ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1020/23 Справа № 239/83/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

з участю

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Кривий Ріг в режимі відео конференції матеріали кримінального провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000294 від 01.04.2020 року, №0000894 від 30.11.2020 року, за апеляційними скаргами прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Селидівського міського суду Донецької області від 15.06.2021 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Коренівськ Краснодарського краю РФ, громадянина України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

- 07.02.2012 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.186, ч.ч.1,2 ст.185, ст.76 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробувальним строком на два роки;

- 11.06.2012 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185, 76 КК України до п`яти років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на два роки;

- 14.03.2013 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.ч.2, 3 ст.187, ст.70, ст.71 КК України до семи років двох місяців позбавлення волі;

- 19.07.2013 року Селидівським міським судом Донецької області за ч.2 ст.187, ч.4 ст.70 КК України до семи років двох місяців позбавлення волі. 10.12.2019 року звільнений з Первомайської виправної колонії №117 Харківської області по відбуттю строку покарання;

- 20.05.2020 року Красноармійський міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до двох років обмеження волі; на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на три роки;

визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.186 КК України, у зв`язку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим;

визнано винним та призначено покарання: - за ч. 2 ст. 190 КК України у виді двох років позбавлення волі; - за ч. 1 ст. 353 КК України у виді трьох років обмеження волі;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням ст. 72 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень, шляхом частково складання призначених покарань, остаточно визначити покарання у виді трьох років позбавлення волі.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 20.05.2020 року щодо ОСОБА_8 ухвалено виконувати самостійно.

в с т а н о в и л а :

вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що 9 березня 2020 року о 15 годині ОСОБА_8 зустрівся зі своїм знайомим ОСОБА_9 біля магазину «Успіх» за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. Маяковського, 37. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, реалізуючи який, він, не посвячуючи ОСОБА_9 в свій злочинний намір, запропонував останньому піти до м. Новогродівка Донецької області, щоб повернути борг у мешканця міста, на що ОСОБА_9 погодився та вони пішки направилися до м. Новогродівка Донецької області. Цього ж дня о 17 годині, знаходячись на перехресті вулиць Надії та Лісна м. Новогродівка Донецької області, ОСОБА_8 сказав ОСОБА_9 почекати його на перехресті, а сам направився до місця мешкання раніше не знайомого йому чоловіка, який начебто займається незаконною реалізацією саморобних алкогольних напоїв. Підійшовши до будинку АДРЕСА_2 , де мешкає ОСОБА_10 , ОСОБА_8 покликав господаря будинку на двір, а коли останній вийшов, то діючи умисно, з корисливою метою, шляхом обману, реалізуючи свій злочинний умисел для полегшення заволодіння чужим майном, з метою впливу на потерпілого, видав себе працівником «Покровської прокуратури», продемонструвавши при цьому власний ID паспорт громадянина України, виданий 25.03.2019 року № НОМЕР_1 , який видав за службове посвідчення працівника правоохоронного органу, не надавши ОСОБА_10 можливості ознайомитися з його змістом, сховав ID паспорт до кишені своєї куртки, що була вдягнена на ньому, тим самим самовільно привласнив владні повноваження. Після чого ОСОБА_8 почав казати ОСОБА_10 , що відносно нього є начебто «заява», що останній здійснює продаж саморобних алкогольних напоїв та щоб уникнути відповідальності потрібно заплатити грошові кошти у розмірі 1000 гривень. На це ОСОБА_10 , будучи наляканим та введеним в оману, побоюючись відповідальності й будучи впевненим в особі ОСОБА_8 та сприймаючи його як співробітника правоохоронного органу, добровільно передав грошові кошти в сумі 700 гривень, пояснивши, що більше грошей не має, а ОСОБА_8 , отримавши грошові кошти у вказаному розмірі, запевнив потерпілого в подальшій безперешкодній реалізації саморобних алкогольних напоїв та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись грошима на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 700 гривень.

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що будучи особою раніше неодноразово судимою, за вчинення корисних злочинів, останній раз 20.05.2020 Красноармійським міськрайонним судом Донецької області за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у вигляді 2 років обмеження волі з іспитовим строком на 3 роки, таким чином у період іспитового строку знову вчинив умисне кримінальне правопорушення на території м. Селидове, Донецької області при наступних обставинах:

30.11.2020, у ОСОБА_8 , який перебуваючи у м. Селидове, Донецької області виник злочинний умисел направлений на проникнення у житло ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_3 та заволодіння його грошовими коштами. 30.11.2020 приблизно о 17:00 годині ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на проникнення у житло та заволодіння грошовими коштами, через незачинену хвіртку та вхідні двері незаконно проник до будинку АДРЕСА_3 , де у зальній кімнаті побачив власника будинку ОСОБА_11 , який сидів за столом та дивився телевізор. ОСОБА_8 представився кредитором з банку та почав казати, що на його покійну матір було взято кредит, який потрібно негайно повернути, але ОСОБА_11 не повірив словам ОСОБА_8 , та попросив надати документ з цього приводу, у цей час останній побачив на серванті грошові кошти та документи, які належали ОСОБА_11 ..

