Справа № 740/4541/23 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/834/23
Категорія - ч.4 ст. 187 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю сторін кримінального провадження

захисника адвоката ОСОБА_6 ( в режимі відео конференції)

прокурора ОСОБА_7 ( в режимі відео конференції)

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000881 від 06 липня 2023 року, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 серпня 2023 року,

щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжин Чернігівської області, громадянина України, з базовою середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , фактично проживаючого в цьому ж населеному пункті по АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_8 засуджений за ч. 4 ст.187 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, якщо протягом іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України :періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Судом ОСОБА_8 визнаний винуватим у тому, що в невстановлений час, але не пізніше ніж 14 год. 15 хв. 06 травня 2023 року, перебуваючи неподалік вул. Коцюбинського в м. Ніжин Чернігівської області, вступив в злочинну змову із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження на підставі ст.494 КПК України, спрямовану на вчинення розбійного нападу та в подальшому, близько 05 год. 07 травня 2023 року, діючи в умовах воєнного стану, з метою особистого збагачення, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки у вигляді заподіяння шкоди для майна потерпілих та бажаючи їх настання, зайшли на територію подвір`я домогосподарства АДРЕСА_3 , яке на праві власності належить ОСОБА_9 , на території якого на той час з дозволу власниці знаходився громадянин ОСОБА_10 , де на подвір`ї здійснили напад на останнього, в ході якого з метою подолання опору потерпілого почали висловлювати погрози застосування до потерпілого фізичного насильства, небезпечного для його життя та здоров`я. При цьому ОСОБА_8 супроводжував погрози демонстрацією ножа, чим вони повністю подолали волю ОСОБА_10 до опору.

Після чого ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, заволоділи одноосним металевим причепом до легкового автомобіля, розмірами 1700х1200х(340 мм), вантажопідйомністю 750 кг, з висотою бортів 34мм, виробництва Староконстянтинів, 2016 року випуску, вартістю 3500 грн., який перебував на території вказаного домогосподарства та на праві власності належав ОСОБА_9 , причепивши його до автомобіля ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , яким прибули за вказаною адресою.

Потім ОСОБА_10 , боячись за своє життя та здоров`я, виконуючи вказівки нападників ОСОБА_8 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, передав останній, належний йому мобільний телефон марки Sigma X-treme DT-68 вартістю 1352,56 грн. та відкрив господарські приміщення, де знаходився металобрухт вагою 93 кг, загальною вартістю 573,81 грн. (із розрахунку 6,17 грн./кг), належний ОСОБА_9 , яким останні заволоділи, помістивши його на причеп.

Отримавши реальну можливість розпоряджатися майном на власний розсуд ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, зникли з місця злочину та розпорядилися майном на власний розсуд.

При цьому, під час скоєння вказаних вище протиправних дій обвинувачений ОСОБА_8 , з метою спроби приховати свої дії, перебував у сонцезахисних окулярах та каптурі.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_6 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 4 ст. 187 КК України на ч. 4 ст. 186 КК України.

Аргументує тим, що розмежування розбою та грабежу принципово важливе, оскільки виходячи з кваліфікації скоєного, оцінюється тяжкість злочину. Переконаний в тому, що в діях ОСОБА_8 при вчиненні даного кримінального правопорушення наявні всі ознаки грабежу, а не розбою.

При грабежі, поєднаному із застосуванням насильства, або з погрозою застосування насильства, основним об`єктом посягання виступає власність, і незважаючи на те, що в момент вчинення грабежу відбувається вплив на потерпілого, він є незначним.

Натомість, розбій, як злочин проти власності, це напад з метою заволодіння чужими майном, поєднаний з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства. Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є характер застосованого до потерпілого насильства або погрози, як способу заволодіння чужим майном, при розбої воно є небезпечним для життя чи здоров`я, а при грабежі така небезпека відсутня.

Звертає увагу, що при вчиненні кримінального правопорушення, при висловленні погроз до потерпілого ОСОБА_10 ніж обвинуваченим ОСОБА_8 не застосовувався, а лише демонструвався. Тому, на думку сторони захисту, така погроза не була небезпечною для життя чи здоров`я потерпілого. Треба також врахувати, що у даному випадку не було нападу, в той час, як з об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Однак, показання потерпілого ОСОБА_10 спростовують напад на нього, ніж йому показували вже коли завели в сарай, але не погрожували. Викрадення майна тривало з 5 до 9 години ранку, а сам початок викрадення не був пов`язаний з нападом.

У діях ОСОБА_11 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як вказує захисник, відсутній насильницькі дії, що могли бути небезпечними для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_12 в момент заволодіння майном. У даній ситуації головним критерієм реальності погрози є суб`єктивне сприйняття її потерпілим, адже, враховуючи обставини та час висловлювання погрози слова «відкривай, бо буде горе», можна стверджувати, що вже відбувались дії по відкритому заволодінню майном, а воля потерпілого до опору була вже подолана. Погроза потерпілому ОСОБА_12 не була спрямована на реальне насильство, що небезпечне для його життя або здоров`я.

Таким чином,за встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України судом застосована неправильно. Відсутність нападу при заволодінні майном та відсутність реальної небезпечної погрози життю та здоров`ю потерпілого вказують на наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з погрозою застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в інше приміщення чи сховище, вчинене в умовах воєнного стану.

Захисник вважає, що є підстава для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті КК України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Заслухавши доповідача, захисника, який підтримав доводи апеляційної скарги, вказуючи, що при розбої наявна раптовість, агресивність, напад та його короткочасність, тоді як заволодіння металобрухтом тривало значний час, що свідчить про обґрунтованість його доводів і необхідність перекваліфікації на ч. 4 ст. 186 КК України, прокурора, який заперечував проти доводів сторони захисту, вказуючи, що вилучення чужого майна відбувалося відкрито із погрозою застосування ножа, неповнолітній ОСОБА_8 демонстрував ніж, супроводжуючи це погрозами настання більш тяжких наслідків, які потерпілим сприймались реально, і цього не заперечував сам обвинувачений, визнавши свою вину в пред`явленому обвинуваченні, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

З досліджених матеріалів кримінального провадження вбачається, що факт нападу на потерпілого ОСОБА_10 , вчиненого ОСОБА_8 за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, стороною захисту не заперечується. При визнанні ОСОБА_8 своєї вини, стороною захисту оскаржується кваліфікація дій обвинуваченого, заперечується факт здійснення саме розбійного нападу на потерпілого.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні пояснював, що з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, він познайомився 06 травня 2023 року на річці коли рибалив, тоді вона запропонувала йому підзаробити, пояснюючи, що у нього є знайома людина, яка може віддати металобрухт, і він погодився.

Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, була вдягнений у камуфляжні штани, та повідомила, що він військовий. Наступного дня вони зустрілися біля магазину, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, була на автомобілі. Він із собою взяв сонцезахисні окуляри, оскільки із натяків цієї особи зрозумів, що доведеться красти. Коли приїхали до с. Ніжинське, зупинилися біля подвір`я, з якого до них вийшов потерпілий ОСОБА_10 . Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, спитав у нього документи, а потім сказав, що будемо брати причіп. Деякий час особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, та потерпілий перебували в сараї, потім потерпілий вийшов. Далі усі пішли до гаражу, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, наказав потерпілому зірвати замок, що останній і зробив. Він в цей час тримав у руці ніж, який взяв у машині та показуючи його потерпілому казав: «не мішай, а то буде горе, получиш». Далі, коли грузили металобрухт, особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, забрала у потерпілого телефон та передала йому, куди дівся телефон не пам`ятає, можливо загубився. Потім усі сіли в автомобіль і поїхали до місця, де здали металобрухт. Потерпілого висадили за містом, він сам йому показував дорогу куди тому йти.

