КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/824/1183/2023 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю:прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Усурійськ Приморського краю Російської Федерації, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, востаннє вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців, визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком тривалістю три роки. На підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Згідно вироку ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що він 14 травня 2021 року, приблизно о 13 год. 00 хв., разом з особою, матеріали справи стосовно якої виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , вступили у попередню злочинну змову, спрямовану на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у житло. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, вчиненого групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, та з метою особистого збагачення, обрали об`єктом свого злочинного посягання майно, що знаходилось в приміщенні квартири АДРЕСА_3 , за вказаною адресою.

Впевнившись, що за їхніми діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає та їх дії є таємними для оточуючих, за допомогою відмички, яку мали при собі, відкрили двері до вказаної квартири, тим самим проникнули до неї. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 та особа, матеріали справи стосовно якої виділені в окреме провадження, проникнувши до середини квартири та обшукавши її, таємно викрали наступне майно: годинник механічний марки «Ракета», вартістю 350 грн; відеокамеру марки «Samsung Digital com VP-D451», вартістю 400 грн. Після чого, ОСОБА_7 та особа, матеріали справи стосовно якої виділені в окреме провадження, таємно викравши вказане майно, з місця вчинення злочину зникли разом з викраденим майном, яким в подальшому розпорядились на власний розсуд, завдавши матеріального збитку потерпілому ОСОБА_9 на загальну суму 750грн. Таким чином, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Перший заступник керівника Київської обласної прокуратури, не погоджуючись з вироком суду подав апеляційну скаргу, в якій просить дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок, яким виключити із мотивувальної частини вказівку на наявність обставин, що пом`якшують покарання та призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, в решті вирок суду залишити без змін. Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, прокурор вказує, що суд дійшов помилкового висновку про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства. Прокурор звертає увагу, що обвинувачений був неодноразово засуджений та жодна із судимість не знята та не погашена у встановленому порядку. З анкетних даних обвинуваченого вбачається підвищений рівень суспільної небезпеки особи, зазначає, що рецидив злочинів враховується при призначенні покарання. Вважає, що відсутні необхідні компоненти поняття «щире каяття». Застосоване покарання є непропорційно м`яким у співвідношенні із тяжкістю вчиненого. Таким чином судом безпідставно застосовано ст. 75 КК України, у зв`язку із чим обвинуваченому призначене невиправдано м`яке покарання. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який повністю підтримав апеляційні вимоги, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Перевіряючи апеляційні вимоги прокурора в частині правильності призначення покарання обвинуваченому, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні доводи прокурора є слушними, а судом першої інстанції безпідставно застосовано ст. 75 КК України, яка в даному випадку не підлягає застосуванню. Відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують. Згідно до ст.. 75 КК України якщо суд, крім випадків визначених цією статтею, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. При вирішенні питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням суду потрібно належним чином дослідити і оцінити всі обставини, які мають значення для справи. Суд має обґрунтувати можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства. Суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому виду та міри покарання, прийняв до уваги характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину, конкретні обставини кримінального провадження, його ставлення до вчиненого (вину визнав, розкаявся), особу обвинуваченого, а саме: на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не вперше притягується до кримінальної відповідальності, був засуджений вироком 2017 року, працює не офіційно, з середньо-спеціальною освітою, має постійне місце проживання з матір`ю. Крім того, суд обставинами, які пом`якшують покарання, встановиввизнання вини та щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, відповідно дост. 67 КК України, не встановлено. Застосовуючи ст. 75 КК України суд з урахуванням ступеня тяжкості цього кримінального правопорушення, особи ОСОБА_7 , який незважаючи на те, що був засуджений п`ять років тому, знову вчинив злочин, до вчинення якого його спонукало наявність на утриманні онкохворої близької людини, працює, має сім`ю та постійне місце проживання, з середньо-спеціальною освітою, не молодого віку, конкретні обставини вчинення ним цього злочину, а саме незначної суми викраденого майна, наявності всіх вказаних вище обставин, які пом`якшують покарання, та водночас відсутності обставин, які обтяжують покарання, вважав, що обвинуваченого можливо виправити без ізоляції від суспільства. Крім того, суд врахував думку потерпілого, який відмовився від заявлення цивільного позовів й не звертались до суду щодо призначення останньому суворого покарання. Разом з тим, поза увагою суду першої інстанції залишені дані щодо особи обвинуваченого, який згідно довідки про наявність судимостей неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, востаннє був засуджений 18.10.2017 року до реальної міри покарання. Не зважаючи на це ОСОБА_7 належних висновків для себе не робить, на шлях виправлення не стає, розуміючи наслідки вчинення протиправного діяння продовжив порушувати загальноприйняті норми поведінки. Крім того, колегія суддів звертає увагу на обставини вчинення кримінального правопорушення, відповідно до яких злочин вчинено за попередньою змовою групою осіб, з проникненням до житла із застосуванням відмички. У зв`язку із цим незначна сума викраденого майна, як зазначає суд першої інстанції, не зменшує суспільної небезпечності вчиненого. Посилання суду першої інстанції на позицію потерпілого у кримінальному провадженні не свідчить про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, оскільки в матеріалах справи наявна лише заява потерпілого про те, що він просить розглядати справу без його участі. За наведених обставин досягнення мети покарання в даному випадку неможливе при застосуванні ст. 75 КК України. Апеляційний суд не вбачає підстав для виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що пом`якшує покарання, яка була встановлена судом першої інстанції, а саме щире каяття про що просить прокурор, оскільки обвинувачений вину визнав, фактичних обставин не заперечував, провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Підстав вважати його каяття не щирим не вбачається. Проте колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що визнання вини є складовою щирого каяття, а тому не може визнаватися окремою обставиною, що пом`якшує покарання відповідно до ст. 66 КК України. При цьому колегія суддів не може враховувати рецидив як обставину, що обтяжує покарання, оскільки це не було зазначено в обвинувальному акті. Таким чином, апеляційним судом обставиною, що пом`якшує покарання, відповідно до ст. 66 КК України встановлено щире каяття. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. З огляду на наведені обставини апеляційний суд приходить до висновку що досягти цілей покарання можливо лише шляхом ізоляції обвинуваченого від суспільства, у зв`язку із чим вирок суду в частині призначеного покарання слід скасувати. Статтею 409 КПК України визначено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню. Враховуючи, що ОСОБА_7 перебував під вартою з 14.05.2021 року до 12.07.2021 року, вказаний період підлягає зарахуванню в строк призначеного покарання. Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати. Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за ч. 3 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Зарахувати ОСОБА_7 в строк призначеного покарання строк тримання під вартою з 14.05.2021 року до 12.07.2021 року.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня постановлення даного вироку.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, з моменту вручення йому копії вироку.

Судді:

____________ _______________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4