УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 553/1609/22

провадження № 51 - 2215 ск 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року,

встановив:

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 28 грудня 2022 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст.28, ч. 1 ст. 433 Кримінального кодексу України (далі - КК) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Згідно положень ч. 5 ст. 72 КК, зараховано засудженому ОСОБА_5 строк його попереднього ув`язнення в період з 20 березня 2022 року по 29 листопада 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання з випробовуванням, з іспитовим строком на 1 рік та покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК.

Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази у провадженні.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно із вироком суду, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні насильства, протизаконному відібранні майна під приводом воєнної необхідності, скоєних щодо населення в районі воєнних дій, за попередньою змовою групою осіб за обставин, детально наведених у вироку.

Так, майор ЗСУ ОСОБА_5 , заступник начальника ТЦК та СП, начальника мобілізаційного відділення ІНФОРМАЦІЯ_1 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб з підпорядкованими йому військовослужбовцями - солдатом ЗСУ ОСОБА_6 на посаді стрільця відділення охорони взводу ІНФОРМАЦІЯ_1 та капітаном ЗСУ ОСОБА_7 на посаді офіцера відділення призову ІНФОРМАЦІЯ_1 , будучи обізнаними про введення в Україні воєнного стану, в порушення норм міжнaродно-прaвових aктів (Женевської Конвенції про захист цивільного населення під час війни, преамбули Додаткового протоколу від 08 червня 1977 року до Женевських конвенцій) та норм національних правових актів (Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», положень Військової присяги, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану», Закон України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Закон України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану», перебуваючи в районі ведення воєнних дій, 20 березня 2022 року, близько 14:00, прибули на автомобілі марки «Ford Mondeo» д.н.з. НОМЕР_1 до території ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» по вул. Аравійська, 24 у м Харкові, директором та власником якого є ОСОБА_8 , де демонструючи стрілецьку автоматичну зброю системи «АК-74» та повідомивши про наміри її застосування в разі невиконання їх розпоряджень, шляхом пошкодження воріт огорожі та іншого майна юридичної особи, яке знаходилось під фактичною охороною потерпілого ОСОБА_9 , та який сприймав вказані наміри, як реальні, тим самим втративши здатність чинити опір злочинним діям, вчинили психічне насильство щодо потерпілого ОСОБА_9 та, подолавши волю останнього до опору, проникли на територію ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ».

У подальшому, того ж дня о 14:15 ОСОБА_5 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 проникли до офісного приміщення ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ», де шляхом використання металевого лому, кувалди та сокири зламали двері кабінету № НОМЕР_2, проникли до нього та, не маючи наміру на складання акту про вилучення відповідного майна, під приводом воєнної необхідності, вилучили належні ТОВ «ІНТЕРСВІТ- ПРОДУКТ», директором та одноособовим власником якого є ОСОБА_8 , паливні картки ТОВ «ВЕСТ КАРД» (1 шт.) та ТОВ «ТАТНЄФТЬ-АЗС-Україна» (15 шт.), на загальну вартість 110 598 гривень73 копійки, а також мобільний телефон «Nokia 1208», вартістю 223 гривні 33 копійки.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 посилається на незаконність ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_5 , просить скасувати її та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів посилається на те, що в порушення ст. 338 КПК прокурор безпідставно змінив попереднє обвинувачення ОСОБА_5 на ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 433 КК без отримання будь-яких нових доказів, встановлених нових обставин, які не були відомі під час досудового розслідування, що було проігноровано апеляційним судом.

Крім того, по відношенню до потерпілого застосовано Женевську Конвенцію про захист цивільного населення під час війни від 12 серпня 2019 року, що є безпідставним на думку захисника, оскільки стосовно потерпілого не вчинялось «серйозне порушення».

Захисник вказує, що його підзахисний ОСОБА_5 зі своїми підлеглими діяв виключно в межах своїх повноважень, для виконання покладених на нього завдань, в умовах воєнного стану під час ситуації, яка склалася в Харківській області у зв`язку зі збройною агресією, його дії, направлені на відчуження майна ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» були законними.

Перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши долучені до скарги копії судових рішень, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з наступних підстав.

За приписами ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він уповноважений лише перевіряти правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як вбачається з долученої до касаційної скарги копії вироку, висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 433 КК та правильність кваліфікації його дій за цією нормою кримінального закону суд зробив із додержанням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 цього Кодексу, про що в судовому рішенні наведено докладні мотиви.

Незважаючи на часткове визнання ОСОБА_5 своєї вини, оцінивши показання потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , свідків - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підтверджені іншими доказами, які досліджені в судовому засіданні, з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні насильства, протизаконного відібрання майна під приводом воєнної необхідності, вчинювані щодо населення в районі воєнних дій, за попередньою змовою групою осіб.

Такий висновок, колегія суддів касаційного кримінального суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Що стосується доводів касаційної скарги щодо порушення вимог ч. 2 ст. 338 КПК при зміні обвинувачення в суді через відсутність чітких підстав для такої зміни, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 2 ст. 338 КПК, з метою зміни правової кваліфікації або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.

Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог ст. 341 КПК складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.

