Справа № 127/8776/20
Провадження №11-кп/801/739/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження № 0000288, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 30.11.2013 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 та захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 травня 2023 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Вінниці, громадянина України, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , проживаючого по АДРЕСА_2 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 15 ч. 2 307 ч. 3, 305 ч. 3 КК України, -

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 88 травня 2023 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 15 ч. 2 307 ч. 3, 305 ч. 3 КК України та призначено покарання:

-за ст. 15 ч. 2 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 2 (два) роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю;

-за ст. 305 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 3 (три) роки позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_9 призначено шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 (трьох) років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.

Початок строку покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання на виконання вироку.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції закону №838-VIII) у строк покарання ОСОБА_7 зараховано термін попереднього ув`язнення з 17.12.2019 по 20.12.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу в розмірі 168160 (сто шістдесят вісім тисяч сто шістдесят) гривень, внесену відповідно до ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 18.12.2019 ухвалено повернути заставодавцю після набрання вироком законної сили та фактичного затримання ОСОБА_7 на виконання вироку суду.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів в розмірі 5057 (п`ять тисяч п`ятдесят сім) гривень 79 копійок.

Вирішено питання заходів забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна та долю речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 діючи за попередньою змовою із невстановленими особами із числа мешканців Королівства Нідерландів, організували контрабандне переміщення на митну територію України наркотичного засобу - кокаїну та психотропної речовини - амфетамін, з метою подальшого збуту на території України.

Перебуваючи на території Королівства Нідерландів, невстановлені особи, діючи за попередньою змовою із ОСОБА_7 , з метою реалізації спільного злочинного задуму на контрабандне переміщення наркотичного засобу - кокаїн та психотропної речовини - амфетамін, помістили три пакета із зазначеними забороненими речовинами всередину телевізора марки «Samsung» серійний номер В5883HLDA00676, який упакували у відповідну фірмову коробку, надавши йому оригінального заводського вигляду.

В подальшому, з метою перевезення на митну територію України вищевказаних заборонених речовин, невстановлена особа на ім`я ОСОБА_10 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , передала вищеописаний телевізор марки «Samsung» у заводській коробці ОСОБА_11 , який здійснює нерегулярні пасажирські перевезення та не був обізнаний про злочинний задум зазначених осіб, для перевезення до м. Києва.

30.11.2013 року в зоні діяльності митного поста «Ягодин» Ягодинської митниці Міністерства доходів і зборів України (Волинська область, Любомильський район, с. Старовойтове), під час митного контролю, а саме під час митного огляду багажу, який перевозився на мікроавтобусі марки «Мерседес Спринтер», держномер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_11 , зокрема у телевізорі марки «Samsung» серійний номер В5883HLDA00676 виявлено та вилучено приховані від митного контролю три поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною.

Відповідно до висновків експертів, у вилучених трьох пакетах, які були приховані у телевізорі марки «Samsung», міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, загальною масою 284,03 г, та психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 102,824 г.

З метою викриття всіх причетних до вказаної злочинної діяльності осіб, на підставі постанови прокурора проведено негласну слідчу (розшукову) дію - контрольовану поставку, шляхом заміни вилученої порошкоподібної речовини на харчову кам`яну сіль, та упакування її у телевізор марки «Samsung» у первісному вигляді. При цьому, вказаний телевізор був переданий ОСОБА_11 для перевезення до залізничного вокзалу м. Києва, де він за попередньою домовленістю мав передати його ОСОБА_7 .

Приблизно о 18 годині, по вул. Георгія Кірпи у м. Києві, а саме на автомобільній стоянці біля Південного залізничного вокзалу м. Києва, ОСОБА_11 , діючи на виконання постанови прокурора на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контрольованої поставки, передав ОСОБА_7 коробку із телевізором марки «Samsung» серійний номер НОМЕР_3 . Після цього ОСОБА_7 затримали працівники Служби безпеки України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 ставиться питання про зміну вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 08 травня 2023 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить зазначити в резолютивній частині вироку про засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 305 КК України в редакції Закону № 770-VIII від 10.11.2015.

Апеляційна скарга мотивована тим, що санкція ч. 3 ст. 305 КК України, яка діяла до змін, внесених Законом України № 770-VIII від 10.11.2015 передбачала призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди, проте така додаткове покарання виключено вищезгаданим Законом.

Оскільки злочин вчинений ОСОБА_12 30.11.2013, а прийнятим новим Законом № 770-VIII від 10.11.2015 в силу положень ч. 3 ст. 5 КК України покращується становище обвинуваченого, в резолютивній частині вироку необхідно зазначити про його засудження саме за законом, який покращує його становище.

В апеляційній скарзі захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 ставиться питання про скасування вироку через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та закриття провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Сторона захисту вказує на недопустимість доказу (протоколу огляду місця події автомобіля «Мерседес Спринтер», оскільки такий огляд проведено з порушеннями ст. 233, 237 КПК України без попереднього дозволу слідчого судді, при цьому в протоколі відсутні посилання на наявність обставин, передбачених ч. 3 ст. 233 КПК України. Також на переконання сторони захисту недопустимими є протокол за результатами негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину, проведеного 30.11.2013 та протоколу від 30.11.2013 про заміну психотропної речовини (амфетаміну) на імітаційних засіб (кам`яну сіль), оскільки такі дії вчинені працівниками правоохоронних органів до отримання постанови прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину. Також вказував на здійснення досудового розслідування слідчим, який не входив до групи слідчих.

Окремо захисник наголосив на невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Зазначені доводи обґрунтовані тим, що суд в цілому погодившись з доводами прокурора про можливість призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України, призначив більш суворе покарання, аніж те, про призначення якого наполягала сторона обвинувачення. При цьому враховуючи обставини кримінального провадження, особу винного, а також виклики сьогодення, обвинуваченому можливо призначити менш суворий вид покарання, аніж передбачених санкцією статті, а саме штрафу в межах, запропонованих стороною обвинувачення під час виступу в судових дебатах в суді першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи своєї апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі. При цьому не заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника про зміну вироку в частині призначеного покарання та вказав, що таку ж позицію щодо призначення покарання він підтримував в суді першої інстанції.

Обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник адвокат ОСОБА_8 не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, водночас частково підтримали апеляційну скаргу захисника, а саме в частині суворості призначеного покарання. Просили змінити вирок суду та призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень в межах, яких наполягав прокурор під час судового розгляду в суді першої інстанції у виді штрафу в розмірі 25 000 (двадцяти п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 425000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) гривень, без конфіскації майна.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого необхідно задовольнити частково з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

При цьому доводи апеляційної скарги прокурора в частині неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.

За змістом ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Санкція ч. 3 ст. 305 КК України, яка діяла до змін, внесених Законом України № 770-VIII від 10.11.2015 передбачала призначення обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, або фальсифікованих лікарських засобів, що були предметом контрабанди, проте така додаткове покарання виключено вищезгаданим Законом.

Оскільки злочин вчинений ОСОБА_12 30.11.2013, а прийнятим новим Законом № 770-VIII від 10.11.2015 в силу положень ч. 1 ст. 5 КК України покращується становище обвинуваченого, в резолютивній частині вироку необхідно зазначити про його засудження саме за законом, який покращує його становище.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника, з урахуванням позиції сторони захисту, обраної під час апеляційного розгляду, суд розглядає апеляційну скаргу лише в частині підтриманих доводів, а саме в частині невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Так, відповідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому відповідно до ч. 2 ст. 52 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

За приписами ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.

Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий і надмірний тягар для особи», чого суд першої інстанції не дотримав.

Таким чином кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести, та з іншої сторони такі заходи примусу мають бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.

Також необхідно зазначити, що Верховним Судом 01.02.18 у справі №634/609/15-к визначено поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві, яка за визначенням охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК) визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Окрім наведеного ККС ВС у постанові від 09.10.2018 (справа 756/4830/17-к) дійшов висновку, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як убачається з вироку, судом визнані обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання щире каяття та повне визнання вини. Додатково відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України судом визнано обставиною, яка пом`якшує покарання наявність на утриманні особи похилого віку, яка потребує стороннього догляду.

Встановлені місцевим судом обставини, які пом`якшують покарання, сторонами кримінального провадження не оспорюються.

Проте за положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення може призначити основне покарання нижче він найнижчої межі, встановленої в санкції частини статті, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.

У постанові від 03.02.2021 (справа № 629/2739/18) Верховний Суд звернув увагу на те, що частина перша статті 69 КК надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, або призначити менш суворий вид покарання лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин першої та/або другої статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

Верховний Суд роз`яснив, що при визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини, як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Ці обставини в своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим.

Кримінальні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 305 та ч. 3 ст. 307 КК України відноситься до злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів та їх суспільна небезпека полягає у поширенні та впливу наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя.

Проте встановлені судом обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття та повне визнання вини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Окрім того необхідно врахувати, що з часу вчинення злочинів до постановлення вироку пройшов тривалий проміжок часу, майже десять років, тому і саме кримінальне правопорушення в значній мірі втратило суспільну небезпечність, також поведінка обвинуваченого протягом цього тривалого часу була правослухняною, окрім того до нього застосовувались заходи процесуального примусу контроль з боку правоохоронних та судових органів.

Необхідно також врахувати суспільні відносини, які склались в державі внаслідок повномасштабної агресії з боку Російської Федерації.

З урахуванням наведеного у даному кримінальному провадженні до обвинуваченого можливо призначити більш м`який виду основного покарання, не зазначений в санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме у виді штрафу та не призначати додаткове покарання у виді конфіскації майна.

За наведених обставин вироку суду підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора відділу Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити,

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 08 травня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000288, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 30.11.2013 по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 15 ч. 2 307 ч. 3, 305 ч. 3 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень (злочинів), передбачених ст. 15 ч. 2 307 ч. 3 КК України та ст. 305 ч. 3 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) та призначити покарання:

-за ст. 15 ч. 2 307 ч. 3 КК України із застосуванням ст. 69 КК України 20000 (двадцять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 340000 (триста сорок тисяч) гривень, без конфіскації майна;

-за ст. 305 ч. 3 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10.11.2015) із застосуванням ст. 69 КК України 25000 (двадцять п`ять тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 425000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) гривень, без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень покарання ОСОБА_9 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 25000 (двадцяти п`яти тисяч) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в дохід держави, що складає 425000 (чотириста двадцять п`ять тисяч) гривень, без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: