ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 січня 2024 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2

ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

та сторін судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000380 від 02.10.2022 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше судимого:

- 01.03.2021 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст. 369 ч.1 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1000 НМДГ в сумі 17000 грн.,

- 15.11.2021 року Вижницьким районним судом Чернівецької області за ст. 185 ч.1, ст. 185 ч.2, 70 КК України до покарання у виді 2 (два) роки обмеження волі, на підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від основного покарання та встановлено іспитовий строк 1 (один) рік, -

- у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ст. 185 ч.4 КК України, -

У С Т А Н О В И Л А:

Ким подано апеляційну скаргу та зміст судового рішення суду першої інстанції.

ЄУНСС №713/2351/22 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_8

Провадження №11-кп/822/36/24 Суддя - доповідач: ОСОБА_1

Категорія: ч.4 ст. 185 КК України

Адвокат ОСОБА_6 не погоджуючись з вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 05 жовтня 2023 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу.

Цим вироком, ОСОБА_7 - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання з у виді 5 (п`ять) років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 ч.1, ч.4 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 15.11.2021 року та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 6 (шість) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту фактичного затримання, а саме 26 жовтня 2023 року о 14.55 год., взято його під варту в залі суду.

Речовий доказ: велосипед іноземного виробництва, синього кольору марки «1600 МТ OUTFITTERS», який переданий на зберігання в камеру речових доказів Вижницького РВП ГУНП в Чернівецькій області, - повернуто законному володільцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 судові витрати за проведення судової товарознавчої експертизи в сумі 566,34 грн. в дохід держави.

Доводи апеляційних вимог сторони захисту.

Адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі вважає, що аналіз досліджених під час судового розгляду доказів в їх сукупності і взаємозв`язку дають підстави для висновку, що вирок суду першої інстанції щодо його підзахисного ухвалений з порушенням вимог ч.1 ст. 94, ч.1 ст. 370, ч.3 ст. 374 КПК України.

Судовий розгляд матеріалів кримінального провадження, як і досудове розслідування, проведені неповно.

Висновки суду першої інстанції про кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України не відповідають обставинам кримінального провадження, не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження стали причиною неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність обвинуваченого ОСОБА_7 .. За наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі стосовно обвинуваченого суд першої інстанції не закрив це провадження, що в сукупності свідчить про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У будь-якому випадку, із врахуванням обставин порушення права власності потерпілого ОСОБА_9 , вартості майна, об`єкту посягання, призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за своїм розміром є явно несправедливим через суворість.

Також, сторона захисту посилається на практику ЄСПЛ, зокрема на те, що обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.

На думку сторони захисту, висунуте обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, не знайшло своє підтвердження в суді.

Обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину не визнав. Із показань обвинуваченого в суді слідує, що він не мав умислу на заволодіння велосипедом і не вчиняв жодних дій по розпорядженню ним на свій власний розсуд. Був впевнений у тому, що зазначений велосипед належить його знайомому ОСОБА_10 , зятю потерпілого, якому він раніше заборгував 100 доларів США. Борг вчасно ОСОБА_10 не повернув, через що між ними виникли неприязні стосунки.

Звертає увагу, що суб`єктивна сторона ст. 185 КК України передбачає тільки прямий умисел, - особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, передбачає спричинення матеріальної шкоди власнику і бажає настання такої шкоди.

На думку сторони захисту, враховуючи наведені в апеляційній скарзі обставини, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ст. 185 КК України.

Прокурор ОСОБА_11 у своєму запереченні вважає вищевказаний вирок законним, обґрунтованим і вмотивованим, так як районним судом повно та всебічно з`ясовано всі обставини справи, а висновок суду ґрунтується на належних і допустимих доказах. Твердження адвоката ОСОБА_6 в апеляційній скарзі вважає необґрунтованими, які нічим не спростовуються.

Досліджені у суді докази є достовірними, належними та допустимими, а у своїй сукупності та взаємозв`язку є такими, що логічно доповнюють і підтверджують один одного, а отже є достатніми для доведення вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення поза розумним сумнівом.

Разом з тим, враховуючи досліджені докази та встановлені під час судового розгляду обставини кримінальних проваджень необхідно критично ставитись до певних показань обвинуваченого та доводів сторони захисту, так як усе зазначене вказує на намагання ОСОБА_7 ухилитись від кримінальної відповідальності та уникнути покарання за вчинене.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_7 , 01 жовтня 2022 року близько 14 години, під час введення на всій території України воєнного стану, перебуваючи в господарстві за адресом АДРЕСА_2 , по місцю проживання ОСОБА_9 , де діючи умисно та повторно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, шляхом вільного доступу із території господарства, таємно викрав чоловічий спортивний велосипед іноземного виробництва марки «1600 МТ OUTFITTERS» вартістю 1250 (одна тисяча двісті п`ятдесят) гривень, після чого із місця скоєння злочину втік, а викраденим майном, розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на вище вказану суму.

Позиції учасників апеляційного провадження в судових дебатах.

Адвокат ОСОБА_6 , який захищає та представляє інтереси обвинуваченого ОСОБА_7 , повністю підтримав свою апеляційну скаргу. Просив вирок районного суду відносно ОСОБА_7 скасувати і закрити щодо нього кримінальне провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України та звільнити останнього з під варти з Чернівецького СІЗО.

Прокурор ОСОБА_5 просила вирок районного суду залишити без змін, а доводи наведені стороною захисту в інтересах ОСОБА_7 без задоволення, вважаючи їх безпідставними і такими, що не спростовують висновків суду в доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України.

Мотиви апеляційного суду при постановленні ухвали і положення закону, яким керується.

Встановивши суть вироку та з`ясувавши вимоги апеляційної скарги сторони захисту, заслухавши доводи адвоката та заперечення сторони обвинувачення щодо заявлених апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанцій у межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду цього кримінального провадження дотримано наведені вище вимоги кримінального процесуального закону, спрямовані на встановлення об`єктивної істини у справі, а його висновки про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, за який його засуджено, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються наявними в матеріалах справи та викладеними у вироку доказами, які судом всебічно і повно досліджені та правильно і об`єктивно оцінені в їх сукупності та взаємозв`язку.

Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч.1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено.

Ретельно перевіривши апеляційні вимоги адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів вважає їх безпідставними з огляду на наступне.

Як убачається з вироку суду першої інстанції та матеріалів кримінального провадження, судом досліджені всі обставини, які могли мати значення в даній справі, тому твердження сторони захисту в апеляційній скарзі та судовому засіданні апеляційної інстанції, що районний суд неповно оцінив наявні у справі докази, а також дійшов до невірних і суперечливих висновків щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненому діянні, не заслуговують на увагу і колегія суддів погодитись з ними не може та вважає їх необґрунтованими.

Із суб`єктивної сторони крадіжка передбачає тільки прямий умисел, тобто особа усвідомлює, що посягає на чужу власність, таємно вилучає чуже майно, на яке вона не має ніякого права, передбачає спричинення матеріальної шкоди в певному розмірі і бажає завдати таку шкоду.

Обов`язковими суб`єктивними ознаками крадіжки є корисливий мотив - спонукання до незаконного збагачення за рахунок чужого майна та корислива мета збагатитися самому або незаконно збагатити інших осіб, в долі яких зацікавлений винний.

Отже, об`єктом посягання у даному кримінальному провадженні є майно, а саме чоловічий спортивний велосипед іноземного виробництва, марки «1600 МТ OUTFITTERS», який належить потерпілому ОСОБА_9 ..

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення полягає у таємному викраденні (крадіжці) зазначеного майна.

Склад даного кримінального правопорушення є матеріальним, а отже є закінченим з моменту, коли ОСОБА_7 фактично вилучив велосипед потерпілого ОСОБА_9 та мав реальну можливості розпоряджатися ним як своїм власним.

Суб`єктивна сторона у цьому кримінальному правопорушенні характеризується прямим умислом обвинуваченого ОСОБА_7 на заволодіння велосипедом, який йому не належить та розумінням того, що власнику майна завдається матеріальна шкода.

При перевірці вироку суду першої інстанції, апеляційним судом встановлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, районний суд обґрунтував безпосередньо дослідженими доказами в судовому засіданні, які перевірені апеляційною інстанцією, та яким надана належна юридична оцінка, а самє:

- витягом з ЄРДР №0000386 від 05.10.2022, згідно з яким 01 жовтня 2022 року близько 14 години ОСОБА_7 перебуваючи по місцю проживання ОСОБА_9 за адресом: АДРЕСА_2 , та із цієї території господарства потерпілого таємно викрав чоловічий спортивний велосипед іноземного виробництва, марки «1600 МТ OUTFITTERS», після чого з місця злочину втік;

- протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 01.10.2022, в якій ОСОБА_9 указує, що 01.10.2022 біля 14.00 год. невідома особа, шляхом відкритого доступу таємно викрала із його подвір`я червоний велосипед іноземного виробництва;

- протоколом огляду місця події від 01.10.2022 з фототаблицями, де місцем події є господарство ОСОБА_9 , - АДРЕСА_2 ;

- протоколом огляду місця події від 01.10.2022 року з відеозаписом, де місцем події є господарство ОСОБА_12 за адресом: АДРЕСА_3 , в якому виявлено чоловічий спортивний велосипед іноземного виробництва, марки «1600 МТ OUTFITTERS». При цьому, ОСОБА_7 вказав, що викрав його 01.10.2022 року в с. Вали в обідній час, поставив його у автомобіль ВАЗ-21099, зеленого кольору д.н.з. НОМЕР_1 , та в якості пасажира перевіз його до даного господарства, де в подальшому поставив його у підсобне приміщення;

- протоколом проведення слідчого експерименту від 23.11.2022 року з відеозаписом, де обвинувачений ОСОБА_7 вказав при яких обставинах ним вчинений злочин.

