ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2024 року

м. Київ

справа № 236/4167/20

провадження № 51-1565 кмо 23

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Донецької обласної прокуратури на вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000626, щодо

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 16 листопада 2020 року за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком тривалістю 2 роки (далі - Вирок 1);

- 18 січня 2021 року за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин. Постановлено вирок від 16 листопада 2020 року виконувати самостійно;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 07 квітня 2021 року ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання наступним чином:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком (а саме, за ч. 2 ст. 185 КК України) та за попередніми вироками від

16 листопада 2020 року і 18 січня 2021 року, визначено ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців 10 днів;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за попереднім вироком визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Дніпровський апеляційний суд 21 грудня 2022 року скасував вирок місцевого суду в частині призначеного ОСОБА_11 покарання і постановив новий вирок, яким призначив винному покарання наступним чином:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, та за попереднім вироком від 18 січня 2021 року, визначив ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 15 днів;

- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

- на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 16 листопада 2020 року та покарання, призначеного за цим вироком на підставі ч. 4 ст. 70, ч. 2 ст. 72 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України, остаточно ОСОБА_11 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 07 квітня 2021 року.

В решті вирок міського суду залишено без зміни.

Вироком суду ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він 01 листопада 2020 року, умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення до будинку АДРЕСА_2 викрав майно

ОСОБА_12 на загальну суму 385,51 грн.

Він же, 07 листопада 2020 року, перебуваючи в будинку

АДРЕСА_3 , умисно, таємно, повторно, викрав гроші в сумі 500 грн, чим завдав потерпілій ОСОБА_13 матеріальну шкоду на

вказану суму.

Також ОСОБА_11 умисно, таємно, повторно, шляхом проникнення вчинив крадіжки майна: 26 грудня 2020 року - з приміщення магазину «Спутник» у

м. Лиман на загальну суму 12903,95 грн, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 шкоду на вказану суму; 13 січня 2021 року - з сараю домоволодіння

АДРЕСА_4 на загальну суму 876,69 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_15 шкоду на вказану суму; 17 січня 2021 року - з будинку

АДРЕСА_5 на загальну суму 867,17 грн, чим спричинив потерпілій ОСОБА_16 шкоду на вказану суму.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Вважає, що апеляційний суд при призначенні винному покарання належним чином не врахував правових висновків об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (далі - об`єднана палата), викладених у постанові від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к (провадження

№ 51-830км18), внаслідок чого неправильно застосував положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України і погіршив становище засудженого.

На думку прокурора, апеляційний суд, після призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 07 листопада 2020 року), застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК України, врахував лише вирок від 18 січня 2021 року та не взяв до уваги вирок від 16 листопада 2020 року, хоча вказане кримінальне правопорушення було вчинено до постановлення обох зазначених вироків. Як наслідок, при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до вироку від 16 листопада 2020 року приєднано не лише покарання, призначене за ч. 3 ст. 185 КК України, а й покарання, призначене за ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, тобто покарання за кримінальні правопорушення, вчинені до ухвалення вказаного вироку. Прокурор вважає, що такий порядок призначення покарання суперечить положенням ст. 71 КК України, а мотиви апеляційного суду про недопустимість складання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України реального покарання з покаранням, від відбування якого особа була звільнена, суперечать висновкам об`єднаної палати, викладеним у вищезгаданій постанові.

З урахуванням наведеного, на думку прокурора, суд повинен був застосувати наступний порядок призначення ОСОБА_11 покарання:

1) призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України;

2) застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням обох попередніх вироків від 16 листопада 2020 року (Вирок 1) та від 18 січня 2021 року (далі - Вирок 2);

3) призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України;

4) визначити остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України за сукупністю вироків, приєднавши до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, невідбуте покарання за попереднім вироком від 16 листопада 2020 року з урахуванням призначеного покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою

Ухвалою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 23 серпня 2023 року на підставі ч. 2 ст. 434-1 КПК України кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_11 передано на розгляд об`єднаної палати ККС.

