КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 квітня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 лютого 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора другого відділу управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення Департаменту нагляду за додержанням законів органами безпеки Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про накладення арешту на мобільний телефон Xiaomi, model M2007J3SG, чорного кольору IMEI - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 .

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 подала апеляційну скаргу, в якій просила поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на мобільний телефон Xiaomi, model M2007J3SG, чорного кольору IMEI - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 .

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, прокурор вказувала на те, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків слідчого судді, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Справа № 761/3615/23 Слідчий суддя - ОСОБА_7

Апеляційне провадження № 11-сс/824/1870/2023 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

У ході проведення обшуку виявлено та вилучено мобільний телефон, який не входив до переліку майна, зазначеного в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку, а тому даний мобільний телефон є тимчасово вилученим майном.

На переконання прокурора, вилучений мобільний телефон має доказове значення у даному кримінальному провадженні, зокрема використовувався як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, а саме для спілкування щодо вчинення кримінальних правопорушень.

16.02.2023 вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Крім того, прокурор вказувала на те, що проголошення вступної та резолютивної частини оскаржуваної ухвали відбулося за її участі, однак копію короткого тексту їй не було вручено. Станом на 01.03.20233 копія ухвали слідчого судді прокурором не отримана. Таким чином, прокурор була позбавлена можливості ознайомитися з мотивами прийнятого рішення.

Заслухавши пояснення прокурора ОСОБА_5 , яка просила задовольнити подану апеляційну скаргу, думку захисника ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Як убачається із матеріалів судового провадження, апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 24.02.2023 направлено прокурором ОСОБА_5 на електронну адресу Київського апеляційного суду 01.03.2023, тобто в строк, передбачений абзацом 2 ч. 3 ст. 395 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для розгляду клопотання про поновлення строку апеляційного оскарження.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів клопотання, Головним слідчим управління СБ України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0000352 від 11.10.2021 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України.

Як зазначено в клопотанні, досудовим слідством встановлено, що 30.09.2021 невстановлені особи незаконно перемістили з КНР через митний кордон України у митному пункті пропуску Київської митниці Державної митної служби України (вантажний термінал ДП МА «Бориспіль») з приховуванням від митного контролю 2000 кг прекурсору «2-бром-1-(4-метилфеніл) пропан-1-он», тобто вчинили контрабанду прекурсорів в особливо великих розмірах.

Органом досудового розслідування встановлено, що до вчинення вказаного кримінального правопорушення причетні громадяни України: декларант - ОСОБА_9 та митні брокери - ОСОБА_10 , ОСОБА_11 .

Відповідно до інформувань ГУ БКОЗ СБУ № 14/3/1/18910 від 16.10.2021, № 14/3/1/20547 від 10.11.2021 та інформувань ДЗНД СБУ № 5/6/3/1-879 від 23.12.2021 та № 5/6/3/1-12460 від 16.08.2022, № 5/6/3/1-18786 від 30.11.2022 встановлено, що ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 у своїй протиправній діяльності використовували вищевказані гаражні приміщення у м. Києві, орендатором яких є ОСОБА_8 , де вищевказані особи ймовірно за попередньої змови з іншими невстановленими особами зберігали імпортовану партію прекурсору 2-бром-1-(4-метилфеніл)пропан-1-он (у діжках).

Згідно долучених до клопотання матеріалів, ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 20.01.2023 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , що належить на праві власності ОСОБА_12 .

Згідно даних протоколу обшуку від 16.02.2023, цього ж дня проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 під час якого виявлено та вилучено: мобільний телефон Xiaomi model M2007J3SG чорного кольору IMEI - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 .

Постановою старшого слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_13 від 16.02.2023 вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000352 від 11.10.2021.

21.02.2023 прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 звернулась до слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просила накласти арешт на мобільний телефон Xiaomi model M2007J3SG чорного кольору IMEI - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 .

Ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24.02.2023 відмовлено у задоволенні клопотання прокурора з тих підстав, що стороною обвинувачення не доведено наявність підстав для накладення арешту на майно, не доведена причетність до вчинення кримінального правопорушення особи, та не доведено наявність достатніх підстав вважати, що майно відповідає критеріям речового доказу.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК Україниречовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Дослідивши доводи клопотання прокурора та матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що встановлені у даному кримінальному провадженні фактичні обставини кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 305 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого висновку, що мобільний телефон, вилучений 16.02.2023 під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, оскільки може містити на собі відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для його арешту як речового доказу з метою збереження.

Крім того, постановою старшого слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_13 від 16.02.2023 вищевказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у кримінальному провадженні №0000352 від 11.10.2021.

Колегія суддів не погоджується з висновком слідчого судді в оскаржуваній ухвалі про те, що клопотання прокурора не містить обгрунтування на підтвердження наявності підстав для накладення арешту на вказане майно та його відповідності ознакам речових доказів.

Як постанова старшого слідчого в ОВС 3 відділу 1 управління досудового розслідування ГСУ СБ України ОСОБА_13 від 16.02.2023 про визнання вилученого майна речовим доказаом так і клопотання прокурора про арешт майна, з посиланням на встановлені у кримінальному провадженні фактичні обставини кримінального правопорушення, містять відповідні мотиви та підстави на обґрунтування висновку про відповідність такого майна ознакам речових доказів, визначеним ст. 98 КПК України, зокрема посилання на те, що вилучений мобільний телефон може містити відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

На переконання колегії суддів, прокурором у клопотанні, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 170 - 173 КПК України доведено, що існують правові підстави для накладення арешту на вилучене майно з метою забезпечення збереження вказаного майна як речових доказів, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути приховане, пошкоджене, зіпсоване, знищене чи відчужене.

З урахуванням наведеного, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, вилучений за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , мобільний телефон Xiaomi, model M2007J3SGпідлягає арешту з тих підстав, що він у встановленому законом порядку визнаний речовим доказом у межах кримінального провадження №0000352 від 11.10.2021 та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна.

З урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для накладення арешту на мобільний телефон, вилучений 16.02.2023 у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 .

Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, колегією суддів не встановлено.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання прокурора, оскільки останнім в повній мірі доведено необхідність накладення арешту на вищевказане майно з метою забезпечення його збереження як речових доказів у кримінальному провадженні.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 171, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 24 лютого 2023 року, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 задовольнити.

Накласти арешт на майно, вилучене 16 лютого 2023 року за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон Xiaomi, model M2007J3SG, чорного кольору IMEI - НОМЕР_1 , IMEI 2 - НОМЕР_2 .

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

____________ ___________ ___________

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3