ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/449/23 Справа № 226/2843/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2023 року м.Кривий Ріг

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

судді-доповідача: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника: ОСОБА_8 (в режимі відео конференції)

розглянувши у місті Кривому розі Дніпропетровської області у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 на вирок Димитровського міського суду Донецької області від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000249 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Димитровського міського суду Донецької області від 15 вересня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м.Димитров Донецької області, громадянин України, має базову загальну середню освіту, не одружений, не працює, судимий: 13.04.2021 Димитровським міським судом Донецької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено покарання за ч.2 ст.289 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна. На підставі ст.71 КК України призначено остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021 та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією майна. Строк відбування покарання обчислено з 15.09.2022. В строк відбуття покарання за даним вироком зараховано часткове відбуте покарання за вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021 за період з 03.09.2021 по 14.09.2022. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення експертиз у сумі 1372 (одна тисяча триста сімдесят дві) грн. 96 коп. Вирішено питання речові докази.

Згідно вироку суду, 27 серпня 2021 року приблизно о 01 години 00 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку №7 м-ну Світлий м.Мирнограду Донецької області біля першого під`їзду вказаного будинку, побачив скутер торгової марки «Kanuni» моделі «Jet Gpx», 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , реєстраційний номер відсутній, який належить потерпілій ОСОБА_10 , та вирішив ним незаконно заволодіти. Скориставшись тим, що колеса скутеру не були пристебнуті тросовим замком, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливою метою, ОСОБА_7 , переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного скутеру та взявшись руками за кермо, зіштовхнув його з підніжки, розблокував кермо і почав котити в сторону будинку АДРЕСА_2 . Відкотивши транспортний засіб на безпечну відстань, ОСОБА_7 з`єднав між собою дроти замка запалювання та здійснив запуск двигуна, після чого з місця скоєння злочину поїхав на викраденому скутері, у подальшому розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, не маючи права на користування вказаним транспортним засобом, незаконно заволодів скутером торгової марки «Kanuni» моделі «Jet Gpx», 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_1 , реєстраційний номер якого відсутній, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки у розмірі вартості викраденого транспортного засобу, що становлять 10920,00 гривень.

Крім того, 27 серпня 2021 року приблизно о 23 години 45 хвилин, точного часу не встановлено, ОСОБА_7 перебував біля будинку №17 по вул. Соборній м. Мирнограда Донецької області, де біля вказаного будинку побачив мопед торгової марки «Viper» моделі «Active ZS50», 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , та вирішив ним незаконно заволодіти. Скориставшись тим, що колеса мопеду не були пристебнуті тросовим замком, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи умисно, повторно, таємно, з корисливою метою, ОСОБА_7 переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає, підійшов до вищевказаного мопеду. Взявшись руками за кермо, ОСОБА_7 зіштовхнув його з підніжки, розблокував кермо та почав котити в сторону будинку №19 по вул. Соборній м. Мирнограда Донецької області. Відкотивши транспортний засіб на безпечну відстань, ОСОБА_7 з`єднав між собою дроти замка запалювання та здійснив запуск двигуна, після чого з місця скоєння злочину поїхав на викраденому мопеді, у подальшому розпорядившись транспортним засобом на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, таємно, не маючи права на користування вказаним транспортним засобом незаконно заволодів мопедом торгової марки «Viper» моделі «Active ZS50», 2008 року випуску, номер рами НОМЕР_2 , реєстраційний номер НОМЕР_3 , спричинивши потерпілому ОСОБА_11 матеріальні збитки у розмірі вартості викраденого транспортного засобу, що становлять 9262,50 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню на підставі ст.ст. 409, 413 КПК України через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування вказує, що кримінальні правопорушення за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив 27.08.2021, тобто після ухвалення вироку Димитровського міського суду від 13.04.2021. Зазначає, що у даному кримінальному провадженню ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався та на виконання вироку Димитровського міського суду від 13.04.2021 ОСОБА_7 03.09.2021 було затримано та з цього часу він відбуває покарання за вироком. Вказує, що на час ухвалення оскаржуваного вироку ОСОБА_7 відбув частину покарання за попереднім вироком - 1 рік 12 днів, отже, невідбута частина покарання склала 1 рік 11 місяців 18 днів. Вважає, що суд дійшов правильного висновку про призначення обвинуваченому за цим вироком остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, проте необґрунтовано зарахував у строк покарання період часу з 03.09.2021 до 14.09.2022 тобто частково відбуте покарання за попереднім вироком. А отже допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, оскільки таке зарахування здійснюється при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, згідно із правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК України. Вважає, що суд допустив порушення зарахувавши відбуте покарання за попереднім вироком, фактично неправомірно зменшив ОСОБА_7 строк покарання, до відбуття якого останнього засуджено. Просить вирок скасувати та ухвалити свій вирок, яким ОСОБА_7 вважати засудженим за ч. 2 ст. 289 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 4 місяці з конфіскацією майна. Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 15.09.2022. В іншій частині вирок залишити без змін.

Сторони кримінального провадження про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, клопотань про відкладення слухання справи не надходило.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти доводи апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Переглядаючи вирок суду щодо ОСОБА_7 у частині оскарженого стороною обвинувачення допущеного судом першої інстанції неправильного застосування закону України під час зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але, до повного відбування покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, і що суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Як убачається із змісту вироку, до призначеного ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років з конфіскацією майна частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021 і остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією майна.

Виходячи із приписів ст.71 КК України, вказівка про зарахування у такому випадку у строк покарання засудженому частково відбутого ним покарання за попереднім вироком у цій правовій нормі не міститься.

Зарахування відбутого повністю або частково покарання за попереднім вироком може застосовуватись судом у разі призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень і передбачено ч.4 ст.70 КК України.

Таким чином, зазначений у мотивувальній та резолютивній частині вироку висновок суду про зарахування у строк відбування покарання частково відбутого ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021 року суперечить вимогам закону України про кримінальну відповідальність і є його неправильним застосуванням та підставою, відповідно до ст.413 КПК України, для скасування вироку у цій частині.

За таких обставин, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку суду, є обґрунтованими.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Враховуючи ту обставину, що виключення із строку відбування зарахованої ОСОБА_7 частини відбутого покарання за попереднім вироком зумовлює погіршення його процесуального становища, колегія суддів вважає за необхідне ухвалити у цій частині новий вирок.

На підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 421, 615 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Димитровського міського суду Донецької області від 15 вересня 2022 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за № 0000249 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, в частині рахування строку відбування покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.289 КК України до 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного даним вироком, невідбутої частини покарання, призначеного вироком Димитровського міського суду Донецької області від 13.04.2021, вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 4 (чотири) місяці з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 15.09.2022.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим який тримається під вартою, в такий же строк та спосіб з моменту вручення копії вироку суду апеляційної інстанції.

Судді