Справа № 133/3266/20
Провадження №11-кп/801/735/2023
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

із секретарем ОСОБА_5 ,

за участі: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)

та їх захисників - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 на вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 3 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець міста Волочиськ Хмельницького району Хмельницької області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньою освітою, непрацевлаштований, раніше судимий, востаннє 24 жовтня 2016 року Андрушівським районним судом Житомирської області, вирок якого в частині призначення покарання скасований вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 листопада 2017 року у справі № 291/1013/16-к, за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна, звільнений 03 липня 2019 року з Державної установи «Райківська виправна колонія (№73)» на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 червня 2019 року у справі № 274/2237/19, умовно-достроково, з невідбутим строком у 8 (вісім) місяців 5 (п`ять) днів, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , на момент затримання проживав за адресою: АДРЕСА_2 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України, зараховано ОСОБА_7 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 31 жовтня 2020 року до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_7 залишено утримання під вартою у слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)», до вступу вироку в законну силу,

та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець села Писарівка Шаргородського району Вінницької області, українець, громадянин України, із базовою загальною середньою освітою, розлучений, непрацевлаштований, раніше судимий, востаннє 12 листопада 2014 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області у справі № 274/4204/14-к, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, звільнений 05 березня 2018 року з Державної установи «Бердичівський виправний центр (№108)», по відбуттю строку покарання, без зареєстрованого місця проживання, на момент затримання проживав за адресою: АДРЕСА_3 ,

визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України з призначенням йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 31 жовтня 2020 року до набрання вироком законної сили.

Початок строку відбування основного покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід ОСОБА_8 залишено утримання під вартою у слідчому ізоляторі Державної установи «Вінницька установа виконання покарань (№1)» до вступу вироку в законну силу.

Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на користь держави у рівних частках документально підтверджені витрати на залучення експерта відповідно до висновку експерта від 04.11.2020 № 796 у розмірі 1307 грн. 60 коп. та відповідно до висновку експерта від 06.11.2020 № 304 у розмірі 653грн. 80 коп., а всього 1961 грн. 40 коп., тобто по 980 грн.70 коп. з кожного.

Вирішено долю речових доказів.

в с т а н о в и в:

За вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винними у наступному.

ОСОБА_7 , будучи судимим 24 жовтня 2016 року Андрушівським районним судом Житомирської області, вирок якого в частині призначення покарання скасований вироком Апеляційного суду Житомирської області від 30 листопада 2017 року у справі № 291/1013/16-к, за ч.2 ст.289 КК України, із застосуванням ст.69 КК України, до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі без конфіскації майна, та звільненим 03 липня 2019 року з Державної установи «Райківська виправна колонія (№73)», на підставі ухвали Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 25 червня 2019 року у справі № 274/2237/19, умовно-достроково, з невідбутим строком у 8 (вісім) місяців 5 (п`ять) днів, та ОСОБА_8 , будучи судимим 12 листопада 2014 року Бердичівським міськрайонним судом Житомирської області у справі № 274/4204/14-к, за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185; ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України, до остаточного покарання у виді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, та звільненим 05 березня 2018 року з Державної установи «Бердичівський виправний центр (№108)», по відбуттю строку покарання, судимість з яких не знято та/або не погашено в передбаченому законом поряду, на шлях виправлення не стали та знову вчинити нове умисне кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 31 жовтня 2020 року у нічний час, ОСОБА_7 спільно із ОСОБА_8 приїхали на легковому автомобілі моделі «Део Ланос», державний номерний знак « НОМЕР_1 », до міста Козятина Вінницької області, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом. Проїжджаючи по вулицям цього міста та підшукуючи підходящий транспортний засіб, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зупинились та близько 03.00 год. 31 жовтня 2020 року зайшли у двір багатоповерхового будинку АДРЕСА_4 , де виявили припаркований легковий автомобіль моделі «ВАЗ-21013», бежевого кольору, державний номерний знак « НОМЕР_2 », 1985 року випуску, номер кузову НОМЕР_3 , який перебуває у користуванні ОСОБА_12 , жителя міста Києва. Після цього, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , продовжуючи виконувати свої злочинні наміри, спрямовані на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, переконавшись у відсутності власника даного транспортного засобу та сторонніх осіб, підійшли до нього, після чого ОСОБА_8 за вказівкою ОСОБА_7 відчинив двері зі сторони водія, сів за кермо даного автомобіля, та зірвавши пластикові накладки із замка запалення, розблокував рульове кермо. В цей час, ОСОБА_7 за допомогою буксирувального шнурка причепив легковий автомобіль моделі «ВАЗ-21013», державний номерний знак « НОМЕР_2 », в салоні якого перебував ОСОБА_8 , до легкового автомобіля моделі «Део Ланос», державний номерний знак « НОМЕР_1 », сів за кермо останнього та розпочав здійснювати буксирування автомобіля, яким незаконно заволоділи. Під час буксирування автомобіля, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були помічені працівниками поліції та щоб уникнути викриття, спробували втекти, однак працівники поліції почали їх переслідувати. Зупинившись на перехресті вулиць Центральної та Миру в селі Козятин Козятинського району Вінницької області, в результаті переслідування, буксирувальний шнурок розірвався, внаслідок чого, ОСОБА_7 на легковому автомобілі моделі «Део Ланос», державний номерний знак « НОМЕР_1 », зник із місця події, а ОСОБА_8 залишивши салон викраденого легкового автомобіля моделі «ВАЗ-21013», державний номерний знак « НОМЕР_2 », стрибнув у поруч розташовану водойму і заплив до укриття, проте був виявлений працівниками поліції та затриманий. Натомість ОСОБА_7 , продовжуючи керувати легковим автомобілем моделі «Део Ланос», державний номерний знак « НОМЕР_1 », та уникаючи переслідування, на дорозі сполученням село Козятин Козятинського району село Вернигородок Козятинського району, не справився з керуванням, внаслідок чого в`їхав у дерево обабіч дороги та в подальшому був затриманий працівниками поліції. Таким чином, своїми злочинними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 спричинили потерпілій особі - ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 14470 грн. 00 коп.

В апеляційній скарзі зі змінами прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 не оспорюючи правильності кваліфікації дій обвинувачених та доведеності їх винуватості просить вирок суду першої інстанції змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виключити х мотивувальної частини вироку вказівки про призначення ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна та про призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації належного йому майна.

Свої вимоги мотивує тим, що з аналізу норм КК України вбачається, що у разі, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання до особи не може бути застосовано. Наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом не встановлено, а тому застосування відносно обвинувачених додаткового покарання у виді конфіскації майна є безпідставним.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок щодо нього скасувати через недоведеність наявності в його діях складу злочину та ухвалити відносно нього виправдувальний вирок.

Свої вимоги мотивує тим, що під час розгляду кримінального провадження були допущені процесуальні порушення норм КПК України, зокрема, безпідставно залишено без задоволення його клопотання про відвід прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , також головуючий за наявності підстав не заявив собі самовідвід. Крім цього, суд проводив розгляд кримінального провадження з явним обвинувальним ухилом. Під час розгляду кримінального провадження його захисником було подано до суду ряд клопотань про недопустимість доказів, однак в задоволенні всіх клопотань судом було відмовлено без будь-якої аргументації.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо нього та повернути справу в суд першої інстанції на новий судовий розгляд. Свої вимоги мотивує тим, що судом не зараховано строк його перебування під вартою з 31.10.2020, також просить звернути увагу на те, що змови між ОСОБА_7 у нього не було, вони незнайомі і незаконне заволодіння чужим транспортним засобом без мети наживи вчинив він сам, свідчення поліцейських патрульних в частині змови між ним та ОСОБА_7 не були доведені. Також просив зменшити йому строк покарання, враховуючи його вік та те, що на його утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з його суворістю, виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку. В обґрунтування своїх вимог зазначила про те, що ОСОБА_8 багаторазово пошкодував про скоєне ним, не мав змоги відшкодувати шкоду, оскільки перебував під вартою, при призначенні покарання суд першої інстанції не врахував того, що ОСОБА_8 має ряд хронічних захворювань, на його утриманні перебувають неповнолітні діти, при призначенні покарання не врахована думка потерпілого з приводу міри покарання обвинуваченим. Судом безпідставно зазначено у вироку обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 , а саме вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, будь-якого доказу того, що ОСОБА_8 мав намір вчинити кримінальне правопорушення саме відносно особи похилого віку судом не встановлено.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 , які підтримали свої апеляційні скарги, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до такого висновку.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованим, вмотивованим і відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_7 та часткове визнання вини обвинуваченим ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, їх вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, вина обвинувачених підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , безпосередньо допитаних в судовому засіданні суду першої інстанції, а також письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні : протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31.10.2020, протоколами огляду місця події та ілюстрованими фототаблицями, протоколом слідчого експерименту від 02.11.2020 із відеозаписом.

Отже, суд першої інстанції, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.2 ст. 289 КК України у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно за попередньою змовою групою осіб, з чим погоджується і колегія суддів.

Посилання сторони захисту на недопустимість доказів у кримінальному провадженні судом першої інстанції були належно проаналізовано та спростовано.

Так, Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Під час досудового розслідування та в ході судового розгляду були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні слідчі дії, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення.

Свідки у цьому кримінальному провадженні на досудовому розслідуванні були попереджені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання. У судовому засіданні свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які є працівниками поліції, повідомили виключно ті факти і обставини, очевидцями яких вони були безпосередньо.

Позицію ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, колегія суддів вважає як захисну, з метою уникнення відповідальності за скоєне, так як вона повністю спростовується вищенаведеними доказами, як і позиція ОСОБА_8 про відсутність попередньої змови з ОСОБА_7 та без його участі.

Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції, відповідно до вимог ст. 65 КК України, вірно врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані про їх особи, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Так, суд першої інстанції врахував, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вину не визнав, шкоду потерпілому не відшкодував, раніше неодноразово судимий, неодружений, непрацевлаштований, за місцем проживання компроментуючі дані на нього відсутні, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, наявність обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів та відсутність обставин, які його пом`якшують.

При призначенні покарання суд врахував також те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів, вину визнав частково виключно під тиском беззаперечних на те доказів, раніше неодноразово судимий, розлучений, непрацевлаштований, за місцем проживання компроментуючі дані на нього відсутні, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставини, які обтяжують покарання рецидив злочинів та вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку за відсутності обставин, що його пом`якшують.

Отже, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у виді 7 років позбавлення волі, що буде необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень і таке покарання узгоджується з роз`ясненнями, які містяться у постанові Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

При цьому, апеляційний суд вважає, що при зазначенні обвинуваченим додаткового покарання суд першої інстанції не в повній мірі керувався вимогами ст. 67 КК України та допустив порушення вимог закону, з таких підстав.

Так судом першої інстанції при посиланні на наявність у кримінальному провадженні обставин, що обтяжують покарання обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було встановлено таку обставину як - вчинення злочину щодо особи похилого віку відносно потерпілого ОСОБА_12 .

Разом з цим, той факт, що потерпілий ОСОБА_12 на момент вчинення злочину набув статусу особи похилого віку не може свідчити про те, що обвинуваченим було про це відомо. На думку колегії суддів, доказів того, що обвинувачені мали намір вчинити кримінальне правопорушення саме відносно особи похилого віку немає.

Зазначені обставини вказують на невідповідність викладених у вироку висновків суду, фактичним обставинам кримінального провадження та з урахуванням положень ст. ст. 408, 409, 411 КПК України свідчать про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на наявність обтяжуючої покарання обставину як вчинення злочину щодо особи похилого віку відносно потерпілого ОСОБА_12 .

Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчиненні злочинів, є конфіскація майна.

Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.

У разі, якщо санкцією відповідної статті КК України передбачено факультативне додаткове покарання у виді конфіскації майна, але злочин вчинено не з корисливих мотивів, то таке додаткове покарання не може бути застосовано.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що судом наявність у ОСОБА_7 та ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_12 та отримання за це будь-яких матеріальних благ не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна є безпідставним.

Таким чином, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та необґрунтовано призначив обвинуваченим додаткове покарання у виді конфіскації майна, що суперечить положенням ст. 59 КК України.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК України).

Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу зі змінами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Калинівського районного суду Вінницької області від 3 травня 2023 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на призначення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації належного їм майна.

З мотивувальної частини вироку виключити обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , передбачену п.6 ч.1 ст. 67 КК України - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які утримуються під вартою, - у той же строк з дня отримання ними копій судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4