В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 вересня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)

захисника ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за №0001402

за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8

на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лупареве Миколаївської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-23.05.2018 Білоцерківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 147 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років, звільнений 28.03.2022 по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України,

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року ОСОБА_6 засуджений за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Запобіжний захід ОСОБА_6 залишено без змін у вигляді тримання під вартою. Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з моменту затримання з 15.12.2022.

Стягнуто з ОСОБА_6 судові витрати за проведення експертиз на суму 6 984 грн. 86 коп. Вирішено питання речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло призначення покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зазначає, що призначаючи покарання, суд першої інстанції формально врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий та за місцем проживання характеризується посередньо.

Звертає увагу, що матеріали справи доводять стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, адже попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувалися до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_6 , маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив корисливе кримінальне правопорушення.

Також, вирок не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого обставини, що пом`якшує покарання, й не зазначено у розкритті яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв. Також у матеріалах провадження відсутні дані щодо наявності у обвинуваченого малолітньої дитини.

Зазначає, що обвинувачений ніде не працював, за місцем проживання характеризується посередньо. Вищенаведене свідчить, що вчинення злочину є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до скоєного не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Наведене виключає можливість встановлення в його діях такої ознаки, як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди.

Визнання обставиною, що пом`якшує покарання та, на думку суду, істотно знижує суспільну небезпеку вчиненого кримінального правопорушення, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального положення, викликаного військовим станом внаслідок збройної агресії рф, не підтверджена матеріалами кримінального провадження й суперечить закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вчинення корисливих злочинів в умовах воєнного стану є, навпаки, обставиною, яка підвищує суспільну небезпеку вказаних кримінальних правопорушень.

Вважає, що у вироку не наведено переконливого обґрунтування наявності двох чи більше обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, а відтак при призначенні покарання безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку не послався на застосовану норму кримінального закону, а саме, ст. 69 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

02.10.2022 у денний час доби, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування та суду не встановлено, ОСОБА_6 , будучи обізнаний про запровадження на території України воєнного стану, , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, таємно, шляхом відкриття зламаних внаслідок обстрілу дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_2 , звідки викрав: бідон алюмінієвий, об`ємом 35 літрів, вартістю 406, 67 грн., комплект конфорок для газової плити «Гефест 3200-06 К-33», вартістю 621, 25 грн., трубний ключ червоного кольору, турбінку жовтого кольору, турбінку синього кольору, дві кувалди, молоток, які матеріальної цінності для потерпілої не мають. Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та останні являються непомітними для оточуючих, вийшов з приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд,чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на суму 1027 грн 92 к.

Крім того, 02.10.2022 у денний час доби, більш точного часу в ході проведення досудового розслідування не встановлено, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , скориставшись тимчасовою відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, таємно, шляхом відкриття зламаних внаслідок обстрілу дверей, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки викрав: пилосос марки «FIRST Austria 220 W», вартістю по 612 грн 25 к. Після чого, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає та останні являються непомітними для оточуючих, вийшов з приміщення квартири, розпорядившись викраденим майном, на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду.

Суд кваліфікував дії ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у житло, в умовах воєнного стану.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 вважали вирок законним та обґрунтованим, просили залишити його без змін.

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до апеляційного суду не з`явились, були належним чином повідомлені про дату та час розгляду справи. Їх неявка не перешкоджає апеляційному розгляду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд дійшов до таких висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_6 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 4 ст. 185 КК України.

В цій частині вирок апелянтом не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого ОСОБА_6 призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість, то вони є слушними, з огляду на таке.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 185 КК України, яке є тяжким, а також дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває.

Також, як обставини, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність малолітньої дитини, наявність тяжких інфекційних захворювань, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального становища, викликаного військовим станом внаслідок агресії рф.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції вважав за можливе виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів за умови призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

З цими висновками суд не погоджується, з огляду на таке.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані.

Суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини кримінального провадження та дані про особу обвинуваченого він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній - послатися на ч. 1 ст. 69 КК України.

Однак, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, суд у резолютивній частині вироку не послався на застосовану норму кримінального закону - ст. 69 КК України та належним чином не мотивував рішення про призначення покарання нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією відповідної статті КК України.

Так, суд першої інстанції недостатньо врахував дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів та покарання відбував реально. Однак, це не призвело до позитивних змін в його особистості та не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, він не зробив належних висновків та через незначний час після звільнення з місць позбавлення волі знову вчинив умисний злочин.

Окрім того, суд не погоджується з висновками суду першої інстанції про визнання судом обставин, що пом`якшують покарання, які стали підставами для застосування ст. 69 КК України, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи й у вироку взагалі не вмотивовані.

Так, вирок не містить жодного обґрунтування щодо наявності у діях обвинуваченого ОСОБА_6 обставини, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину, зокрема не зазначено, у розкритті, яких саме невідомих органу досудового розслідування обставин він активно сприяв.

Також не можна вважати обставиною, що пом`якшує покарання, вчинення злочину внаслідок тяжкого матеріального положення, викликаного військовим станом внаслідок збройної агресії рф, оскільки вчинення корисливих злочинів в умовах воєнного стану є, навпаки, обставиною, яка підвищує суспільну небезпеку вказаних кримінальних правопорушень.

Окрім того, ОСОБА_6 ніде не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, звільнився з місць позбавлення волі 28.03.2022 та вже через незначний проміжок часу знову вчинив тяжкі злочини, що свідчить про те, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного ОСОБА_6 способу життя, який він змінювати не бажає, реального негативного ставлення до вчиненого не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує. Збитки потерпілим не відшкодовані.

Наведене виключає можливість встановлення в діях ОСОБА_6 такої обставини, яка пом`якшує покарання, як щире каяття у вчиненому та добровільне відшкодування шкоди.

Таким чином, судом першої інстанції у вироку не наведено переконливого обґрунтування наявності двох чи більше обставин, які б істотно знижували ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, а відтак при призначенні покарання безпідставно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню - ст. 69 КК України, внаслідок чого призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

З огляду на викладене, судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України, а призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією цих статті, є таким, що за своїм розміром, з огляду на вищевказані дані про особу обвинуваченого, є явно несправедливим через м`якість.

Тому вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування судом закону, який не підлягав застосуванню ст. 69 КК України та у зв`язку з необхідністю застосування більш суворого покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_6 , суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є тяжким, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив умисний злочин протягом незначного часу після відбування покарання за попереднім вироком, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання судом не встановлені.

З огляду на наведене, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України за видом і розміром, передбаченим санкцією цієї статі, та яке, на переконання суду, відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

За такого, апеляційна скарга підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 424, 425, 532, 615 КПК України, суд, -

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури м. Миколаєва ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 09 червня 2023 року щодо ОСОБА_6 , скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3