Потерпілий ОСОБА_10 підтвердив, що 07 травня 2023 року зранку він перебував на повір`ї будинку АДРЕСА_3 . Він побачив, що у садочку стоять дві незнайомі людини, один був одягнений у військову форму та на голові була балаклава і старший за віком, інший був молодший у штанях і куртці, на очах були сонцезахисні окуляри. Коли він до них підійшов, останні спитали у нього про документи, і що він робить у цьому господарстві, старший сказав, що він із тероборони. Спочатку посадили до машини, а потім наказали вийти і повели його до сараю, примкнули його там, чув як тягнули причіп. Далі наказали взяти арматуру та зірвати замок на гаражі, що він і зробив. Коли він це робив, ОСОБА_13 тримав у руці ніж, він зрозумів це як погрозу, а тому підкорювався і робив все, що вони казали. Далі він за вказівкою особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, грузив на причіп металобрухт, а коли погрузили йому наказали сідати у автомобіль, на задньому сидінні поряд з ним сидів ОСОБА_13 . Особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, перебувала за кермом, в автомобілі була ще жінка. Їхали вони в напрямку м. Ніжина по вул. Носівський шлях, шукали де здати металобрухт. Далі йому наказали вийти з машини та ОСОБА_13 відвів його до перехрестя та показав куди йти. Також повідомив, що по дорозі причіп декілька разів відчіплявся та йому наказували його чіпляти, що він і робив, а ще, коли перебували на подвір`ї йому наказали віддати телефон, що він також виконав.

Під час обшуку в автомобілі ВАЗ 2106, д.н.з. НОМЕР_1 , в салоні на задньому сидінні були виявлені балаклава зеленого кольору, а також предмет схожий на мисливський ніж, з маркуванням на лезі 95х18 з чохлом чорного кольору.

У ході проведення слідчого експерименту, потерпілий на місці детально розповів та продемонстрував обставини вчинення кримінального правопорушення.

З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного, зокрема, з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу.

При цьому форма висловлення погрози не обмежується конкретними словами про можливе застосування насильства, вона має місце й тоді, коли винна особа, зокрема, своїми жестами, демонстрацією зброї або інших предметів, які потерпілий об`єктивно може розцінити як такі, що при їх застосуванні його здоров`ю чи життю загрожуватиме небезпека, бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, то ця погроза буде реалізована, а в потерпілого дійсно таке враження склалося.

Потерпілий вказував на те, що спочатку чоловіки сказали, що вони з тероборони, попросили документи для ознайомлення, а після цього замкнули його в сараї. Отже, в цей час, коли потерпілий перебував в сараї замкнений, обвинуваченому та особі, з якою він спільно вчиняв кримінальне правопорушення, не було сенсу ні в висловленні погроз, ні в демонстрації ножа, ні в застосуванні сили. Однак, цей факт не спростовує факт доведеності винуватості ОСОБА_8 саме у вчиненні розбою, як намагається переконати сторона захисту, вказуючи на те, що на початку вчинення кримінального правопорушення погрози не висловлювались і зброя не була продемонстрована.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючись в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована.

Так, з 24 лютого 2022 року в країні оголошений військовий стан, значна кількість громадян перебуває на службі в територіальній обороні та здійснює всі можливі заходи щодо захисту територіальної цілісності та кордонів нашої країні.

У даному випадку, саме оголошеним в країні військовим станом, коли військові наділені більшими повноваженнями, скористались ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, яка була вдягнута у військову форму. При цьому, вони скористались також і станом потерпілого, який проживаючи в селі, маючи менше доступу до Інтернету, не був обізнаний зі своїми правами та з правами військовослужбовців, проживаючи в чужому будинку з дозволу власника, а також прибувши до домогосподарства в достатньо ранковий час (05 година ранку), коли пильність потерпілого не була достатньо гострою і він ще не міг звернутись за допомогою до сусідів, повірив у сказане та надав документи одному з нападників, в подальшому, нічого не підозрюючи він пройшов зі ОСОБА_8 та особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, до сараю, де і був замкнений.

Розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, за своєю правовою природою є складеним злочином. Даний склад злочину поєднує у собі декілька діянь, кожне з яких становить самостійний злочин. Так, розбій, поєднаний з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, об`єднує в собі напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства (ч. 1 ст. 187 КК України) та незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи (ч. 1 ст. 162 КК України). При цьому посягання, передбачене ч. 1 ст. 162 КК України, відіграє роль ознаки, що створює кваліфікований склад розбою.

Для правильної кримінально-правової кваліфікації дій особи є важливим встановлення спрямованості умислу особи. Так, для основного складу розбою характерним є наявність в особи умислу на заволодіння чужим майном. Вирішуючи питання про наявність у діях особи ознаки «проникнення» при вчиненні розбою, слід звертати увагу на наявність умислу на заволодіння чужим майном. Дана кваліфікуюча ознака має місце лише тоді, коли проникнення до житла, іншого приміщення чи сховища здійснювалося з метою заволодіння чужим майном.

У даному випадку, проникнувши на територію домогосподарства, замкнувши потерпілого в сараї, обвинувачений та особа, з якою він вступив в злочинну змову, не були позбавлені можливості заволодіти майном, яке перебувало на території, мали можливість самостійно відкрити гараж арматурою та завантажити металобрухт. Однак, їх дії були спрямовані саме на вчинення розбійного нападу на потерпілого, подолати його опір, шляхом висловлення погроз та демонстрації ножа, та змусити виконати їх вказівки, виконати тяжку та брудну роботу.

Так, лише після того, як обвинуваченому та його напарнику знадобилось проникнути до гаражного приміщення, вони випустили потерпілого з сараю та наказали взяти арматуру та зірвати замок на гаражі, при цьому, розуміючи, що пройшов час і потерпілий може чинити опір, покликати на допомогу тощо, ОСОБА_8 тримав в руці ніж, при цьому говорив «не мішай, а то горе буде», що в сукупності сприймалось ОСОБА_10 , як реальна погроза, тим більше, що ніж мав вигляд мисливського, а тому можлива шкода сприймалась ще більш реальною. Саме після цього потерпілий виконував усі накази нападників, в тому числі і здійснював навантаження металобрухту на причіп, який обвинувачений з напарником викрали з подвір`я домогосподарства.

Саме цими своїми діями в сукупності: час нападу, створення уявлення у потерпілого, що проникнення носить законний характер, позбавлення потерпілого можливості вільного пересування, демонстрація ножа та висловлення погроз з боку особи, яка його тримала, ОСОБА_8 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, створили у потерпілого враження, що якщо він протидіятиме нападникам та не виконає їх вимог, погроза буде реалізована.

У судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував ні факт демонстрації ножа, ні факт висловлювання погроз, що узгоджується і з показаннями потерпілого.

Головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання, не має в цьому випадку і значення чи відразу нападниками були висловлені погрози застосування насильства, чи в процесі вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, за встановлених у даному провадженні фактичних обставин, дії ОСОБА_8 вірно кваліфіковані, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи (розбій), за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням у сховище, вчинений в умовах воєнного стану, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч. 4 ст. 187 КК України.

Раптовість нападу, агресивність та коротко тривалість є характерними ознаками для розбою, що було присутнім у даному випадку. Потерпілий явно не очікував, що так звані представники територіальної оборони, із закритими обличчями після перевірки в нього документів, закриють його в сараї, потім під погрозою ножа змусять зламати замок на дверях сараю та вантажити металобрухт, відберуть телефон, змусять їздити з ними, а потім відправлять пішки посеред дороги, вказавши напрямок руху, в який бік іти.

Обставини заволодіння металобрухтом, свідчать про те, що законних підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 , як про це йдеться в апеляційній скарзі, на грабіж, немає.

Отже, коли кримінальний процесуальний та кримінальний закон застосовані правильно і покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, колегія суддів не знаходить підстав для перекваліфікації дій ОСОБА_8 на менш тяжкий злочин, як про це просить сторона захисту.

Разом з тим, вирок суду підлягає зміні в порядку ч.2 ст. 404 КПК України.

За правилами ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акту. Обвинувальний акт був складений по відношенню до неповнолітнього ОСОБА_8 . Кримінальне провадження щодо ОСОБА_14 виділене в окреме провадження на підставі ст.494 КПК України, обвинувального вироку, який набрав законної сили щодо нього не має, а тому його ім`я не повинно вказуватися у тексті вироку суду та підлягає виключенню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 31 серпня 2023 року щодо ОСОБА_8 , на підставі ч.2 ст. 404 КПК України, змінити, виключити з вироку усі посилання, що кримінальне правопорушення було вчинене за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_14 , замінити словами, що кримінальне правопорушення було вчинене за попередньою змовою групою осіб, з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення й може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_15 ОСОБА_16 ОСОБА_17