Крім письмових доказів, стосовно яких у колегії суддів відсутні підстави вважати їх неналежними та недопустимими, вина обвинуваченого ОСОБА_7 також підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_9 та свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_12 і ОСОБА_10 наданими в суді першої інстанції.

Зазначені вище письмові докази є узгодженими між собою та показаннями свідків наданими в суді першої інстанції, які не викликають сумніву у своїй належності та допустимості, підтверджують винуватість ОСОБА_7 у інкримінованому йому діянні.

Дослідивши відповідно до ст. 94 КПК України вищевказані докази і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно в умовах воєнного стану.

На переконання колегії суддів, твердження сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу злочину, т.я. у нього не було умислу на викрадення велосипеда ОСОБА_9 , в якому останній обвинувачується, свого підтвердження не знайшли.

У ході допиту в суді першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 , свою вину не визнав та показав суду, що в нічний час доби зателефонував йому друг ОСОБА_10 (зять потерпілого ОСОБА_9 ), який сказав йому привезти у с. Вали 100 доларів США, які він йому був винен. Він приїхав додому до потерпілого, але там нікого не було, побачив велосипед та загрузив його в автомобіль. Потім зателефонував ОСОБА_10 і сказав, що приїдеш забереш велосипед, а також гроші та поїхали звідти в смт. Берегомет. Там він достав велосипед та поклав під навіс у ОСОБА_14 ..

Отже, з показів обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів робить наступні висновки, яких останній у своїх показах фактично не заперечив, та які стосуються саме суті пред`явленого йому обвинувачення: ОСОБА_7 був за місцем проживання ОСОБА_9 , звідки з господарства саме потерпілого забрав чоловічий спортивний велосипед, після чого звідти поїхав. Не заперечував, що повідомив ОСОБА_10 , що забрав велосипед та повіз його в смт. Берегомет.

Отже, висновок колегії суддів такий, що все вище наведене свідчить про прямий умисел ОСОБА_7 на вчинення крадіжки, яка вважається закінченою з моменту вилучення майна і наявності реальної можливості розпоряджатися ним як своїм власним: продати, сховати, подарувати, використати на свої потреби та ін..

Більше того, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 в частині того, що ОСОБА_10 є зятем потерпілого ОСОБА_9 , не є належно доведеним, як і те, що він дійсно являється чоловіком дочки потерпілого та фактично проживає разом з ними, що нібито давало йому підстави вважати, що велосипед належить ОСОБА_10 ..

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту в цілому, колегія суддів зазначає, що за змістом кримінального процесуального закону при вирішенні питання щодо достатності встановлених під час змагального судового розгляду доказів для визнання особи винуватою суди мають керуватися стандартом доведення (стандартом переконання), визначеним частинами другою та четвертою статті 17 КПК України, що передбачають: «ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом… Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на користь такої особи».

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкриміноване правопорушення було вчинене і правопорушник є винним у його вчиненні. Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння.

Це питання має бути вирішено на підставі безстороннього та неупередженого аналізу наданих сторонами обвинувачення і захисту допустимих доказів, які свідчать «за» чи «проти» тієї або іншої версії подій.

Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того, щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, що мають відношення до події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.

Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням.

Таким чином, оцінюючи зібрані докази, колегія суддів вважає, що стороною обвинувачення надано вичерпні доводи та докази щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України. Натомість, стороною захисту та самим обвинуваченим ОСОБА_7 , жодним чином не спростовано доказів прокурора в протилежному, тобто у відсутності в діях ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, які можуть бути підставою для розумного сумніву в доведеності його вини.

Доказування тих чи інших обставин злочину часто ґрунтується не на основі одного чи кількох прямих доказів, а на аналізі саме сукупності всіх, у тому числі непрямих доказів, на підставі чого й робиться висновок про доведеність поза розумним сумнівом або недоведеність (згідно з цим стандартом доказування) факту вчинення злочину конкретною особою.

Проаналізувавши наведені докази в цілому і давши їм оцінку, колегія суддів не може погодитись з поданою апеляційною скаргою сторони захисту, в частині відсутності складу злочину, оскільки усі вищевикладені доводи співвідносяться між собою, не містять істотних суперечностей і підтверджуються іншими об`єктивними доказами, та вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив їх як об`єктивні та визнав допустимими за фактичними обставинами, встановленими судом, які свідчать про наявність вини ОСОБА_7 у вчиненому. Зі змісту вказаного вироку вбачається, що суд у мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, із достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки. Таким чином, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 185 КК України є вірною та доведеною.

Судова практика ЄСПЛ визначає, що «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (п.43 рішення від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey).

Згідно вказаної правової позиції ЄСПЛ «розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення».

Отже, незважаючи на заперечення стороною захисту вини його підзахисного та невизнання своєї винності обвинуваченим ОСОБА_7 , його винуватість у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення повністю доведена зібраними та безпосередньо дослідженими у судовому засіданні доказами, які колегією суддів перевірено, та які не викликають сумнівів у свої належності й допустимості.

Що стосується посилання адвоката в апеляційній скарзі на об`єкт посягання - порушення права власності потерпілого ОСОБА_9 та вартості майна, у зв`язку з чим призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за своїм розміром є явно несправедливим через суворість, то вони також не заслуговують на увагу апеляційного суду.

Так, колегія суддів погоджується із призначеним ОСОБА_7 покаранням за ст. 185 ч.4 КК України, оскільки воно відповідає тяжкості скоєного злочину, є необхідним та достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого і призначена в мінімальних розмірах передбачених санкцією статті.

Районним судом при призначенні покарання ОСОБА_7 враховано пом`якшуючу обставину - добровільне відшкодування шкоди, відсутність обтяжуючих обставин, а також дані про особу обвинуваченого та його ставлення до вчиненого.

Оскільки ОСОБА_7 не визнав своєї провини у вчиненому, а також відсутність інших обставин, які пом`якшують покарання чи істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, суд першої інстанції обґрунтовано не застосував при призначенні покарання вимог ст. 69 та ст. 75 КК України.

Проте, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції допустився помилки при визначенні остаточного покарання ОСОБА_7 ..

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту (п.3 ч.1 ст. 413 КПК України).

Так, за приписами ч.3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими у статтях 71, 72 цього Кодексу.

Мотивуючи своє рішення в цій частині, суд зазначив, що виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових злочинів не можливе без ізоляції від суспільства і відносно обвинуваченого необхідно застосувати покарання у виді позбавлення волі та частково приєднати невідбуте покарання за попереднім вироком із врахуванням ст.71 КК України.

Разом з тим, у резолютивній частині вироку, суд не частково приєднав покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за попереднім вироком, а повністю, з огляду на ст. 72 КК України, яка визначає, що 1 (одному) дню позбавлення волі відповідають 2 (два) дні обмеження волі.

За таких обставин вироку суду першої інстанції підлягає зміні в частині визначеного судом ОСОБА_7 остаточного покарання.

Попри це, адвокат ОСОБА_6 у своїй репліці в судових дебатах вважав, що вирок суду першої інстанції у будь якому випадку підлягає скасуванню, так як текст вироку був складений за межами нарадчої кімнати, про що свідчить незначна тривалість перебування судді в ній, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Однак, колегія суддів не погоджується з такими аргументами сторони захисту, зважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом не регламентовано час перебування суду в нарадчій кімнаті.

У своїх рішеннях Верховний Суд дійшов висновку, що перебування судді (суддів) у нарадчій кімнаті в період часу, якого за міркуванням скаржників, недостатньо для ухвалення рішення, не може свідчити про порушення судом вимог статей 374 та 375 КПК (постанова від 8 грудня 2022 року у справі №459/2489/17), а тому відсутні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (постанова від 19 жовтня 2021 року у справі №347/840/19).

Верховний Суд також вже зазначав, що підготовка судді (колегії суддів) до розгляду справи може включати підготовку проектів судових рішень і вважав, що це не свідчить про упередженість судді чи порушення процедури розгляду справи, адже суддя за результатами розгляду справи, може як взяти такий проект (чи один із альтернативних проектів) за основу та за необхідності відредагувати його, так і відхилити його, написавши повністю новий текст.

З огляду на викладене, всі доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 не знайшли свого підтвердження під час апеляційного перегляду та спростовуються правильними висновками суду першої інстанції.

За таких обставин, оскаржуваний вирок щодо ОСОБА_7 є належно мотивованим, обґрунтованим та законним, а тому відсутні правові підстави для його скасування та закриття провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, а саме у зв`язку із відсутністю у діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 185 КК України, як про те апелює сторона захисту.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Вижницького районного суду Чернівецької області від 26 жовтня 2023 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.4 ст. 185 КК України - змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.4 ст. 185 КК України з призначеним покаранням у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1, ч.4 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 15.11.2021 року, з урахуванням ст. 72 КК

України, та остаточно визначити ОСОБА_7 до відбуття покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення проте може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суд протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим у тому ж порядку і строк з дня отримання копії ухвали суду.

Суддя-доповідач: ОСОБА_1

Судді: ОСОБА_2

ОСОБА_3