ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/287/24 Справа № 212/840/22
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2024 року м.Кривий Ріг

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кривий Ріг матеріали кримінального провадження № 0000019 за ч. 2 ст. 185 КК України відносно ОСОБА_7 , за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 03 липня 2023 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 03 липня 2023 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, який не працює, не одружений, на утриманні неповнолітніх (малолітніх) дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично мешкає: АДРЕСА_2 , раніше судимий: 1) 10.06.2015 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу за ст. 186 ч. 1 КК України до 160 годин громадських робіт; 2) 05.05.2016 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу за ст. 190 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням по даному вироку менш суворого покарання по вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.06.2015 року до відбуття покарання 1 рік позбавлення волі, по ст. 185 ч. 2, ст. 389 ч. 2, ст. 70 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання по вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 10.06.2015 року до відбуття покарання 3 роки 10 днів позбавлення волі. 3) 20.06.2019 року Тернівським судом за ст. 185 ч. 2 КК України до позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 70 ч. 4 КК України шляхом часткового приєднання до покарання по даному вироку, по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05.05.2016 року і остаточно призначено покарання у виді 5 років 24 дні позбавлення волі. Зачислено період з 12.07.2016 року по 04.10.2016 року як відбуте покарання по вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 05.05.2016 року і період з 05.10.2016 року до вступу вироку в законну силу із розрахування день за два на підставі ст. 72 ч. 5 КК України. Звільнений 23.07.2019 року по відбуттю строку покарання. 4) 01.02.2022 року Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 2 (двох ) років обмеження волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01 лютого 2022 року та даним вироком, остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді 2 ( двох ) років обмеження волі.

Відповідно до вироку суду, 05.01.2022, приблизно о 17:50 годин, ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку № 10 по вул. Міжпланетна в Покровському районі міста Кривого Рогу, побачив комунікаційний колодязь на мережі водовідведення № 7957, який перебуває у власності КП «Кривбасводоканал» та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме чавунної кришки люка з мережі водовідведення.

Так, ОСОБА_9 , 05.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 7957 неподалік будинку № 10 по вул. Міжпланетна в Покровському районі міста Кривого Рогу, а саме до чавунної кришки люка, де переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили зняв з комунікаційного колодязю на мережі водовідведення, тим самим повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої становить 2315,94 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 утримуючи викрадену ним чавунну кришку люка в руках та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав КП «Кривбасводоканал» збитків на загальну суму 2315,94 гривень.

Крім того, в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку № 89 по вул. Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, побачив комунікаційний колодязь на мережі водовідведення № 0805, який перебуває у власності КП «Кривбасводоканал» та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме чавунної кришки люка з мережі водовідведення.

Так, ОСОБА_7 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 0805 неподалік будинку № 89 по вул. Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, а саме до чавунної кришки люка, де переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили зняв з комунікаційного колодязю на мережі водовідведення, тим самим повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої становить 2116,29 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 утримуючи викрадену ним чавунну кришку люка в руках та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав КП «Кривбасводоканал» збитків на загальну суму 2116,29 гривень.

Крім того, в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку № 19 по вул. Ракітіна в Покровському районі міста Кривого Рогу, побачив комунікаційний колодязь на мережі водовідведення № 8003, який перебуває у власності КП «Кривбасводоканал» та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме чавунної кришки люка з мережі водовідведення.

Так, ОСОБА_7 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 8003 неподалік будинку № 19 по вул. Ракітіна в Покровському районі міста Кривого Рогу, а саме до чавунної кришки люка, де переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили зняв з комунікаційного колодязю на мережі водовідведення, тим самим повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої становить 758,67 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 утримуючи викрадену ним чавунну кришку люка в руках та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав КП «Кривбасводоканал» збитків на загальну суму 758,67 гривень.

Крім того, в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_7 , проходячи поблизу будинку № 15 по вул. Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, побачив комунікаційний колодязь на мережі водовідведення № 8062, який перебуває у власності КП «Кривбасводоканал» та в цей час у нього раптово виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме чавунної кришки люка з мережі водовідведення.

Так, ОСОБА_7 , в невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 13.01.2022 року, в нічний час доби, більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, реалізуючи раптово виниклий злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, підійшов до комунікаційного колодязю на мережі водовідведення № 8062 неподалік будинку № 15 по вул. Кропивницького в Покровському районі міста Кривого Рогу, а саме до чавунної кришки люка, де переконавшись у відсутності можливих свідків чи очевидців та в тому, що його дії носять таємний характер, спрямований на таємне викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, діючи із корисливих мотивів, за допомогою фізичної сили зняв з комунікаційного колодязю на мережі водовідведення, тим самим повторно викрав належну КП «Кривбасводоканал» чавунну кришку люка, вартість якої становить 2475,66 гривень.

Після цього, ОСОБА_7 утримуючи викрадену ним чавунну кришку люка в руках та з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, звернувши викрадене на свою користь і розпорядившись ним на свій розсуд, чим завдав КП «Кривбасводоканал» збитків на загальну суму 2475,66 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій, вважає, що вирок є незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки; вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01 лютого 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно; в іншій частині вирок суду залишити без змін. На думку прокурора, суд І інстанції, застосовуючи правила складання покарань за ч. 4 ст. 70 КК України, за принципом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, від якого обвинувачений звільнений з іспитовим строком, більш суворим покаранням за даним вироком, яке слід відбувати реально, суд фактично звільнив засудженого від відбування покарання за попереднім вироком. Вважає, що кожний вирок має виконуватися самостійно.

Представник потерпілого ОСОБА_10 повідомлений належним чином про дату, час та місце розгляду справи, до Дніпровського апеляційного суду в м. Кривий Ріг не з`явився, клопотань про відкладення розгляду справи не надходило.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_5 , яка підтримала доводи своєї апеляційної скарги та наполягала на її задоволенні, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 , які заперечували проти доводів апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційної скарги та обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 ніким не оскаржується, в тому числі обвинуваченим, колегія суддів перевіряє законність вироку тільки в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку колегії суддів, вказані вимоги судом І інстанції виконанні не в повному обсязі.

Відповідно до вимог п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру. Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 по даному кримінальному провадженню вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України, в січні 2022 року, тобто до ухвалення відносно нього вироку Тернівським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 01.02.2022 року, яким його засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з іспитовим строком на 1 рік.

Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що суд І інстанції, застосовуючи правила складання покарань за ч. 4 ст. 70 КК України, за принципом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком, від якого обвинувачений звільнений з іспитовим строком, більш суворим покаранням за даним вироком, яке слід відбувати реально, суд фактично звільнив засудженого від відбування покарання за попереднім вироком, що є порушенням вимог КПК України.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.02.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з іспитовим строком на 1 рік, повинен виконуватись самостійно.

Колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду І інстанції зміні в частині призначеного покарання з наступних підстав.

Статтею ч. 1 ст. 420 КПК України передбачені підстави коли ухвалюється новий вирок, а саме у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання;

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

На думку колегії суддів, виключення з вироку суду І інстанції посилання на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України та виконання вироку Тернівського районного суду м. Кривого Рогу від 01.02.2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 1 року обмеження волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено з іспитовим строком на 1 рік, самостійно - не є погіршенням становища обвинуваченого.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому вирок суду І інстанції підлягає зміні.

Строк дії запобіжного заходу у даному кримінальному провадженні у виді домашнього арешту сплинув, ОСОБА_7 перебуває під вартою у рамках кримінального провадження, яке перебуває на розгляді Тернівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 03 липня 2023 рокувідносно ОСОБА_7 - змінити в частині призначеного покарання, виключивши з вироку посилання на застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вирок Тернівського районного суду м. Кривий Ріг від 01 лютого 2022 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі та, на підставі ст. 75 КК України, звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням обов`язків, передбаченими вимогами ст. 76 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення. На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді: