Доповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

20 грудня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеокоференцзв`язку),

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2023 року,

ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Луцьк Волинської області, громадянина України, українця, із середньою освітою, неодруженого, військовослужбовця за мобілізацією військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого в порядку ст.89 КК України,

засуджено за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі ст.75 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) та ст.76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Так, ОСОБА_7 визнаний винним і засуджений за те, що він під час проходження військової служби за мобілізацією у Збройних Силах України, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, не маючи наміру назавжди ухилитись від проходження військової служби, не отримавши дозволу відповідного командира (начальника), у порушення вимог ст.17 Закону України «Про оборону України», ч.1 ст.1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст.11, 16, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст.1, 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, о 08:00 год. 12.07.2022 не з`явився вчасно на службу без поважних причин до місця постійної дислокації військової частини НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , та в період часу з 12.07.2022 до 24.08.2023 був відсутній на службі без поважних причин і не виконував службові обов`язки в умовах воєнного стану.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразилися у нез`явленні військовослужбовцем вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону № 2617-VIII від 22.11.2018).

У поданій апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфікацію дій останнього, а також вид (позбавлення волі) та строк (5 років) призначеного покарання, оскаржує вирок через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого у зв`язку із м`якістю через застосування положень ст.75 КК України, а також через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає про те, що обвинувачений будучи військовослужбовцем за мобілізацією, у час, коли держава опинилась під ударом агресора і потребувала посиленого захисту, проявив відверте небажання безпосередньо виконувати свої обов`язки по її захисту і безпеці, свідомо не виконав свій обов`язок військової присяги та не повернувся до військової частини для захисту Батьківщини. При цьому, він був відсутній на військовій службі понад один рік. Окрім того, ОСОБА_7 у 2017 році вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та був звільнений від відбування покарання з іспитом строком, однак жодних висновків для себе не зробив і знову ж вчинив аналогічний злочин. Такі обставини судом першої інстанції фактично залишені поза увагою. Вказує також про те, що посилання місцевого суду на щире каяття ОСОБА_7 , як на обставину, що пом`якшує покарання, є необґрунтованим, оскільки саме по собі визнання ним факту вчинення кримінального правопорушення, не свідчить про наявність зазначеної обставини, оскільки розкаяння передбачає окрім визнання факту вчинення злочину ще й дійсне і відверте, а не уявне визнання провини у вчиненому, щирий жаль з приводу цього, та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатись у бажанні виправити наслідки і готовність нести покарання. Проте, у матеріалах провадження відсутні дані, які б підтверджували щирий жаль з приводу вчиненого та осуд своєї поведінки обвинуваченим, як і те, що він виявив готовність нести покарання. Натомість саме по собі визнання обвинуваченим вини та надання ним правдивих показань, на переконання сторони обвинувачення, обумовлене виключно бажанням ОСОБА_7 уникнути більш жорсткого покарання. Також прокурор вважає незрозумілим визнання судом в якості пом`якшуючою обставиною активного сприяння розкриттю злочину, яке означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином, а не визнання своє вини та факт з`явлення до правоохоронного органу після реєстрації кримінального провадження та проведення відповідних слідчих розшукових дій щодо встановлення місцезнаходження винного. А тому, пом`якшуючих покарання обставин в діях обвинуваченого немає. Однак, місцевий суд на це належної уваги не звернув та визнав пом`якшуючими покарання обставинами щире каяття та сприяння розкриттю кримінального правопорушення. На переконання прокурора наведені у вироку дані про особу обвинуваченого та відсутність пом`якшуючих покарання обставин, жодним чином не дає можливості призначення йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. Вирок не містить переконливого обґрунтування щодо підстав для призначення покарання за ч.5 ст.407 КК України зі звільненням від його відбування згідно ст.75 КК України. Посилаючись на викладене, прокурор просить вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.5 ст.407 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку і доводи апеляційної скарги, прокурора, який скаргу підтримав з підстав, викладених у ній, обвинуваченого, який апеляцію заперечив та просив залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок, - без змін, перевіривши їх доводи та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.5 ст.407 КК України є правильними. При цьому, у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позицій. Діям обвинуваченого дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Вирок в оскаржуваній його частині такій вимозі закону не відповідає в повній мірі.

Щодо апеляційних доводів прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі винного внаслідок м`якості, то колегія суддів вважає, що вони є обґрунтованими та заслуговують на увагу із врахуванням наступного.

