Провадження № 11-кп/824/3662/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 вересня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 002936 від 02.09.2021 року за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.04.2023,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою-спеціальною освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 15.12.2014 року за ч.2 ст.187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років;

вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021 року за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;

вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021 року за ч.3 ст.185 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

засуджено за ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;

на підставі положень ч.ч.1, 4 ст.70 КК України, призначено ОСОБА_7 за сукупністю кримінального правопорушення, за яке він засуджується цим вироком, та за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21 грудня 2021 року, остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням у виді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі;

вирішено питання про речові докази, процесуальні витрати відсутні.

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 01 вересня 2021 року, приблизно о 19 годині 00 хвилин перебував біля будинку №10-А по бул. Верховної Ради в м. Києві, де помітив автомобіль марки «ВАЗ 2111» д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_8 , який знаходився поряд з вказаним будинком, біля якого нікого не було, салон, багажне відділення, двері та вікна були зачинені, що об`єктивно технічно обмежувало та перешкоджало вільному доступу та незаконному потраплянню сторонніх осіб до майна, що знаходилось в салоні автомобіля, а отже, доступу до сховища, яке є володінням особи. В цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого посягання майно, що знаходилось в автомобілі марки «ВАЗ 2111» д.н.з. НОМЕР_1 , що перебуває у праві користування ОСОБА_8 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, а саме, повторного викрадення майна, яке зберігається в автомобілі, ОСОБА_7 , упевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять таємний характер для оточуючих, підійшов до вищевказаного автомобіля, та за допомогою викрутки, яку останній мав при собі, відкрив кришку моторного відсіку, подолав технічну перешкоду для доступу до акумулятору автомобіля.

Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна, викрав з моторного відсіку вказаного автомобіля акумулятор торгівельної марки «ISTA», вартістю 700 гривень 00 копійок, після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Крім того, 05 вересня 2021 року, у нічний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 перебував біля будинку №2 по вул. Харківське шосе в м. Києві, де помітив належний ОСОБА_9 автомобіль марки «Хюндай Н-1», д.н.з. НОМЕР_2 , який знаходився поряд з вказаним автомобілем, в цей час, у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого посягання майно, що знаходилось в автомобілі марки «Хюндай Н-1», д.н.з. НОМЕР_2 , що на праві власності належить ОСОБА_9 .

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення, а саме,повторного викрадення майна, яке зберігається в автомобілі, ОСОБА_7 , упевнившись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять для оточуючих таємний характер, підійшов до вищевказаного автомобіля, та за допомогою викрутки, яку мав при собі, відкрив кришку моторного відсіку вказаного автомобіля, чим подолав технічну перешкоду для доступу до акумулятора автомобіля.

Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна, викрав з моторного відсіку вказаного автомобіля акумулятор торговельної марки «BOSCH», потужністю 95 Ah. Вартістю 7-гривень 00 копійок.

В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд,завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 700 гривень.

Крім того, 07 вересня 2021 року, в нічний час доби, більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 перебував біля будинку №36-В по вул. Березняківська в м. Києві, де помітив належний на праві власності ОСОБА_10 автомобіль марки «Део Ланос» д.н.з. НОМЕР_3 , який знаходився поряд з вказаним будинком, в цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, обравши об`єктом свого посягання майно, що знаходилось в автомобілі марки «Део Ланос» д.н.з. НОМЕР_3 , що належить потерпілого ОСОБА_10 на праві власності.

Реалізуючи свої злочинні наміри, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою власного незаконного збагачення,а саме, повторного викрадення майна, яке зберігається в автомобілі, ОСОБА_7 упевнившись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає та його дії носять таємний характер для оточуючих, підійшов до вищевказаного автомобіля та за допомогою викрутки, яку мав при собі, відкрив кришку моторного відсіку вказаного автомобіля, чим подолав технічну перешкоду для доступу до акумулятора автомобіля.

Продовжуючи свої злочинні наміри, направлені на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді завдання майнової шкоди власнику майна, викрав з моторного відсіку вказаного автомобіля акумулятор торгівельної марки «ISTA», вартістю 700 гривень 00 копійок.

В подальшому, ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_10 матеріальної шкоди на загальну суму 700 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини справи, та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вказує на неправильне застосування судом закону про кримінальну відповідальність, та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зокрема зазначає, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, за яке він засуджений оскаржуваним вироком вчинене ним в період з 1 по 7 вересня 2021р., тобто до ухвалення попередніх вироків Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021 та Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021. Натомість суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання помилково не застосував до нього положення ч.4 ст.70 КК України, які у даному випадку підлягали обов`язковому застосуванню. Також прокурор вказав на те, що суд, не зважаючи на те, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021 за ст.395 КК України до арешту строком на 3 місяці та вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021 за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, застосував принцип поглинення покарань, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Внаслідок такої помилки, на думку прокурора, ОСОБА_7 було призначено невиправдано м`яке остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Відтак, просив вирок скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021р. та вироку Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021р. шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційної скарги.

Розгляд вказаного провадження було проведено судом першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. Рішення суду в частині фактичних обставин справи, доведеності вини ОСОБА_7 та правильності кваліфікації його дій за ч.3 ст.185 КК України, учасниками судового провадження не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Призначаючи покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, його вік, стан здоров`я, наявність соціальних зв`язків, а також конкретні обставини, спосіб вчиненого ним кримінального правопорушення та відношення обвинуваченого до вчиненого, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття. Призначене обвинуваченому покарання за ч.3 ст. 185 КК України відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. Вирок в цій частині також не оскаржується.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про те, що судом при ухваленні вироку не правильно застосовані положення закону України про кримінальну відповідальність, а саме положення ч.4 ст.70 КК України, то вони є слушними.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 11.04.2023, кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України вчинене ОСОБА_7 в період з 1 по 7 вересня 2021р., тобто до ухвалення попередніх вироків Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021, та Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021.

За таких обставин, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання суд мав врахувати положення ч.4 ст. 70 КК України та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням покарання призначеного як вироком Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки так і вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.

Крім того, відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України

від 24 жовтня 2003 р. N 7 «Про практику

призначення судами кримінального покарання" суд вправі визначити

остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання

більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у

сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за

видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку,

коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей КК.

Як вбачається з вироку Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021 року, ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 185 КК України також до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. За таких обставин, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України суд безпідставно застосував принцип поглинення покарань, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни

вироку.

При цьому, колегії суддів погоджується з доводами прокурора щодо необхідності застосування принципу часткового складання призначених покарань при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України.

Разом з тим колегія суддів вважає не обгрунтованими доводи прокурора в частині необхідності призначення ОСОБА_7 за ч.4 ст. 70 КК України остаточного покарання у виді 3 років 5 місяців позбавлення волі, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить доводів на обгрунтування вказаних ваимог. На думку колегії суддів, визначений судом першої інстанції ОСОБА_7 розмір остаточного покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та є необхідним для виправлення обвинуваченого та досягнення мети покарання, передбаченої ч.2 ст. 50 КК України.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Дніпровськогорайонного суду м. Києва від 11.04.2023 щодо ОСОБА_7 зміні в частині призначеного покарання. Підстав для ухвалення нового вироку колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11.04.2023 щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вироку Дніпровського районного суду м. Києва від 07.10.2021 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ст.395 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці та вироку Деснянського районного суду м. Києва від 21.12.2021 року за яким ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки шляхом часткового складання призначених покарань призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 11.04.2023 щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, засудженим, який перебуває під вартою - в той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4