КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі судового засідання - ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві матеріали за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 - прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , з доповненнями прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2023 року,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2023 року задоволено частково скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 02.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000626 від 20.01.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та закриття кримінального провадження.

Скасовано повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, складене 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 та зобов`язано уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 вчинити дії, передбачені п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020, у зв`язку з тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

В іншій частині вимог скарги - відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою слідчого судді прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на повідомлення старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_11 про підозру ОСОБА_9 від 02.12.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в рамках кримінального провадження № 0000626 від 20.01.2020 року.

Також прокурором відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , подано доповнення до зазначеної апеляційної скарги, з клопотанням про виклик в судове засідання потерпілого та підозрюваного, відповідно до ст.ст. 323, 325, 350, 401, 405 КПК України, явка яких є обов`язковою та має важливе значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

На обґрунтування вимог апеляційної скарги, прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , зазначає, що оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає, передбаченим ст. 370 КПК України критеріям законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що є підставою для її скасування.

Апелянт вказує на те, що у повідомленні про підозру від 02.12.2020 слідчим вказано конкретні обставини, які мали місце під час вчинення ОСОБА_9 кримінально - караних дій, відповідно проведено кваліфікацію таких, вказано всі ознаки, суттєві для цього складу кримінального правопорушення, способу, наслідків та інших обставин його вчинення.

Дотримання процедури повідомлення про підозру вже раніше перевірялось Київським апеляційним судом під час розгляду справи за аналогічною скаргою сторони захисту. Ухвалою колегії суддів від 18.03.2021 у справі № 761/4255/21 констатовано додержання вимог кримінального процесуального законодавства, оскільки судом апеляційної інстанції встановлено повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, здійснено в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України та вручено у спосіб, визначений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Також апелянт зазначає, що судом невірно застосовано норми КПК України в частині зобов`язання уповноваженого прокурора у вказаному кримінальному провадженні вчинити дії, передбачені п. 10. ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020 у зв`язку із тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Системне тлумачення кримінальних процесуальних норм, передбачених ст. 283, 284 КПК, свідчить, що право обрати ту чи іншу форму закінчення досудового розслідування належить до дискреційних повноважень прокурора в кримінальному провадженні.

Натомість зобов`язання судом процесуального керівника прийняти процесуальне рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, слідчий суддя вийшов за межі своїх процесуальних повноважень щодо розгляду скарги на бездіяльність прокурора, які визначені положеннями ст. 307 КПК, та втрутився в дискреційні повноваження прокурора, визначені положеннями ст. 283 вказаного КПК, отже постановив рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 зазначає, що підозрюваний ОСОБА_9 з 11.02.2021 перебуває в розшуку, тобто майже 2,5 роки переховується від органів досудового розслідування, прокуратури та суду, у зв`язку з чим, досудове розслідування зупинено.

Також зазначає, що на думку сторони обвинувачення позиція потерпілого є непослідовною, нелогічною та сумнівною. В судах першої та апеляційної інстанції представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 заперечував щодо скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 , більше того, подавав апеляційну скаргу щодо скасування ухвали, якою раніше скасовувалось повідомлення про підозру ОСОБА_9 , за результатами чого винесено ухвалу Київського апеляційного суду від 18.03.2021.

Проте, станом на 17.05.2023 представник потерпілого - адвокат ОСОБА_8 у судовому засіданні Голосіївського районного суду міста Києва пояснив, що у даному випадку склалось непорозуміння, яке сприйнято за шахрайство, під час досудового розслідування стало зрозуміло, що дії ОСОБА_9 не були шахрайськими. На даний час потерпілий не має жодних претензій до підозрюваного, а шкода нікому не завдана та підтримує скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 в повному обсязі.

Одночасно з цим, прокурор звертає увагу колегії суддів на те, що злочин, передбачений ч. 4 ст. 190 КПК України не належить до категорії кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення, визначених ст. 477 КПК України.

Адвокатом ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_9 , подано заперечення на апеляційну скаргу, з доповненнями сторони обвинувачення, в яких останній просить відмовити у їх задоволенні та оскаржувану ухвалу слідчого судді залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, з доповненнями та просив її задовольнити в повному обсязі, думку захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 та представника потерпілого ОСОБА_12 - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, з доповненнями, вважали оскаржувану ухвалу слідчого судді законною та обґрунтовано, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, з доповненнями, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга, з доповненнями прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів, наданих судом першої інстанції, 22.03.2023 адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , звернувся до слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва зі скаргою повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбаченихч. 4 ст. 190 КК України, складене 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 , в якій просив її скасувати; зобов`язати слідчого, прокурора у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000626 за ч. 4 ст. 190 КК України, вчинити дії щодо виключення є ЄРДР відомостей про дату та час повідомлення про підозру від 02.12.2020 року громадянину ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 ; зобов`язати уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 вчинити дії, передбачені п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020, у зв`язку з тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

В обґрунтування скарги зазначив, що 20.01.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за заявою ОСОБА_12 , про те, що в період часу з 15.01.2019р. по 10.05.2019 року ОСОБА_9 , під приводом продажу корпоративних прав ТОВ «Аграрний маркетинговий центр» та ТОВ «РСГП «Столичний», шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в особливо великих розмірах, та розпочато досудове слідство по кримінальному провадженню № 0000626, за попередньою правовою кваліфікацією по ч.4 ст.190 КК України.

02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_9 , про те що він підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.

28.01.2021 року постановою заступника прокурора міста Києва «Про продовження строку досудового розслідування» задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні - старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_14 та подовжено до трьох місяців досудове розслідування по зазначеному кримінальному провадженню.

Досудове слідство по кримінальному провадженню № 0000626 від 20.01.2020 року триває.

Адвокат вважав, що органом досудового розслідування не дотримано вимоги ст.ст. 276-278 КПК України, що є підставою для скасування повідомлення про підозру, виходячи з наступного.

Так адвокат посилався на те, що на місці вчинення кримінального правопорушення чи безпосередньо після його вчинення громадянин ОСОБА_9 не затримувався;відносно громадянина ОСОБА_9 не обиралися будь-які запобіжні заходи; в матеріалах кримінального провадження не має і не може бути достатніх доказів вчинення громадянином ОСОБА_9 кримінального правопорушення, в якому він підозрюється, у зв`язку з відсутністю в його діях будь-яких ознак складу вказаного кримінального правопорушення.

Зазначив, що при складенні повідомлення про підозру, слідчим не було надано відповідної оцінки а ні документам, які перебували у його розпорядженні, а ні показам свідків, що містяться у матеріалах кримінального провадження. Зазначене призвело до викривленого викладення подій та необгрунтованого припущення про наявність у діях громадянина України ОСОБА_9 ознак злочину та достатніх даних для повідомлення про підозру.

Також, слідчим не досліджено обставин наявності шкоди/збитків, нібито завданої громадянину України ОСОБА_12 .

Так в листопаді 2020 р. з матеріалів справи № 453/1289/20, яка знаходиться у провадженні Сколівського районного суду Львівської області, стало відомо про наступні обставини.

25 травня 2019 р. громадянин ОСОБА_12 , діючи від імені компаній Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр) уклав із громадянином України ОСОБА_15 (паспорт НОМЕР_1 від 24.06.2015р.) договір про відступлення права вимоги.

Відповідно до умов зазначеного договору Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр), в особі ОСОБА_12 , передали громадянину України ОСОБА_15 право вимоги по грошовим зобов`язанням в розмірі 2 000 000 дол. США, що виникли на підставі розписок від 15.01.2019 року, від 21.01.2019 року та від 23.02.2019 року, виданих ОСОБА_9 .

Відповідно до п. 5.1. договору про відступлення права вимоги він набув чинності в момент його підписання, а саме 25.05.2019 року.

Тобто за цим договором будь-які вимоги Сторони-2 Меморандуму (в тому числі і ОСОБА_12 ) до ОСОБА_9 за вищезгаданими розписками в повному обсязі перейшли до громадянина України ОСОБА_15 з 25.05.2019р.

Отже, на момент звернення із повідомленням про злочин 20.01.2020 р., на момент проведення допитів в рамках кримінального провадження в т.ч. 30.01.2020 р., а також на сьогоднішній день ОСОБА_12 не мали та не мають жодного відношення до боргових зобов`язань ОСОБА_9 .

Таким чином, внаслідок неповноти досудового слідства та неналежного дослідження наявних матеріалів справи, слідчий помилково дійшов висновку про наявність шкоди/збитків завданої громадянину ОСОБА_12 . Крім того слідчим необгрунтовано та безпідставно залучено громадянина України ОСОБА_12 у якості потерпілого по зазначеному кримінальному провадженню.

Також, адвокат посилався на невірну правову кваліфікацію дій підозрюваного та відсутність в діях останнього ознак злочинів передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Станом на сьогодні між представниками Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр) ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та громадянином ОСОБА_9 досягнуті домовленості та виконані в повній мірі умови укладених Меморандумів.

Сторони Меморандумів завершили передачу та переоформлення корпоративних прав, та визначили строки та порядок сплати ОСОБА_9 вартості проданих ним корпоративних прав, з урахуванням гарантійного платежу отриманого ОСОБА_9 .

Компанії Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр) в тому числі ОСОБА_12 розрахуватись за корпоративні права ТОВ «РСГП «СТОЛИЧНИЙ» та ТОВ «АГРАРНИЙ МАРКЕТИНГОВИЙ ЦЕНТР», компанії GOODLIGHT CAPITAL LIMITED.

Зокрема 31 серпня 2021 року між ОСОБА_9 і підконтрольною йому компанією CROSSBOARD TRADE LTD. з одного боку, та компанією з Белізу AGRARIAN MARKETING LTD, на яку ОСОБА_12 вказав як на належного покупця, з іншого боку було укладено договір купівлі-продажу компанії GOODLIGHT CAPITAL LIMITED.

Відповідно до вказаного договору AGRARIANMARKETING LTD отримало у власність 100% корпоративних прав компанії GOODLIGHT CAPITAL LIMITED.

Крім того, в п. 8.7. вказаного договору сторони безумовно зазначили, що укладаючи цей Договір, Покупець визнає та усвідомлює, що на дату цього Договору «РСП «СТОЛИЧНИЙ» та «АГРАРНИЙ МАРКЕТИНГОВИЙ ЦЕНТР» знаходяться під контролем Сторін Покупця, і жодна Сторона Продавця не здійснює жодного контролю над «РСП «СТОЛИЧНИЙ» та/ або «АГРАРНИЙ МАРКЕТИНГОВИЙ ЦЕНТР».

Зміст багатьох інших положень договору в сукупності також свідчить про те, що ОСОБА_9 повною мірою передав пов`язаним із ОСОБА_12 компаніям контроль та право власності над корпоративними правами Договору ТОВ «РСГП «СТОЛИЧНИЙ» та ТОВ «АГРАРНИЙ МАРКЕТИНГОВИЙ ЦЕНТР».

Фактичний перехід права власності на корпоративні права GOODLIGHT CAPITAL LIMITED від ОСОБА_9 до компанії AGRARIAN MARKETING LTD додатково підтверджується офіційно опублікованими відомостями з реєстру компаній Великобританії https:/ ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Таким чином на даний момент громадянин ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та інші особи, що представляють Сторону-2 Меморандуму, претензій одна до одної з приводу переходу належного ОСОБА_9 права власності на корпоративні права Компанії Гудлайт Кепітал Лімітед, ТОВ «Аграрний маркетинговий центр» та ТОВ «РСГП «Столичний» у власність компаній Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр) не мають.

Отже, вищевикладені обставини підтверджують наявність цивільно правових відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , підтверджують наявність у ОСОБА_9 наміру та достатніх повноважень для виконання Меморандумів, та спростовують протиправні висновки про наявність в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України.

Окрім цього адвокат посилався на процесуальні порушення під час вручення повідомлення про підозру, оскільки про складення старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 повідомлення про підозру ОСОБА_9 , про те що він підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України від 02.12.2020 р. стало відомо лише 25.01.2021 р. після надходження на електронну пошту представника ОСОБА_9 - ОСОБА_16 клопотання слідчого «Про продовження строку досудового розслідування».

У порядку визначеному КПК України, повідомлення про підозру ОСОБА_9 вручене не було.

Разом з тим, повідомлення про підозру містить інформацію про адресу громадянина ОСОБА_9 ( АДРЕСА_1 ) за якою, на момент складання підозри він не проживав.

Так відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 11.09.2020 року, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_17 , право власності на квартиру АДРЕСА_2 перейшло до громадянина ОСОБА_18 .

Крім того, громадянин ОСОБА_9 04.09.2020 року у зв`язку з підготовкою квартири до продажу, був знятий з реєстрації місця проживання за адресою АДРЕСА_1 , на момент складання підозри був зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 .

Також, відповідно до документів, що містяться у матеріалах кримінального провадження №0000626 від 20.01.2020р. громадянин ОСОБА_9 перебував з 30.11.2020 року на амбулаторному лікуванні у медичному центрі «Медиком», а з 01.12.2020 року на стаціонарному лікуванні у ДП «Санаторій Конча -Заспа», який розташований за адресою м. Київ, Столичне шосе, 215.

При цьому про зазначені обставини слідчого було повідомлено 30.11.2020 року та 01.12.2020 року відповідно.

Крім того адвокат зазначив, що враховуючи необґрунтованість повідомлення про підозру та протиправність її вручення, строки досудового розслідування в рамках кримінального провадження закінчились, що обумовлює застосування норма, передбачених ч. 284 КПК України.

17.05.2023 ухвалою слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від задоволено частково зазначену скаргу та скасовано повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, складене 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 та зобов`язано уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 вчинити дії, передбачені п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020, у зв`язку з тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру. В іншій частині вимог скарги - відмовлено.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується, виходячи з наступного.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні можуть бути оскаржені повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Аналіз положень п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України дає підстави вважати, що в ході розгляду скарги на повідомлення про підозру підлягають з`ясуванню дотримання в ході повідомлення про підозру Глави 22 КПК України, у тому числі щодо відповідності підозри вимогам ст. 277 КПК України.

Відповідно до п. 2 ст. 277 КПК України, повідомлення має містити такі відомості:

1) прізвище та посаду слідчого, прокурора, який здійснює повідомлення;

2) анкетні відомості особи (прізвище, ім`я, по батькові, дату та місце народження, місце проживання, громадянство), яка повідомляється про підозру;

3) найменування (номер) кримінального провадження, у межах якого здійснюється повідомлення;

4) зміст підозри;

5) правова кваліфікація кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність;

6) стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру;

7) права підозрюваного;

8) підпис слідчого, прокурора, який здійснив повідомлення.

Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, задовольняючи скаргу адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, складеного 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 , слідчий суддя дослідивши скаргу та додані до неї матеріали, встановив, що 20.01.2020 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань було внесено відомості за заявою ОСОБА_12 , про те, що в період часу з 15.01.2019р. по 10.05.2019 року ОСОБА_9 , під приводом продажу корпоративних прав ТОВ «Аграрний маркетинговий центр» та ТОВ «РСГП «Столичний», шляхом обману заволодів коштами ОСОБА_12 та ОСОБА_13 в особливо великих розмірах, та розпочато досудове слідство по кримінальному провадженню № 0000626, за попередньою правовою кваліфікацією по ч. 4 ст. 190 КК України.

02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 було складено повідомлення про підозру ОСОБА_9 , про те що він підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, а саме у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому в особливо великих розмірах та у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), вчиненому повторно, в особливо великих розмірах.

Слідчий суддя взяв до уваги ту обставину, що на даний час між представниками Спаретон лімітед (Кіпр), Переблю холдінгс лімітед (Кіпр), Намбел холдінгс лімітед (Кіпр) ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та громадянином ОСОБА_9 досягнуті домовленості та виконанні в повній мірі умови укладених Меморандумів .

Сторони Меморандумів завершили передачу та переоформлення корпоративних прав, та визначили строки та порядок сплати ОСОБА_9 вартості проданих ним корпоративних прав, з урахуванням гарантійного платежу отриманого ОСОБА_9 , що підтверджує наявність цивільно правових відносин між ОСОБА_9 та ОСОБА_12 , підтверджує наявність у ОСОБА_9 наміру та достатніх повноважень для виконання Меморандумів.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 190 КК України, шахрайство визначається, як заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою.

Відсутність будь-якої ознаки складу злочину може бути підставою для визначення відсутності складу злочину.

Так, при обвинуваченні особи у вчиненні шахрайства під час укладення договорів цивільно-правового характеру необхідно в обов`язковому порядку встановлювати умисел особи на заволодіння майном у момент його отримання: в іншому випадку мова йтиме про відсутність складу злочину «шахрайство» та наявність цивільно-правових відносин між особами.

Відповідно до п. 18 Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009р. № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» зазначено: отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, не виконуючи зобов`язання.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові від 24.11.2016р. по справі № 5-250кс16 ВСУ зробив наступний висновок: «Відмежовуючи шахрайство від цивільно-правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого-небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство - якщо встановлено те, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати».

Виходячи з пояснень наданих в судовому засіданні сторонами підозрюваного та потерпілого, слідчий суддя взяв до уваги ту обставину, що під час досудового розслідування, стало зрозуміло, що дії ОСОБА_9 не були шахрайськими та на даний час потерпілий не має жодних претензій до підозрюваного та майнова шкода нікому не завдана.

Тому вищезазначене спростовує вчинення ОСОБА_9 шахрайських дій, що у даному випадку є підставою для скасування повідомлення про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст.219 КК Українистрок досудового розслідування з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР або винесення постанови про початок досудового розслідування у порядку, встановленому ст.615 КПК України, до дня повідомлення особі про підозру становить: 1) дванадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо нетяжкого злочину; 2) вісімнадцять місяців - у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину.

Статтею 294 КПК України визначено загальні положення продовження строку досудового розслідування, яка регламентує порядок вчинення відповідних дій.

Згідно з п.10 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо після повідомлення особі про підозру закінчився строк досудового розслідування, визначений ст.219 КПК України, крім випадку повідомлення особі про підозру у вчиненні тяжкого чи особливо тяжкого злочину проти життя та здоров`я особи. Слідчий, дізнавач, прокурор зобов`язані закрити кримінальне провадження також у разі, коли строк досудового розслідування, визначений статтею 219 цього Кодексу, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Враховуючи вищезазначені норми чинного кримінально-процесуального законодавства України, слідчий суддя дійшов висновку, що у даному випадку, враховуючи доведеність необхідності скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 , обумовлює необхідність застосування положень, визначених п.10 ч.1 ст.284 КПК України.

Разом з тим слідчий суддя вважав, що вимога скарги щодо зобов`язання слідчого, прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 за ч. 4 ст. 190 КК України, вчинити дії щодо виключення є ЄРДР відомостей про дату та час повідомлення про підозру не може бути предметом розгляду скарги по суті, оскільки розгляд вказаної вимоги є неможливим згідно п.59 постанови Великої Палати Верховного Суду від 26 березня 2019 року в справі №807/1456/17.

На переконання колегії суддів, у даному випадку слідчий суддя вийшов за межі своїх повноважень, які обмежуються здійсненням судового контролю у визначених КПК Українивипадках та надав оцінку обставинам, які досліджуються судом в ході судового провадження.

Відповідно до вимог п. 18 ч. 1 ст. 3 КПК України слідчий суддя - суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому цим Кодексом, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні.

Для вирішення питання щодо обґрунтованості повідомленої підозри оцінка наданих слідчому судді доказів здійснюється не в контексті оцінки доказів з точки зору їх достатності і допустимості для встановлення вини чи її відсутності у особи за вчинення злочину, доведення чи не доведення винуватості особи, з метою досягнення таких висновків, які необхідні суду при постановленні вироку, а з тією метою, щоб визначити вірогідність та достатність підстав причетності тієї чи іншої особи до вчинення кримінального правопорушення, а також чи є підозра обґрунтованою, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

У відповідності до змісту ст. 368 КПК України, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений, тобто наявності чи відсутності складу кримінального правопорушення в діянні, наявності або відсутності в особи умислу на вчинення злочину, та винуватості особи в його вчиненні, вирішуються судом під час ухваленні вироку, тобто на стадії судового провадження.

Повнота та всебічність проведеного розслідування не є тими обставинами, які мають оцінюватись слідчим суддею при з`ясуванні достатності доказів, що стали підставою для повідомлення особі про підозру.

Однак вказані вимоги слідчим суддею при розгляді скарги не дотримано.

Замість перевірки дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру, слідчий суддя вдався до оцінки фактичних обставин кримінального правопорушення, повноти проведеного досудового розслідування, оцінки об`єктивної та суб`єктивної сторони злочину для встановлення причетності ОСОБА_9 до злочину за ч. 4 ст. 190 КК України, тобто встановлення наявності у діях підозрюваного складу кримінального правопорушення, тобто до вирішення тих питань, які не є предметом розгляду слідчого судді під час досудового розслідування.

Обставини здійснення підозрюваним конкретних дій, доведеність його винуватості, чи невинуватості, дослідження та оцінка зібраних у справі доказів з точки зору їх належності та допустимості, потребують перевірки та оцінки у кримінальному провадженні під час судового розгляду по суті, оскільки слідчий суддя перевіряє лише дотримання вимог ст.ст. 277, 278 КПК України при складанні, затвердженні та врученні повідомлення про підозру.

Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях Європейського суду з прав людини, зокрема у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» № 14310/88 від 23 жовтня 1994 року суд зазначив, що «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як і ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

За визначенням Європейського суду з прав людини «обґрунтована підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йде мова у статті 5 § 1 (с) Конвенції, передбачає наявність обставин або відомостей, які переконали б неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила певний злочин».

У розумінні положень, що наведені у численних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити це правопорушення. При цьому слід зауважити, що слідчий суддя на етапі досудового розслідування не вправі вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, зокрема, оцінювати докази з точки зору їх достатності і допустимості для визнання особи винною чи невинною у вчиненні злочину, та за якою нормою кримінального кодексу ця особа підлягає відповідальності.

Дослідивши вимоги та зміст скарги адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , на повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, складеного 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 , колегія суддів не вбачає підстав для її задоволення.

Перевіркою наданих суду апеляційної інстанції матеріалів встановлено, що в повідомленні від 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 , про підозру ОСОБА_9 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190 КК України у кримінальному провадженні №0000626 від 20.01.2020, належним чином викладено зміст підозри та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_9 , із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та стислого викладу фактичних обставин кримінального правопорушення.

Аналіз вказаного повідомлення про підозру дає підстави стверджувати, що воно за своїм змістом у повній мірі відповідає вимогам ст. 277 КПК Українита містить у собі всі передбачені вказаною статтею відомості.

Підстав для висновку про недотримання слідчим та прокурором вимог, визначених Главою 22 КПК України, під час складення повідомлення про підозру та порядку його вручення, колегія суддів не вбачає.

Доводи адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 , у скарзі на повідомлення про підозру ОСОБА_9 , фактично стосуються питань, які є предметом судового розгляду при розгляді обвинувального акту по суті пред`явленого обвинувачення відповідно до вимог ст. 368 КПК України. З`ясування вказаних обставин не є предметом доказування при розгляді скарги на повідомлення про підозру.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не здобуто доказів порушення стороною обвинувачення вимог ст. ст. 276-278 КПК України, які б слугували підставою для скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 , від 02.12.2020.

Також колегія суддів бере до уваги, що попередню ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 12 лютого 2021 року, якою скасовано повідомлення від 02.12.2020 року про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, у кримінальному провадженні №0000626 від 20.01.2020 року, скасовано саме за результатом розгляду апеляційних скарг прокурора та адвоката, який діяв інтересах потерпілого ОСОБА_12 - ОСОБА_8 , які були задоволенні.

При цьому як вбачається з даної ухвали, колегією суддів апеляційної інстанції встановлено, що повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України, здійснено в порядку, передбаченому ст. 278 КПК України та вручено у спосіб, визначений цим Кодексом для вручення повідомлень.

Також є обґрунтованими доводи апелянта, що слідчим суддею невірно застосовано норми КПК України в частині зобов`язання уповноваженого прокурора у вказаному кримінальному провадженні вчинити дії, передбачені п. 10. ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020 у зв`язку із тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру.

Системне тлумачення кримінальних процесуальних норм, передбачених ст. 283, 284 КПК, свідчить, що право обрати ту чи іншу форму закінчення досудового розслідування належить до дискреційних повноважень прокурора в кримінальному провадженні.

Натомість зобов`язання судом процесуального керівника прийняти процесуальне рішення про закриття кримінального провадження на підставі п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК, слідчий суддя вийшов за межі своїх процесуальних повноважень щодо розгляду скарги на бездіяльність прокурора, які визначені положеннями ст. 307 КПК, та втрутився в дискреційні повноваження прокурора, визначені положеннями ст. 283 вказаного КПК, отже постановив рішення, яке не передбачено кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи вищенаведені обставини, які вказують на необ`єктивність судового розгляду, апеляційна скарга, з доповненнями сторони обвинувачення підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді Голосіївського районного суду міста Києва від 17.05.2023 підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні скарги захисника підозрюваного ОСОБА_9 - ОСОБА_7 про скасування повідомлення про підозру від 02.12.2020 року у кримінальному провадженні №0000626 від 20.01.2020 року, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.190 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 277, 278, 303, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 - прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_5 , з доповненнями прокурора відділу Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , - задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Голосіївського районного суду м. Києва від 17 травня 2023 року, якою задоволено частково скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 про скасування повідомлення про підозру ОСОБА_9 від 02.12.2020 року у кримінальному провадженні № 0000626 від 20.01.2020 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190 КК України та закриття кримінального провадження. Скасовано повідомлення про підозру громадянину України ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 4 ст. 190 КК України, складене 02.12.2020 року старшим слідчим в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_10 та зобов`язано уповноваженого прокурора у кримінальному провадженні № 0000626 вчинити дії, передбачені п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити кримінальне провадження № 0000626 від 20.01.2020, у зв`язку з тим, що враховуючи скасування повідомлення про підозру строк досудового розслідування, визначений ст. 219 КПК України, закінчився та жодній особі не було повідомлено про підозру. Відмовлено іншій частині вимог скарги, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_9 на повідомлення старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого управління головного управління Національної поліції у м. Києві ОСОБА_11 про підозру ОСОБА_9 від 02.12.2020 року у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України в рамках кримінального провадження № 0000626 від 20.01.2020 року, - відмовити.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_______________ _______________ ________________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №752/9837/20

провадження № 11-сс/824/3384/2023

Категорія: ст. 303 КПК України

Слідчий суддя у суді першої інстанції - ОСОБА_20

Доповідач в суді апеляційної інстанції - ОСОБА_1