготовила текст договору оренди, зазначивши у ньому орендодавцем ОСОБА_8 , та підписала його як орендодавець, а ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи, що зазначений договір є документом, які породжує права, умисно виконала підпис у графі «орендатор» договору від імені ОСОБА_8 , після чого договір № 966 набув формальних ознак правочинного документу.», в той час, як з договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року та копії паспорта ОСОБА_13 вбачається, що орендарем є « ОСОБА_13 » (на російській мові), а повністю ОСОБА_13 . Вказана описка присутня в кожному випадку зазначення ОСОБА_13 в обвинувальному акті.

Разом з тим, за клопотанням прокурора, суд надавав стороні обвинувачення строк для усунення цих недоліків в порядку, встановленому ст. 338 КПК України, однак в судовому засіданні 6 листопада 2023 року прокурор повідомив, що обвинувальний акт залишається незмінним, оскільки згоду на його зміну не отримано, отже скористався своїми процесуальними правами в порядку, визначеному КПК України на власний розсуд.

Згідно ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Згідно п. п. 1-2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Європейський суд з прав людини, ухвалюючи рішення у справах «Шенк проти Швейцарії» від 12 липня 1988 року, «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 09 червня 1998 року, «Яллог проти Німеччини» від 11 липня 2006 року і «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року, зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією.

Частиною 2 ст. 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

З рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року слідує, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази у кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог Кримінально-процесуального кодексу. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина у кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Згідно з п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Відповідно до системного аналізу кримінального процесуального закону при розгляді кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись закріпленого у ч. 1 ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

Крім того, як вбачається з практики Європейського суду з прав людини принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд провадження з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь обвинуваченого.

Всебічно дослідивши всі обставини кримінальної справи та оцінивши кожний зібраний під час досудового розслідування доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів обвинувачення з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку про те, що їх не можна покласти в основу обвинувального вироку, оскільки частина із них здобута з грубим порушенням кримінально-процесуального законодавства, а інші - як самі по собі, так і в сукупності - прямо чи опосередковано не підтверджують існування обставин, про які зазначено в обвинувальному акті.

За змістом п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.

Підсумовуючи вищевикладене, надаючи оцінку усім доказам у їх сукупності, зважаючи, що частину доказів наданих стороною обвинувачення судом визнано недопустимими, суд вважає, що обвинувачений ОСОБА_3 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Надаючи оцінку усім доказам у їх сукупності, зважаючи, що частину доказів наданих стороною обвинувачення судом визнано недопустимими, суд вважає, що обвинувачена ОСОБА_4 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України.

Зважаючи, що частину доказів наданих стороною обвинувачення судом визнано недопустимими, суд також приходить до висновку, що обвинувачена ОСОБА_5 підлягає виправданню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 358, ч. 3 ст. 301 КК України.

Питання речових доказів вирішити у відповідності з вимогами ст. 100 КПК України.

Керуючись ст. ст. 110, 369, 371-374, 376 КПК України, суд,-

УХВАЛИВ:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України та виправдати його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому він обвинувачується.

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України та виправдати її на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України та виправдати її на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 301 КК України та виправдати її на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення кримінального правопорушення, в якому вона обвинувачується.

Процесуальні витрати на залучення експертів на проведення:

експертизи об`єктів інтелектуальної власності у сфері авторського та суміжних прав, оформленої висновком експерта Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 70/38-707 від 15 грудня 2009 року;

мистецтвознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління внутрішніх справ Миколаївської області № 1895 від 14 грудня 2009 року;

експертизи об`єктів інтелектуальної власності у сфері авторського та суміжних прав, оформленої висновком експерта Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 70/38-706 від 09 грудня 2009 року;

мистецтвознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Управління внутрішніх справ Миколаївської області № 1894 від 14 грудня 2009 року;

експертизи об`єктів інтелектуальної власності у сфері авторського та суміжних прав, оформленої висновком експерта Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 70/38-730 від 16 грудня 2009 року;

експертизи об`єктів інтелектуальної власності у сфері авторського та суміжних прав, оформленої висновком експерта Науково-Дослідного експертно-криміналістичного центру при Головному Управлінні Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 70/38-705 від 04 грудня 2009 року;

товарознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 64-10 від 15 січня 2010 року;

почеркознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Дніпропетровського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 625-10 від 17 березня 2010 року;

мистецтвознавчої експертизи, оформленої висновком експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Запорізькій області № 3 від 24 січня 2013 року;

судової мистецтвознавчої експертизи, оформленої висновком Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Головного Управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області № 70/40-206 від 15 травня 2015 року,

віднести на рахунок держави.

