ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 січня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні за участю прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08 листопада 2023 року у кримінальному провадженні №0000140 щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з вищою освітою, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, інваліда 2 групи, раніше не судимого, обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 369-2 ч.3 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08 листопада 2023 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.369-2 КК України та йому призначене покарання у виді штрафу у розмірі п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 85 тис. грн. в дохід держави.

Вирішена доля внесеної застави, речових доказів та арешту, накладеного на майно.

Зараховано в строк покарання період перебування ОСОБА_6 в межах ізоляції з 19.08. по 20.08.2021 року .

На таке судове рішення прокурор відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу із проханням скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі з

конфіскацією майна.

Провадження№11-кп/822/47/24 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8

Категорія: ч.3 ст. 369-2 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

Вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого

кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

На думку апелянта,суд дійшов передчасного висновку про

відсутність в діях ОСОБА_6 ознак вимагання та не надав належної

оцінки доказам, які містяться в матеріалах кримінального провадження у

сукупності.

Вважає, судом невиправдано звужено зміст поняття

«вимагання» як кваліфікуючої ознаки зловживання впливом шляхом зведення

цього поняття до ознак вимагання як елементів об`єктивної сторони злочину,

передбаченого ст.189 КК України.

Закон про кримінальну відповідальність не розкриває ознак вимагання як способу зловживання впливом. Поряд з тим,застосований у вироку

підхід, відповідно до якого сутнісні характеристики вимагання для цілей

ч.3 ст. 369-2 КК України є тотожними ознакам вимагання, наведеним у ст.189 КК України, не грунтується на вимогах закону. Наведені ознаки вимагання знаходять своє повне відображення в матеріалах кримінального провадження, з яких вбачається, що ініціатором отримання грошових коштів виступав саме обвинувачений.

При цьому останній цілеспрямовано та наполегливо повідомляв свідка

ОСОБА_9 про пункти, які потрібно виконати, щоб перевести нежитлову

будівлю в житловий будинок, назвав суму, яку потрібно надати в якості

офіційних платежів за виготовлення проектів землеустрою, технічних

документацій, заключень, а також суму неправомірної вигоди, яку потрібно

буде передати в ДАБІ 300 доларів США, за позитивне рішення по прийнятій

декларації про початок реконструкції та приймання об`єкту в експлуатацію та

1000 доларів США за винесення позитивного рішення про визнання

нежитлової будівлі житловим будинком районним суддею.

ОСОБА_9 був необізнаний щодо процедури оформлення відповідної

документації, в останнього склалося враження, що іншим способом оформити

документи неможливо, а без отримання коштів заявник не пройде

процедуру переведення нежитлової будівлі в житлову, тобто ОСОБА_6

умисно створив умови, за яких ОСОБА_9 вимушений був надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, поза увагою суду залишилося те, що ОСОБА_9

переслідував законну мету - змінити цільове призначення нежитлової

будівлі, на що мав відповідні підстави.

Жодних доказів того, що свідок ОСОБА_9

був зацікавлений у неправомірній поведінці службової особи чи прагнув обійти закон або установлену процедуру, матеріали кримінального провадження не містять, тому висновки суду про відсутність вимагання як кваліфікуючої ознаки з цих підстав не підтверджуються належними доказами.

Зі змісту досліджених судом доказів,як вважає апелянт, вбачається, що жодного впливу на суб`єкта, в тому числі у формі наполегливого спонукання до отримання неправомірної вигоди, погроз, шантажу, звернення до почуття жалю не було.

Натомість, з протоколів НСРД та відеозаписів розмов вбачається, що

ОСОБА_6 активно висловлював суми грошових коштів, які потрібно

буде надати за «вирішення питань» з різними інстанціями, в тому числі з

судом, пожежною службою, тощо.

Крім того, зустріч обвинуваченого 16.08.2021 відбувалася у

м. Чернівці, що свідчить про те, що обвинувачений з власної ініціативи

приїхав в обласний центр, оскільки він проживає за межами обласного

центру.