При призначенні покарання суд у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України повинен призначити його з врахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання. Призначене покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Як зазначено у п.п.1, 2, 3 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Відповідно до п.1 ч.1 ст.65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого покарання особам, які вперше вчинили злочини і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину тощо. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, якщо злочин вчинено групою осіб, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, тощо).

Зі змісту ч.1 ст.75 КК України (в редакції Закону № 1576-IX від 29.06.2021) вбачається, що якщо суд при призначенні покарання і зокрема у виді позбавлення волі, враховуючи тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбуття покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбуття покарання з випробовуванням.

Згаданий Пленум ВСУ у п.9 цієї ж постанови роз`яснив, що судам необхідно мати на увазі, що рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення із застосуванням положень ст.ст.75, 76 КК України, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, передбачених ч.5 ст.407 КК України, яке згідно із положеннями ст.12 КК України за ступенем тяжкості відноситься до категорії умисних тяжких злочинів проти встановленого порядку несення військової служби в умовах воєнного стану, відсутність обтяжуючих покарання обставин та наявність обставини, що пом`якшують покарання (щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення), відсутність настання тяжких наслідків, особу обвинуваченого, який вину визнав, щиро розкаявся, усвідомив незаконність вчинюваних ним дій, висловив жаль з приводу вчиненого, засуджував свою поведінку та вказував про готовність нести покарання, у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, є військовослужбовцем, має постійне місце реєстрації і проживання.

Враховано було і те, що обвинувачений на даний час є несудимим в порядку ст.89 КК України.

Проаналізувавши матеріали кримінального провадження, а також враховуючи норми законодавства, апеляційний суд вважає, що вид (позбавлення волі) та мінімальна міра (5 років) покарання, передбачені санкцією ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції обрана вірно у відповідності до положень ст.65 КК України, і з нею погоджується сторона обвинувачення.

Водночас, суд першої інстанції пославшись фактично на вищевказані обставини, вказавши формально про врахування конкретних обставин справи, дійшов висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив йому покарання із застосуванням ст.75 КК України, тобто звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Однак, суд при цьому не в повному обсязі дотримався вищевказаних вимог закону та роз`яснень Пленуму ВСУ, а також не в повній мірі врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, характер і ступінь його суспільної небезпечності у час коли в країні оголошено воєнний стан, даних, що характеризують особу винного, який є військовослужбовцем та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Суд першої інстанції не навів у вироку переконливих доводів про необхідність та можливість застосування до обвинуваченого умовного засудження, а лише вказав про те, що таке покарання відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Враховуючи вищенаведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі винного.

А тому, вирок суду першої інстанції в означеній вище частині не відповідає вимогам закону, що відповідно до положень ч.2 ст.409 та ст.414 КПК України, є підставою для його скасування з ухваленням апеляційним судом нового вироку.

Ухвалюючи новий вирок в частині призначення покарання, апеляційний суд відповідно до положень ст.65 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного та наявності обставин, що пом`якшують покарання і відсутності обставин, що його обтяжують, тобто тих самих обставин, які викладені у вироку суду першої інстанції, що враховується при призначенні покарання, а також того, що обвинувачений у 2017 році притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного кримінального правопорушення (ч.4 ст.407 КК) і йому призначалось покарання із застосуванням ст.75 КК України (на даний час в порядку ст.89 КК не судимий), однак належних висновків не зробив вчинивши нове аналогічне кримінальне правопорушення в умовах воєнного стану, в даний час перебуває за місцем проживання і не проходить військової служби, хоча є військовослужбовцем, суспільно-корисною працею не займається, приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) у виді позбавлення волі в мінімальному його розмірі, яке слід відбувати реально, тобто без застосування інституту умовного засудження, передбаченого ст.75 КК України.

Таке покарання на думку колегії суддів апеляційного суду відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами осіб, які притягуються до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави у приватне життя особи винного повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав особи. Покарання цілком буде необхідне і достатнє для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим нових кримінальних правопорушень, а також відповідатиме принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

В іншій частині оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 апеляційний суд залишає без змін.

При цьому, апеляційні доводи прокурора про відсутність пом`якшуючих покарання обставин (щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення)є цілком безпідставними, оскільки такі як зазначені в обвинувальному акті так і були встановлені судом.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 414, 420, 615 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.5 ст.407 КК України (в редакції Закону №2617-VIII від 22.11.2018) у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення. Касаційна скарга на вирок може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Повний текст вироку буде вручено учасникам судового провадження в день його проголошення.

Головуючий

Судді