Справа № 405/9164/18
Провадження №11-кп/991/22/23
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретарів судового засідання ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

обвинуваченої ОСОБА_9 (в порядку відеоконференції з Черкаським апеляційним судом)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 на вирок Вищого антикорупційного суду від 27 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001137 від 16.11.2018 по обвинуваченню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованої та проживаючої в будинку АДРЕСА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366, ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вказаним вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191, ч. 1 ст. 366 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 5 ст. 191 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 3 (три) роки і конфіскацією 1/2 частини майна; за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 1 (одного) року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими і адміністративно-господарськими функціями на підприємствах, у статутних капіталах яких наявна частка державної або комунальної власності, строком на 1 (один) рік.

На підставі ч. 5 ст.74 КК України обвинувачену звільнено від призначеного покарання за ч. 1 ст. 366 КК України.

Також ОСОБА_9 визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку з недоведеністю вчинення нею цього кримінального правопорушення.

Відповідно до вироку суд визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_9 у тому, що в період з 13 вересня до 12 жовтня 2016 року під час виконання обов`язків директора ДП «ДГ «Червоний землероб» у неї виник умисел, направлений на заволодіння майном вказаного підприємства шляхом вчинення фіктивних правочинів про надання йому послуг третіми особами.

З цією метою вона залучила до вчинення злочину в якості пособника раніше знайому їй особу, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 01.02.2023, погодивши між собою план заволодіння майном підприємства.

Згідно даного плану особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, мала звернутися до господарського суду Кіровоградської області з заявою про грошові вимоги до ДП «ДГ «Червоний землероб», яке перебувало у процесі банкрутства, та включенні її у реєстр вимог кредиторів цього підприємства як такого, що не розрахувалося за юридичні послуги.

Не зважаючи на те, що у відповідному розділі фінансового плану ДП «ДГ «Червоний землероб» на 2016 рік не були передбачені витрати на юридичні послуги, ОСОБА_9 з залученою особою склали та підписати цивільно-правові договори про надання юридичних послуг ДП «ДГ «Червоний землероб» без наміру створення реальних правових наслідків, а також акти виконаних робіт, які фактично не здійснювалися (послуги не надавалися).

12 жовтня 2016 року залучена ОСОБА_9 особа засобами поштового зв`язку звернулася до господарського суду Кіровоградської області із заявою про включення її до реєстру вимог кредиторів ДП «ДГ «Червоний землероб» грошових вимог на суму 3 590 389,97 гривень та стягнення вказаних грошових коштів у межах процедури банкрутства ДП «ДГ «Червоний землероб» на свою користь.

До заяви долучила копії договорів про надання підприємству юридичних послуг та акти виконаних робіт.

У разі задоволення господарським судом Кіровоградської області грошових вимог до ДП «ДГ «Червоний землероб» залучена особа отримала би право стягнути з вказаного підприємства на свою користь грошові кошти в сумі 3 590 389,97 гривень.

Сума грошових коштів, якою планувала заволодіти ОСОБА_9 , у шістсот і більше разів перевищувала неоподаткований мінімум доходів громадян і відповідно до примітки 3 ст. 185 КК України становила особливо великий розмір.

ОСОБА_9 та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, виконали усі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, які не залежали від їх волі.

Таким чином, ОСОБА_9 як виконавець та особа, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, як пособник склали та видали завідомо неправдиві офіційні документи, а також вчинили закінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.

Також суд визнав недоведеним та виправдав ОСОБА_9 за обвинуваченням у тому, що вона вчинила організацію використання завідомо підробленого документу, тобто злочин, передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 4 ст. 358 КК України, шляхом усної вказівки особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, використати договори про надання юридичних послуг та акти виконаних робіт як офіційні документи для підтвердження грошових вимог до ДП «ДГ «Червоний землероб».

Не погоджуючись з вироком, прокурор подав апеляційну скаргу, просить його скасувати в частині визнання ОСОБА_9 невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, та ухвалити новий, яким визнати її винуватою у вчиненні цього злочину, призначити покарання у виді одного року обмеження волі та звільнити від нього на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Зазначає, що використання завідомо підробленого документа хоча і вважається способом вчинення заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем, проте одночасно є самостійним складом кримінального правопорушення, який не охоплюється статтями 191, 366 КК України.

Саме по собі складання підроблених документів, без подачі їх до компетентного органу, в даному випадку Господарського суду Кіровоградської області, не могло призвести до заволодіння грошовими коштами. Алгоритм дій співучасників полягав у тому, щоб підробити цивільно-правові угоди між підприємством та третьою особою, після чого звернутися до господарського суду Кіровоградської області у межах справи про банкрутство ДП «ДГ «Червоний землероб» з проханням визнати та включити до реєстру вимог кредиторів грошові вимоги такої особи до боржника, а вже після ухвалення судом рішення заволодіти коштами підприємства.

Норми кримінального процесуального закону не вимагають доводити обставини вчинення кримінального правопорушення певним видом доказів. Встановлення тих чи інших обставин є можливим за сукупністю непрямих доказів (стосовно конкретного факту), які хоча й безпосередньо не вказують на відповідну обставину, але підтверджують її поза розумним сумнівом на основі логічного аналізу їх сукупності та взаємозв`язку, що узгоджується з Постановою колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 28 вересня 2022 року у справі № 607/16590/20.

Враховуючи наведене, прокурор вважає, що досліджені та оцінені судом докази доводять поза межами розумного сумніву вину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.27, ч.4 ст.358 КК України, оскільки вона дала вказівку особі, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, використати договори про надання юридичних послуг та акти виконаних робіт як офіційні документи для підтвердження грошових вимог до ДП «ДГ «Червоний землероб».

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок, яким ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, скасувати та виправдати її за цим обвинуваченням.

Вважає вирок незаконним у зв`язку з істотним порушенням судом вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю висновків фактичним обставинам кримінального провадження та відсутністю в діях обвинуваченої інкримінованих їй кримінальних правопорушень.

Зазначає, що суд безпідставно відмовив у задоволенні його заяви про відвід судді ОСОБА_10 , яка раніше працювала у харківській юридичній фірмі з ОСОБА_11 , а остання на даний час є директором ДП «ДГ «Червоний землероб». Вказана обставина викликає обґрунтований сумнів в неупередженості судді.

Дійшовши висновку про вчинення ОСОБА_9 дій, направлених на заволодіння майном ДП «ДГ Червоний землероб», суд не врахував, що вони могли стати наслідком неналежного виконання ОСОБА_9 посадових обов`язків, її завантаженості на роботі, відсутності відповідних фахових навиків, обставин фінансової заборгованості підприємства. Суд не дав оцінки доводам захисту про те, що ОСОБА_9 підписала цивільно-правові договори з метою виправити фінансовий стан підприємства, а не заволодіти його коштами.

Захисник посилається на те, що наміри ОСОБА_9 на заволодіння коштами ДП «ДГ «Червоний землероб», усвідомлення нею такої можливості, змова на вчинення незаконних дій з іншою особою та її залучення до злочину, розроблення плану вчинення правопорушення, підписання договорів і актів надання послуг саме з метою заволодіння коштами підприємства є недоведеними. Порушення норм цивільного законодавства під час укладення спірних договорів може бути підставою для визнання їх недійсними, проте не доводить наявності умислу на заволодіння майном підприємства.

Тому дії ОСОБА_12 необхідно кваліфікувати не як замах на незаконне заволодіння майном, а як неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків.

При цьому, слід врахувати, що висновок експерта № 19/13-2/420-СЕ/17 від 30 травня 2018 року зроблений на підставі довідки спеціалістів Держаудитслужби щодо перевірки окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «ДГ «Червоний землероб» від 21 квітня 2017 року, є недопустимим доказом, оскільки сама довідка складена особами, які не є спеціалістами, залученими у кримінальному провадженні у порядку ст. 71 КПК України.

Недопустимими є і докази, вилучені 12 січня 2017 року за результатами проведення обшуку у домоволодінні матері ОСОБА_13 за адресою: АДРЕСА_2 . Цей обшук незаконно проведено як невідкладний, оскільки матеріали кримінального провадження не містять підстав для його проведення.

Заслухавши доповідь головуючого; пояснення обвинуваченої та її захисника, які підтримали апеляційну скаргу останнього, просили вирок суду скасувати, призначити у даному кримінальному провадженні новий розгляд, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечували; прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу, просив задовольнити її вимоги, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника; промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченої; обговоривши доводи апеляційних скарг та заперечення на них, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Один із доводів апеляційної скарги захисника полягає в ухваленні вироку незаконним складом суду. Зокрема, захисник зазначає, що суддя ОСОБА_10 не мала права брати участь у розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, оскільки раніше працювала у харківській юридичній фірмі з ОСОБА_11 , яка на даний час є директором ДП «ДГ «Червоний землероб». Обвинуваченій інкримінується замах на заволодіння майном цього підприємства, а тому існують обґрунтовані сумніви в неупередженості судді ОСОБА_10 стосовно результатів розгляду даного кримінального провадження.

При цьому, захисник наголошує на тому, що Вищий антикорупційний суд розглядає декілька кримінальних проваджень по обвинуваченню ОСОБА_9 та інших осіб у вчинені кримінальних правопорушень відносно ДП «ДГ «Червоний землероб», які виділені з одного. У двох інших кримінальних провадженнях, що розглядаються тим самим складом суду, заяви сторони захисту про відвід судді ОСОБА_10 задоволені, а у даному провадженні у відводі відмовлено, хоча він заявлявся з тих самих підстав.

За результатами перевірки та оцінки доводів апеляційної скарги захисника в цій частині колегія суддів дійшла висновку про їх обґрунтованість.

Відповідно до ч.1 ст.21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним та неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема, за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Частиною 2 цієї статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо, зокрема, воно ухвалено незаконним складом суду.

Відповідно до ст.415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо вони ухвалені незаконним складом суду ; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 14 січня 2020 року у кримінальному провадженні № 0000591 від 24 вересня 2015 року (головуючий суддя - ОСОБА_14 , судді ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ) заяву про відвід судді ОСОБА_10 задоволено. Відповідно до цієї ухвали відвід заявлено з підстав того, що раніше суддя працювала в одній компанії з ОСОБА_11 , яка на даний час є керівником ДП «Червоний землероб» та представником цього підприємства як цивільного позивача.

Ухвалою Вищого антикорупційного суду від 23 січня 2020 року у даному кримінальному провадженні (головуючий суддя - ОСОБА_14 , судді ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ) у задоволенні заяви про відвід судді ОСОБА_10 відмовлено. Відповідно до цієї ухвали відвід заявлено з підстав того, що раніше суддя працювала в одній компанії з ОСОБА_11 , яка на даний час є керівником ДП «Червоний землероб». Відмова у відводі мотивована тим, що у кримінальному провадженні № 0000591 від 24 вересня 2015 року ОСОБА_11 є учасником як представник ДП «Червоний землероб», а в даному провадженні підприємство участі не приймає.

Крім того, ухвалою Вищого антикорупційного суду від 21 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні № 0008270 від 03 вересня 2015 року (головуючий суддя - ОСОБА_14 , судді ОСОБА_15 , ОСОБА_10 ) заяву про відвід судді ОСОБА_10 задоволено. Відповідно до цієї ухвали відвід заявлено з підстав того, що раніше суддя працювала в одній компанії з ОСОБА_11 , яка на даний час є керівником ДП «Червоний землероб» та представником цього підприємства як потерпілого.

І в даному кримінальному провадженні, і в двох інших, які раніше складали одне, суд першої інстанції виходив з того, що за суб`єктивним критерієм знайомство з ОСОБА_11 та спільна робота в одній компанії не вказують на упередженість судді. Однак у кримінальних провадженнях № 0000591 від 24 вересня 2015 року та № 0008270 від 03 вересня 2015 року ОСОБА_11 є їх учасником як представник ДП «Червоний землероб», а тому за об`єктивним критерієм доводи сторони захисту про упередженість судді є обґрунтованими. У даному кримінальному провадженні заява про відвід не обґрунтована, оскільки ДП «Червоний землероб» не є його учасником.

Колегія суддів не погоджується з такими мотивами відмови у задоволенні заяви захисника про відвід судді ОСОБА_10 .

Знайомство з ОСОБА_11 та спільна робота в одній компанії дають або не дають підстави сумніватися в неупередженості судді ОСОБА_10 незалежно від того, є ця особа чи ні учасником кримінального провадження. У всіх трьох кримінальних провадженнях обвинуваченій інкримінуються злочини проти власності ДП «Червоний землероб», а відводи заявлено з одних і тих самих підстав. Про сумніви в неупередженості судді стороною захисту заявлено не тому, що вказане підприємство є учасником кримінального провадження. Відводи мотивовані стосунками між суддею та керівником підприємства, проти власності якого обвинуваченій ОСОБА_9 інкримінуються відповідні злочини.

Більше того, відмовляючи захиснику у задоволенні заяви про відвід, суд виходив з того, що сторона обвинувачення та захисту не заявляли клопотань про допит у судовому засіданні ОСОБА_11 , а тому її допит в якості свідка на стадії досудового розслідування не має істотного значення.

Однак як вбачається з матеріалів кримінального провадження, у подальшому суд допитав ОСОБА_11 та разом з іншими доказами поклав її показання в основу обвинувального вироку.

Знайомство судді ОСОБА_10 з ОСОБА_11 , яка є керівником ДП "Червоний землероб", їх спільна робота в одній компанії, обвинувачення ОСОБА_9 у злочинах проти власності очолюваного ОСОБА_11 підприємства, непослідовність суду у вирішенні питання відводу судді у даному кримінальному провадженні, необґрунтованість відмови у задоволенні заяви про її відвід, використання показань ОСОБА_11 на підтвердження обвинувачення дають підстави колегії суддів для висновку про те, що в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому обґрунтовано заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді.

З цих причин апеляційні скарги прокурора та захисника, кожний із яких просив вирок у відповідній частині скасувати, підлягають частковому задоволенню, а вирок - скасуванню з призначенням нового розгляду справи у суді першої інстанції.

У зв`язку з встановленим порушенням кримінального процесуального закону колегія суддів позбавлена можливості давати оцінку доводам апеляційної скарги прокурора про наявність підстав для ухвалення нового обвинувального вироку щодо ОСОБА_9 в частині її виправдання, а також захисника - про наявність підстав для виправдання обвинуваченої в частині її засудження. Ці доводи сторін можуть бути перевірені судом першої інстанції про новому розгляді кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 21, 75, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 27 вересня 2022 року у кримінальному провадженні № 0001137 від 16.11.2018 щодо обвинуваченої ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження у Вищому антикорупційному суді.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3