У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 серпня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000323, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року відносно

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор - ОСОБА_7 ,

обвинувачений - ОСОБА_5 ,

захисник - ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України, та призначено йому покарання за ч. 1 ст. 191 КК України - у виді 3 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 383 КК України - 2 років обмеження волі, за ч. 2 ст. 384 КК України - 1 року обмеження волі.

Ухвалено, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, остаточно визначити ОСОБА_5 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років обмеження волі.

Ухвалено строк покарання рахувати з дня приведення вироку до виконання.

Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять змінити вирок суду першої інстанції та, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком 1 рік.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційних скаргах обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_6 , не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважають оскаржуваний вирок не законним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості.

Звертають увагу суду на те, що ОСОБА_5 є особою молодого віку, раніше не судимий, вину визнав повністю, щиро розкаявся, повністю відшкодував завдані збитки, за місцем проживання характеризується позитивно. З 18.04.2023 р. по теперішній час працює волонтером у відокремленому підрозділі Міжнародної федерації HANDICAP в Україні.

При цьому, під час судового розгляду, прокурор ОСОБА_8 також просила суд призначити ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки з застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік.

Відтак, з урахуванням наведених обставин, призначене ОСОБА_5 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки, у максимальних межах санкцій інкримінованих статей, без застосування ст. 75 КК України, є невмотивовано жорстоким.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

Відповідно до наказу (розпорядження) директора товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Альянс-Україна» № 14-К від 01.04.2019 р. ОСОБА_5 прийнятий на роботу з 02.04.2019 р. на посаду експедитора (з укладанням договору про повну матеріальну відповідальність).

Відповідно до посадової інструкції експедитора ТОВ «ТД «Альянс Україна» ОСОБА_5 зобов`язаний:

- п. 7 збирати гроші з торгових точок за згодою територіального і регіонального менеджерів. Оформлювати всі документи, які підтверджують отримання грошей;

- п. 8 самостійно та регулярно оформляти звіт на зібрані гроші з торгових точок і своєчасно здавати їх в касу відділу;

- п. 11 експедитор несе матеріальну відповідальність за нестачу товару, грошей та повернень;

Експедитор відповідає за якість і своєчасність виконання покладених на нього цією посадовою інструкцією обов`язків.

Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 02.04.2019 р., ОСОБА_5 , який займає посаду експедитора, безпосередньо пов`язану з перевезенням та продажем (відпуском) переданих йому матеріальних цінностей, приймає на себе повну матеріальну відповідальність за незабезпечення збереження ввірених йому підприємством матеріальних цінностей, і у зв`язку з викладеним зобов`язується:

- дбайливо ставитися до переданих йому для перевезення та продажу (відпуску) матеріальних цінностей підприємства і вживати заходів для попередження збитків;

- своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню збереження ввірених йому матеріальних цінностей;

- вести облік, складати і передавати у встановленому порядку товарно-грошщові та інші звіти про рух та залишки ввірених йому матеріальних цінностей;

- брати участь в інвентаризації ввірених йому матеріальних цінностей.

Таким чином, ОСОБА_5 перебуваючи на посаді експедитора ТОВ «ТД`Альянс Україна», був матеріально відповідальною особою.

У червні 2019 року, більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, у ОСОБА_5 виник злочинний умисел, направлений на привласнення коштів ТОВ «ТД «Альянс Україна».

У період часу з 03.15 год. 25.06.2019 р. по 19.30 год. 27.06.2019 р., перебуваючи в рейсі, пересуваючись на автомобілі «МАН», державний номерний знак НОМЕР_1 , в населених пунктах Одеської області від суб`єктів господарювання за товар, поставлений з ТОВ «ТД «Альянс Україна», отримав грошові кошти на загальну суму 143 323 грн., які у подальшому перебували у його віданні, як матеріально відповідальної особи, і які він повинен був здати до каси ТОВ «ДТ «Альянс Україна» 27.06.2019 р. по прибуттю до м. Миколаєва.

27.06.2019 р. приблизно о 19.30 год, більш точного часу у ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_5 , реалізовуючи свій корисливий умисел, направлений на привласнення ввірених йому грошових коштів ТОВ «ТД» Альянс Україна», які перебували у його віданні, як матеріально відповідальної особи, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою наживи та незаконного збагачення, усвідомлюючи, що вказані кошти підлягають здачі до каси ТОВ «ТД «Альянс Україна», перебуваючи у приміщенні туалету за адресою Миколаївська область, Миколаївський (Березанський) район, с. Коблеве, вул. Одеська 2-б/1, вирішив не здавати грошові кошти до каси та залишив їх при собі, тим самим привласнив грошові кошти в сумі 143 323 грн., чим спричинив ТОВ «ТД «Альянс Україна» майнову шкоду на вказану суму.

27.06.2019 р. у ОСОБА_5 виник злочинний умисел на вчинення завідомо неправдивого повідомлення про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, з метою приховування вчиненого ним злочину щодо привласнення грошових коштів ТОВ «ТД «Альянс Україна» у сумі 143 323 грн., реалізовуючи який, перебуваючи цього ж дня о 21.30 год. в кабінеті слідчого Березанського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області в смт. Березанка Миколаївської області, вул. Центральна, 43, ОСОБА_5 , з корисливих мотивів, будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України, вчинив завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину т.в.о. начальника слідчого відділення Березанського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області капітану поліції ОСОБА_9 у ході складання ним протоколу прийняття від ОСОБА_5 заяви про вчинене кримінальне правопорушення, в якому ОСОБА_5 повідомив про те, що відносно нього 27.06.2019 р. приблизно о 19.30 год. невстановлена особа, перебуваючи у приміщенні громадського туалету за адресою: Миколаївська область, Миколаївський (Березанський) район с. Коблеве, вул. Одеська 2б/1, нібито вчинила розбійний напад, заволодівши належним йому майном, таким чином обвинуватив невідому особу у вчиненні тяжкого злочину.

У результаті прийняття від ОСОБА_5 заяви про вчинення злочину 28.06.2019 р. слідчим відділенням Березанського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області внесено відомості до ЄРДР за № 0000323 про вчинення щодо ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Однак, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000323 від 28.06.2019 р. встановлено, що злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, відносно ОСОБА_5 вчинено не було.

Крім того, з метою приховування вчиненого ним злочину щодо привласнення грошових коштів ТОВ «ТД «Альянс Україна» в сумі 143 323 грн., ОСОБА_5 28.06.2019 р. в період часу з 19.10 год. по 20.20 год. у кабінеті слідчого Березанського ВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області в смт. Березанка Миколаївської області по вул. Центральна, 43, у ході допиту, як потерпілого у кримінальному провадженні № 0000323 від 28.06.2019 р., з корисливих мотивів, надав органу, що здійснює досудове розслідування, в особі т.в.о. начальника слідчого відділення Березанського ВП ОВП ГУНП в Миколаївській області капітана поліції ОСОБА_9 завідомо неправдиві показання потерпілого, поєднані з обвинуваченням невідомої особи у тяжкому злочині, про те, що відносно нього 27.06.2019 р. приблизно о 19.30 год. невстановлена особа, перебуваючи у приміщенні громадського туалету за адресою: Миколаївська область, Миколаївський (Березанський) район с. Коблеве, вул. Одеська 2б/1, нібито вчинила розбійний напад, заволодівши коштами в сумі 143 323 грн., належними ТОВ «ТД «Альянс Україна». Однак, в ході досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000323 від 28.06.2019 р. встановлено, що злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, відносно ОСОБА_5 вчинено не було.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна, яке перебувало у його віданні, за ч. 2 ст. 383 КК України (у редакції, що діяла станом на 27.06.2019 р.), як завідомо неправдиве повідомлення слідчому про вчинення злочину, поєднане з обвинуваченням у тяжкому злочині, вчинене з корисливих мотивів та за ч. 2 ст. 384 КК України, як завідомо неправдиве показання потерпілого, надане органу, що здійснює досудове розслідування, поєднане з обвинуваченням у тяжкому злочині, вчинене з корисливих мотивів.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності кримінальних правопорушень, які є умисними, корисливими та відповідно до ст.12 КК України відносяться до нетяжких злочинів, їх кількість, суму завданих збитків та їх відшкодування обвинуваченим, про що зазначено у обвинувальному акті та підтверджено квитанціями про перерахування коштів, відомості про особу обвинуваченого, який повністю визнав свою винуватість у вчиненому, не одружений, інвалідності не має, на обліку у лікаря нарколога не перебуває.

Встановив наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття, добровільне відшкодування завданої шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Також, при призначенні покарання, судом враховано і те, що обвинувачений не мав офіційної зайнятості та, протягом певного часу, слухання розгляду справу був вимушений тимчасово покинути місце проживання через ризики, пов`язані з бойовими діями, а тому не мав достатнього матеріального забезпечення, а відтак, застосування до нього покарання у виді штрафу, виправних робіт та додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю є неможливим.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та захисника на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку. Обставини обвинуваченим ОСОБА_5 не заперечувались, досліджувались за згодою учасників судового провадження, в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, а тому, відповідно до ч. 2 ст. 394 КПК України, апеляційному оскарженню та перегляду не підлягають.

Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України вірно та апелянтами не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.

Покарання ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 191, ч. 2 ст. 383, ч. 2 ст. 384 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтами також не оскаржується.

Стосовно можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, апеляційний виходить з наступного.

Положеннями ст. 75 КК України (в редакції, що діяла на час вчинення кримінального правопорушення), передбачено, у разі, якщо суд, суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Системне тлумачення цих правових норм дозволяє дійти висновку, що питання призначення кримінального покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання, при цьому, з огляду на положення ст. 75 КК України, законодавець підкреслює важливість такої цілі покарання як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, при цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, відображеної, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 р., складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

При цьому, як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.), суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинено кримінальні правопорушення, які, відповідно до ст. 12 КК України, відносяться до категорії нетяжких злочинів.

Натомість, ОСОБА_5 раніше не судимий, офіційно працевлаштований, згідно обвинувального акту повністю відкошував завдану кримінальним правопорушенням шкоду, що підтверджується також і квитанціями про перерахування коштів та відсутністю цивільного позову від юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди - ТОВ «ТД «Альянс Україна». Обставинами, які пом`якшують покарання є щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.

Наведені обставини кримінального провадження свідчать про те, що обвинувачений усвідомив сутність вчиненого ним кримінального правопорушення, розкаявся у його вчиненні, у ході досудового розслідування та судового розгляду забезпечив свою належну процесуальну поведінку, у добровільному порядку відшкодував завдану майнову шкоду, що у своїй сукупності дає підстави стверджувати те, що каяття обвинуваченого у вчиненні злочинів дійсно є щирим і відображає його внутрішнє ставлення до вчиненого злочину та його наслідків.

Також апеляційний суд надає відповідну оцінку позиції прокурора, яка під судового розгляду висловила позицію щодо можливості звільнення обвинуваченого ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Повною мірою врахувавши викладене, обставини вчинених кримінальних правопорушень та посткримінальну поведінку обвинуваченого, апеляційний суд доходить висновку про те, що виправлення ОСОБА_5 можливе без відбування покарання у виді позбавлення волі з встановленням іспитового строку, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення. Саме такий захід примусу, на думку апеляційного суду, відповідає меті покарання, є співрозмірним характеру вчиненого діяння та його наслідкам.

Водночас, положеннями ч. 4 ст. 75, ст. 76 КК України визначено, що іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від одного року до трьох років, із покладанням на засудженого певних обов`язків.

Таким чином, у разі звільнення особи від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, суд наділений дискреційними повноваженнями обрати винній особі тривалість такого іспитового строку в межах, визначених ч. 4 ст. 75 КК України.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції доходить висновку про можливість звільнення ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України із встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, оскільки такі умови звільнення від відбування покарання є необхідними для того, щоб засуджений в умовах здійснення контролю за його поведінкою довів своє виправлення.

Враховуючи наведене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 підлягають частковому задоволенню, як такі, що містили вимогу про звільнення ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_6 , - задовольнити частково.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 15 березня 2023 року відносно ОСОБА_5 змінити.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_5 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_5 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3