Після чого, 30.11.2020 приблизно о 17:05 годині ОСОБА_8 знаходячись у зальній кімнаті будинку АДРЕСА_3 , розуміючи відкритість та суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, тобто діючи з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло, переслідуючи мету незаконного збагачення, повторно, відкрито викрав гроші в сумі 500 гривень, пенсійне посвідчення та банківську картку «ОщадБанк», які належали ОСОБА_11 , та з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

В результаті злочинних дій ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_11 було завдано матеріальний збиток в сумі 500 гривень.

З таким вироком суду першої інстанції не погодився прокурор та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати в частині визнання ОСОБА_12 невинуватим за ч.3 ст. 186 КК України, ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати його винним у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 353, ч. 3 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 1 ст. 353 КК України у виді 3 років обмеження волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити 3 роки позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На обґрунтування своїх вимог вказує, що вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим за ч. 3 ст. 186 КК України допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Так,у судовому засіданні, потерпілий ОСОБА_11 впевнено впізнав ОСОБА_8 , та наголосив, що обвинувачений, у залі суду, перебував у тій самій куртці, в якій вчинив злочин. Також показав, що під час пред`явлення особи для впізнання, він впізнав ОСОБА_8 саме по верхньому одягу, оскільки обличчя він не бачив, воно було прикрито маскою та шапкою, також описав навушники, які були у особи, що вчинила щодо нього злочин, вказані навушники вилучені під час досудового розслідування саме у ОСОБА_8 .

Зауважує, що судом не надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , який вказав, що саме ОСОБА_8 30.11.2020 року о 17-30 годині сів до нього в таксі, при цьому перебував в одязі, який описав потерпілий та в навушниках.

Також не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_14 , які він надавав на стадії досудового розслідування та кардинально їх змінив під час судового розгляду не пояснивши обґрунтованість такої різниці показань. Звертає увагу, що вказаний свідок плутався у показаннях та постійно наполягав на відповідних годинах зустрічі із ОСОБА_8 , саме тих, які забезпечать алібі останньому. Також судом не враховано, що ОСОБА_14 є близьким товаришем ОСОБА_8 та є заінтересованою особою, а тому до його показань слід віднестись критично.

Крім того, із вироком суду не погодився обвинувачений та оскаржив в апеляційному порядку, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , просить призначити йому більш м`яке покарання. На обґрунтування своїх вимог вказує, що його необгрутовано визнали винним за ч. 1 ст. 353 КК України, оскільки під час його обшуку не знайдено підробленого посвідчення прокурора. Не винен у інкримінованому кримінальному правопорушенні за ч. 3 ст. 186 КК України, що обґрунтовано оцінено судом першої інстанції. При цьому, вину за ч. 2 ст. 190 КК України визнає, розкаюється, став на шлях виправлення, негативна характеристика щодо нього, є надуманою, відшкодував шкоду потерпілій, має на утриманні неповнолітню дитину.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора обвинувачений вказує, що прокурор у своїй апеляційній скарзі зазначив неправдиві анкетні данні щодо ОСОБА_8 . Також зауважує, що на час інкримінованого йому кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 186 КК України знаходився в іншому місті, що підтвердили свідки у судовому засіданні. Потерпілий за вказаним епізодом впізнав його по одягу, що є неприпустимим, плутався в поясненнях, крім того, у обвинуваченого не знайдено ні документів, ні грошей потерпілого ОСОБА_11 .

