Справа № 462/4541/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/442/23 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року відносно обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , -

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 -

адвоката ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , -

встановила:

цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання із випробовуванням з іспитовим строком три роки.

Зобов`язано ОСОБА_7 відповідно до положень ч.1 п.п.1, 2 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_7 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі судового засідання.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

засуджено за ч.2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Радехівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року визначено остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробовуванням з іспитовим строком три роки.

Зобов`язано ОСОБА_8 відповідно до положень ч.1 п.п.1, 2 ст. 76 КК України періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_8 у виді тримання під вартою скасовано та звільнено останнього з-під варти в залі судового засідання.

Вирішено питання з процесуальними витратами.

Згідно вироку суду, 16 квітня 2021 року близько 01.00 год. ОСОБА_7 , маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , із застосуванням фізичного насильства, що не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_11 і проявилось у нанесенні удару кулаком в праву сторону обличчя, спричинивши потерпілому забійну рану слизової нижньої губи справа, яка відноситься до легкого ступеня тяжкості, відкрито заволодів його майном, а саме: мобільним телефоном марки Redmi 3S, в корпусі сірого кольору, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 , вартістю 900 грн., в якому були дві сім карти-оператора «Київстар» НОМЕР_3 та оператора «Лайфселл» НОМЕР_4 , які вартості не становлять, та який був в чохлі-бампері чорного кольору, вартістю 100 грн., спричинивши своїми умисними діями потерпілому матеріальну шкоду в сумі 1000 грн.

Крім цього, 13 травня 2021 року о 13.59 год. ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою групою осіб разом із ОСОБА_8 , перебуваючи у м. Львові на вул. Караджича, 29Б біля магазину «Рукавичка», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння і суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з метою власного збагачення за рахунок злочинної діяльності, повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, а саме, після того, як ОСОБА_8 перескочив через перила, розташовані довкола вказаного магазину, та підбігши до ОСОБА_12 , шляхом ривка відкрито викрав із її рук мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», вартість якого, згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 13 травня 2021 року становить 2266,67 грн., який знаходився у силіконовому чохлі чорного кольору, вартістю, згідно висновку судової товарознавчої експертизи станом на 13 травня 2021 року становить 69,33 грн., та в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 і карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб», які не становлять для потерпілої матеріальної цінності, після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на відкрите викрадення чужого майна та незважаючи на спроби потерпілої ОСОБА_12 затримати його, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 викрадений телефон та не реагуючи на крики потерпілої, обидва побігли в сторону подвір`я будинку АДРЕСА_4 , де біля металевої огорожі ОСОБА_8 був затриманий перехожими, а ОСОБА_7 - втік із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, працівниками поліції ОСОБА_7 був викритий та перебуваючи у приміщенні ВП №1 ЛРУП ГУ НП у Львівській області, добровільно видав викрадений телефон марки «Xiaomi Redmi Note 5», в якому містилися сім-картка мобільного оператора ПрАТ «Київстар» НОМЕР_5 і карта пам`яті із написом «Нокіа 512мб», який знаходився у чохлі чорного кольору.

В апеляційній скарзі заступник керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікацію дій обвинувачених, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення і особі обвинуваченого.

Наголошує, що місцевий суд, застосувавши принцип складання до реального, визначеного вироком Радехівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року, та умовного, призначеного оскаржуваним вироком покарання, остаточно визначив таке у виді позбавлення волі, від відбування якого звільнив обвинуваченого ОСОБА_8 з випробуванням, що не допускається.

Вважає невмотивованим рішення суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 без реального відбування покарання.

Акцентує, що у вироку відсутні дані про наявність у обвинуваченого ОСОБА_8 законних джерел доходів чи наміру знайти такі, що викликає сумнів у можливості утримувати неповнолітнього сина.

Просить скасувати вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним за ч.2 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Радехівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_7 винним за ч.2 ст. 186 КК України і призначити покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_13 від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком три роки.

Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_13 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, пояснення обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та виступ захисника - адвоката ОСОБА_10 про її заперечення і залишення вироку суду без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення, з наступних підстав.

Як вбачається з апеляційної скарги прокурора, сторона обвинувачення не оспорює вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , однак вважає, що судове рішення підлягає скасування у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання ОСОБА_8 .

Так, вина ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України.

Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), за попередньою змовою групою осіб.

Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Ст.ст. 50, 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України.

Разом з тим, згідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Крім цього, загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи та різного роду факторів і критеріїв, що впливають на покарання.

За правилами ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, кримінальне правопорушення, передбачене статтями 403, 405, 407, 408, 429 цього Кодексу, вчинене в умовах воєнного стану чи в бойовій обстановці, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, катування, передбачене частиною третьою статті 127 цього Кодексу, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 вироком Радехівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року засуджено за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України до трьох років позбавлення волі.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, вчинено ОСОБА_8 13 травня 2021 року, тобто до ухвалення попереднього вироку і оскаржуваним вироком останнього засуджено до чотирьох років позбавлення волі та на підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання покарань, визначено остаточне покарання, від відбування якого обвинуваченого звільнено на підставі ст. 75 КК України з покладенням відповідних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а отже, як слушно зазначено в апеляційній скарзі прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 звільнено, у тому числі, і від покарання за вироком від 21 березня 2023 року, яке він має відбувати реально.

Проаналізувавши рішення суду в частині звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 75 КК України та вважає обґрунтованими доводи сторони обвинувачення з цього приводу, оскільки судом першої інстанції належним чином не враховано, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий і на момент постановлення щодо нього нового вироку за вчинення тяжкого злочину проти власності, знову, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, вчинив тяжкий злочин проти власності, не відбувши покарання за попереднім.

Виходячи з наведеного, суд апеляційної інстанції згідно вимог ст. 420 КПК України повинен ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання, що відповідає положенням ст. 65 КК України.

Відтак, за встановлених місцевим судом обставин, з врахуванням тяжкості вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, особи винного, який раніше судимий, осудний, перебуває на «Д» обліку у лікаря-психіатра, на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, одружений, не працює, є інвалідом ІІІ групи, має на утриманні неповнолітнього сина ІНФОРМАЦІЯ_3 та батьків похилого віку, за наявності обставини, яка пом`якшує покарання - щирого каяття і відсутності обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що в даному випадку обвинуваченому слід призначити мінімальне покарання у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ч.4 ст. 70 КК України у виді позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420, ч.15 ст. 615 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.

Вирок Залізничного районного суду м. Львова від 29 березня 2023 року в частині призначеного ОСОБА_8 покарання - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначених за цим вироком та вироком Радехівського районного суду Львівської області від 21 березня 2023 року покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 за цим вироком рахувати з часу звернення вироку до виконання, зарахувавши у строк покарання час перебування під вартою з 13 травня 2021 року по 29 березня 2023 року включно.

В решті вирок суду залишити без зміни.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4