ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 127/4327/14-к

провадження № 51-648км23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

а також в режимі відеоконференції:

виправданого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду

від 02 листопада 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000792, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

котрого визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України

(далі - КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

ВирокомВінницького міського суду Вінницької області від 24 червня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК, і виправдано.

Цим же вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК, за наступних обставин.

Так, у середині серпня 2013 року директор ТОВ «Бізнес-Система Авто» ОСОБА_8 подав до Вінницької митниці Міністерства доходів і зборів України (далі - Вінницька митниця Міндоходів України), яка знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-а, попередні декларації щодо ввезення на митну територію України легкових автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук.

У серпні 2013 року до ОСОБА_8 на його станцію з ремонту газового обладнання в м. Вінниці заїхав його знайомий, представник Вінницької митниці Міндоходів України ОСОБА_6 , який на той час перебував на посаді головного інспектора сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості, класифікації товарів та заходів регулювання зовнішньо-економічної діяльності Вінницької митниці Міндоходів України.

Під час зустрічі ОСОБА_8 в ході розмови із ОСОБА_6 поділився своїми планами щодо імпортування вищевказаних автомобілів на митну територію України через Вінницьку митницю Міндоходів України та звернувся до нього, як до раніше знайомої особи, для отримання консультацій з приводу порядку подачі митних декларацій до митного оформлення цих автомобілів.

У ході розмови ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 здійснити вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України з метою сприяння ними у швидкому і безперешкодному митному оформленні вказаних автомобілів за неправомірну вигоду в розрахунку із одного розмитненого автомобіля 2400 грн.

У подальшому ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого протиправного збагачення запропонував ОСОБА_8 надати йому копії документів (паспортів) на автомобілі, які ввозяться в Україну, для їх перевірки та погодження невстановленими слідством посадовими особами Вінницької митниці Міндоходів України.

У середині серпня 2013 року ОСОБА_6 під час чергової зустрічі

з ОСОБА_8 повідомив останньому, що службовими особами Вінницької митниці Міндоходів України погоджено питання щодо безперешкодного та швидкого митного оформлення автомобілів, які імпортуються ТОВ «Бізнес-Система Авто» в Україну, і для цього необхідно подавати митні декларації для митного оформлення цих автомобілів до відділу митного оформлення № 1 Вінницької митниці Міндоходів України, який знаходиться за адресою: м. Вінниця, вул. Стеценка, 75-а.

Внаслідок здійснення впливу ОСОБА_6 на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через невстановлених слідством посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України 23 серпня 2013 року відділом митного оформлення № 1 Вінницької митниці Міндоходів України, який знаходиться за адресою: м Вінниця, вул. Стеценка, 75-а, проведено митне оформлення імпортованих легкових автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук, в результаті чого ці автомобілі були випущені із зони митного контролю митниці у вільний обіг.

Під час наступних зустрічей і телефонних розмов, які мали місце в м. Вінниці наприкінці серпня 2013 року та 11-12 вересня 2013 року, ОСОБА_6 запропонував ОСОБА_8 передати для нього та інших осіб грошові кошти в сумі 24 000 грн за здійснення впливу на посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України за сприяння ними у швидкому і безперешкодному митному оформленню вказаних вище автомобілів марки «Smart» у кількості 10 штук. Під час цих зустрічей ОСОБА_8 повідомив, що кошти він передасть при наступній зустрічі як за попередньо оформлені 10 автомобілів, так і за наступні три автомобілі марки «Smart», в загальній сумі 31 200 грн.

13 вересня 2013 року в ході телефонної розмови ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_8 , що через власну зайнятість він не зможе зустрітися, натомість на зустріч прийде його знайомий ОСОБА_9 , якому необхідно передати раніше обумовлену суму грошових коштів.

У подальшому 13 вересня 2013 року приблизно о 20.00 в кафе «Проспект», що знаходиться по вул. Коцюбинського, 56А у м. Вінниці, ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю з ОСОБА_6 про передачу йому грошових коштів за здійснення впливу на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, через невстановлених слідством посадових осіб Вінницької митниці Міндоходів України, з метою сприяння ними швидкому і безперешкодному митному оформленню автомобілів «Smart» за неправомірну вигоду під час зустрічі із ОСОБА_9 , який не був обізнаний про протиправні дії ОСОБА_6 , передав для останнього кошти в сумі 31 200 грн, в розрахунку 24 000 грн за митне оформлення першої партії 10 автомобілів марки «Smart» та 7200 грн за наступне митне оформлення 3 автомобілів марки «Smart», які в подальшому ОСОБА_6 не отримав у зв`язку із затриманням ОСОБА_9 слідчо-оперативною групою.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні (далі - прокурор), посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суд безпідставно визнав невинуватим та виправдав ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК. Вказує, що всупереч вимогам п. 1 ч. 3 ст. 374, ст. 94 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) при розгляді цього кримінального провадження суд першої інстанції не дотримався стандарту доведення поза розумним сумнівом і не надав належної оцінки доказам в їх сукупності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Вважає, що суд формально віднісся до оцінки показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , зазначивши лише, що показання обвинуваченого узгоджуються з показаннями цих свідків. Вказує, що не надано оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , при цьому у вироку стисло викладені його показання, які не відповідають тим, які надані в судовому засіданні. На думку прокурора, суд не надав належної оцінки фактичним даним, що містились у протоколах про результати проведення негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД). Вважає помилковим рішення про визнання недопустимими доказами процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД, і протоколів за результатами проведення НСРД. Вважає, що суд першої інстанції не врахував, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, у виключних випадках можуть бути надані й під час розгляду кримінального провадження в суді. Вказує, що суд першої інстанції дослідив ухвали слідчого судді апеляційного суду м. Києва

від 04 вересня 2013 року, постанову прокурора від 03 вересня 2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення на проведення НСРД і клопотання про надання дозволу на проведення НСРД від 04 вересня 2013 року, сторона захисту не заперечувала проти долучення цих документів до матеріалів кримінального провадження, а після відкриття стороні захисту вказаних документів судовий розгляд було продовжено, зокрема, тривала процедура дослідження письмових доказів, та закінчено ухваленням виправдувального вироку майже через рік після відкриття стороні захисту процесуальних документів, що стали підставою для проведення НСРД. Звертає увагу й на те, що посилання на документи, що слугували підставою для проведення НСРД, містились у відповідних протоколах НСРД, які стороні захисту були відкриті одразу після закінчення досудового розслідування, а тому вона не могла не знати про існування постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, доручення на проведення НСРД, ухвал слідчого судді, клопотань про надання дозволу на проведення НСРД. Посилається на те, що під час судового розгляду сторона захисту не наполягала на відкритті їй вказаних документів і не просила надати їй час для ознайомлення з новими матеріалами й тільки після відкриття їх прокурором з власної ініціативи наголошувала на недопустимості відповідних протоколів з підстав порушення приписів ч. 12 ст. 290 КПК. Крім того, на думку прокурора, суди фактично не з`ясували причин несвоєчасного відкриття стороні захистудокументів, що стали підставою для проведення НСРД, не врахували часу, який мала у розпорядженні сторона захисту для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, та можливостей, щоб підготуватися і скоригувати лінію захисту, починаючи з моменту відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для прийняття остаточного рішення. Посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не перевірено, чи наявні у діяхОСОБА_6 ознаки іншого кримінального правопорушення, зокрема, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 190 КК. На думку прокурора, виправдання особи у зв`язку з недоведеністю в його діянні інкримінованого стороною обвинувачення складу кримінального правопорушення у тих випадках, коли існують підстави для перекваліфікації дій обвинуваченого судом, не узгоджується із завданнями кримінального судочинства. Вважає, що суд апеляційної інстанції не дотримався вимог статей 94, 419 КПК, належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, про помилковість визнання судом першої інстанції деяких доказів недопустимими, зокрема, протоколу огляду місця події від 13 вересня 2013 року, і не мотивував свого рішення про відмову в її задоволенні.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора частково та просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Виправданий ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 заперечували щодо задоволення касаційної скарги та просили судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , виправданого ОСОБА_6 і захисника ОСОБА_7 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, дослідивши зібрані під час досудового розслідування та надані у судовому засіданні прокурором докази, суд першої інстанції виправдав ОСОБА_6 у пред`явленому йому обвинуваченні на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК, дійшовши висновку про відсутність у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК.