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор вказує, що матеріали справи містять достатньо належних та допустимих доказів винуватості ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України. Звертає увагу, що за епізодом злочинної діяльності за ч. 1 ст. 353 КК України, обвинувачений з метою впливу на потерпілого, видав себе працівником прокуратури та при цьому продемонстрував власний ID-паспорт, який видав за службове посвідчення, не давши потерпілому ознайомитись з його змістом, саме ця обставина і ставиться у провину обвинуваченому ОСОБА_8 та відповідає правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 353 КК України. Крім того, обвинувачений у судовому засіданні визнав вину за вказаним епізодом.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник адвокат ОСОБА_7 , діючий в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , вказує, що з доводами прокурора не можна погодитися, оскільки: потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що обличчя не бачив, впізнав особу по куртці та шапці, а взуття було не біле і протокол пред`явлення особи для впізнання та показання потерпілого доводять лише факт, що злочинець був у куртці та масці, але в іншому взутті; прокурор не звертає увагу, що свідок ОСОБА_13 підтвердив, що обвинувачений ОСОБА_8 був у відмінному від місця скоєння злочину місці; доводи прокурора щодо показань свідка ОСОБА_14 є безпідставними, оскільки показання вказаного свідка на досудовому розслідуванні не мають для суду доказового значення, оскільки в силу ст.23 КПК України показання учасників кримінального провадження суд отримує усно; доводи прокурора про неправдивість показань свідка ОСОБА_14 , через те, що останній з обвинуваченим ОСОБА_8 є близькими товаришами, не підтверджуються жодними доказами; прокурор не надав жодних доказів на спростування позиції обвинуваченого ОСОБА_8 щодо його непричетності до скоєного та місця його перебування у момент вчинення злочину.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав доводи своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та не заперечував проти застосування щодо останнього ст.49 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, підтримав свою апеляційну скаргу і просив призначити йому більш м`яке покарання, а також застосувати до нього положення ст.49 КК України за ч.1 ст.353 КК України, захисника адвоката ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги обвинуваченого, просив вирок суду змінити, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судами відповідно до положень ст.94 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Стаття 373 КПК України передбачає, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються: формулювання обвинувачення пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні наряду з іншим підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Згідно зі змістом ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.

Кваліфікація дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 190 КК України та доведеність його вини за вказаним епізодом ніким не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази за епізодами злочинної діяльності передбачені ч.3 ст. 186 КК України, на підставі яких ОСОБА_8 висунуте обвинувачення, місцевий суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів та дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. При цьому встановив, що жоден із цих доказів не доводить поза розумним сумнівом, що інкримінований злочин вчинив саме ОСОБА_8 .

Згідно з показаннями наданими обвинуваченим в ході судового засідання суду першої інстанції ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.186 КК України не визнав, що також підтвердив в суді апеляційної інстанції, і пояснив, що у вечорі 30.11.2020 року перебував разом із знайомим ОСОБА_14 , після приїзду додому його затримали працівники поліції. Зазначив, що в нього не знайшли грошей або інших речей, які б вказували на його причетність до грабежу.

Потерпілий ОСОБА_11 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що 30.11.2020 року щодо нього вчинено грабіж, злочинець, середньої статури, був одягнений в куртку, на лиці маска. Під час впізнання він, впізнав схожість по курточці та масці, обличчя його не бачив. Взуття було інше, не біле, впізнав схожість тільки за ростом та одягом, на інших такого одягу не було. Обличчя його не бачив. Навушники не впізнав.

Свідок ОСОБА_14 допитаний в судовому засіданні в суді першої інстанції, пояснив, що 30.11.2020 року ОСОБА_8 , о 17 годині прийшов до нього кочегарні за ДП «Селидіввугілля» та пішов того ж дня о 17 годині 20 хвилин, пам`ятає щохвилинно, оскільки за виконанням трудових обов`язків робив записи у журналі.

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснила, що обвинувачений її син, 30.11.2020 року вона йому телефонувала та просила купити продукті, гроші вона давала, увечері він приїхав на такси та привіз їй продуктів.

Свідок ОСОБА_13 в судовому засіданні в суді першої інстанції пояснив, що він 30.11.2020 року о 17 год. 30 хв. дійсно забрав ОСОБА_8 від магазину «Лікер» біля магазину «Лафар» м. Селидове та повіз його на вул. Мічуріна, а потім повернувся за ним на виклик. Одяг був темний, знав його.

Під час апеляційного розгляду встановлено такі письмові матеріали кримінального провадження, а саме:

заява ОСОБА_11 від 30.11.2020 року, згідно якої він просить прийняти заходи до невідомої особи, яка 30.11.2020 року о 17 годині шляхом проникнення до будинку за адресою: АДРЕСА_3 , відкрито заволоділа грошовими коштами в сумі 500 гривень, пенсійним посвідченням та банківською карткою;

протокол огляду місця події від 30.11.2020 року, згідно якого проведено огляд домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 ;

довідку № 2/12/2020 щодо речових доказів (купюра номіналом 10 гривень ЦЗ0966990у файлі та блютуз навушники марки «Wireless» чорного кольору у поліетиленовому пакеті), які здано до камери зберігання речових доказів Селидівського ВП Покровського ВП ГУНП в Донецькій області;

ухвала Селидівського міського суду Донецької області від 15.03.2021 року, якою в порядку ст. 333 КПК України доручено слідчому СВ відділу поліції № 3 Покровського РУП провести слідчі (розшукові) дії щодо огляду з камер відео спостереження за період часу з 15 до 19 години в маркеті «Лафар» за адресою: Донецька область, м. Селидове, вул. К. Маркса, 1, у разі наявності такої можливості;

запит слідчого СВ Селидівського ВП від 02.12.2020 року № 32009/405/202 до ТОВ «Лафар Рітейл» про надання відеозапису з камер відео спостереження за 30.11.2020 у період часу з 15 до 19 години, на якому начальником СВК ОСОБА_16 рукописно зроблено запис, що по технічним причинам не є можливим «нарізати» відео спостереження;

відповідь начальника СВК 104 м. Селидове ОСОБА_16 , з якої видно, що надати запис неможливо, оскільки в цей час не працювали камери відео спостереження.

Вказані письмові докази фіксують лише збирання доказів вчинення відкритого викрадення майна у потерпілого ОСОБА_11 , однак не доводить саме на ОСОБА_8 , як на особу, яка скоїла зазначений злочин.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 30.11.2020 року, згідно якого ОСОБА_8 було затримано 30 листопада 2020 року за підставою: якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин.

В силу ст.208 КПК України підставами для затримання особи є: 1) якщо цю особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення; 2) якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин; 3) якщо є обґрунтовані підстави вважати, що можлива втеча з метою ухилення від кримінальної відповідальності особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого корупційного злочину, віднесеного законом до підслідності Національного антикорупційного бюро України;

При цьому, під час затримання у ОСОБА_8 не вилучено жодних речей, які б могли слугувати доказом на підтвердження вини у скоєні відкритого викрадення майна ОСОБА_11 .

Крім того, судом апеляційної інстанції досліджений, протокол пред`явлення особи для впізнання від 30.11.2020 року, під час якого ОСОБА_11 впізнав на знімку № 1 ОСОБА_8 , який 30.11.2020 року відкрито заволодів грошовими коштами та документами, за такими ознаками форма обличчя та будова тіла, але якщо аналізувати статистів, які були залучені до зазначеної слідчої дії, то всі особи є подібними за статурою ОСОБА_8 .

При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що за свідченнями потерпілого ОСОБА_11 , злочинець був у масці і в шапці, а тому впізнання за вищевказаними ознаками, зокрема формою обличчя, є неможливим та викликає обґрунтовані сумніви.

В той же час в суді першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 пояснив, що обличчя ОСОБА_8 не бачив, а впізнав його по куртці та шапці, а взуття було не біле.

Правила ст.228 КПК установлюють вимоги до проведення такої слідчої дії, як пред`явлення особи для впізнання, недотримання яких має наслідком визнання відповідного протоколу недопустимим доказом, тобто таким, що отриманий з порушенням порядку, встановленого КПК.

Отже, протокол слідчої дії не містить опису ознак особи, його рис обличчя, або інших індивідуальних ознак, сукупності ознак, за якими потерпілий впізнав саме особу, яка вчинила щодо нього злочин, всупереч цьому, потерпілим вказані загальні ознаки зовнішнього виду, зокрема одежі, які не можуть, поза розумним сумнівом, вказувати на конкретну особу, яка вчинила кримінальне правопорушення.

Частиною 2 ст.228 КПК передбачено, що особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі. Перед тим як пред`явити особу для впізнання, їй пропонується у відсутності особи, яка впізнає, зайняти будь-яке місце серед інших осіб, які пред`являються.

З дослідженого судом першої інстанції протоколу пред`явлення особи для впізнання, вбачається, що на особах, яких впізнавав потерпілий, вдягнені різні речі, які не мають індивідуальних властивостей.

Отже, за результатами відповідної оцінки зазначеного протоколу від 30.11.2020 року суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що ці докази отримані з порушенням вимог ст.228 КПК, а тому не можуть бути визнані допустимими.