Визначена норма наділяє правом змінювати обвинувачення в суді виключно прокурора, який при цьому керується внутрішнім переконанням. Думка інших учасників кримінального провадження саме щодо необхідності змін обвинувачення не з`ясовується. Суд лише роз`яснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, а якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Зі змісту оскаржуваного судового рішення вбачається, що під час судового розгляду на підставі показань обвинувачених, потерпілих та свідків, досліджених доказів, прокурором було прийнято рішення про необхідність зміни правової кваліфікації дій обвинувачених шляхом зміни обвинувачення. Внаслідок цього, прокурор змінив обвинувачення в суді та виклав фактичні обставини інкримінованого злочину з урахуванням нової правової кваліфікації дій обвинувачених, яка безумовно тягне за собою необхідність викладу нових фактичних обставин.

Змінений обвинувальний акт у порядку статті 338 КПК був вручений учасникам судового провадження, а потерпілим роз`яснено право підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі.

Таким чином, доводи касаційної скарги захисника щодо порушення вимог ст. 338 КПК, спростовується вищенаведеним.

Крім того, захисник у касаційній скарзі зазначає, що ОСОБА_5 зі своїми підлеглими діяв виключно в межах своїх повноважень, а саме з урахуванням потреб військових, здійснив виїзд до ТОВ «ІНТЕРСВІТ-ПРОДУКТ» для встановлення наявності автотранспорту на території Слобідського району м. Харкова та встановлення їх технічного стану, їх власника і його дії були законними.

Слід зазначити, що згідно Закону України «Про передачу, примусове відчуження або вилучення майна в умовах правового режиму воєнного чи надзвичайного стану» у місцевостях, де ведуться бойові дії, примусове відчуження або вилучення майна здійснюється за рішенням військового командування без погодження з органами, зазначеними у ч. 1 ст. 4 вказаного Закону. Про примусове відчуження або вилучення майна складається акт. Бланк акта про примусове відчуження або вилучення майна виготовляється за єдиним зразком, затвердженим Кабінетом Міністрів України.

Як вбачається із оскаржуваних судових рішень, відповідний акт в даному випадку не складався.

Крім того, ОСОБА_5 зі своїми підлеглими прибули на територію підприємства не з метою перевірки мобілізаційної готовності транспортних засобів, а саме з метою їх вилучення, що підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_8 , який суду першої інстанції повідомив, що 20 березня 2022 року в денний час йому зателефонував представник орендодавця ОСОБА_13 , який повідомив про прибуття до території товариства озброєних військових, які погрожують ОСОБА_9 та мають намір забрати з території автомобілі, вимагаючи надати ключі від автомобілів. Він по телефону поспілкувався з одним з військових, як потім з`ясувалось з ОСОБА_7 , який підтвердив намір вилучення транспортних засобів для потреб ЗСУ. Коли він прибув на територію товариства, ворота були відчинені, на території знаходилися раніше йому невідомі ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які були у військовій формі та озброєні. При цьому вони зазначили, що прибули з метою вилучення автомобілів, однак будь - яких документів на право вилучення не надали. Вказані дії щодо вилучення транспортних засобів, підтверджується також показаннями потерпілого ОСОБА_9 , свідка ОСОБА_11 .

Попередні суди встановили відсутність будь-яких дій з боку ОСОБА_5 складати відповідні акти про вилучення майна через способи його проникнення з підлеглими на територію підприємства, а саме висловлення ОСОБА_9 наміру застосування зброї в разі невиконання ним розпоряджень військовослужбовців, пошкодження майна підприємства, безпідставне вилучення паливних карток та мобільного телефона.

Доводи захисника щодо непричетності ОСОБА_5 до зламаних дверей офісу, вилучення телефону та паливних карток, спростовуються показаннями потерпілого ОСОБА_9 , даними протоколів слідчих експериментів, проведених за участю останнього, який показав, що саме ОСОБА_5 керував діями ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які їх виконували. Зазначені особи ним сприймались як група, яка діяла узгоджено та з єдиною метою.

Стосовно твердження захисника ОСОБА_14 про недоведеність застосування насильства стосовно ОСОБА_9 , безпідставне посилання на Женевську Конвенцію, його думки про те, що дії ОСОБА_5 та його підлеглих неможливо кваліфікувати за ст. 433 КК, слід зазначити наступне.

Відповідно до положень ст. 31 Женевської Конвенції жодний примус фізичного чи морального порядку не може застосовуватися до осіб, які перебувають під захистом, зокрема з метою отримання від них або від третіх осіб якихось відомостей.

Диспозиція ч. 1 ст. 433 КК не конкретизує, яке саме насильство, застосоване до населення в районі воєнних дій, підпадає під ознаки цього кримінального правопорушення, а отже може бути як фізичним, так і психологічним, що і мало місце в даному провадженні за висновками попередніх судів.

Так, зі змісту оскаржуваних рішень вбачається, що фізичного насильства щодо потерпілого ОСОБА_9 засуджені не застосовували, однак їх неправомірні дії (погроза застосування зброї), через побоювання за своє життя, потерпілим сприймались, як психічне насильство. Тобто, фактично засудженими було подолано волю потерпілого до опору.

Суд апеляційної інстанції у повному обсязі перевірив доводи апеляційної скарги сторони захисту, які є аналогічними доводам касаційної скарги, та дав на них відповіді. Висновки апеляційного суду належним чином мотивовано. Вважати їх необґрунтованими чи сумнівними підстав немає.

Ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, Верховний Суд

постановив:

Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на ухвалу Харківського апеляційного суду від 13 грудня 2023 року щодо ОСОБА_5 .

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_15 ОСОБА_2 ОСОБА_3