Провадження №11-кп/824/263/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 лютого 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду

кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року, яким:

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, проживаючого за адресами: АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 , не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,-

В С Т А Н О В И Л А :

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 , 08 листопада 2021 року приблизно о 03 годині 30 хвилин, знаходячись на території ринку «Борщагівський», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 58-А, шляхом зламу замків, проник до торгівельного павільйону № НОМЕР_1 , звідки намагався таємно викрасти чуже майно, вартістю 946 гривень 33 копійки, яке належить ОСОБА_10 , але не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Так, ОСОБА_7 , 08.11.2021 приблизно о 03 годині 30 хвилині знаходячись на території ринку «Борщагівський», розташованого за адресою: м. Київ, вул. Зодчих, 58-А звернув увагу на торгівельний павільйон № 89 та вирішив звідти викрасти якесь майно.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, з метою обернення його на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає підійшов до торгівельного павільйону № НОМЕР_1 та, шляхом ривка, зірвав навісні замки на ролеті, на який був зачинений павільйон та проник до приміщення павільйону. Перебуваючи в приміщенні павільйону, ОСОБА_7 , пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв зимову жіночу куртку «Меmelaa», вартістю 946 гривень 33 копійки.

Тримаючи викрадене майно у руках, ОСОБА_7 , попрямував до виходу з території ринку, однак, довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони ринку, які виявили у нього викрадений товар та викликав працівників поліції

Вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Застосовано ст.75 КК України та звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк 3 роки. Зобов`язано ОСОБА_7 , згідно ст.76 КК України, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід у виді тримання під вартою, обраний відносно ОСОБА_7 ухвалено скасувати, негайно звільнивши його з-під варти в залі судового засідання. Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати за проведення експертизи № 4685 від 24 листопада 2021 року у розмірі 150 грн. на користь держави. Вирішено питання речових доказів.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, апеляційна скарга вноситься у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме: застосування закону, який не підлягав застосуванню, що, в свою чергу, потягло за собою призначення ОСОБА_7 покарання, яке за своїм способом відбування не відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з подальшим звільненням обвинуваченого від реального відбування покарання.

Так, прокурор звертає увагу на те, що в основу помилкового рішення про застосування до обвинуваченого інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням, покладено ті самі обставини і відомості про особу обвинуваченого, на які суд вже послався, обираючи вид та розмір кримінального покарання. За таких обставин, повторне використання тих самих обставин та відомостей про особу обвинуваченого для обґрунтування рішення про застосування ст. 75 КК України не ґрунтується на вимогах закону.

Також зазначає, що місцевий суд проігнорував конкретні обставини вчиненого інкримінованого злочину, а саме те, що злочин вчинено у стан алкогольного сп`яніння.

До того ж, не можна розцінювати повернення майна обвинуваченим як добровільне, оскільки його було затримано працівниками охорони торгового ринку «Борщагівський», разом із майном, яке він намагався викрасти. За наведених обставин обґрунтоване застосування щодо обвинуваченого ст. 75 КК України не вбачається за можливе.

Крім цього, судом першої інстанції не належно враховано вид кримінального правопорушення, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії тяжкого, та характер суспільної небезпечності особі обвинуваченого.

На думку апелянта, внаслідок помилкового застосування положень ст.75 КК України, обвинуваченому призначене не справедливе та м`яке покарання, що суперечить засадам призначення покарання, оскільки, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Покарання призначене із застосуванням ст.75 КК України, є м`яким за покарання такого самого виду та розміру, яке належить відбувати реально.

В запереченнях на апеляційну скаргузахисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення. Свою позицію обгрунтовує тим, що судом першої інстанції в повній мірі було враховано конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, його процесуальну поведінку та особу, з зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є надуманими та такими, що не підлягають до задоволення.

Заслухавши доповідь судді,

пояснення прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити,

пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили вирок суду першої інстанції залишити без змін,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги. У зв`язку з цим, апеляційний суд не наводить доводів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оскаржено в апеляційній скарзі.

Оскільки вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 було ухвалено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, в частині доведеності вини та кваліфікації його дій за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими та відповідають фактичним обставинам провадження.

Прокурор в апеляційній скарзі висловив свою незгоду з вироком суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Перевіряючи вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що згідно положень ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу обвинуваченого. При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

При цьому суд наділений дискреційними повноваженнями обирати винній особі вид і розмір заходу примусу у межах санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Судова дискреція (судовий розсуд) є інтелектуально-вольовою владною діяльністю суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо. Поняття судового розсуду у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною.

Загальні засади призначення покарання (ст. 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити менш суворий вид покарання або більш суворий в межах санкції статті. А у випадках, коли санкція статті передбачає тільки один вид покарання, суд наділений функцією обирати розмір цього покарання. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість призначення передбаченого законом покарання, яке б сприяло його меті та було достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, вказаних вимог суд першої інстанції дотримався.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання та приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від його відбування з випробуванням, судом першої інстанції було враховано конкретні обставини вчиненого злочину, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 , те, що він правдиво розповів про обставини вчиненого кримінального правопорушення, критично відноситься до своїх дій, його молодий вік, та те, що майно повернуто, потерпілий не заявляв до обвинуваченого претензій матеріального та морального характеру.

Посилання прокурора на те, що під час призначення обвинуваченому покарання не було враховано вчинення ним кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, враховуючи положення ч. 2 ст. 394 КПК України, не можуть бути встановлені на стадії апеляційного провадження, оскільки вказана обставина не була встановлена під час розгляду в суді першої інстанції.

Судом апеляційної інстанції було досліджено дані, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_7 (а. с. 47-48); вимогу про судимість ОСОБА_7 (а. с. 49), довідку № 453908 від 11 листопада 2021 року, відповідно до якої ОСОБА_7 за даними облікової документації під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом не перебуває (а. с. 50); вирок Святошинського районного суду міста Києва від 31 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 (а. с. 52-55); ухвалу Святошинського районного суду міста Києва від 02 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 (а. с. 56).

Вказані обставини були враховані судом першої інстанції при призначені обвинуваченому покарання разом з характером та ступенем тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії тяжких злочинів, й відношенням ОСОБА_7 до скоєного.

Крім того, обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого було визнано щире каяття у вчиненому, обставини, які б обтяжують покарання відсутні.

Підсумовуючи викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року в частині призначеного покарання достатньо вмотивований та відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а призначене ОСОБА_7 покарання у зазначеному судом першої інстанції виді й розмірі із застосуванням звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України є обгрунтованим, вмотивованим і справедливим та таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України.

За таких обставин, відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Святошинської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_9 - залишити без задоволення.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 20 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з моменту отримання судового рішення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4