Житомирський апеляційний суд
Справа №295/9562/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст.72 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 27.07.2023,

В С Т А Н О В И В:

Цією ухвалою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 11.04.2019 по 04.10.2022, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) та звільнення його від відбуття покарання у зв`язку з закінченням строку, визначеному вироком Московського районного суду м.Харкова від 17.04.2018.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 вважає ухвалу суду першої інстанції незаконною та просить її скасувати, а своїм рішенням зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 03.04.2017 по 06.11.2018 та з 11.04.2019 по 04.10.2022 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015. При цьому, зазначає, що весь цей зазначений період перебував в умовах попереднього ув`язнення. Крім того, всі злочини за які його засуджено ним вчинено до 20.06.2017 включно - під час дії ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону України № 838-VIII.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який просив апеляційну скаргу задовольнити, думку прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, а також ухвалу суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно до ст.370 КПК України судове рішення має бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження вищезазначені вимоги КПК України судом першої інстанції не виконані.

Відповідно до положень ст.1 КПК України порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Право обвинуваченого на захист є конституційною гарантією, яка закріплена положеннями ст.ст.59, 63 Конституції України, та є однією з основних засад судочинства, передбачених ст.129 Основного Закону.

Забезпечення права людини на захист закріплено у ст.11 Загальної декларації прав людини, прийнятої і проголошеної резолюцією 217 A (III) Генеральної Асамблеї ООН від 10 грудня 1948 року та у ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 01.11.1950.

Відповідно до вимог ч.3 ст.539 КПК України, клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Частиною 5 ст.539 КПК України, визначено, що в судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Як вбачається з матеріалів провадження №295/9562/23, в попередньому ОСОБА_7 визнано винним та засуджено вироком Московського районного суду м.Харкова від 17.04.2018 за ч.3 ст.187 КК України та призначено йому покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 06.11.2018 вирок Московського районного суду м.Харкова від 17.04.2018 залишено без змін.

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 02.02.2021 ОСОБА_7 визнано виним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України остаточно визначено ОСОБА_7 покарання, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Московського районного суду м.Харкова від 17.04.2018 у вигляді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 15.03.2023 вирок Малиновського райсуду м.Одеси від 02.02.2022, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України скасовано, а обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч.2 ст.185 КК України на підставі ч.2 ст.49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження за ч.2 ст.185 КК України закрито на підставі п.1 ч.2 ст.284 КПК України.

Таким чином, ОСОБА_7 у відповідності до норм ст.12 КК України, засуджено за вчинення особливо тяжкого кримінального правопорушення - ч.3 ст.187 КК України.

У відповідності до вимог ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

При цьому, у відповідності до вимог ст.52 КПК України, участь захисника у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів є обов`язковою.

Разом з цим, як вбачається з матеріалів провадження №295/9562/23, суд першої інстанції, в порушення вимог ст.ст.48, 49, 52, 539 КПК України, належно не забезпечив участь захисника у цьому кримінальному провадженні, чим суттєво порушив права засудженого ОСОБА_7 на захист, що на думку апеляційного суду є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та безумовною підставою для скасування судового рішення.

З врахуванням того, що судом першої інстанції при розгляді провадження були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме порушено право на захист засудженого, беручи до уваги, що такі порушення неможливо усунути в апеляційному порядку, ухвала суду першої інстанції відповідно до вимог п.4 ч.2 ст.412, ст.415 КПК України підлягає скасуванню з направленням провадження на новий судовий розгляд.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Богунського районного суду м.Житомира від 27.07.2023, якою відмовлено в задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 11.04.2019 по 04.10.2022, відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII) та звільнення його від відбуття покарання у зв`язку з закінченням строку, визначеному вироком Московського районного суду м.Харкова від 17.04.2018, - скасувати та призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді :