Номер провадження: 11-сс/813/1917/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.05.2023 про відмову у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Турецької Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 38, ч. 1-а ст. 82, ч. 2 ст. 35 КК Турецької Республіки

установив:

Зміст оскарженого судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскарженою ухвалою слідчого судді відмовлено у задоволенні клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Турецької Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вироком 9-го Вищого кримінального суду Анадолу м. Стамбула, за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 38, ч. 1-а ст. 82, ч. 2 ст. 35 КК Турецької Республіки.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), не засвідчена центральним органом України та в судовому засіданні прокурором не надано оригінал запиту для можливості ознайомлення та пересвідчитись у існуванні такого документа, також клопотання не містить та прокурорами не було надано документів, які без будь-яких сумнівів підтверджували громадянство ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), при цьому наданий ксерокс посвідчення водія видане на ім`я ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), не надає об`єктивно встановити громадянство особи, більш того, слідчому судді не надано офіційний переклад даного документа, окрім того матеріали клопотання не містять будь-яких матеріалів екстрадиційної перевірки стосовно останнього.

Також, слідчий суддя зазначив, що затримання ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), в порядку ст.ст. 208, 582 КПК України, було здійснено вже після подання та реєстрації клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання особи під вартою (екстрадиційного арешту) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ).

Окрім того, слідчому судді не було надано жодних відомостей про те, що ОСОБА_12 ( ОСОБА_10 ), утримується під вартою в межах територіальної юрисдикції Малиновського районного суду м. Одеси, що перешкоджало слідчому судді перевірити дотримання прокурором вимог, передбачених ч. 1 ст. 584 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_13 подав до суду апеляційної інстанції апеляційну скаргу, в якій звертає увагу на її незаконність та необґрунтованість, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, зокрема зазначає наступне:

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що 18.05.2023 до Одеської обласної прокуратури з МЮ України, за допомогою засобів електронного зв`язку надійшла копія запиту Турецької Республіки про видачу ОСОБА_14 з відповідним дорученням центрального органу, при цьому зазначені документи містять електронний цифровий підпис відправника та реєстраційний номер вхідного документа отримувача, які були роздруковані та додані до клопотання прокурора про застосування до особи екстрадиційного арешту, більш того у судовому засіданні також було надано копії першої та останньої сторінки запиту про видачу ОСОБА_14 у паперовому вигляді, з відповідними печатками Міністерства юстиції України та зазначенням кількості сторінок;

- слідчим суддею не взято до уваги, що до клопотання прокурора про застосування до Г. Мюждата екстрадиційного арешту прокурорами додано копії документів, що були при особі під час затримання, а саме: копію водійського посвідчення та копію посвідки про тимчасове проживання на території України, окрім того запит про видачу ОСОБА_15 . Мюждата містить у додатках копії документів, що підтверджують громадянство особи, а саме витяг з реєстру населення від 16.02.2023, більш того у судовому засіданні Г. Мюждат підтвердив свою належність до громадянства Турецької Республіки, повідомив, що отримував в Україні посвідку на тимчасове проживання, а також що його паспорт громадянина Турецької Республіки знаходиться за адресою його проживання у м. Одеса, також слідчому судді було надано копію посвідки на тимчасове проживання, у якій зазначено громадянство особи, листи ГУ ДМС в Одеській обл. стосовно документування особи цією посвідкою та про її скасування, де також чітко зазначено громадянство, тобто належність ОСОБА_15 . Мюждата до громадянства Турецької Республіки не лише підтверджено відповідними документами, а й не оспорювалось стороною захисту та підтверджено самою особою та слідчим суддею, про що свідчить вступна частина ухвали слідчого судді з анкетними даними особи;

