КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря - ОСОБА_4

прокурора - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження № 0001018 стосовно -

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця міста Києва, який здобув середню освіту, неодружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,-

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України за апеляційною скаргою заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 липня 2023 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч.1 та п.п. 2, 4 ч.3 ст. 76 КК України.

Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно вироку суд першої інстанції визнав доведеним, що ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 03.03.2023р., у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за невстановлених обставин та у невстановлений час, незаконно придбав у невстановленої слідством особи психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін у великих розмірах, для особистого вживання, без мети збуту.

У подальшому ОСОБА_7 став незаконно зберігати психотропну речовину - амфетамін у великих розмірах за місцем свого проживання, а саме в одній із кімнат квартири АДРЕСА_2 .

03.03.2023 року під час проведення санкціонованого обшуку квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , в кімнаті проживання ОСОБА_7 , виявлено та вилучено речовини, обіг яких заборонено законом. Зокрема, один вилучений пакет із речовиною світлого кольору, який було поміщено до спеціального пакету та призначено відповідну експертизу.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України від 03.03.2023 року № СЕ 19/111-23/11274- НЗПРАП, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, маса якого в речовині становить 3,349 г.

Крім цього, під час проведення вищезазначеного обшуку квартири, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , у ОСОБА_7 виявлено та вилучено: поліетиленовий пакет з білою порошкоподібною речовиною; поліетиленовий пакет з жовтою порошкоподібною речовиною; чотири поліетиленові пакети з білою порошкоподібною речовиною; дев`ять поліетиленових пакетів зі світло-рожевою порошкоподібною та тринадцять поліетиленових пакетів з залишками порошкоподібної речовини.

Згідно висновку експерта Київського НДЕКЦ МВС України від 14.03.2023 року № СЕ-19/111-23/11381-НЗПРАП, у наданих на дослідження порошкоподібних речовинах та у нашаруваннях порошкоподібної речовини виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну у речовинах та нашаруванні складає 5,923 г. Загальна маса амфетаміну склала 9,272 г.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання особливо небезпечної психотропної речовини у великих розмірах без мети збуту.

В апеляційній скарзі заступник керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_8 , не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік. В решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції застосував положення статті 75 КК України, яка не підлягала застосуванню. При призначенні покарання, суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Незаконний обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів завдає значної шкоди не тільки здоров`ю населення та генофонду нації, але є також реальною та серйозною загрозою національній безпеці будь-якої держави.

У зв`язку з тим, що поширення наркоманії та зростання злочинності, пов`язаної з незаконним обігом наркотичних засобів набувають усе більших масштабів і стають серйозним соціальним чинником, який негативно впливає на життя, здоров`я та благополуччя людей, важливе значення має правильне застосування кримінально-правових норм, що передбачають відповідальність за вчинення таких злочинів.

Таким чином прокурор вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням, суд фактично жодним чином не обґрунтував мотивів такого рішення. При цьому, підставами для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд вказав на тяжкість злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, не одружений, не працює, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, а також відношення обвинуваченого до скоєного, його щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання. Водночас, судом належним чином не враховано підвищений ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, придбання ним та зберігання у великих розмірах особливо небезпечної психотропної речовини, обіг якої обмежено, що, на переконання апелянта, не дає обґрунтованих підстав вважати можливим виправлення та перевиховання обвинуваченого без відбування реального покарання.

Вважає, що посилання суду на характеристики особи обвинуваченого, щире каяття останнього та відсутність обтяжуючих покарання обставин, як на підставу застосування до нього положень ст. 75 КК України, жодним чином не зменшують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а конкретні обставини кримінального провадження та великий розмір психотропної речовини, яку обвинувачений придбав та зберігав, навпаки вказують на високу ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення та спростовують можливість виправлення і перевиховання обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання. Конкретні обставини кримінального провадження, які пов`язані з незаконним обігом великих розмірів особливо небезпечної психотропної речовини, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого без ізоляції від суспільства не можливе.

Також наголошує, що всі обставини, на які суд помилково послався при застосуванні ст. 75 КК України, вже були покладені в основу рішення щодо визначення розміру кримінального покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, а тому їх повторне врахування, під час застосування інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням є неприпустимим та суперечить сталій практиці апеляційного та касаційного судів.

Крім того зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття. Розкаяння не повинно носити формальний характер. Окрім визнання особою факту вчинення злочину, каяття має виражатись у дійсному, відвертому, а не уявному визнанні своєї провини, намаганні виправити наслідки вчиненого, осуду своєї поведінки в конкретних діях (наприклад сприяння у викритті постачальників психотропних речовин, сприяння слідству у цьому тощо). Факт щирого каяття повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання обвинуваченим вини містить лише формальний характер та свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

На вказану апеляційну скаргу захисник ОСОБА_6 подав свої заперечення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів поданої апеляційної скарги; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказуючи на законність та обгрунтованість вироку суду; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи в обґрунтування апеляційних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задоволенню не підлягає з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, погодився з обставинами викладеними в обвинувальному акті та надав пояснення щодо обставин вчинення ним вказаного кримінального правопорушення, які відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції, на підставі ст. 349 КПК України, обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій ОСОБА_7 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України судом не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вказане судове рішення в порядку ч. 1 ст. 404 КПК України в межах поданої апеляційної скарги, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора щодо невідповідності призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, внаслідок м"якості та неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на таке.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так й іншими особами.

За приписами ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного і обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. При цьому особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до положень ст. 75 КК України, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, суд першої інстанції, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , в повній мірі дотримався вищевказаних норм закону про кримінальну відповідальність.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та розміру покарання, суд не порушив загальних засад його призначення, передбачених ст. 65 КК України, яке призначив в межах санкції ч.2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік. При цьому, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином, обставини його вчинення, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, раніше не судимий, офіційно не працюючий, його ставлення до вчиненого, а також те, що на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, його щире каяття, що суд обгрунтовано визнав обставиною, яка пом"якшує покарання.Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

Отже, всупереч тверджень прокурора, зважаючи на конкретні обставини справи, з урахуванням вищезазначених фактів і даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , його ставлення до вчиненого, врахувавши принцип індивідуалізації покарання, використовуючи не надмірні, а лише необхідні та зумовлені загальною метою заходи, за наявності такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, суд дійшов обгрунтованого висновку про наявність підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, з покладенням на нього обов`язків передбачених ст. 76 КК України, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції та вважає, що наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що покарання із застосуванням інституту звільнення від його відбування з випробуванням є непропорційно м`яким покаранням у співвідношенні з тяжкістю вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення єбезпідставними, які не спростовують правильність висновків суду першої інстанції про наявність підстав для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За викладеним, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 законним та обгрунтованим, призначене покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а тому підстав для скасування вироку в частині застосування положень ст. 75 КК України та ухвалення апеляційним судом нового вироку з призначенням обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік, про що ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, не вбачає.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської міської прокуратури - ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 10 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 309 КК України - без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3