Таке рішення колегія суддів прийняла у зв`язку з тим, що існує кілька висновків об`єднаної палати щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України при умові, що за попереднім вироком особу було звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України. Ці висновки суперечать один одному, хоча в них і не зазначено про відступ від попередніх висновків.

При цьому колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновків, викладених:

1) у постанові об`єднаної палати ККС від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17), згідно якого якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, питання про відповідальність особи за сукупністю вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватися в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок виконується самостійно;

2) у постанові об`єднаної палати ККС від 14 червня 2021 року (справа №443/806/19), згідно якого у випадку, якщо особа вчинила кримінальне правопорушення, яким їй призначається покарання у виді позбавлення волі, до постановлення двох вироків по інших справах, кожен із яких виконується самостійно, зокрема, по одному із яких призначено покарання у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально, а інший вирок виконується самостійно у зв`язку з призначенням покарання у виді позбавлення волі, але зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то при призначенні покарання вимоги ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються тільки до вироку, яким особу засуджено до позбавлення волі, яке належить відбувати реально.

3) Також колегія суддів вважала за необхідне відступити від висновків, викладених у постанові об`єднаної палати ККС від 08 лютого 2021 року (справа № 309/235/19), згідно якого, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 цього Кодексу не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 цього Кодексу за сукупністю вироків.

Натомість колегія суддів вважала, що у такому випадку має місце так звана «розірвана повторність», яка має своїм наслідком інший порядок призначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Тому звернулася до об`єднаної палати з пропозицією відступити від висновку, викладеному у вищезазначеній постанові від 08 лютого 2021 року та сформувати такий висновок: у випадку, коли особа вчинила кілька кримінальних правопорушень, які передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України, як до постановлення попереднього вироку, так і після, суд призначає покарання окремо за кожне кримінальне правопорушення, вчинене особою як до попереднього вироку, так і після.

З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду цього провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково та просив змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання і призначити ОСОБА_11 покарання за алгоритмом, запропонованим у касаційній скарзі.

Захисник ОСОБА_10 у суді касаційної інстанції заперечував проти задоволення скарги та просив залишити судове рішення без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики в порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.

Однією з функцій, а також завданням об`єднаної палати є необхідність сформувати обґрунтовану правову позицію щодо застосування конкретної норми права, яку було неправильно застосовано, й сприяти єдиному та правильному правозастосуванню в судовій практиці. При цьому забезпечення єдності практики є реалізацією принципу правової визначеності, яка втілюється з додержанням загальних засад кримінального провадження, встановлених у ст. 7 КПК України, шляхом однакового застосування тієї самої норми закону в подібних правовідносинах. Тобто завдання об`єднаної палати - досягти у встановленому законом порядку юридичної визначеності у спірних правовідносинах і запобігти невизначеності у подібних ситуаціях.

Висновки судів попередніх інстанцій щодо винуватості ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому протиправних діянь та кваліфікація його дій у касаційній скарзі не оспорюються. За правилами ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

У кримінальному провадженні об`єднаною палатою ККС підлягають вирішенню питання щодо призначення покарання за сукупністю злочинів (ч. 4 ст. 70 КК України) та за сукупністю вироків (ст. 71 КК України).

Виходячи з приписів кримінального закону правила призначення покарання, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України, застосовуються в разі, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин. При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Про правила призначення покарання у випадках, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, зроблено висновок у постанові об`єднаної палати ВС від 25 червня 2018 року у провадженні

№ 51-830км18 (справа № 511/37/16-к), згідно якого у кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Відповідно, зроблено висновок, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК України за наведеним вище алгоритмом. У кримінально-правовій ситуації, коли вчинення нового злочину в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, його самостійне виконання при застосуванні ч. 4 ст. 70 КК України не допускається за наявності підстав для подальшого призначення остаточного покарання за правилами ч. 1 ст. 71 вказаного Кодексу.

Частиною 3 ст.75 КК України передбачено, що суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тобто застосування ст. 75 КК України прямо залежить від вчинення нового злочину в період іспитового строку.

Згідно ч. 3 ст. 78 КК України у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Аналогічний підхід до визначення порядку призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України висловлений у постанові об`єднаної палати ВС від 15 лютого 2021 року у провадженні

№ 51-3600кмо20 (справа № 760/26543/17), де зазначено, що призначення покарання на підставі вказаної норми закону має ряд особливостей. З урахуванням цього, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком/попередніми вироками та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за злочин, вчинений до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких злочинів, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожен злочин окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних злочинів; 4) призначення покарання за сукупністю злочинів, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених злочинів, покарання, відбутого за попереднім вироком/попередніми вироками, якщо таке зарахування можливе.

Колегія суддів вважає, що саме такий алгоритм призначення покарання підлягає застосуванню у даному випадку, оскільки він відповідає конкретним обставинам кримінального провадження, яке є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Зокрема, судами попередніх інстанцій було встановлено, що ОСОБА_11 був раніше засуджений двома вироками; кримінальні правопорушення, за які він засуджується оскаржуваним вироком, вчинено як до постановлення Вироку 1, так і між Вироками 1 і 2.

При цьому, при призначенні покарання об`єднана палата враховує вчинення засудженим одного епізоду крадіжки, кваліфікованої за ч. 3 ст. 185 КК України, до постановлення Вироку 1, а трьох епізодів - після постановлення цього вироку. Тому колегія суддів слідує висновку, викладеному у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 08 лютого 2021 року провадження № 51-2177кмо20

(справа № 390/235/19).

Відповідно до ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. З цього правила є виключення, згідно з яким вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями КК України, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу (ч. 3 ст. 32 КК України).

За правилами ст. 33 КК України сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини КК України, за жоден з яких її не було засуджено.

У випадках сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини КК України (ч. 2 ст. 33 цього Кодексу), а покарання призначається окремо за кожне, яке входить до її складу, із подальшим визначенням остаточного покарання за правилами, передбаченими ст. 70 КК України, які урегульовують порядок призначення покарання при сукупності кримінальних правопорушень.

Пунктом 2 ч. 4 ст. 374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рішення про визнання його винуватим у пред`явленому обвинуваченні та відповідні статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточна міра покарання, обрана судом.

Законодавство про кримінальну відповідальність та кримінальне процесуальне законодавство не містять положень про те, що кримінальні правопорушення, які утворюють передбачену ч. 1 ст. 32 КК України повторність та відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення (тотожні кримінальні правопорушення), мають бути окремо кваліфіковані в резолютивній частині обвинувального вироку, і за кожне правопорушення, кваліфіковане за однією статтею або частиною статті, має бути призначене окреме покарання.

Кваліфікація двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України (тотожних кримінальних правопорушень), та призначення за ними покарання здійснюється згідно з усталеною судовою практикою.

Так, передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (ст. 70 КК України) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.

Якщо вчинені кримінальні правопорушення, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до частини другої статті 33 КК України повинні отримувати окрему кваліфікацію. Якщо ж кримінальні правопорушення, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу кримінального правопорушення, їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України.

Тому об`єднаною палатою зроблено висновок, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька - після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією.

У цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції визнано встановленим, що ОСОБА_11 вчинив крадіжки, які містять кваліфікуючу ознаку «шляхом проникнення» 01 листопада 2020 року (до постановлення Вироку 1), а також 26 грудня 2020 року, 13 та 17 січня 2021 року (після вказаного Вироку). Тобто, має місце повторність кримінальних правопорушень, які у доктрині кримінального права отримали назву тотожних, і питання щодо призначення покарання в яких вже вирішено у вказаній постанові об'єднаної палати від

08 лютого 2021 року.

Об`єднана палата виходить із принципів правової визначеності та єдності судової практики, а тому не вбачає підстав для відступу від зазначеного вище висновку щодо застосування норм права в подібних правовідносинах. Тому

ОСОБА_11 слід призначити одне покарання за всіма епізодами, кваліфікованими за ч. 3 ст. 185 КК України.

Для кращого розуміння відобразимо вчинені кримінальні правопорушення та ухвалені вироки у виді схеми:

В даному кримінальному провадженні процес призначення покарання повинен проходити наступні етапи:

1) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього Вироку 1, а саме, за ч. 2 ст. 185 КК України;

2) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України, та за попереднім Вироком 1 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. При цьому об`єднана палата враховує, що ОСОБА_11 був засуджений: за Вироком 1 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування на підставі ст. 75 КК України; за Вироком 2 від 18 січня 2021 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 120 годин, вирок 1 від 16 листопада 2020 року постановлено виконувати самостійно.

Оскільки ОСОБА_11 у період іспитового строку вчинив три кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 185 КК України, то у справі склалась кримінально-правова ситуація, коли вчинення нового кримінального правопорушення в період іспитового строку стає фактичною підставою для визнання (скасування) призначеного за попереднім вироком покарання у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнялась особа, таким що належить відбувати реально, що не суперечить загальним засадам призначення покарання та відповідає висновку об'єднаної палати ККС від 14 червня 2021 року

(справа № 443/806/19);

3) призначення покарання за ч. 3 ст. 185 КК України.

Враховуючи ту обставину, що одне кримінальне правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України скоєно до постановлення Вироку 1, а інші - після, то об`єднана палата враховує висновок об'єднаної палати щодо кваліфікації кримінальних правопорушень при наявності повторності тотожних кримінальних правопорушень, викладений в постанові від 08 лютого 2021 року у провадженні № 51-2177 кмо20 (справа № 390/235/19), про який було зазначено вище. Зважаючи на те, що дії ОСОБА_11 кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, то призначення покарання за кожен епізод окремо, як це пропонується в ухвалі про передачу кримінального провадження на розгляд об`єднаної палати, штучно збільшить кваліфікацію, що призведе до погіршення становища обвинуваченого;

4) призначення покарання на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за ч. 3 ст. 185 КК України, невідбутої частини покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. ст. 70 КК України;

5) оскільки вказані кримінальні правопорушення скоєні ОСОБА_11 до постановлення Вироку 2, то остаточне покарання йому слід призначити на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Такий алгоритм призначення покарання у даному конкретному випадку відповідає загальним принципам призначення покарання та не суперечить усталеній судовій практиці.

Під час апеляційного розгляду, Дніпровський апеляційний суд не виправив помилки суду першої інстанції та неправильно застосував передбачений законом порядок призначення покарання, застосувавши положення ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до сукупності кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185 цього Кодексу, та Вироку 2 (крок другий). А кроком 4 постановив призначити покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю Вироку 1, призначеного за новим вироком покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України та за ч. 3 ст. 185 КК України.

Однак, запропонований цим судом порядок призначення покарання не відповідає вищевказаним положенням КК України та висновкам об`єднаної палати. Тому об`єднана палата вважає за необхідне у даному конкретному випадку запропонувати наведений вище алгоритм призначення покарання, який є логічним та послідовним і узгоджується з положеннями кримінального закону.

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати вирок апеляційного суду в частині призначеного покарання та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Проте, колегія суддів вважає, що оскільки судом апеляційної інстанції остаточне покарання ОСОБА_11 визначалося на підставі ст. 71 КК України, норми якої є менш сприятливими в порівнянні з положеннями ч. 4 ст. 70 цього Кодексу, то суд касаційної інстанції вправі самостійно змінити вирок апеляційного суду та призначити засудженому покарання.

Що стосується думки колегії суддів Третьої судової палати, яка передала дане кримінальне провадження на розгляд об`єднаної палати, стосовно необхідності відступити від висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у попередніх висновках об`єднаної палати, то слід зазначити наступне.

Об`єднана палата може критично сприймати та змінювати деякі правові позиції, наведені у рішеннях цієї палати. Така можливість спрямована на досягнення більш ефективного застосування норм права судами всіх інстанцій, уніфікації судової практики і ґрунтується на ретельному вивченні конкретних обставин кожного кримінального провадження, у якому виникає питання відступу від попередніх висновків, викладених у постановах об`єднаної палати.

Однак у даному випадку об`єднана палата не вбачає підстав для відступів від попередніх висновків, оскільки вони є логічними, ґрунтуються на законі та не суперечать один одному, адже стосуються різних ситуацій, які виникають під час призначення судами покарання.

Пропозиція щодо формування єдиного підходу до застосування ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України в різних ситуаціях не може бути реалізована, оскільки кожне кримінальне провадження має свої особливості, які неможливо врахувати в єдиному алгоритмі вирішення кримінально-правової ситуації. Проте, наявні висновки об`єднаних палат, про які згадується в цій постанові, відповідають на ключові питання, що можуть виникнути при призначенні особі покарання, і у своїй сукупності формують єдиний правовий підхід до механізму застосування норм кримінального закону в подібних випадках.

Що ж стосується пропозиції колегії суддів Третьої судової палати про відступ від висновків, які містяться у постановах об`єднаної палати щодо окремого виконання вироку, по якому призначено покарання із застосуванням ст.75 КК України, при призначенні покарання в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, то колегія звертає увагу на те, що вироком у справі, яка є предметом перегляду касаційною інстанцією, питання окремого виконання попереднього вироку не вирішувалось, оскільки ОСОБА_11 вчинив три кримінальні правопорушення за ч. 3 ст. 185 КК України після постановлення вироку Краснолиманським міським судом Донецької області від 16 листопада 2020 року, яким його засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки зі звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, що є підставою для застосування ст. 71 КК України, тому окреме виконання вказаного вироку припиняється, що відповідає висновку об`єднаної палати ККС від 14 червня 2021 року (справа № 443/806/19).

Враховуючи наведене, відсутні процесуальні підстави для розгляду питання про відступ від вищезазначених висновків об`єднаної палати щодо окремого виконання вироку, по якому призначено покарання із застосуванням

ст.75 КК України.

Виконуючи приписи ст. 442 КПК України, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.

Висновок:

Якщо після постановлення вироків буде встановлено, що засуджений винен в кримінальних правопорушеннях, частина яких вчинена до постановлення першого вироку, а інша - між першим і другим вироками, то призначення покарання має складатися з наступних етапів:

1) Призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

2) Призначення покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарань, призначених за цим та попереднім вироками, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

3) Якщо в діях особи має місце повторність тотожних кримінальних правопорушень, частина з яких вчинені до, а інша частина - після ухвалення попереднього вироку, то правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються і суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією;

4) Призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, або, якщо вчинено кілька кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК України, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо та призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України;

5) На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за кримінальне/кримінальні правопорушення, вчинене після постановлення першого вироку, необхідно повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного в порядку ч. 4 ст. 70 КК України за цим вироком;

6) Визначити остаточне покарання відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом повного або часткового складання покарання, призначеного в порядку ст. 71 КК України за цим вироком, та покарання за другим вироком, або шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

7) При призначенні покарання за ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Керуючись статтями 433, 434, 434-2, 436, 437, 438, 441, 442 КПК України, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду

ухвалила:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Дніпровського апеляційного суду від 21 грудня 2022 року щодо ОСОБА_11 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч. 2 ст. 185 КК України, більш суворим, призначеним за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 16 листопада 2020 року, призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Призначити ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного на підставі ч 4 ст.70 КК України до покарання, призначеного за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України, призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Краснолиманського міського суду Донецької області від 18 січня 2021 року, більш суворим призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6
ОСОБА_7