Отже,висновки суду про відсутність такої кваліфікуючої ознаки як «вимагання», оскільки прагнення особи уникнути встановленої, тобто законної процедури вирішення питання виключає факт вимагання неправомірної вигоди- не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, так як Пернай переслідував законну мету, якої мав намір досягти законним способом з оформленням всіх відповідних документів.

Також, на думку апелянта, призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу є не вмотивованим і не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Зазначає, що таке покарання є надто м`яким для виправлення та перевиховання обвинуваченого, оскільки інкриміноване ОСОБА_6 діяння пов`язане із неправомірною вигодою та серед кримінальних правопорушень у

сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням

публічних послуг такий вид порушень становить найбільшу суспільну

небезпечність та призводить до підриву авторитету органів влади і управління.

Крім того, судом допущено істотне порушення вимог КПК України в

частині вирішення долі речових доказів. З матеріалів кримінального

провадження вбачається, що мобільний телефон «Самсунг S 10», належний

ОСОБА_6 , використовувався останнім для спонукання ОСОБА_9 до

надання неправомірної вигоди, зберіг на собі сліди кримінального

правопорушення, тому, в силу приписів ст.100 КПК України, підлягає

конфіскації. Натомість, судом першої інстанції вирішено повернути мобільний

телефон обвинуваченому.

На апеляційну скаргу прокурора надійшло заперечення від обвинуваченого, який вважає, що наведені доводи апелянта є безпідставними, тому просив залишити вирок суду без змін.

Згідно з вироком, обвинувачений ОСОБА_6 згідно розпорядження №(08-03)49 Клішковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області від 01.03.2021р. був призначений на посаду начальника відділу земельних відносин, містобудування, архітектури та комунальної власності Клішковецької сільської ради та присвоєно 11 ранг посадової особи органів місцевого самоврядування шостої категорії посад органів місцевого самоврядування.

Рішенням №95/04/2021 Клішковецької сільської ради від 21.01.2021р. затверджено Положення про відділ земельних відносин, містобудування, архітектури та комунальної власності Клішковецької сільської ради (далі - відділ), відповідно до якого відділ є виконавчим органом сільської ради, підзвітним і підконтрольним раді, підпорядкованим сільському голові, секретарю сільської ради, заступнику сільського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, які координують діяльність відділу відповідно до розподілу обов`язків, а з питань здійснення делегованих повноважень підконтрольний відповідним органам виконавчої влади. Відповідно до Положення відділ реалізує політику сільської ради у сфері земельних ресурсів, архітектури та комунальної власності Клішковецької сільської ради, забезпечує додержання законодавства у сфері земельних відносин, архітектури, благоустрою, державних стандартів, норм і правил.

ОСОБА_6 ,як керівник відділу земельних відносин, містобудування, архітектури та комунальної власності Клішковецької сільської ради за посадовими обов`язками забезпечує якісне і своєчасне виконання покладених на відділ завдань та доручень керівництва земельних ресурсів, містобудування, архітектури та комунальної власності; розподіляє за погодженням з сільською радою обов`язки між працівниками відділу; здійснює інші повноваження, визначені Положенням про відділ, відповідно до ст. 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» ОСОБА_6 , як посадова особа органу місцевого самоврядування, зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуватися у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів АР Крим, прийнятими у межах їх компетенції.

В червні 2021 року ОСОБА_9 звернувся до обвинуваченого ОСОБА_6 з питання зміни цільового призначення нежитлової будівлі, розташованої по АДРЕСА_2 з приводу переведення її в житловий будинок та знаючи, що ОСОБА_6 займає посаду начальника відділу земельних відносин, Клішковецької сільської ради

В розмові з ОСОБА_9 повідомив йому, що процес зміни цільового призначення нежитлової будівлі та переведення її в житловий будинок є складним та тривалим процесом, потребує значної кількості погоджень і дозволів на різних етапах оформлення землевпорядної документації, у тому числі і вирішення питання щодо одержання в користування земельної ділянки, на якій розміщена нежитлова будівля, при цьому роз`яснив, що є кілька етапів вирішення його питання, як через депутатський корпус сільської ради, позитивна позиція керівництва сільської ради, депутатського корпусу є обов`язковою, так і через суд та повідомив ОСОБА_9 що за оформлення відповідних дозволів і в цілому за вирішення позитивно питання потрібно буде домовлятися із службовими особами Клішковецької сільської ради та службовими особами різних дозвільних органів, платити кошти, тим самим створив в останнього реальне враження про неможливість самостійно реалізувати законні права щодо зміни цільового призначення нежитлової будівлі, переведення її в житловий будинок та оформлення у приватну власність земельної ділянки, на якій розташована будівля, без надання грошових коштів.

Надалі, в серпні 2021 року обвинувачений ОСОБА_6 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету незаконного збагачення, повідомив ОСОБА_9 , що у зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків начальника відділу земельних відносин Клішковецької сільської ради, він постійно спілкується із керівництвом та депутатами Клішковецької сільської ради, службовими особами Державної архітектурно-будівельної інспекції, працівниками Хотинського районного суду Чернівецької області, і може йому допомогти у вирішенні питання зміни цільового призначення нежитлової будівлі та переведення її в житловий будинок, розташований по АДРЕСА_2 сказав, що виготовлення різних документів і його послуги підлягають оплаті 2000 доларів.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 , достовірно усвідомлюючи, що голова Клішковецької сільської ради, в силу положень статей 1, 2, 12 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», будучи посадовою особою представницького органу місцевого самоврядування Клішковецької територіальної громади (об`єднаної), є службовою особою, яка займає відповідальне становище, під час зустрічей із ОСОБА_9 , які відбувались на території с. Клішківці, у період першої декади серпня 2021 року, діючи умисно, з корисливих мотивів, в порушення вимог ст.ст. 22, 24 Закону України «Про запобігання корупції», в розмовах казав ОСОБА_9 про те, що він самостійно підготовить йому усі необхідні заяви (звернення) від його імені у дозвільні інстанції і сільську раду і за вирішення позитивного питання слід буде заплатити раніше обумовлену суму за вплив на голову та депутатів Клішковецької сільської ради та, в разі необхідності, на інших посадових осіб з метою вчинення ними дій, спрямованих на виготовлення і погодження документів щодо зміни цільового призначення нежитлової будівлі та переведення її в житловий будинок, а також надання в оренду земельної ділянки розташованої по АДРЕСА_2 .

В подальшому ОСОБА_6 , достовірно розуміючи, що процес переведення будівлі з нежитлової в житловий будинок першочергово потребує вирішення питання володіння земельною ділянкою, на якій розміщена вказана будівля, шляхом оформлення на неї права власності, або її оренди, особисто, від імені ОСОБА_9 звернувся до Клішковецького сільського голови із заявою про надання дозволу останньому на виготовлення технічної документації по встановленню (відновленню меж) земельної ділянки в оренду, площею 0,1518 га з кадастровим номером :03:003:0184, за адресою АДРЕСА_2 для обслуговування нежитлового приміщення.

Рішенням №276/08/2021 8-ї сесії VІІІ скликання Клішковецької сільської ради Дністровського району Чернівецької області від 04.08.2021р. було надано дозвіл ОСОБА_9 на виготовлення технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновленню меж) земельної ділянки в натурі (на місцевості) в оренду для обслуговування нежитлової будівлі (ветеринарний пункт) земельної ділянки площею 0,1518га кадастровий номер :03:003:0184 за адресою: АДРЕСА_2 .

Надалі, 16.08.2021р. біля 16.50 годині на території с. Клішківці Дністровського району Чернівецької області, обвинувачений ОСОБА_6 при зустрічі з ОСОБА_9 в розмові озвучив надання попередньо визначеної суми у розмірі 2000 доларів США неправомірної вигоди як для себе, так і з даного розміру коштів необхідних для надання за вплив на Клішковецького сільського голову, депутатів сільради та у разі необхідності і на інших осіб по прийняттю рішення, відповідно щодо виготовлення та погодження документів відносно зміни цільового призначення нежитлової будівлі та переведення її в житловий будинок, а також надання в оренду земельної ділянки, одержав особисто від ОСОБА_9 частину із попередньо визначеної ним суми - 5000 гривень, які згодом поклав в папку з документами на вказаний будинок, які йому раніше надав ОСОБА_9 .

В подальшому, 19.08.2021р., близько 10.30 години обвинувачений ОСОБА_6 , знаходячись у власному т/з «Skoda Octavia Tour», д/н НОМЕР_1 за адресою: м. Чернівці, проспект Незалежності,96, за попередньою домовленістю, під час зустрічі із ОСОБА_9 під час розмови запевнив останнього щодо позитивного вирішення його прохання в зміні цільового призначення нежитлової будівлі та переведення будівлі в житловий будинок, а також надання в оренду вказаної вище земельної ділянки та озвучив про оплату за вплив на Клішковецького сільського голову, депутатів сільської ради і суду та одержав від ОСОБА_9 частину із попередньо визначеної суми грошових коштів в розмірі 2000 доларів США, що в гривневому еквіваленті, станом на 19.08.2021р. становило 53291 гривень, чим довів до кінця злочинний умисел, спрямований на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, які займають відповідальне становище.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого та захисника про відсутність підстав для скасування вироку, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до наступного.

Як вбачається зі змісту обвинувального акту, ОСОБА_6 обвинувачувався у вчиненні злочину,передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України,зокрема,у одержанні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою,уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування,поєднане із вимаганням такої вигоди.

Безпосередньо дослідивши надані сторонами докази,суд за наслідками судового розгляду дійшов висновку про недоведеність наявності у діях ОСОБА_6 кваліфікуючої ознаки ч.3 ст.369-2 КК України-вимагання неправомірної вигоди та перекваліфікував його дії на ч.2 цієї статті,із чим не погодився прокурор та подав апеляційну скаргу,вважаючи,що ознака вимагання була доведена.

Отже,за змістом апеляційної скарги,висновки суду про винуватість ОСОБА_6 в отриманні неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою,уповноважною на виконання функцій держави або місцевого самоврядування,апелянтом не оспорюються.

Обвинувачений погодився із вироком суду,який стороною захисту не оскаржувався.

За таких обставин судова колегія відповідно до ст.404 КПК України не наводить в ухвалі доводів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 за ст.369-2 ч.2 КК України,яка сторонами не оспорюється та надаватиме оцінку правильності висновків суду про відсутність у діях обвинуваченого ознаки вимагання неправомірної вигоди.

Згідно примітки до ст.354 КК України, під вимаганням неправомірної вигоди необхідно розуміти вимогу про надання вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

У районному суді ОСОБА_6 не визнав вину за ч.3 ст.369-2 КК України, показав,що з 01.03.2021р. працював на посаді начальника відділу земельних відносин, містобудування, архітектури та комунальної власності Клішковецької сільської ради.Односельчанин ОСОБА_9 звернувся до нього на початку червня 2021року із проханням допомогти змінити цільове призначення нежитлової будівлі в житлову та оформити право власності на земельну ділянку.

Він ОСОБА_9 роз`яснив, що така процедура є дорогою по вартості,оскільки потрібно розробити план території, замовити дозвільні документи та технічні плани,тощо. ОСОБА_9 в розмові сказав,що знає, що за усі дії і послуги треба буде платити та запропонував зустрітися з ним на території автостанції в м. Хотин.

При зустрічі,яка відбулась уже на початку липня 2021 року, передав документ на будівлю і земельну ділянку та ОСОБА_9 погодився, щоб він самостійно вів його справу, тобто займався зміною цільового призначення нежитлової будівлі в житлову і оформленням права власності на земельну ділянку,погодившись,що за виготовлення документів потрібно буде заплатити загальну суму 2000 доларів США.В той же день передав йому 5000 грн. для початку робіт щодо виготовлення документації, які ОСОБА_10 мав передати землевпорядній організації.Кошти ОСОБА_10 поклав у папку із документами, які йому передав ОСОБА_9 .

Іншу суму,яку повинен був потім сплатити Пернай,він( ОСОБА_10 ) мав передати іншим спеціалізованим організаціям за виготовлення інших документів.

Показав,що за справу взявся як приватна особа, а не начальник відділу і ніякого умислу на особисте збагачення не мав. Не заперечував,що заяву на ім`я ОСОБА_11 сільського голови від імені ОСОБА_9 він склав власноруч на своєму комп`ютері,підписав від його імені та самостійно передав на реєстрацію, а надалі відповідним рішенням сесії за результатами розгляду вказаної заяви було ухвалено рішення на користь ОСОБА_9 та яке він особисто забрав, щоб віддати останньому.

Консультацій із землевпорядними чи іншими організаціями з приводу проведення робіт не мав,відповідно оплату їх послуг не здійснював, оскільки це було завданням наступних етапів оформлення документів щодо переведення нежитлової будівлі у житлову та зміни цільового призначення земельної ділянки.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений доповнив,що кошти у розмірі 5000 грн,які йому передав ОСОБА_12 ,він поклав у папку із документами,щоб оплатити виготовлення документації землевпорядною організацією та ці кошти у папці знаходились до моменту їх вилучення під час обшуку.Вказував,що не мав на меті отримувати їх як неправомірну вигоду для себе та їх не звернув на свою користь.

Ініціатором зустрічей із Пернаєм не був, жодного разу йому не телефонував. У Перная кошти не вимагав,не погрожував,не створював йому жодних негативних умов,навпаки,роз`яснював, що процедура,яку бажав здійснити ОСОБА_12 , є довготривала та дороговартісна та з`ясовував,чи дійсно ОСОБА_12 доцільно змінювати цільове призначення будівлі та споруди.

Також показав,що після першої розмови,коли ОСОБА_12 сам до нього звернувся на початку червня 2021 року та він роз`яснив йому процедуру та вартість оформлення документів, ОСОБА_12 до початку липня 2021 року йому не телефонував та зістрічей між ними не було.

Ініціатором зустрічі на початку липня 2021 року та у серпні 2021 року був також ОСОБА_12 .

Показання обвинуваченого відповідають наявним у справі доказам,які були судом досліджені.

Зокрема,зі змісту протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення вбачається,що ОСОБА_9 25.06.2021 року подав заяву до поліції,у якій вказував,що звернувся до ОСОБА_6 з питанням документального оформлення зміни цільового призначення нежитлової житлової будівлі по АДРЕСА_3 ,а ОСОБА_6 йому повідомив,що вирішить усі питання,підготує всі необхідні документи,за це він( ОСОБА_12 ) повинен сплатити Гарбузу 2000 доларів(а.с.15-17 т.1)

На підставі цієї заяви 30.06.2021 року були внесені відомості до ЄРДР 30.06.2021 року за ст.368 ч.3 КК України(а.с.4 т.1)

Натомість ,договір купівлі-продажу від 30.06.2021 року свідчить,що на час звернення ОСОБА_12 до правоохоронних органів із заявою власником нежитлової житлової будівлі по АДРЕСА_3 була інша особа,а ОСОБА_12 отримав право власності лише 30.06.2021 року,тобто вже після звернення до поліції із заявою про неправомірну вигоду.(а.с.179 т.1)

У показах під час розгляду справи районним судом ОСОБА_9 не заперечував,що саме він був ініціатором звернення на початку червня 2021 року до ОСОБА_6 та наступних зустрічей із ним з питання вирішення зміни статусу нежитлового будинку та цільового призначення земельної ділянки.

Також не оспорював,що ОСОБА_10 йому пояснював усю процедуру оформлення документів,яка є дороговартісною,запитував,чи є у нього кошти,щоб офіційно сплатити за замовлення технічної документації.

Показав,що 5000 грн передав за виготовлення технічної документації,які ОСОБА_10 поклав у папку із документами,а 2000 доларів,щоб було позитивно вирішене питання про зміну цільового призначення нежитлової будівлі та земельної ділянки в сільській раді на сесії.

Також показав,що ОСОБА_10 у нього коштів не вимагав та він сам передав ОСОБА_10 2000 доларів. Кошти,як він розумів,мали отримати посадові особи сільської ради за зміну цільового призначення житлового будинку та оформлення земельної ділянки.Надав кошти ОСОБА_10 ,оскільки сам не мав часу займатись вирішенням питання про оформлення документів по різних інстанціях,а усі готові документи йому мав принести ОСОБА_10 .

Із протоколу про хід і результати НСРД аудіо,відеоконтролю особи від 26.08.2021 року(т.1 а.с.224-229) вбачається,що 16.08.2021 року ОСОБА_12 зателефонував Гарбузу та домовився із ним про зустріч.

Під час зустрічі обговорювали питання переоформлення нежитлової будівлі у житловий будинок і ОСОБА_10 у розмові дійсно вказував,що за рішення суду потрібно буде надати 1 тис доларів.

Разом із тим,зміст зафіксованої розмови свідчить ,що інші суми,які він називав,потрібно надати у якості офіційних платежів для виготовлення проектів землеустрою,технічних документації,заключень,у тому числі 300 доларів ДАБІ.

Тлумачення прокурора у апеляційній скарзі,що 300 доларів є неправомірною вигодою для працівників ДАБІ суперечить змісту розмови,яка зафіксована у стенограмі.

Та обставина,що мова йшла про офіційне оформлення документів та сплату коштів за них підтверджується записами на аркуші паперу,які були вилучені під час обшуку службового кабінету ОСОБА_10 та на якому ОСОБА_10 розписав усі документи, які необхідно виготовити задля оформлення питання,із яким ОСОБА_12 до нього звернувся (а.с.186 т.1)

Те,що ці записи на папері здійснювались саме під час розмови 16.08.2021 року між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 свідчить стенограма на.а.с.225 т.1.

Зокрема, ОСОБА_10 повідомляє:»…Дивись,почав я питати,що до чого.Треба зробити спочатку документи на землю,я вже написав заяву,рішення є.Щоб зробити якісь дії,я пишу зараз,щоб було все зрозуміло(записує на папері,що треба зробити).

Відповідь Перная:»…В мене є клієнт(на будинок),то мені краще так,бо ніхто не хоче цією морокою займатись..» вказує,що він був обізнаний зі складністю процедури оформлення(а.с.226 т.1).

Твердження апелянта,що ОСОБА_10 «активно висловлював у розмові суми коштів,які потрібно надати за «вирішення питань» з різними інстанціями не можна тлумачити як обговорення питання про неправомірну вигоду,оскільки послуги із оформлення документів мають вартість,встановлену відповідними установами,організаціями,які займаються оформленням,що вбачається із наявних у справі доказів.

Зокрема, згідно листа ТОВ «РУС-ОЛ» №0721 від 19.10.2021 року, орієнтовна вартість робіт з розроблення детального плану територій та робочого проекту реконструкції становить 60000 гривень(а.с.32 т.3)

Відповідно до листа ФОП ОСОБА_13 вартість землевпорядних робіт: проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки-від 4500грн., встановлення меж земельної ділянки в натурі від 2500 грн,технічна документація(інвентаризація),включаючи геодезичні роботи-від 6000 грн.,кадастрова зйомка земелеьної ділянки-від 1000 грн.,винос меж земельної дфілянки на місцевості від 1000 грн.,тощо(а.с.34 т.3)

Такі ж дані містяться у листі ФОП ОСОБА_14 (а.с.36 т.3)

Зазначений вище протокол НСРД свідчить,що ОСОБА_12 передав Гарбузу першу суму 5 тис грн. 16.08.2021 року за виготовлення технічних документів щодо земельної ділянки.

При цьому належить врахувати,що ще до отримання коштів( як 5 тис грн.,так і 2000 доларів США) ОСОБА_10 вже розпочав процедуру в інтересах ОСОБА_12 ,оскільки ще 20.07.2021 року подав від його імені заяву до сільської ради про надання дозволу на виготовлення технічної документації по встановленню меж земельної ділянки(а.с.201 т.2),а 04.08.2021 року вже було прийняте рішення Клішковецькою сільською радою про надання такого дозволу Пернаю (а.с.170 т.1)

Такі дії ОСОБА_10 безумовно не можуть свідчити про те,що він вимагав неправомірну вигоду та без її надання могли настати негативні наслідки для інтересів Перная.

Окрім того,зі змісту стенограми розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 від 16.08.2021 року вбачається,що ОСОБА_10 акцентує увагу на сукупній високій вартості процедури,яку мав намір здійснювати ОСОБА_12 щодо будинку та земельної ділянки:

Гарбуз:«Я не знаю,чи воно того варте…розумієш? Норми великі.Ви зараз викинете купу грошей,а потім скажете,що ти мені,чоловіче,нарадив?(а.с.225 т.1)

«Я просто кажу,так як є,якщо заходити у цю процедуру,вона довга і недешева,я просто це розписав і показав,що воно за дві заходить легко(а.с.226 т.1)

«Земля витягує лиш 5,тех.паспорт,ну там не 5,а 3 з копійками»

Хлопці починають робити технічне заключення,вони зробили,ти приїхав,зі мною розрахувався,я їм пороздавав за роботу.(а.с.222 т.1)

У розмові,яка відбулась 19.08.2021 року,сам ОСОБА_12 запитує у Гарбуза,яка має бути крайня ціна « НОМЕР_2 ?,а ОСОБА_10 повідомляє,що він подумає над іншим варіантом оформлення документів,який може бути дешевшим (а.с.228 т.1) Також вказує,що якщо іти по одному варіанту,то потрібно буде заплатити 1 тис доларів за винесення рішення районним судом.

Саме ОСОБА_12 запитує ОСОБА_10 ,скільки, окрім обумовлених коштів за оформлення документів, він має сплатити самому Гарбузу «Та ще само собою, що я маю дати тобі за цю біганину,що ти маєш бігати,я розумію,що кожна робота якось ціниться. (а.с.229 т.1)

Гарбуз у відповідь «Ти хочеш дати пару рублів?,ну давай пару рублів»,..»ну даш 150-200 доларів..»(а.с.229 т.1)

За змістом обвинувачення, ОСОБА_6 вимагав неправомірну вигоду для себе за вплив на прийняття рішення особою,уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування у розмірі 2 тис доларів та 5 тис грн.,однак наведені вище докази свідчать про інше.

Доводи прокурора про те,що ОСОБА_10 вимагав неправомірну вигоду від ОСОБА_12 за вплив на сільського голову та депутатів сільської ради за прийняття рішення ,виготовлення та погодження документації щодо зміни статусу нежитлової будівлі та надання в оренду земельної ділянки не відповідають змісту протоколу НСРД.

Зокрема, як свідчить стенограма розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 від 16.08.2021 року(а.с.226 т.1), ОСОБА_10 вказав,щоб саме ОСОБА_12 розмовляв із депутатами,щоб було прийняте позитивне рішення:»…Переговориш із Малинецькими хлопцями,їхня думка найперша,щоб не зарубали…»

Апеляційний суд також враховує,що згідно ухвали слідчого судді Чернівецького апеляційного суду від 15.07.2021 року було надано дозвіл на проведення НСРД-аудіо,відеоконтроль ОСОБА_6 ,а також зняття інформації із його мобільного телефону.Строк дії ухвали встановлений до 16.09.2021 року(а.с.221-222 т.1)

Протягом цього періоду,з 15.07.2021 року було зафіксовано лише 2 зустрічі між ОСОБА_10 та ОСОБА_12 за ініціативою останнього,коли передавались гроші за обставин та з метою,які викладені вище-16.08.21 та 19.08.2021 року.

Відтак,інших доказів, які би доводили обвинувачення,не було встановлено,оскільки прокурор на них не посилався і у справі вони відсутні.

Наведені вище докази та дії ОСОБА_10 не можуть свідчити про те,що обвинувачений своїми діями створив умови,за яких у ОСОБА_9 склалось враження про неможливість іншим способом,без надання неправомірної вигоди, оформити документи щодо зміни статусу нежитлової будівлі та земельної ділянки.Натомість такі докази свідчать про усвідомлення Пернаєм встановленого законом порядку оформлення таких документів,який є складним і тривалим та бажання його перекласти процедуру збирання та оформлення необхідних документів на іншу особу-обвинуваченого.

Отже,висновки суду про відсутність у діях ОСОБА_10 кваліфікуючої ознаки «вимагання направомірної вигоди» та перекваліфікація його дій на ч.2 ст.369-2 КК України відповідають фактичним обставинам провадження та дослідженим у ході судового розгляду доказам.

При призначенні покарання районний суд дотримався вимог ст.65-67 КК України, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є нетяжким злочином.

Також зважив на особу обвинуваченого,який раніше не судимий,виключно позитивно характеризується по місцю проживання і роботи,є інвалідом 2 групи,одружений,має на утриманні 2 неповнолітніх дітей,2007 та 2013 р.н.

При цьому судом не було встановлено обставин, які б пом`якшували або обтяжували покарання обвинуваченого.

Зваживши на характер вчиненого злочину, особу обвинуваченого, фактичні обставини,за яких було вчинене правопорушення та які наведені вище,суд призначив обвинуваченому покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 369-2 КК України,яке відповідає тяжкості скоєного та особі обвинуваченого і таке покарання не можна вважати надто м`яким чи явно несправедливим.

Підстав для призначення більш суворого покарання судова колегія не вбачає.

Штраф згідно вироку суду ОСОБА_10 сплатив,про що свідчить копія квитанції,долучена до заперечення на апеляційну скаргу.

Щодо доводів прокурора про неправильне вирішення питання долі речового доказу-телефону,який був вилучений у Гарбуза при затриманні,судова колегія зауважує наступне.

У цьому провадженні відсутні дані,що у телефоні,вилученому у Гарбуза,містилась інформація,яка має значення для встановлення істотних для провадження обставин.

Також немає доказів,що саме цей телефон використовувався як засіб чи знаряддя вчинення злочину. Такий телефон органом досудового розслідування навіть не оглядався на предмет наявної у ньому інформації.

Окрім того,зі змісту клопотання прокурора про арешт цього майна вбачається,що підставою для звернення із клопотанням слугувало забезпечення можливості виконання рішення суду щодо конфіскації майна(а.с.81-85 т.2).

Однак,санкцією ч.2 ст.369-2 КК України не передбачено конфіскації майна як додаткового покарання.

Отже,підстав вважати,що судом неправильно вирішено у вироку повернути ОСОБА_10 вилучений у нього при затриманні особистий мобільний телефон судова колегія не вбачає.

За наведених вище обставин у їх сукупності подана прокурором апеляційна скарга не підлягає задоволенню а тому її слід відхилити та залишити вирок районного суду без змін.

Керуючись ст.ст. 404,405,407,418,419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу Чернівецької обласної прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 08 листопада 2023 року щодо ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3