Речові докази: три листа з рукописним текстом; три листи папіру з лицьового боку, з правої сторони з`єднані скобою степлера; три обкладинки з глянцевого паперу з рукописними записами на лицьовому боці маючих назви фільмів: «Слепой», «Кукольный дом», «Микки Маус»; поліграфічні обкладинки в кількості п`ятдесяти штук з зображеннями порнографічного характеру; шість листів формату А-4 з записами та таблицями; зошит з написом «Продажи»; три листка з рукописним текстом; 39 листів формату А-4 на яких мається печатний текст з різноманітними найменуваннями фільмів, мультфільмів, музичних виконавців, комп`ютерних програми; копію договору оренди № 966 від 25 вересня 2009 року; копію паспорта на ім`я ОСОБА_8 , який виданий ОСОБА_5 ; ксерокопію паспорта на ім`я ОСОБА_8 ; оригінал договору оренди № 966 від 25вересня 2009 року; багажні відомості № 189200301 від 09 липня 2009 року, № 191200303 від 10 липня 2009 року, 197200302 від 16 липня 2009 року, № 203200303 від 22 липня 2009 року, № 211200302 від 30 липня 2009 року, № 225200303 від 13 серпня 2009 року, № 232200304 від 20 серпня 2009 року, № 239200304 від 27 серпня 2009 року, № 240200303 від 28 серпня 2009 року, № 218200303 від 06 серпня 2009 року, № 246200303 від 03 серпня 2009 року, 253200304 від 10 вересня 2009 року, № 260200301 від 17 вересня 2009 року, 267200304 від 24 вересня 2009 року, 268200303 від 25 вересня 2009 року, 273200302 від 30 вересня 2009 року, 274200303 від 01 жовтня 2009 року, 281200303 від 08 жовтня 2009 року, 287200303 від 14 жовтня 2009 року, 288200304 від 15 жовтня 2009 року, 295200302 від 22 жовтня 2009 року, № 297200303 від 24 жовтня 2009 року, № 301200302 від 28 жовтня 2009 року, № 303200303 від 30 жовтня 2009 року, № 309200301 від 05 листопада 2009 року, № 316200302 від 12 листопада 2009 року, № 323200302 від 20 листопада 2009 року; заяву ОСОБА_5 про надання відпустки з 06 лютого 2007 року по 12 лютого 2007 року; заяву ОСОБА_43 про надання відпустки; заяву ОСОБА_5 про надання відпустки по догляду за дитиною; компакт-диск формату «Verbatimr» CD-R (700 МВМО), (52 Х speed vitesse 80 min), з даними аудиозаписів зняття інформації з каналів зв`язку відносно ОСОБА_3 ; міні касета TDK HS 90 min 8 mm, з відеозаписом проведення слідчих дій: допиту в якості підозрюваного ОСОБА_3 від 26 березня 2010 року, пред`явлення осіб до впізнання від 27 березня 2010 року; дисковий носій CD-R «Verbatim» об`ємом 124 Кв з інформацією «МТЗ Україна» залишити в матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

Речові докази: 1285 дисків для лазерних систем зчитування; 59 ДВД дисків з відеоінформацією, яка за висновком експерта належить до продукції порнографічного характеру; 4 ДВД диски з відеоінформацією, яка не належить до продукції порнографічного характеру; 600 пустих пластикових футлярів-боксів; 546 дисків для лазерних систем зчитування; 546 поліграфічних обкладинок, 2 обкладинки з зображенням оголених чоловіків та жінок порнографічного характеру; 2 ДВД диска з відеоінформацією, яка за висновком експерта належить до продукції порнографічного характеру знищити.

Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку до Дніпровського апеляційного суду шляхом подачі апеляційної скарги через Самарський районний суд міста Дніпропетровська протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Обвинуваченому та прокурору копія вироку вручається негайно після його проголошення.

Головуючий суддя ОСОБА_1