Номер провадження: 11-кп/813/929/23
Справа № 494/1749/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.07.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Березівського районного суду Одеської області від 28.12.2022 року в кримінальному провадженні №0000062 від 26.04.2022 року, щодо:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Чинішеуць, район Разіна, Республіки Молдова, громадянина України, не одруженого, не працюючого, з середньою освітою, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

встановив:

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та йому призначено покарання у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Оскарженим вироком ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

26.04.2022 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_8 , діючи умисно, переслідуючи мету незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в порушення вимог ст.ст. 7, 12, 17, 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.1995 року, наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01.08.2000 року з наступними змінами та доповненнями до наведених нормативних актів, знаходячись на смітнику поблизу с. Новоселівка Березівського району Одеської області знайшов полімерний пакет з речовинною рослинного походження та поклав у ліву кишеню одягнутих на нього штанів вміст пакету, тим самим незаконно придбав (знайшов) частини рослини роду конопель та почав незаконно зберігати для особистого вживання, без мети збуту.

26.04.2022 року, у період часу з 11:31 год. до 11:38 год., працівниками поліції Березівського РВП ГУНП в Одеській області проведено огляд місця події, а саме ділянки місцевості, розташованої біля буд. АДРЕСА_1 , в ході якого у ОСОБА_8 виявлено та вилучено надану ним до огляду з лівої кишені штанів речовину рослинного походження коричневого кольору, масою 9,52 г., яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса у висушеному стані становить 8,44 г. та металеву трубку жовтого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину 0,036 г.

Таким чином, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України: незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість вироку, просить його змінити в частині призначеного покарання.

Прокурор вказує, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт, тобто призначив покарання яке не передбачено санкцією цієї статті, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор просить змінити вирок в частині призначеного покарання, призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) грн.

В іншій частині вирок прокурор просить залишити без змін.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, у відповідності до положень ч.4 ст.405 КПК, проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 , який до суду апеляційної інстанції не з`явився, хоча повідомлявся у передбачений законом порядку, шляхом надсилання судових викликів на поштову адресу.

Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора фактично не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, судовий розгляд проведено без участі обвинуваченого ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації права учасників судового процесу на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; думку прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, просив її задовольнити; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України (далі - КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчинені кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, ніким не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК, вони не є предметом апеляційного розгляду.

Відповідно до положень ст.1 КПК порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Відповідно до положень ст. 2 КПК, одним із завдань кримінального провадження - є застосування до кожного учасника кримінального провадження належної правової процедури.

Відповідно до ст.ст. 8, 9 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням засад законності та верховенства права, згідно з якими людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і визначають зміст та спрямованість діяльності держави.

Законність, як загальна засада кримінального провадження, полягає в забезпеченні єдиного порядку кримінального провадження в усіх кримінальних провадженнях, неухильному дотриманні процесуальної форми та передбаченої процедури, однаковості застосування закону і поширюється на всі стадії та інститути кримінального процесу, всіх його суб`єктів, усі дії і процесуальні рішення.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положення ст.ст. 370, 373 КПК регламентують, що вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього кодексу. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення в ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Тобто, обов`язковою умовою прийняття законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення є неухильне дотримання вимог кримінального процесуального законодавства на всіх стадіях судового розгляду.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєнні інкримінованого кримінального проступку, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам справи.

Перевіривши вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що доводи прокурора про невірне застосування судом першої інстанції вимог кримінального закону при призначенні покарання є обґрунтованими, з огляду на таке.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не в повній мірі дослідив всі обставини провадження та призначив обвинуваченому покарання, яке не передбачене санкцією статті, з огляду на наступне.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України, в редакції діючій на час скоєння кримінального правопорушення, тобто зі змінами внесеними законом України від 22.11.2018 року №2617-VIII, передбачено покарання у виді штрафу від 1000 (однієї) тисячі до 3000 (трьох) тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до 2 (двох) років, або арештом на строк до 6 (шести) місяців, або обмеженням волі на строк до 5 (п`яти) років.

Згідно оскарженого вироку вбачається, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 100 (ста) годин громадських робіт.

Тобто судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_8 призначено покарання у виді громадських робіт, яке не було передбачене санкцією ч.1 ст.309 КК України.

Таким чином, слід констатувати, що судом при призначенні покарання неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосовано закон, який не підлягав застосуванню, що тягне за собою зміну вироку в частині призначеного покарання.

З урахуванням наведеного та враховуючи правовий висновок Великої палати Верховного Суду, викладений у постанові від 07.12.2021 року (справа №617/775/20), апеляційний суд вважає за необхідне змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, оскільки в такий спосіб становище обвинуваченого не погіршується.

Порушень вимог КПК, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постанов ив:

Апеляційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_7 - задовольнити.

Вирок Березівського районного суду Одеської області від 28.12.2022 року, яким ОСОБА_8 засуджений за скоєння кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, - змінити.

Викласти абзац перший резолютивної частини вироку в наступній редакції: « ОСОБА_8 визнати винуватим за ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 1000 (одна тисяча) неоподаткованих мінімумів доходів громадян, у сумі 17000 (сімнадцять тисяч) гривень.

В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4