- слідчим суддею необґрунтовано зазначено, що прокурором не надано будь-яких матеріалів есктрадиційної перевірки стосовно особи, водночас до клопотання прокурора додані наявні матеріали перевірки стосовно особи, а саме, копії листів ГУ ДМС в Одеській обл. щодо належності до громадянства України та скасування посвідки, копію листа ДУ «Одеський слідчий ізолятор» про звернення особи із заявою до органів ДМС з питань захисту, інформацію філії ДУ «ЦОЗ ДКВС України» в Миколаївській та Одеській областях щодо стану здоров`я особи, що повністю відповідає вимогам п. 3 ч. 2 ст. 584 КПК України;

- слідчий суддя після надходження клопотання прокурора про застосування до Г.Мюждата екстрадиційного арешту вирішив що ця справа не підсудна Малиновському райсуду м. Одеси, проте у такому випадку слідчий суддя мав повернути клопотання прокурору не розпочинаючи його розгляд, натомість ОСОБА_16 на момент подачі клопотання про застосування до нього екстрадиційного арешту перебував у статусі затриманої особи та питання щодо поміщення його під варту лише мало вирішуватись, та відповідно до положень ч. 1 ст. 583 КПК України прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, тобто зазначене клопотання підсудне Малиновському райсуду м. Одеси;

- слідчий суддя у судовому засіданні не роз`яснила особі її право надати згоду на видачу. А також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на видачу (екстрадицію) та не з`ясувала бажання особи скористатися цими правами;

- слідчий суддя відмовила у задоволенні клопотання у зв`язку з його необґрунтованістю, хоча така підстава не передбачена чинним КПК України, при цьому стверджувати про відсутність підстав для застосування до особи вказаного запобіжного заходу недоречно, оскільки підставою є запит про видачу особи та доручення відповідного центрального органу, відповідно до яких ОСОБА_16 засуджений вироком турецького суду до 20 років позбавлення волі за вчинення вбивства, який залишено без змін після перегляду у касаційній інстанції, при цьому копії рішень судів усіх інстанцій, а також ордеру на арешт засудженого ОСОБА_14 , у перекладі на українську мову, перебували у розпорядженні слідчого судді.

На підставі викладеного, прокурор ОСОБА_13 просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 та застосувати до громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) Конвоювати та утримувати ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), у порядку екстрадиційного арешту в умовах ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор ОСОБА_6 частково підтримала вимоги апеляційної скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 та просила скасувати ухвалу слідчого судді та відмовити у задоволенні клопотання прокурора про застосування відносно ОСОБА_17 екстрадиційного арешту у зв`язку із відсутністю особи.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши матеріали судового провадження, апеляційний суд дійшов висновку про невідповідність оскарженої ухвали вимогам кримінального процесуального закону, з огляду на наступне.

З матеріалів провадження вбачається, що до компетентних органів України був надісланий запит Генеральної республіканської прокуратури Анадолу м. Стамбула Турецької Республіки про видачу правопорушника ОСОБА_12 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 для виконання покарання, що було призначено останньому вироком 9-го Вищого кримінального суду Анадолу м. Стамбула за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 38, ч. 1-а ст. 82, ч. 2 ст. 35 КК Турецької Республіки №5237 (т. 1, а.с 112-116).

Відповідно до клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_18 , 07.04.2023 о 13:50 год. співробітниками УКР ГУНП в Одеській обл. за адресою: м. Одеса, вул. Катериненська, 60, встановлено та затримано гр. Турецької Республіки ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), який з 13.11.2020 розшукується компетентними органами Турецької Республіки для виконання покарання у виді 20 років позбавлення волі за вироком суду від 05.12.2016 за вчинення вбивства.

Згідно з обліками Генерального секретаріату Інтерполу гр. Туреччини ОСОБА_12 станом на 07.04.2023 розшукується на міжнародному рівні правоохоронними органами Республіки Туреччина для виконання покарання у виді 20 років позбавлення волі за вчинення злочину, передбаченого ст. 82/1.А (навмисне вбивство) КК Республіки Туреччини.

Прокуратурою м. Стамбула видано ордер на арешт особи ОСОБА_19 №2020/1-1197 від 04.02.2020.

В подальшому, ухвалою слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 10.04.2023 до ОСОБА_12 застосовано тимчасовий арешт строком на 40 діб, до 16.05.2023, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_20 на території Республіки Туреччина відповідає злочину, передбаченому ч. 1 ст. 115 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більше ніж 1 рік.

При цьому, строки давності виконання обвинувального вироку, відповідно до ст. 80 КК України не сплинули.

Колегія суддів не погоджується із висновками слідчого судді стосовно відсутності підстав для застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді екстрадиційного арешту.

В обґрунтування висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання прокурора про застосування запобіжного заходу, слідчий суддя послався на те, що копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу (екстрадицію) Гюлера Мюждата не засвідчена центральним органом України, а також у зв`язку із тим, що прокурором у судовому засіданні не надано оригінал запиту для можливості ознайомлення та пересвідчитись у існуванні такого документа.

Апеляційний суд не погоджується з таким висновком слідчого судді, з огляду на наступне.

Частиною 3 ст. 574 КПК України передбачено, що Міністерство юстиції України є центральним органом України щодо видачі (екстрадиції) підсудних, засуджених у кримінальних провадженнях під час судового провадження або виконання вироку.

Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 574 КПК України центральні органи України щодо видачі особи (екстрадиції) відповідно до цього Кодексу розглядають запити компетентних органів іноземних держав про видачу особи (екстрадицію), тимчасову видачу або транзитне перевезення та приймають рішення щодо них.

Так, відповідно до матеріалів провадження, 18.05.2023 з МЮ України, за допомогою засобів електронного поштового зв`язку, до Одеської обласної прокуратури надійшов запит компетентного органу Турецької Республіки про видачу громадянина Турецької Республіки ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1, а.с. 5).

Згідно із ст. 8 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003, юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму.

Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму.

Вищезазначений запит МЮ України містить електронний цифровий підпис відправника (сертифікат) та реєстраційний номер отримувача, що підтверджується даними у лівому нижньому куті даного запиту.

Разом із цим, відповідно до вимог ч. 2 ст. 584 КПК України разом із клопотанням на розгляд слідчого судді подаються: копія запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію), засвідчена центральним органом України; документи про громадянство особи; наявні матеріали екстрадиційної перевірки.

Тобто, вищезазначена норма не передбачає подання до слідчого судді оригіналу запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи (екстрадицію).

Водночас, прокурором у судовому засіданні було надано слідчому судді копії першої та останньої сторінки запиту про видачу Гюлер Мюждата, з відповідними печатками Міністерства юстиції України та зазначенням кількості сторінок (т. 2, а.с. 140-141).

Що стосується тверджень слідчого судді про відсутність будь-яких документів, які без будь-яких сумнівів підтверджували громадянство ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), колегіє суддів вважає їх необґрунтованими та такими, що не відповідають дійсності, з огляду на наступне.

Так, в матеріалах справи міститься витяг з реєстру населення (т. 2, а.с. 74), а також копія водійського посвідчення Гюлер Мюждата (т. 2, а.с. 80), що підтверджує громадянство останнього, зокрема Турецької Республіки.

Окрім того, відповідно до відповіді ГУ Державної міграційної служби України в Одеській обл. від 08.05.2023, гр. ОСОБА_21 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на підставі ч. 4 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» був документований посвідкою на тимчасове проживання № НОМЕР_1 від 07.10.2021 строком до 22.10.2024 (т. 2, а.с. 76), яка в подальшому 16.05.2023 була скасована.

При цьому, у рішенні про скасування посвідки на тимчасове проживання (т. 2, а.с. 82) також зазначено громадянство ОСОБА_19 громадянин респ. Туреччини.

Більш того, в судовому засіданні під час розгляду клопотання прокурора про застосування відносно ОСОБА_19 екстрадиційного арешту, останній підтвердив, що він є громадянином Турецької Республіки (т. 2, а.а. 146).

Також, апеляційний суд вважає голослівними твердження слідчого судді щодо відсутності будь-яких матеріалів екстрадиційної перевірки стосовно ОСОБА_19 .

Що стосується посилань слідчого судді щодо відсутності відомостей про те, що ОСОБА_12 утримується під вартою в межах територіальної юрисдикції Малиновського райсуду м. Одеси, що в свою чергу перешкоджало слідчому судді перевірити дотримання прокурором вимог, передбачених ч. 1 ст. 584 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Частиною 1 ст. 584 КПК України передбачено, що після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою.

Водночас, відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 582 КПК України затримана особа негайно звільняється у разі, якщо протягом шістдесяти годин з моменту затримання вона не доставлена до слідчого судді для розгляду клопотання про обрання стосовно неї запобіжного заходу тимчасового або екстрадиційного арешту.

Таким чином, діючим КПК України не визначений окремий порядок звернення до слідчого судді про застосування екстрадиційного арешту стосовно затриманої особи.

Разом із цим, ч. 3 ст. 583 КПК України передбачено, що прокурор звертається до слідчого судді, у межах територіальної юрисдикції якого здійснено затримання, із клопотанням про застосування тимчасового арешту.

Так, з матеріалів справи вбачається, що на момент подачі клопотання про застосування відносно ОСОБА_9 екстрадиційного арешту до суду, останній перебував у статусі затриманої особи та питання щодо взяття його під варту лише мало вирішуватись.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що в даному випадку для вирішення питання щодо підсудності розгляду клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту слід керуватись положеннями ч. 3 ст. 583 КПК України.

Відповідно до протоколу затримання особи від 18.05.2023 ОСОБА_12 був затриманий за адресою: м. Одеса, вул. Стуса, 1а, що територіально відноситься до Малиновського районну м. Одеси, а тому підсудне Малиновському райсуду м. Одеси.

При цьому, колегія суддів зауважує увагу слідчого судді на тому, що якщо клопотання не підлягає розгляду в цьому суді, то таке клопотання підлягає поверненню.

Окрім того, слідчим суддею під час розгляду клопотання прокурора про застосування екстрадиційного арешту, в порушення вимог ч. 7 ст. 584 КПК України не було роз`яснено ОСОБА_20 його право на надання згоди на видачу (екстрадицію) для застосування процедури видачі (екстрадиції) у спрощеному порядку, а також право на відмову від застосування спеціального правила щодо меж кримінальної відповідальності у разі надання згоди на видачу (екстрадицію), не з`ясував бажання особи скористатися цими правами.

Разом із цим, під час апеляційного розгляду прокурор повідомив суд про те, що на теперішній час місце знаходження ОСОБА_14 не встановлено, у зв`язку із чим вона не має можливості забезпечити його участь у судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Враховуючи ту обставину, що прокурором не може бути забезпечена участь ОСОБА_14 під час апеляційного розгляду скарги заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 , колегія суддів дійшла до висновку про те, що на даний час вирішити питання про застосування до Гюлер Мюждата екстрадиційного арешту є неможливим, оскільки будуть грубо порушені вимоги КПК України та ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу та постановити нову.

Пунктами 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно із п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Частиною 1 ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_22 підлягає частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню із постановленням нової про відмову у задоволенні клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про застосування відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційного арешту) для забезпечення видачі особи з мотивів викладених вище.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 411, 412, 419, 422, 532, 584, 585, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 19.05.2023 про відмову у застосуванні запобіжного заходу у виді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який розшукується компетентними органами Турецької Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 38, ч. 1-а ст. 82, ч. 2 ст. 35 КК Турецької Республіки - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_11 про застосування запобжіного заходу у вигляді тримання під вартою (екстрадиційний арешт) відносно ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 який розшукується компетентними органами Турецької Республіки для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 38, ч. 1-а ст. 82, ч. 2 ст. 35 КК Турецької Республіки.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4