ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/5372/23 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/406/24 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст. 336 КПК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора на вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 10 2023 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, українця, з середньою спеціальною освітою, одруженого, офіційно не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Судом першої інстанції встановлено, що 01 06 2023 року військовозобов?язаний ОСОБА_7 прибув до ІНФОРМАЦІЯ_2 , що розташований за адресою: АДРЕСА_2 для постановки на військовий облік військовозобов`язаних та отримання тимчасового посвідчення військовозобов`язаного, на виконання вимог Конституції України, Указів Президента України № 69/2022 від 24 02 2022 «Про загальну мобілізацію», № 64/2022 від 24 02 2022 «Про введення воєнного стану в Україні», № 341/2022 від 17 05 2022, №573/2022 від 12 08 2022, №757/2022 від 07 11 2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», Законів України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов`язок та військову службу» та інших законів України, а також виданих відповідно до них нормативно-правових актів, проводиться загальна мобілізація, на особливий період, для призову на військову службу за мобілізацією та проходження медичного огляду.

У подальшому ОСОБА_7 було видане направлення № 1999 від 01 06 2023 на медичний огляд військово - лікарською комісією з метою визначення ступеню придатності до військової служби.

У цей же день, військовозобов?язаний ОСОБА_7 пройшов медичний огляд районної медичної комісії у ІНФОРМАЦІЯ_2 , розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , та за результатами медичного огляду, проведеного військово - лікарською комісією у відповідності до вимог «Про затвердження Положення про військово -лікарську експертизу та медичний огляд у Збройних Силах України», затвердженого Наказом Міністра Оборони України від 14 08 2008 № 402, згідно довідки № 1369 від 21 04 2023 року останнього визнано придатним до військової служби.

Після проходження медичної комісії ОСОБА_7 розподілено до команди № НОМЕР_1 за адресою: АДРЕСА_2 та НОМЕР_2 о 13-20 годині йому вручено під особистий підпис бойову повістку та зобов?язано останнього прибути 03 06 2023 року о 08-00 годину до ІНФОРМАЦІЯ_2 для подальшого відправлення до команди № НОМЕР_1 . Крім того, ОСОБА_7 під особистий підпис повідомлено про відповідальність за ст.336 КК України у випадку неявки на відправку до команди.

Однак, будучи придатним до військової служби та не маючи права на відстрочку від призову на військову службу за мобілізацією, передбаченого ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 10 1993 року, військовозобов`язаний ОСОБА_7 , всупереч вказаним вимогам законодавства, діючи з умислом, усвідомлюючи наслідки своїх дій, з метою ухилення від призову за мобілізацією, отримавши 01 06 2023 року о 13-20 годині повістку для відправляння до команди № НОМЕР_1 , 03 06 2023 року о 08-00 годині до пункту збору, розташованого на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_2 , за адресою: АДРЕСА_2 не прибув, тим самим ухилився від військової служби.

Вказані дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковані за ст. 336 КК України, як ухилення від призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись із вказаним рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, просив про його скасування з підстав невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та про ухвалення нового вироку, яким просив визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання: за ст. 336 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Вказаний вирок оскаржив також захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 та, посилаючись на неповноту судового розгляду, яка призвела до невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить про його скасування та про призначення нового судового розгляду справи у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги, вказує, що вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 10 2023 року відносно ОСОБА_7 ухвалено за результатами неповного судового розгляду, а саме без отримання та дослідження судом досудової доповіді відносно ОСОБА_7 , складення якої було доручено Новобаварському районному відділу Центру пробації в Харківській області ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 05 10 2023 року.

При цьому, вказує, що призначене ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі є надмірним і не відповідає принципу пропорційності із тяжкістю вчиненого ним кримінального правопорушення.

Вказує, що судом першої інстанції не було враховано дані, які характеризують особу ОСОБА_7 , а саме: відсутність у нього, як судимостей, так і фактів притягнення до кримінальної відповідальності, що свідчить про відсутність спрямованості його способу життя до здійснення кримінальної діяльності.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор просила про задоволення апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, заперечуючи, при цьому, проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 , в підтримання апеляційних доводів захисника обвинуваченого, вважали за необхідне вирок скасувати та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції. Апеляційну скаргу прокурора вважали безпідставною.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, в той час, як апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає задоволенню у повному обсязі, виходячи з наступного.

Згідно ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно норм матеріального права з дотриманням процесуальних вимог, передбачених цим Кодексом.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, фактичні обставини його вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, то відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Колегія суддів погоджується з обвинуваченням ОСОБА_7 та правильністю кваліфікації його дій за ст. 336 КК України.

Що стосується доводів захисника обвинуваченого щодо безпідставного неврахування та недослідження судом першої інстанції досудової доповіді органу пробації, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, згідно положень ст. 368 КПК України, ухвалюючи вирок суд приймає до відома досудову доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого.