При цьому суд першої інстанції:

- допитав обвинуваченого ОСОБА_6 , котрий вину не визнав, зазначив, що працював головним інспектором сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості. У 2013 році ОСОБА_8 , який ремонтував його автомобіль, розповів, що має намір придбати декілька автомобілів, і він порадив йому брокерів для здійснення розмитнення. Йому відомо, що ОСОБА_8 співпрацював з брокером ОСОБА_14 , але він не радив йому звертатися конкретно до нього за допомогою. Також обвинуваченийОСОБА_6 показував, що він не мав впливу на процес митного оформлення автомобілів, рішення про оформлення товару вирішувалося одноособово працівниками митниці та жодних вимог про передачу грошових коштів для прискорення оформлення документів по автомобілях він не висував. Крім того, обвинуваченийОСОБА_6 пояснив, що з ОСОБА_9 він перебував в приятельських відносинах, але не просив його зустрічатися з ОСОБА_8 ;

- допитав свідка ОСОБА_10 , котрий на час подій працював начальником відділу оформлення транспортних засобів Вінницької митниці Міндоходів України та пояснив, що йому було відомо про розмитнення автомобілів марки «Smart», однак він не мав відношення до оформлення документів з приводу розмитнення цих автомобілів і не міг впливати на осіб, які здійснюють оформлення, також до нього не звертались для прискорення оформлення документів на автомобілі марки «Smart»;

- допитав свідка ОСОБА_11 , котрий працює головним державним інспектором Вінницької митниці, свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , які на час подій працювали головними державними інспекторами відділу митного оформлення Вінницької митниці Міндоходів України, та показали, що у 2013 році вони проводили декларування автомобілів марки «Smart», митне оформлення даного транспортного засобу здійснювалось у звичайному порядку без жодних вказівок керівництва та згідно з чинним законодавством. ОСОБА_6 був їх колегою по роботі, працював в іншому відділі, а саме класифікації товарів, і до оформлення декларацій на автомобілі марки «Smart» він не мав жодного відношення. Свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили, що з приводу сприяння оформлення митних декларацій автомобілів марки «Smart» ані ОСОБА_6 , ані будь-хто інший до них не звертався;

- допитав свідка ОСОБА_14 , котрий працює митним брокером та показав, що в 2013 році до нього двічі звертався ОСОБА_8 з приводу декларування транспортних засобів марки «Smart», які він привіз з-за кордону.

З ОСОБА_8 він зустрічався близько чотирьох разів, в ході спілкування з яким обговорювали процедуру оформлення документів та вартість послуг, щодо необхідності передачі грошових коштів для пришвидшення оформлення не спілкувались. Такожсвідок ОСОБА_14 зазначив, що з приводу отримання грошових коштів від ОСОБА_8 за спрощену процедуру оформлення документів ОСОБА_6 не повідомляв;

- допитав свідка ОСОБА_15 , котрий на час подій працював декларантом «ФОП ОСОБА_16 », займався митним оформленням вантажів та повідомив, що в 2013 році ОСОБА_8 звертався до нього, щоб оформити партію автомобілів марки «Smart», та надав необхідні документи. Надані документи відповідали вимогам закону, а тому оформлення було вчинено згідно із законом та митними правилами у визначені терміни. Крім того, свідок ОСОБА_15 повідомив, що роботи по оформленню документів могли бути проведені позаробочим часом, але за окрему плату, що передбачено відповідними правилами; ОСОБА_6 до розмитнення автомобілів відношення не мав, так як працював в іншому відділі.

- допитав свідка ОСОБА_9 , котрий повідомив, що ОСОБА_6 , з яким раніше був знайомий, попросив отримати передачу від незнайомої йому особи, оскільки він був зайнятий та не міг особисто її забрати. Він погодився. Того ж дня, перебуваючи з ОСОБА_17 у кафе, йому зателефонував невідомий чоловік, якому він повідомив місце свого перебування. В подальшому цей чоловік приїхав у кафе, де передав йому пакунок, зазначивши, що його слід передати ОСОБА_6 . Пакунок він не відкривав та що знаходилося у ньому він не знав. Після чого він поклав пакунок на стіл, а далі прийшли співробітники СБУ, затримали його та вилучили пакунок, при відкритті якого було встановлено, що всередині знаходились грошові кошти;

- допитав свідка ОСОБА_17 , котрий повідомив, що у 2013 році разом з ОСОБА_9 перебував у кафе, в ході відпочинку відлучався до барної стійки для придбання алкогольних напоїв, а коли повернувся, до них підійшли працівники поліції, які дістали з-під столу грошові кошти та затримали ОСОБА_9 , повідомляючи, що йому було передано хабар. Також свідок ОСОБА_17 зазначив, що він не бачив, яким чином грошові кошти з`явилися у ОСОБА_9 ;

- дослідив письмові докази, зокрема:

- дані витягу з ЄРДР кримінального провадження № 0000792, відповідно до якого 02 вересня 2013 року внесені відомості до ЄРДР за ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 368 КК;

- заяву ОСОБА_8 від 29 серпня 2013 року про притягнення осіб, які вимагали від нього неправомірну вигоду, до передбаченої законодавством відповідальності;

- дані протоколу огляду та вручення заздалегідь ідентифікаційних засобів - коштів від 13 вересня 2013 року, відповідно до якого оглянуто грошові кошти номіналом по 500 грн у кількості 62 шт., номіналом 200 грн у кількості 1 шт., з серійними номерами, в загальній сумі 31 200 грн, які були помічені за допомогою спеціального люмінесцентного барвника (порошку) з обох сторін та торців та на яких було зроблено напис «Хабар СБУ», в подальшому дані кошти були надані ОСОБА_8 для проведення НСРД;

- дані протоколу огляду місця події від 13 вересня 2013 року про те, що в ході огляду приміщення кафе «Проспект» (вул. Коцюбинського, 56-а, м. Вінниця) було виявлено під столом, за яким сиділо двоє осіб, а саме ОСОБА_17

і ОСОБА_9 , купюри номіналом по 500 грн у кількості 62 шт. і одна купюра 200 грн, при візуальному огляді за допомогою ультрафіолетової лампи на купюрах виділяється забарвлення світло-зеленого кольору та напис «Хабар СБУ»; грошові кошти були поміщені до паперового пакету, який був опечатаний. ОСОБА_9 було запропоновано пред`явити долоні обох рук і під час їх перевірки на долоні лівої руки виявлено забарвлення світло-зеленого відтінку, після чого зроблено змиви з обох рук;

- дані особової справи, посадової інструкції головного інспектора сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості, класифікації товарів та заходів регулювання ЗЕД Вінницької митниці Міндоходів України, згідно з якими з 04 січня 2001 року ОСОБА_6 обіймав посаду інспектора відділу митних доходів та платежів Вінницької митниці, а з 31 липня 2013 року був головним інспектором сектору контролю за класифікацією та кодуванням товарів відділу митної вартості, класифікації товарів та заходів регулювання ЗЕД Вінницької митниці Міндоходів України і метою його діяльності є вирішення питань класифікації товарів згідно з Українською класифікацією товарів зовнішньоекономічної діяльності для цілей митного оформлення;

- дані протоколу тимчасового доступу до речей і документів від 11 жовтня 2013 року, витягів вантажних митних декларацій щодо митного оформлення транспортних засобів, які надійшли на адресу ТОВ «Бізнес-Система Авто»;

- дані висновку судово-фоноскопічної експертизи № 63/4 від 23 січня 2014 року, відповідно до якого неможливо встановити, чи на наданих на дослідження файлах присутнє мовлення, яке належить ОСОБА_6 , а також встановити слова та фрази, які йому належать;

- доручення про проведення слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_6 і ОСОБА_14 від 04 вересня 2013 року;

- клопотання та ухвали судді Апеляційного суду м. Києва від 04 вересня 2013 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_14 та ОСОБА_6 ;

- постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину

від 03 вересня 2013 року.

У вироку суд першої інстанції навів такі мотиви:

- стороною обвинувачення не надано доказів, що підтверджують факт вимоги чи пропозиції ОСОБА_6 про надання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, при цьому ОСОБА_8 , який звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, допитаний у судовому засіданні не був, оскільки на неодноразові виклики суду не з`явився, а застосовані приводи виконати не вдалося. Суд вживав всіх необхідних заходів для встановлення місця знаходження ОСОБА_8 , починаючи з 12 липня 2018 року, прокурор у судовому засіданні відмовився від допиту свідка ОСОБА_8 ;

- аналіз показань обвинуваченого, свідків, письмових доказів у їх сукупності лише підтверджує те, що ОСОБА_8 була подана заява про кримінальне правопорушення і що ОСОБА_6 та ОСОБА_8 зустрічалися декілька разів, оскільки до цього були знайомі, однак вони не містять відомостей того, що ОСОБА_6 висловлював ОСОБА_8 пропозицію про одержання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, і про наявність у нього будь-яких повноважень на здійснення впливу на працівників Вінницької митниціМіндоходів України, котрі виконували митне оформлення автомобілів марки «Smart» за заявою ОСОБА_8 ;

- стороною обвинувачення під час здійснення судового розгляду поза розумним сумнівом не доведено: факт одержання неправомірної вигоди як для себе, так і для третьої особи; сам факт існування такої визначеної конкретно третьої особи та компетентної особи, уповноваженої на виконання функцій держави, з числа службових осіб керівного посадового (службового) складу Вінницької митниці Міндоходів України, а також існування у ОСОБА_6 можливостей такого впливу на компетентних службових осіб керівного складу Вінницької митниці Міндоходів України;

- в обвинувальному акті не зазначено коло осіб, на яких ОСОБА_6 міг нібито здійснити вплив за прийняття рішення, також не зазначено, чи мають невстановлені слідством особи повноваження як особи, які уповноважені на виконання функції держави або місцевого самоврядування, тобто у пред`явленому обвинуваченні не зазначені і фактично не описані об`єкт та об`єктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК;

- докази, отримані в ході проведення НСРД, є недопустимими, оскільки здобуті з порушенням вимог КПК і внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України;

- у зв`язку з недотриманням встановленої КПК процедури проведення НСРД похідні від них відомості, встановлені в протоколах огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - коштів від 13 вересня 2013 року, огляду місяця події від 13 вересня 2013 року, висновку експерта № 63/4 від 23 січня 2014 року не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у ст. 86 КПК.

У касаційній скарзі прокурор вважає помилковим рішення суду першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, про визнання доказів, отриманих за результатами проведення НСРД, недопустимими.

З указаними доводами касаційної скарги прокурора колегія суддів касаційного суду не погоджується, з огляду на таке.

За змістом ст. 290 КПК, якщо сторона обвинувачення не здійснить відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, то суд не має права допустити відомості, що містяться в цих матеріалах, як докази.

Згідно з висновком щодо застосування положень вказаної статті, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к), якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм

статті 290 КПК.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суди першої та апеляційної інстанцій, безпосередньо дослідивши процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, дійшли висновків про те, що докази, здобуті в ході проведення НСРД, є недопустимими, оскільки вони отримані з порушенням вимог КПК внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України.

Відповідно ж до матеріалів кримінального провадження 10 жовтня 2016 року під час судового розгляду під головуванням судді ОСОБА_18 сторона захисту подала клопотання, яке суд долучив до матеріалів справи, в якому просила відповідно до ст. 87 КПК визнати недопустимими доказами: протоколи за результатами проведення НСРД - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17 вересня 2013 року та від 20 вересня 2013 року, протоколи огляду та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів - коштів від 13 вересня 2013 року та огляду місця події від 13 вересня 2013 року, вказуючи, що стороною обвинувачення не надано постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 вересня 2013 року (т. 4, а.п. 176-179).

У судовому засіданні від 14 липня 2017 року, як слідує зі звукозапису та журналу цього судового засідання, суд першої інстанції задовольнив заявлене прокурором клопотання про надання йому часу для здійснення процедури розсекречення ухвал слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД та у зв`язку з цим відклав судовий розгляд на 04 серпня 2017 року (т. 4, а.п. 208).

Далі відбулась заміна складу суду, було визначено головуючим суддю ОСОБА_19 , судовий розгляд розпочався спочатку. В подальшому в ході судових засідань з 25 жовтня 2017 року (підготовче судове засідання)

і до 05 квітня 2021 року суд допитав свідків, дослідив письмові докази.

05 квітня 2021 року прокурор подав суду доручення, клопотання і ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД, які суд долучив до справи, відклавши судовий розгляд для надання стороні обвинувачення часу для їх відкриття стороні захисту.

14 липня 2021 року в судовому засіданні сторона захисту заявила про ознайомлення з вказаними документами і вони були досліджені судом першої інстанції.

Водночас, як убачається з матеріалів кримінального провадження, розсекречення цих документів було проведено на підставі акту № 42

від 19 липня 2017 року - доручення і клопотання про надання дозволу

на проведення НСРД від 04 вересня 2013 року, а також акту № 22/2017

від 03 серпня 2017 року - ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва

від 04 вересня 2013 року про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_14 і ОСОБА_6 (т. 6, а.п. 140-152а).

У наступному судовому засіданні 24 вересня 2021 року сторона обвинувачення надала суду постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 03 вересня 2013 року, яку було розсекречено лише 03 серпня 2021 року, і в цьому ж судовому засіданні сторона захисту заявила, що їй відкрито ці матеріали.

В подальшому, після надання прокурором указаних процесуальних документів, у судовому засіданні 18 травня 2022 року прокурор змінив обвинувачення, подав обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням, був допитаний обвинувачений, заявлено стороною захисту клопотання про визнання доказів недопустимими та закінчено з'ясування обставин та перевірки їх доказами й перейдено до судових дебатів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що процесуальні документи не були розсекречені та надані стороні захисту відповідно до положень

ст. 290 КПК після закінчення досудового розслідування і не надано жодних доказів того, що сторона обвинувачення під час досудового розслідування, (чи хоча б до початку судового розгляду, за результатами якого було ухвалено вирок), своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на їх розсекречення.

Тому рішення суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих в ході проведення НСРД, є обґрунтованим.

Разом з тим, колегія суддів касаційного суду визнає слушними доводи касаційної скарги прокурора про недотримання апеляційним судом вимог статей 94, 419 КПК під час апеляційної перевірки доводів апеляційної скарги прокурора.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418 КПК вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

З огляду на положення ч. 1 ст. 409 КПК суд апеляційної інстанції переглядає в апеляційному порядку законність та обґрунтованість судового рішення місцевого суду та надає сторонам кримінального провадження можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції.

Поряд із цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам

ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви, з яких він виходив при постановленні ухвали, а при залишенні апеляційної скарги

без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, пославшись на відповідну норму права.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на вирок суду першої інстанції прокурор подав апеляційну скаргу, в якій посилавсяна невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Просив ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК і призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян із звільненням від покарання на підставі ч. 5 ст. 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК.

За результатами апеляційного розгляду суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, зокрема, про неправильну оцінку протоколів про результати проведення НСРД з точки зору їх допустимості, про незаконність визнання ОСОБА_6 невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 369-2 КК, залишив апеляційну скаргу без задоволення, а вирок - без змін, визнавши обґрунтованими висновки суду першої інстанції про визнання недопустимими доказів, отриманих в ході проведення НСРД, і похідних від них доказів, та про відсутність у діях ОСОБА_6 складу даного кримінального правопорушення.

Однак апеляційний суд не навів в ухвалі жодних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції не надано належної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 , котрий пояснював, що ОСОБА_6 , посилаючись на перебування за містом, попросив його зустрітись з ОСОБА_8 та забрати те, що йому передасть останній. 13 вересня 2013 року він зустрівся з ОСОБА_8 в кафе і той передав йому пакунок для ОСОБА_6 , що в ньому він не знав. Після отримання пакунку його затримали співробітники СБУ, вилучили пакунок, при відкритті якого було встановлено, що у пакунку знаходились грошові кошти.

Поряд з тим, апеляційний суд залишив поза увагою й доводи прокурора, який вказував, що суд першої інстанції, даючи оцінку показанням свідка ОСОБА_9 , обмежився стислим викладом його показань, що не відповідає фактичним даним, отриманим під час допиту свідка в судовому засіданні.

Крім того, апеляційний суд належно не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора, який вважав помилковим рішення суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом даних, що містяться у протоколі огляду місяця події від 13 вересня 2013 року, згідно з яким в ході огляду приміщення кафе «Проспект» було виявлено під столом, за яким сидів ОСОБА_9 , купюри номіналом по 500 грн у кількості 62 шт. і одну купюру 200 грн, при візуальному огляді яких за допомогою ультрафіолетової лампи було встановлено, що на купюрах виділяється забарвлення світло-зеленого кольору та напис «Хабар СБУ».

Перевіряючи вищевказані доводи апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд лише зазначив, як і суд першої інстанції, що, зважаючи на недотримання передбаченої КПК процедури проведення НСРД, похідні від них відомості, встановлені, зокрема, в протоколі огляду місяця події від 13 вересня 2013 року, не можуть бути визнані допустимими доказами через застереження, викладені у ст. 86 КПК.

Відповідно ж до ч. 1 ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Отже, апеляційний суд без належного обґрунтування погодився з рішенням суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом даних, що містяться у протоколі огляду місяця події від 13 вересня 2013 року, при цьому не надав вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги прокурора про те, що цей доказ не є похідним виключно від результатів проведення НСРД, а слідчі та процесуальні дії, пов`язані із складанням зазначеного процесуального документу, вчинялись в рамках кримінального провадження для документування протиправної діяльності ОСОБА_6 .

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 94, 370, 419 КПК, наведені порушення є істотними і такими, що могли перешкодити апеляційному суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

А тому ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене в цій постанові, перевірити всі доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку,

а за наявності для цього підстав - шляхом повторного дослідження обставин кримінального провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 02 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3