Доводи прокурора, що судом не надано належної правової оцінки показанням свідка ОСОБА_13 , який вказав, що саме ОСОБА_8 30.11.2020 року о 17-30 годині сів до нього в таксі, при цьому перебував в одязі, який описав потерпілий та в навушниках, є необґрунтованими, оскільки судом першої інстанції встановлено, що свідок ОСОБА_13 , показав, що ОСОБА_8 30.11.2020 року в 17:30 сідав до машини ОСОБА_13 та прямував до своєї матері. Отже, слідування ОСОБА_8 у таксі на вулицю Мічуріна, лише доводить правдивість показань сторони захисту, що останній привіз продукти своїй матері, при цьому жодним чином не доводить перебування ОСОБА_8 у вказаний час на АДРЕСА_3 , де мешкає потерпілий ОСОБА_11 .

Твердження прокурора, що суд безпідставно не прийняв до уваги показання свідка ОСОБА_14 , надані на стадії досудового розслідування, які є протилежними показанням наданим ним в суді, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до вимог ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Частиною 4 ст. 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них, крім порядку отримання показань, визначеного статтею 615 цього Кодексу.

Виходячи з вищенаведених норм закону, місцевий суд обґрунтовано послався на показання свідка ОСОБА_14 , які він надав безпосередньо у судовому засіданні та показання надані ним на стадії досудового розслідування судом не сприймаються та не аналізуються, оскільки доказового значення не мають.

Вказані показання унеможливлюють перебування ОСОБА_8 на місці скоєння кримінального правопорушення щодо потерпілого ОСОБА_11 , та в свою чергу, стороною обвинувачення обставини викладені свідком ОСОБА_14 , не спростовані іншими належними та допустимим доказами. А тому, беззаперечно можна стверджувати про наявність у ОСОБА_8 алібі на час вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення, тобто недоведеності вини ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України.

Докази, надані стороною обвинувачення, на підтвердження вини ОСОБА_8 , жодним чином не вказують на причетність останнього до інкримінованого кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст. 186 КК України, зокрема не доведено перебування ОСОБА_8 на місці скоєння грабежу, не доведено, що потерпілий бачив саме ОСОБА_8 , який забрав у нього майно.

Будь-яких інших доказів, які б беззаперечно вказували на причетність ОСОБА_8 до інкримінованого кримінального правопорушення, суду не надано та в матеріалах справи не містяться.

Важливою гарантією дотримання прав підозрюваного та обвинуваченого у кримінальному процесі та обов`язковою складовою справедливого судового розгляду є презумпція невинуватості. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину; обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь (частини перша, друга, третя статті 62 Конституції України).

Конституційний Суд України зауважує, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип in dubio pro reo, згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачяться на користь її невинуватості.

Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Колегія суддів, розцінює доводи прокурора, як припущення, які за відсутності повного доведення зі сторони обвинувачення, згідно ст. 17 КПК України повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року, Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150, п. 253).

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення (Постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, провадження № 51-1604км18, ЄДРСРУ № 74777387).

Суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок, зробив ґрунтовний аналіз доказів, що були надані стороною обвинувачення, дослідив показання обвинуваченого, потерпілого, свідків, надані ними в судовому засіданні, повно та об`єктивно встановив обставини справи в межах пред`явленого обвинувачення на підставі заявлених сторонами доказів, яким судом надана оцінка з точки зору їх належності і допустимості та дійшов обґрунтованого висновку про те, що висунуте обвинувачення за ч.3 ст. 186 КК України не знайшло свого підтвердження дослідженими під час судового розгляду доказами та не доведене стороною обвинувачення поза межами розумного сумніву.

З огляду на викладене, рішення місцевого суду про виправдання ОСОБА_8 не викликає сумніву у колегії суддів, а отже, виправдувальний вирок відповідає вимогам ст.370 КПК.

Доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, не дають достатніх підстав для спростування законності та обґрунтованості оскаржуваного вироку суду, тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість, на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Так, при вирішенні питання про призначення покарання і його розміру обвинуваченому ОСОБА_8 суд першої інстанції взяв до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який характеризується з задовільного боку, раніше судимий, не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, його вік та стан здоров`я.

Обставинами, які пом`якшують покарання, судом визнано щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину за ст. 190 КК України. Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.

У відповідності зі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, покарання повинне бути призначене необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів.

Покарання має на меті не тільки кару, але й виправлення засудженого, а також попередження здійснення нових злочинів, як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів враховує, конкретні обставини кримінального провадження, спосіб вчинення кримінального правопорушення, беззаперечне усвідомлення обвинуваченим суспільно-небезпечного характеру своїх дій, скоєння кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, попередні судимості за злочини проти власності, за які ОСОБА_8 засуджений до реальної міри покарання.

Отже, ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, що свідчить про схильність винного до протиправної поведінки та до вчинення протиправних діянь, тому колегія суддів вважає, що обране покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, є обґрунтованим, необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження нових злочинів, а тому відсутні обставини, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення ОСОБА_8 для пом`якшення призначеного покарання, та з урахуванням особи обвинуваченого, не вбачає достатніх підстав для застосування, як положень ст. 75 КК України, так і положень ст. 69 КК України.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції при призначенні міри покарання враховані всі обставини викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого. Будь-яких інших доказів, які можуть спростувати висновки суду першої інстанції щодо особи обвинуваченого, при розгляді кримінального провадження в апеляційній інстанції на підтвердження доводів апеляційної скарги не надано.

Враховуючи наведене та вимоги ст. ст. 65, 66 КК України, колегія суддів вважає, що рішенням суду першої інстанції про призначення міри покарання за ч. 2 ст. 190 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, будуть дотримані загальні засади призначення кримінального покарання, зокрема принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, та відповідає ступеню тяжкості вчиненого діяння, буде справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження нових проступків та злочинів.

Отже, рішення суду першої інстанції є справедливим та достатнім для досягнення мети покарання, таким, що відповідає принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Враховуючи наведене, доводи апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість є необґрунтованими та не підлягають задоволенню, оскільки призначене покарання відповідає вимогам ст.65 КК України.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 щодо не вчинення ч.1 ст.353 є необґрунтованими, оскільки спростовуються доводами потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив, що 09.03.2020 року ОСОБА_8 покликав його на двір, та з метою впливу, видав себе працівником «Покровської прокуратури», продемонструвавши при цьому власний ID паспорт громадянина України, виданий 25.03.2019 року № НОМЕР_1 , який видав за службове посвідчення працівника правоохоронного органу, не надавши можливості ознайомитися з його змістом. Саме ця обставина і ставиться у провину обвинуваченому ОСОБА_8 та відповідає правовій кваліфікації за ч. 1 ст. 353 КК України, у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність в діях останнього ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.353 КК України.

Разом з цим, в судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, обвинуваченим заявлене клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 353 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків, відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Відповідно до ст.ст. 284-288 КПК України процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є: притягнення особи як обвинуваченого, згода обвинуваченого на таке звільнення від кримінальної відповідальності.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 286 КПК України, у разі, якщо під час здійснення судового розгляду провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, суд зобов`язаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження - досудове розслідування, підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (постанова ККС ВС від 26 лютого 2019 року у справі №309/1201/15-к).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України, та за згодою обвинуваченого відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє обвинуваченого від кримінальної відповідальності.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив інкриміноване кримінальне правопорушення передбачене ч.1 ст. 353 КК України 19 березня 2020 року.

У відповідності до положень ст. 12 КК України кримінальні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 353 КК України відносяться до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України у разі вчинення кримінального проступку обвинувачений звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення ним діяння і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки.

Оскільки із дня вчинення інкримінованого ОСОБА_8 кримінального проступку минуло понад 3 роки, обвинувачений протягом цього періоду не ухилявся від слідства або суду, не вчинив нового кримінального правопорушення, він може бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ч.1 ст.49 КК України.

Закон не пов`язує можливість застосування правил ч.1 ст.49 КК України із визнанням особою вини, обов`язковою передумовою для закриття кримінального провадження у справі є наявність згоди особи на звільнення від кримінальної відповідальності з нереабілітуючих підстав.

Обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням стоків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності є обов`язком суду у разі настання обставин, передбачених ч.1 ст.49 КК та за наявності згоди підозрюваного, обвинуваченого, засудженого на звільнення з підстав спливу строків давності (постанови ККС ВС від 10 червня 2021 року у справі №640/11750/17, від 25 лютого 2021 року у справі №192/3301/16-к).

Колегією суддів роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_8 про умови та наслідки закриття кримінального провадження за нереабілітуючих обставин.

Відповідно до ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

На підставі вище викладеного, колегія суддів приходить до переконання про необхідність задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_8 та звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 49 КК України та закриття кримінального провадження щодо нього за ч. 1 ст. 353 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 49 КК України, ст.ст. 284, 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та прокурора Селидівського відділу Покровської окружної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Селидівського міського суду Донецької області від 15 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині визнання винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.353 КК України, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнити від кримінальної відповідальності за ч.1 ст.353 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України кримінальне провадження закрити.

Вважати обвинуваченого ОСОБА_8 засудженим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України до 2 (двох) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді