Номер провадження: 11-сс/813/957/23
Справа № 947/6789/23 1-кс/947/6000/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25.05.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 ,. на ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 16.05.2023, якою в межах к/п №0000046 від 23.02.2023 відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Затишшя Фрунзівського району Одеської обл., громадянина України, із базовою вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, на момент вчинення злочину проходив військову службу на посаді стрільця 3 стрілецького відділення, 3 стрілецького взводу, 2 стрілецької роти в/ч НОМЕР_1 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в межах к/п №0000046 від 23.02.2023 частково задоволено клопотання слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_8 та застосовано відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 11.07.2023 включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 134 200 грн. та покладено у разі внесення застави на останнього строком до 11.07.2023 певних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України та органом досудового розслідування в даному випадку була доведена наявність в зазначеному провадженні ризиків, передбачених п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, переховування від органу досудового розслідування та суду; незаконний вплив на свідків; вчинення іншого кримінального правопорушення, обумовлені тяжкістю покарання, що загрожує ОСОБА_7 у разі визнання його винуватим у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років, а також тим, що свідки є військовослужбовцями в/ч НОМЕР_2 та інкримінований злочин пов`язаний із відмовою виконати наказ командира в/ч.

Окрім того, слідчий суддя врахувавши майновий та сімейний стан підозрюваного, його міцних соціальних зв`язків, а також ступінь ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, прийшов до переконання про можливість застосування застави у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, вважаючи, що саме такий розмір застави є достатнім для забезпечення виконання підозрюваним його процесуальних обов`язків.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 не погодилась із оскаржуваною ухвалою слідчого судді з наступних підстав:

- слідчим суддею не враховано, що пред`явлена її підзахисному підозра є необґрунтованою, натомість стан здоров`я ОСОБА_7 , зокрема, виразкова хвороба ДПК, рецидивний перебіг, стадія загострення, унеможливлювало виконання наказу військового командира;

- слідчим суддею не надано жодної оцінки письмовим запереченням сторони захисту;

- слідчим суддею залишено поза увагою медична картка амбулаторного хворого ОСОБА_7 , в якій при проходженні ВЛК у ВМКЦ ПР (на виконання постанови слідчого від 24.03.2023) лікарями вносились відповідні записи, зокрема, 13.03.2023 гастроентерологом ВЛК був встановлений діагноз: «Виразкова хвороба ДПК, рецидив перебіг, стадія загострення. Виразка цибулин ДПК, хронічний гастродуоденіт у стадії загострення» та направлено солдата ОСОБА_7 на стаціонарне лікування до гастроентерології ВМКЦ ПР;

- поза увагою слідчого судді залишилось те, що стороною обвинувачення не надано жодних підтверджень того, що ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також незаконно впливати на свідків, натомість, підозрюваний самостійно та своєчасно з`явився до суду для розгляду клопотання слідчого, відсутні докази протиправних діянь останнього відносно особового складу в/ч НОМЕР_2 ;

- слідчий суддя належним чином не обґрунтував визначений ОСОБА_7 розмір застави, який є занадто великим.

Посилаючись на викладені обставини, захисник ОСОБА_6 просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволені клопотання слідчого Другого СВ (з дислокацією у м. Одесі) ТУ ДБР розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_8 про застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

В судове засідання апеляційного суду захисник ОСОБА_6 та прокурор ОСОБА_9 не з`явились, водночас надали клопотання про здійснення апеляційного розгляду за їх відсутності, у зв`язку із чим, колегія суддів вважає за можливе провести розгляд апеляційної скарги за відсутності учасників кримінального провадження та без фіксації за допомогою технічних засобів.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Так, на підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що 12.05.2023 ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, та санкція зазначеної статті передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 5 до 10 років.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21.04.2011, заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, а саме в тому, що солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеними вище вимогами законодавства, що регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, та маючи реальну можливість належно їх виконувати, свідомо, допустив їх порушення вирішивши стати на злочинний шлях за наступних обставин.

Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_10 за № 30 від 21.02.2023, який був виданий відповідно до бойового розпорядження командира НОМЕР_3 обр ТрО від 21.02.2023 № 6/1155 дск, командири підрозділів 5 колонами повинні здійснити марш за маршрутом з АДРЕСА_1 до н.п. Покровськ. Для кожної з колон вищезазначеним наказом визначений час проходження пункту м. Роздільна, відповідно до чого, солдат ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді стрільця 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 2 стрілецької роти військової частини НОМЕР_2 , тобто, входячи до складу колони №2, повинен був пройти пункт м. Роздільна 23.02.2023 о 07 год. 30 хв.

23.02.2023 приблизно о 07:30 год., солдат ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем дислокації військової частини НОМЕР_2 за адресою: АДРЕСА_2 , в умовах воєнного стану, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, вчинив непокору, шляхом невиконання вимог наказу командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_10 № 30 від 21.02.2023 щодо здійснення маршу своїм ходом в район виконання бойових завдань з вихідного пункту Роздільна до н.п. Покровськ, який був доведений особовому складу військової частини НОМЕР_2 22.02.2023 близько 09 год. та 14:30 год. в присутності особового складу підрозділу.

В подальшому, 23.02.2023 близько 09 год. та 14 год. ОСОБА_10 повторно було доведено вимоги вищевикладеного наказу особовому складу військової частини.

Такі дії, солдата ОСОБА_7 призвели до підриву боєздатності, неможливості належного виконання покладених обов`язків особовим складом військової частини НОМЕР_2 та зниженню авторитету, як командування у підрозділі, що впливає на загальний порядок дисципліни і субординації, так і сил територіальної оборони взагалі.

Не погоджуючись із доводами захисника ОСОБА_6 щодо необґрунтованості підозри, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, на даному етапі досудового розслідування підтверджується долученими до клопотання матеріалами провадження, зокрема: протоколом допиту свідка ОСОБА_11 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 33-44); протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 45-56); протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 57-67); протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 68-79); протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 23.02.2023 (т. 1, а.с. 80-91); протоколом допиту свідка ОСОБА_16 від 22.04.2023 (т. 1, а.с. 92-94); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_13 від 22.04.2023 (т. 1, а.с. 95-97); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_11 від 22.04.2023 (т. 1, а.с. 98-100); протоколом додаткового допиту свідка ОСОБА_12 від 22.04.2023 (т. 1, а.с. 101-103); протоколом допиту свідка ОСОБА_17 від 22.04.2023 (т.1, а.с. 104-107) та іншими матеріалами в їх сукупності.

На переконання колегії суддів, вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованості підозри та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України для обрання/продовження відповідного запобіжного заходу, та відповідно до ст.ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.

Окрім того, апеляційний суд зауважує на тому, що відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні можуть бути оскаржені рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора щодо повідомлення про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником.

Колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно із п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під вартою.

Відповідно до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді, звертає увагу на те, що в зазначеному кримінальному провадженні існують доведені стороною обвинувачення ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, зокрема, підозрюваний ОСОБА_7 може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду; незаконно вливати на свідків в зазначеному кримінальному провадженні; може вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що: останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину проти встановленого порядку несення військової служби, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі; підозрюваний особисто знайомий зі свідками, оскільки вони є військовослужбовцями в/ч НОМЕР_2 ; будучи військовослужбовцем в/ч в умовах воєнного стану може грубо порушити військову дисципліну.

Окрім того, апеляційний суд враховує той факт, що на теперішній час досудове розслідування лише розпочато, встановлено лише частину свідків та в зазначеному кримінальному провадженні проводиться збір доказової бази.

Твердження захисника про наявність у підозрюваного ОСОБА_7 захворювання «виразкова хвороба ДПК», апеляційний суд приймає до уваги, проте зауважує на тому, що будь-яких доказів, які б об`єктивно свідчили про критичний стан здоров`я підозрюваного та вказував на обставини, які відповідно до ч. 2 ст. 183 КПК України виключають можливість застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційним судом не встановлено.

Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ст. 11 Закону України «Про попереднє ув`язнення» медичне обслуговування, а також лікувально-профілактична і протиепідемічна робота в слідчому ізоляторі організовуються і проводяться відповідно до законодавства про охорону здоров`я.

Положеннями наказу Міністерства юстиції України №460/5 від 18.03.2013 «Про затвердження Правил внутрішнього розпорядку слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України», наказу Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України №239/5/104 від 10.02.2012 «Про затвердження Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту» визначено, що медична частина забезпечує надання первинної лікувально-профілактичної допомоги ув`язненим і засудженим.

Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск відповідного лікаря-фахівця чи направлення хворого на лікування до обраного начальником медичної частини СІЗО закладу охорони здоров`я з орієнтовного переліку. Особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Керівництво слідчого ізолятору забезпечує допуск обраного особою лікаря-фахівця.

Відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначаються у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Так, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів.

Враховуючи вищезазначене, апеляційний суд вважає голослівними посилання сторони захисту щодо визначення підозрюваному ОСОБА_7 занадто великого розміру застави, а саме у розмірі 50 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Окрім того, колегія суддів враховує, що 17.05.2023 за підозрюваного ОСОБА_7 була внесена застава, що свідчить про те, що застосований альтернативний запобіжний захід забезпечує дотримання справедливого балансу між правами підозрюваного та інтересам кримінального провадження.

Таким чином, враховуючи викладені вище обставини, колегія суддів доходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою для запобігання названим вище ризикам та забезпечення його належної процесуальної поведінки.

Обставин, передбачених ч. 2 ст. 183 КПК України, що виключають можливість застосування стосовно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Відповідно до приписів п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно підозрюваного ОСОБА_7 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який, на відмінну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 182, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 615 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Київського райсуду м. Одеси від 16.05.2023, якою стосовно ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з визначенням розміру застави залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4