Системний аналіз положень кримінального процесуального закону засвідчує наступне.

Вимога суду про складання досудової доповіді оформлюється у вигляді ухвали із встановленням строку її виконання та зазначенням про згоду чи відмову обвинуваченого брати участь у її підготовці.

Крім цього, така ухвала має містити відомості про обвинуваченого (прізвище, ім`я, по батькові, рік, місяць і день його народження, місце народження, місце реєстрації та фактичного проживання, застосований запобіжний захід) та законного представника.

Досудова доповідь має бути складена та подана суду не пізніше строку, визначеного в ухвалі суду. В разі наявності або виникнення об`єктивних обставин, що унеможливлюють своєчасне подання досудової доповіді або її підготовку в цілому, представник персоналу органу пробації зобов`язаний відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 72-1 КПК України невідкладно повідомити про це суд. Відмова обвинуваченого брати участь у підготовці досудової доповіді не може визнаватись об`єктивною обставиною, що унеможливлює її підготовку.

Суд має розглянути досудову доповідь до завершення судового розгляду для надання можливості реалізувати обвинуваченим права на подання зауважень та уточнень щодо її змісту, а суду - поставити укладачеві відповідні запитання.

Досудова доповідь долучається до матеріалів кримінального провадження та береться судом до відома при ухваленні вироку.

Суд має ретельно і виважено аналізувати відомості, надані представниками органу пробації, уповноваженого підрозділу органів Національної поліції, іншу інформацію про особу, отриману під час судового розгляду та враховувати, що неналежне встановлення таких відомостей всупереч вимогам статей 485, 487 КПК України перешкоджає виконанню судом передбаченої п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України законодавчої вимоги щодо всебічного з`ясування обставин, які характеризують особу винного та щодо призначення покарання, необхідного і достатнього для виправлення особи і запобігання новим злочинам (ч. 2 ст. 65 КК України), а також є істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Однак, констатації підлягає факт, що суд першої інстанції, при ухваленні обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , вказаних вимог Закону не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова від 05 10 2023 року було надано доручення начальнику Новобаварського районного відділу Центру пробації в Харківській області щодо підготовки досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_7 з визначенням строку для подачі такої доповіді.

Проте, під час ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , досудової доповіді органу пробації досліджено не було, що на думку колегії суддів стало перешкодою для виконання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 .

Згідно ч. 1 ст. 314-1 КПК України складання досудової доповіді представником уповноваженого органу з питань пробації за ухвалою суду має на меті забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання.

Відповідно до ч. 5, 6 ст. 314-1 КПК України досудова доповідь не може використовуватися у кримінальному провадженні як доказ винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, одночасно, висновки досудової доповіді характеризують особу обвинуваченого, і не повинні ігноруватися судом при вирішенні питання щодо виду та міри покарання.

З огляду на викладене, колегія суддів переконана, що у даному випадку, суд першої інстанції, прийнявши рішення щодо необхідності витребування у органу пробації досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , повинен був дочекатися її, дослідити, і вже за результатом чого приймати виважене та обґрунтоване рішення.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне наголосити, що суд першої інстанції здійснив розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в порядку ч.3 ст. 349 КК України, однак, при цьому не звернув увагу на те, що, виходячи з предявленого обвинувачення, не вбачається мотив скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення.

Вказана обставина підлягала обовязковому встановленню в ході судового розгляду, однак суд першої інстанції, у вироку обмежився лише посиланням на визнання ОСОБА_7 своєї вини, допит якого, виходячи з журналу судового засідання №2014817 тривав з 15-12 до 15-14 години. Судом же не було наведено, які саме показання дав обвинувачений, якщо суд дійсно мав намір його допитувати.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 10 2023 року є таким, що постановлений з порушеннями вимог кримінального процесуального закону, внаслідок чого такі порушення належить вважати істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно зі ст.412 КПК України, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст. 7 цього Кодексу.

Приймаючи до уваги той факт, що діючим КПК України в перелік істотних порушень кримінального процесуального закону, передбачених ст. 412 КПК України, та підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції не входять зазначені порушення, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.2 ч.1 ст.7 КПК України, згідно з якими до загальних засад кримінального провадження відноситься законність, колегія суддів вважає, що ухвала суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції.

Отже, перевіривши матеріали кримінального провадження та надавши їм належну оцінку, враховуючи, що судом першої інстанції допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів приходить до висновку про те, що ухвалене ним рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду необхідно усунути допущені вищевказані порушення кримінального процесуального закону, вжити заходів до повного, всебічного дослідження обставин кримінального провадження, перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, дати належну оцінку зібраним доказам згідно чинного кримінального процесуального закону, звернути увагу, що у відповідності до ч.4 ст. 349 КПК України допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.ст. 7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 12 10 2023 року по справі щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст. 336 КК України, - скасувати.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_7 залишити попередній у виді особистого зобов`язання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали в касаційному порядку не передбачено.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4