ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2068/23 Справа № 182/3094/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальні провадження № 0000236 та № 0000699за апеляційною скаргою прокурора на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Павлівка Васильківського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, без місця реєстрації, фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 19.06.2006 року Томаківським районним судом за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік; 2) 30.05.2007 року Томаківським районним судом за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 1 місяць за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 19.06.2006 року, остаточне покарання 5 років 1 місяць позбавлення волі; 3) 18.08.2011 року Томаківським районним судом за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 304, ст. 70, ст. 72 КК України до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, на підставі ст. 71, ст. 72, ст. 81 КК України частково приєднано 1 рік за вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 30.05.2007 року, остаточне покарання 4 роки 6 місяців позбавлення волі; 4) 21.03.2017 року Томаківським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі стрком на 2 роки, на підставі ст. 75, ст. 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим терміном 2 роки; 5) 29.08.2018 року Томаківським районним судом за ч. 2 ст. 185 КК України до позбавлення волі терміном 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано 1 рік за вироком Томаківського районного суду від 21.03.2017 року, остаточне покарання 3 роки позбавлення волі. За рішенням Апеляційного суду Дніпропетровської області від 16.01.2019 року вирок змінений на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано з 09.06.2017 року по 16.01.2019 року; 6) 20.11.2020 року Томаківським районним судом Дніпропетровської області звільнений на підставі ч. 5 ст. 202 КПК України - сплинув строк тримання під вартою за кримінальним провадженням № 0000272 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186 КК України; 7) 11.04.2022 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки

визнано винним за ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 9 (дев`ять) місяців; за ч. 2 ст. 186 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч. 1 ст. 187 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці; на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 3 (три) місяці; на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 квітня 2022 року остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, -

УСТАНОВИЛА:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені фактичні обставини

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень при наступних обставинах.

11.02.2021 року ОСОБА_7 у нічний час, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна та протиправне обернення його у свою власність, поєднаного з проникненням у житло. з метою реалізації його, прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_2 .

11.02.2021 р. у нічний час, переконавшись що в квартирі АДРЕСА_3 нікого немає у ОСОБА_7 виник умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, яке знаходилося у приміщенні вищевказаної квартири.

З метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за допомогою викрутки, яку мав при собі, пошкодив вікно, таким чином проникнувши до неї, звідки умисно, таємно, повторно, незаконно, із корисливих мотивів, викрав майно.

Даними діями ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_8 матеріальний збиток на загальну суму 24269 грн. 20 коп.

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 04.03.2021 року в нічний час він прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , залізши на балкон квартири АДРЕСА_5 , що знаходиться на другому поверсі вищевказаного будинку, попередньо переконавшись що в квартирі нікого немає, відчинив балконні двері, таким чином проник до приміщення квартири АДРЕСА_6 , звідки умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів викрав майно.

Даними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 26015 грн. 83 коп..

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 10.03.2021 року в нічний час прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_7 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до вікна квартири АДРЕСА_8 , попередньо переконавшись що в квартирі нікого немає, відчинив вікно, таким чином проник до приміщення квартири АДРЕСА_9 , звідки умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, викрав майно.

Даними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальний збиток на суму 7770 грн. 43 коп..

Крім того, ОСОБА_7 в період часу з 16.02.2021 року до 22.02.2021 року (більш точну дату в ході досудового розслідування не вдалось встановити) в нічний час прийшов до будинку за адресою: АДРЕСА_5 , де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.

З метою досягнення свого злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення чужого майна, впевнившись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 підійшов до вікна квартири АДРЕСА_10 , попередньо переконавшись що в квартирі нікого немає, відчинив вікно, таким чином проник до приміщення квартири АДРЕСА_11 , звідки умисно, таємно, повторно, із корисливих мотивів, викрав майно.

Даними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 4483 грн. 89 коп..

Крім того, ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що 21.03.2021 приблизно о 09.00 год. розпивав спиртні напої в кафе «33 кв.м.», яке знаходиться на території ринку «Ранок», розташованого за адресою: Дніпропетровська обл., м. Нікополь, пр. Трубників, 25.

В цей час у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на розбійний напад з метою заволодіння грошовими коштами ОСОБА_12 , яка тимчасово працювала барменом у вище зазначеному закладі, та перебувала на своєму робочому місці.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до барної стійки, де знаходилась потерпіла ОСОБА_12 .

Після чого ОСОБА_7 спровокував з потерпілою словесний конфлікт з приводу неналежного виконання своїх обов`язків ОСОБА_12 , в ході якого ОСОБА_7 дістав з власної сумки, яку мав при собі предмет, схожий на металеву сокиру з металевою ручкою та демонстративно, тримаючи у правій руці перед потерпілою, здійснивши таким чином напад, почав кричати та вимагати у неї грошові кошти, тобто вчинив дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , тримаючи в руці предмет, схожий на металеву сокиру з металевою ручкою, зайшов за барну стійку, де побачив гаманець потерпілої, котрий лежав на касовому апараті, та маючи намір заволодіти будь-якими коштами, що могли знаходитись у ньому, відкрито заволодів гаманцем потерпілої, вартість якого становить 75 грн., в якому гроші були відсутні.

Фактичні дії ОСОБА_7 , що виражались у демонстрації предмета, схожого на металеву сокиру з металевою ручкою, поєднаного з вимогою надати грошові кошти, потерпіла ОСОБА_12 реально сприймала, як загрозу своєму життю та здоров`ю, та, злякавшись, не чинила опору.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з погрозою застосування до потерпілої ОСОБА_12 насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я, заволодів гаманцем останньої.

Крім того, 17.01.2021 р. приблизно о 00 год. 36 хв. ОСОБА_7 разом з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_13 проходили повз автобусну зупинку міського транспорту «Автовокзал» в м. Нікополі, яка розташована біля будинку № 35 по вул. Електрометалургів в м. Нікополі Дніпропетровської області, де побачили ОСОБА_14 , в якої через плече на грудях висіла жіноча сумка. В цей час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, запропонував ОСОБА_7 заволодіти сумкою з майном ОСОБА_14 . На що ОСОБА_7 дав свою згоду, а ОСОБА_13 в цей час знаходився поряд з вказаними вище особами та про їх злочинний намір не здогадувався та в злочинну змову з ними не вступав.

В той же день та час особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи біля вищевказаного будинку, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , групою осіб, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбіг ззаду до ОСОБА_14 та схопивши своєю рукою сумку шляхом ривку умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав жіночу сумку, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, у якій були особисті речі потерпілої ОСОБА_14 .. В свою чергу ОСОБА_7 , скориставшись тим, що потерпіла ОСОБА_14 від дій особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, втратила рівновагу та впала на землю, підбіг до потерпілої та з кишені її куртки умисно, з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав мобільний телефон марки «Huawei» моделі «Р Smart Z» вартість якого становить 4409 грн. 10 коп. та золоті сережки 585 проби вагою 4 гр. вартість яких становить 4200 грн., чим спричинили ОСОБА_14 матеріальну шкоду на загальну суму 9309 грн. 10 коп.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 та його вину, вказує на безпідставність зазначення у вступній частині вироку посилання на ОСОБА_15 як співучасника злочинних дій ОСОБА_7 , в той же час судом обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_15 не постановлений. Просить вирок суду змінити, виключити з нього посилання на ОСОБА_15 , замінивши слововиразом «особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження».

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити.

Мотиви суду

Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню за таких підстав.

Правовими положеннями ч. 1 ст. 62 Констиуцii Украiни, ч. 1 ст. 17 КПК Украiни передбачено, що особа не може бути пiддана кримiнальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку i встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законноi сили.

Згідно вимог п. 2 ч. 3 ст. З74 КПК України у мотивувальнiй частинi вироку у разi визнання особою винуватою зазначаютъся: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, iз зазначенням мiсця, часу, споообу вчинення та наслiдкiв кримiнального правопорушення, форми вини i мотивiв кримiнального правопорушення; статті (частини статті) закону Украiни про кримiнальну вiдповiдальнiсть, що передбачає вiдповiдальнiсть за кримiнальне правопорушення, винним у вчиненнi якого визнаеться обвинувачений; докази на пiдтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказiв.

Як вбачається з мотивувальноi частини оскаржуваного вироку, суд першої iнстанцii дiйшов висновку, що за епiзодом злочинноi дiяльностi від 17.01.2021 р. ОСОБА_7 вчинив вiдкрите викрадення чужого майна (грабiж), повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_15 ..

У порушення вимог ст. 62 Конституції України, ст. ст. 17, 374 КПК Украiни судом першоi iнстанцii, незважаючи на те, що в yмовах вiдкритого, гласного, змагального процесу з безпосереднiм дослiдженням доказiв не доведено вину ОСОБА_15 у cкоєнні кримiнального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК Украiни, обвинувальний вирок вiдносно нього судом не ухвалювався, оскiльки матерiали щодо останнього виділено в окреме провадження, судом першої інстанції безпідставно та необґрунтовано зазначено в описовій та мотивувальній частині вироку відомості про те, що ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна (грабіж) за попередньою змовою з ОСОБА_15 .

Крім того, оскаржуваним вироком фактично висунуто ОСОБА_15 обвинувачення, яке не стосується висунутого прокурором обвинувачення, підтриманого в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Вiдповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенцii про захист прав людини i основоположних свобод, ч. 2. ст. 14 Мiжнародного пакту про громадськi та політичні права, ч. 1 ст. 11 Загальноi декларацii прав людини кожен кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Наведене свідчить про істотне порушення вимог КПК України при ухваленні оскаржуваного вироку судом першої інстанції, оскільки фактично обвинувачення щодо ОСОБА_15 в даному провадженні прокурором не підтримувалось і судом не встановлювалось.

Колегія суддів відмічає, що відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою:

формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення;

обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання;

мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановлені стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому;

підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як вбачається з оскаржуваного вироку суду, судом першої інстанції в мотивувальній частині вироку не встановлено вини ОСОБА_7 , а лише констатовано те, в чому він обвинувачується, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке неможливо виправити під час апеляційного розгляду, а тому даний вирок підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд в суд першої інстанції для повторного дослідження матеріалів провадження та встановлення обвинувачення, яке визнано судом доведеним.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вказані порушення вимог закону під час апеляційного розгляду виправити неможливо, тому оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню, кримінальне провадження слід направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції слід взяти до уваги зміст висунутого обвинувачення та суб`єктивного кола обвинувачених для встановлення всіх обставин, що підлягають встановленню під час судового розгляду.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2023 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: