У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 травня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 161 500 000 33 від 24 січня 2023 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (проступку), передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Вишгородського районного суду Київської області від 14.02.2023 ОСОБА_6 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 17.000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 коп.

У провадженні стягнуто процесуальні витрати та вирішена доля речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 17.01.2023 в денну пору доби, більш точний час в ході досудового розслідування не встановлений, перебуваючи на відкритій ділянці місцевості у лісі, розташованої поблизу вул. Дачній садівничого товариства "Ясногородка" в с. Ясногородка Вишгородського району Київської області, де збирав суху деревину для пічного опалення своєї будівлі і під деревами у листі знайшов прозорий поліетиленовий пакет, в якому знаходилися 2 паперових згортки з речовиною рослинного походження зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Усвідомлюючи, що дана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої заборонений - канабісом, у ОСОБА_6 виник прямий умисел, спрямований на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого заборонений, для власного вживання без мети збуту.

Відразу після цього, реалізуючи свій протиправний умисел, ОСОБА_6 усвідомлюючи, що знайдена ним речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів в Україні, а саме всупереч положення ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори", згорнув поліетиленовий пакет з паперовими згортками з речовиною всередині та помістив до кишені своєї куртки, в яку був одягнутий.

Таким чином, ОСОБА_6 незаконно придбав та розпочав зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу для власного вживання без мети збуту, до моменту вилучення наркотичної речовини у нього співробітниками поліції.

У подальшому, 24.01.2023, близько 13.00 год., ОСОБА_6 , маючи намір вжити шляхом паління знайдену речовину рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабісом, вийшов зі свого дому та направився в бік лісу, розташованого за с. Ясногородка Вишгородського району Київської області. Проходячи по вул. Садовій с. Ясногородка Вишгородського району Київської області, незаконно зберігаючи при собі поліетиленовий пакет з двома паперовими згортками з вмістом речовини рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом для власного вживання без мети збуту, яку за вищевказаних обставин ним було незаконно придбано, в районі будинку № 1 був помічений працівниками поліції Вишгородського РУП ГУНП в Київській області та зупинений в порядку ст. 32 Закону України "Про Національну поліцію". На запитання співробітників поліції про наявність в останнього заборонених речовин та предметів, ОСОБА_6 повідомив про факт зберігання ним особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено - канабісу.

24.01.2023, в період часу з 13 год. 36 хв. до 13 год. 42 хв., в ході проведеного огляду місця події працівниками поліції у ОСОБА_6 виявлено та вилучено вищевказану речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загорнуту в два паперові згортки та поліетиленовий пакет, упаковану в спеціальний пакет з індивідуальним номером ВУМ 2000632.

Згідно висновку проведеної судової експертизи матеріалів, речовин і виробів, надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить 13,30 г. Канабіс, згідно Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 "Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" "Список № 1 особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено" в "Таблиці № І" - є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено.

Не погоджуючись з вироком суду заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, просить вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14.02.2023 стосовно ОСОБА_6 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити обтяжуючу покарання ОСОБА_6 обставину - рецидив злочинів, в решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 зазначає, що ОСОБА_6 був раніше засуджений вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09.08.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді штрафу з розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.

При цьому, зазначене покарання у виді штрафу ОСОБА_6 відбуто в повному обсязі, після чого до кримінальної відповідальності він не притягувався, у зв`язку з чим, враховуючи положення ст.ст. 88, 89 КК України, останній є таким, що не має судимості, про що також зазначено у вступній та мотивувальній частині оскаржуваного вироку Вишгородського районного суду Київської області від 14.02.2023, отже суд першої інстанції не мав права визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, оскільки ОСОБА_6 є особою, яка в силу ст. 89 КК України не має судимості, однак зробив це, чим застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 звертає увагу, що аналіз норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачена в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина - рецидив законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів. Інакше ж тлумачення призведе до протиправного та свавільного обмеження прав, свобод та інтересів особи.

Також заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 вказує, що з оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто кримінального проступку, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не мав права визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, рецидив злочинів, однак зробив це, тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, а отже не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які також вважали апеляційні вимоги прокурора слушними, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому прокурором у суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження за вивченим обвинувальним актом, долучених до нього додатків та матеріалів провадження, що надійшли до суду за приписами ст.ст. 381-382 КПК України, які в апеляційній скарзі заступником керівником Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 не оспорюються на дотримання ч. 1 ст. 394 КПК України, а тому ці обставини, як і правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегією суддів не перевіряються на виконання вимог ч. 1 ст. 404 КПК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 370 КПК України, законним є рішення, ухвалене, зокрема, згідно з нормами матеріального права.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 щодо неправильного застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме на посилання місцевого суду на наявність обтяжуючої обставини - рецидив злочинів, колегія суддів бере до уваги таке.

На додержання вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання, при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного обвинуваченого, який визнається винним у вчиненні кримінального правопорушення, суди мають суворо додержуватись вимог закону, оскільки саме через останнє реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Так, згідно з приписами ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За нормою п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України, при призначенні покарання обставиною, яка його обтяжують, визнається, зокрема, рецидив злочинів.

У свою чергу, як визначено ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення, а такою, що має судимість визнається особа з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості за ч. 1 ст. 88 КК України.

При цьому, як передбачено п. 5 ч. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення злочину до основного покарання у виді, зокрема, штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо вони протягом року з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового кримінального правопорушення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 раніше засуджувався вироком Вишгородського районного суду Київської області від 09.08.2019 за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн. (а.п. 67 т. 1), який сплачено, а тому за положення ст.ст. 88, 89 КК України, ОСОБА_6 на час інкримінованого йому кримінального проступку - є таким, що не має судимості, про що також зазначено у вступній та мотивувальній частині оскаржуваного вироку Вишгородського районного суду Київської області від 14.02.2023.

Отже, суд першої інстанції неправильно визначив обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого, - рецидив злочинів, хоча на цю обставину є посилання в обвинувальному акті у досліджуваному провадженні, що затверджений прокурором ОСОБА_9 , а тому ця обставина підлягає виключенню з мотивувальної частини вироку при призначенні ОСОБА_6 покарання шляхом зміни вироку.

Виключення даної обставини не впливає на правильність призначеного ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання, правильність чого не оспорюється прокурором в апеляційній скарзі та сторонами у провадженні в суді апеляційної інстанції.

Приймаючи рішення про зміну вироку суду стосовно ОСОБА_6 колегія суддів звертає увагу і на таке.

Згідно зі змінами, внесеними Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень", ст. 12 КК України встановлено, що кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини.

Водночас, у п.п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1, ч.ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" слово "злочин" замінено словами "кримінальне правопорушення".

Тому, передбачена п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуюча покарання обставина, а саме рецидив злочинів, поширюється лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

У досліджуваному кримінальному провадженні ОСОБА_6 притягається до кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, тобто у формі кримінального проступку, тому суд першої інстанції, за будь-яких обставин, не міг визначити обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого - рецидив злочинів.

Більш того, ОСОБА_6 раніше судимий також за ч. 1 ст. 309 КК України, що з засудженням за таким же матеріальним законом, навіть без внесення змін Законом від 22.11.2018, ніяким чином не міг утворювати рецидив злочинів.

Отже, доводи заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 в частині неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність в указаній частині, колегія суддів вважає слушними, а тому його апеляційна скарга - підлягає задоволенню.

Процесуальні витрати у провадженні стягнуті з додержанням вимог ст. 124 КПК України, а доля речових доказів вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 14 лютого 2023 року у кримінальному провадженні № 120 231 161 500 000 33 від 24 січня 2023 року стосовно ОСОБА_6 змінити: виключити з мотивувальної частини вироку посилання на обставину, що обтяжує його покарання, - рецидив злочинів.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3