КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 755/3887/21 Провадження № 11-кп/824/1274/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 0004853 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 18 грудня 2020 року Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до двох років обмеження волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з моменту приведення вироку до виконання.

Вироком також вирішене питання щодо стягнення процесуальних витрат та щодо речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 серпня 2020 року приблизно о 22 годині 00 хвилин року, ОСОБА_9 , перебував разом з ОСОБА_6 , біля під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де помітив припаркований мопед марки «Yamaha», моделі Jog, номер шасі НОМЕР_1 , чорного кольору, 2007 р.в., який належить ОСОБА_10 .

В цей час ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , реалізовуючи злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним мопедом марки «Yamaha» та намагалися привести в дію двигун вказаного мопеда і почати рух, але оскільки кермо зазначеного транспортного засобу заблокувалося внаслідок механічних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , то вони перемістили мопед марки «Yamaha» від під`їзду будинку АДРЕСА_3 шляхом буксирування до будинку АДРЕСА_4 , після чого разом підняли мопед на другий поверх будинку АДРЕСА_4 де намагалися його розібрати на запчастини за допомогою інструментів, однак були виявлені потерпілим ОСОБА_10 та свідком ОСОБА_11 .

Своїми протиправним діями ОСОБА_9 та ОСОБА_6 завдали ОСОБА_10 шкоду на загальну суму 6 860,00 грн.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 просить вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування призначеного покарання відбуття покарння у виді двох років обмеження волі за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року за один рік позбавлення волі.

У решті вирок суду просить залишити без змін.

За доводами апеляційної скарги заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що судом було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність у зв`язку з чим призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

Апелянт вказує на те, що під час судового розгляду встановлено, що 18 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджений Дарницьким районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі.

В той же час, суд, всупереч вимог ч. 4 ст. 70 КК України, не призначив ОСОБА_13 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Крім того, як зазначає прокурор, суд всупереч вимог ст. 59, ч. 2 ст. 289 КК України, помилково не призначив обвинуваченому додаткове покарання у виді конфіскації майна.

Під час судового розгляду судом встановлено, що обвинувачений вчинив тяжкий умисний корисливий злочин, тому призначення йому покарання без конфіскації майна є несправедливим та занадто м`яким.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_8 , щодо задоволення апеляційної скарги заперечували.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на таке.

Встановивши фактичні обставини справи, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

Висновки суду в частині доведення винуватості, кваліфікації дій обвинуваченого, а також вид та розмір призначеного основного покарання прокурором не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Таким чином, колегія суддів переглядає вирок суду лише в частині безпідставного, на думку апелянта, не призначення ОСОБА_6 додаткового покарання та не застосування при призначенні покарання положень ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Як видно з тексту оскаржуваного судового рішення, суд, призначивши ОСОБА_6 покарання, не в повній мірі дотримався наведених вимог закону.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином, конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, роль обвинуваченого у вчиненні злочину, особу ОСОБА_6 , який раніше судимий, офіційно не працевлаштований, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, має на утриманні двох неповнолітніх дітей.

Також суд врахував обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

На підставі цього суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_6 основного покарання у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 1 ст. 286 КК України, без призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_6 основне покарання без призначення додаткового покарання є необхіднім та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, буде справедливим і відповідатиме меті покарання.

В той же час, вирішуючи питання про призначання покарання, суд припустився помилки, та призначив покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 18 грудня 2020 року був засуджений вироком Дарницького районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі.

В цьому кримінальному провадженні № 0004853 ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, який було вчинено до ухвалення попереднього вироку Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року, а саме 25 серпня 2020 року.

Таким чином суду першої інстанції у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України необхідно було призначити покарання за ч. 2 ст. 263 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.

Допущена судом помилка, яка полягає у неправильному застосуванні Закону України про кримінальну відповідальність може бути виправлена шляхом скасування в цій частині вироку суду першої інстанції на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України з ухваленням вироку апеляційним судом.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 25 листопада 2022 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст. 72 КК України зарахувати у строк відбування призначеного покарання відбуте покарання у виді двох років обмеження волі за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 18 грудня 2020 року з розрахунку одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Початок строку відбування покарання за цим вироком обчислювати ОСОБА_6 з дня його затримання з метою звернення вироку до виконання.

У решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4