УХВАЛА

Іменем України

24 квітня 2023 року

м. Київ

справа № 310/6391/19

провадження № 51-1598ск23

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:

головуючої ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянула касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах ОСОБА_5 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2022 року і

встановила:

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2021 року ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 , проживаючого:

АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 31.05.2005р. Хортицьким районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком -1 рік;

- 07.06.2006р. Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі;

- 22.11.2010р. Вільнянським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 24.04.2014р. Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.187, ч. 2 ст. 187, ст.ст. 70, 71 КК України до 7 років 1 місяця позбавлення волі. За ухвалами Вільнянського районного суду Запорізької області від 03.05.2018р. і від 11.06.2018р. невідбуту частину покарання 2 роки 3 місяці 2 дні позбавлення волі змінено на більш м`яке покарання - виправні роботи на строк 2 роки, з відрахуванням 15% заробітку в дохід держави. Станом на 18.08.2021р. невідбута частина покарання у виді виправних робіт складає 1 рік 6 місяців 16 днів;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 (сім) років з конфіскацією всього особистого майна.

Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового приєднання невідбутої частині покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 24.04.2014 року, із застосуванням правила складання покарань, встановлених ст. 72 КК України, і остаточно призначено покарання у виді 7 (семи) років 2 (двох) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця

м. Харків, проживаючого без реєстрації за адресою:

АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 06.03.2014 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік;

- 29.10.2015 року Жовтневим районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 4

ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;

- 18.01.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст.186, ч. 1 ст. 353, ч.1, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений з місця позбавлення волі 28.12.2018 р.;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування моральної шкоди 9900,00 грн (дев`ять тисяч дев`ятсот гривень).

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_7 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 1400,00 грн (одна тисяча чотириста гривень), в рахунок відшкодування моральної шкоди - 10000,00 грн (десять тисяч гривень).

Ухвалою Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 17 вересня 2021 року виправлено описку, допущену в шостому абзаці резолютивної частини вироку Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2021 року, в частині призначення покарання ОСОБА_5 , замість слів: «Згідно із ч.4 ст.70 КК України призначити покарання за сукупністю злочинів» зазначити: « Згідно із ч.1 ст.71 КК України призначити покарання за сукупністю вироків».

За вироком суду 28.07.2019 року приблизно о 04 годині, знаходячись біля будинку АДРЕСА_4 , особа, провадження щодо якої закрито при апеляційному розгляді за смертю, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , підійшли до потерпілого ОСОБА_7 , після чого всі разом почали пред`являти майнову вимогу на передачу грошових коштів та цінностей. У цей час, з метою подолання можливого опору та маючи на меті доведення до кінця злочинного умислу на незаконне збагачення, ОСОБА_6 , погрожуючи ножем потерпілому ОСОБА_7 , тобто із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, став вимагати від потерпілого негайно передати наявне у нього майно та наніс один удар клинком ножу в область лівої ноги потерпілому, спричинивши йому згідно висновку експерта № 251 від 31.07.2019 року тілесні ушкодження у вигляді синцю та рани на лівій нижній кінцівці, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Відразу після цього, продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на заволодіння чужим майном, ОСОБА_6 приставив ніж до шиї потерпілого ОСОБА_7 , а особа, провадження щодо якої закрито при апеляційному розгляді за смертю, та ОСОБА_5 , користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_7 , розуміючи загрозу застосування ножу як реальну небезпеку для свого життя і здоров`я, та не став чинити активних дій на подолання супротиву, заволоділи мобільним телефоном Sony Xperia V вартістю 2000 гривень та грошовими коштами в сумі 4200 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_7 . Після цього, особа, провадження щодо якої закрито при апеляційному розгляді за смертю, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 залишили місце скоєння злочину, розпорядившись майном потерпілого на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 6200 гривень.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 7 грудня 2022 року кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 в частині визнання його винним за ч. 2 ст. 187 КК України закрито на підставі п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку зі смертю обвинуваченого. В частині виправдання ОСОБА_8 за ч.ч. 2, 3 ст. 185 КК України вирок не оскаржувався.

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 07 грудня 2022 року апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_4 висуває вимогу про скасування судових рішень через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність. Посилається у скарзі на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, а також на неповноту судового розгляду обох інстанцій при розгляді справи, невідповідність покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі ОСОБА_5 .

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що пред`явлене ОСОБА_5 обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України не відповідає його діям, оскільки він не мав ніякого умислу на скоєння розбійного нападу. Вказує, що засуджений ОСОБА_5 не здійснював жодних фізичних, моральних або матеріальних дій по відношенню до потерпілого ОСОБА_7 та не висував вимог на заволодіння його майном. Ніякої домовленості на скоєння злочину з іншими особами у нього не було. Отже, кваліфікуюча ознака злочину «попередня змова» не доведена.

Також вважає, що згідно висновку експерта, № 251 від 31.07.2019 року потерпілому ОСОБА_7 спричинено легкі тілесні ушкодження, при цьому, експертом враховано, що потерпілий за медичною допомогою не звертався. Тобто в цьому випадку потерпілому спричинені тілесні ушкодження, що мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більш як шість днів, а з урахуванням роз`яснень пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 року, відносяться до насильства при грабежі. Вважає, що дії ОСОБА_5 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 396 КК України, а дії ОСОБА_6 , - за ч. 1 ст. 125 КК України.

Наголошує, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 , що свідчить про недотримання положень ч. 4 ст. 405 КПК України.

Зауважує, що при перегляді вироку суд апеляційної інстанції не усунув порушень допущених місцевим судом і не надав умотивовані відповіді на усі доводи сторони захисту в апеляційній скарзі, а тому оскаржувані вирок та ухвала не відповідають вимогам статті 370 КПК України і не можуть бути залишені в силі.

Мотиви Суду

Перевіривши аргументи, викладені в касаційній скарзі захисника, а також надані до неї копії судових рішень, колегія суддів дійшла висновку, що у відкритті касаційного провадження слід відмовити з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При цьому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості у нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаному з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 187 КК судом першої інстанції зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності із дотриманням вимог кримінального процесуального закону, про що у вироку відповідно до ст. 374 КПК України наведено докладні мотиви. Оцінка доказів відповідно до вимог ст. 94 КПК України є виключною компетенцією суду, що постановив вирок.

Матеріали провадження свідчать, що суди першої і апеляційної інстанцій ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційній скарзі. Зазначені в судових рішеннях мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.

Частина 2 статті і 187 КК України передбачає кримінальну відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), зокрема за вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Вчинення кримінального правопорушення за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього кримінального правопорушення декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення. Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд. Початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому, під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії (подолання опору потерпілого, заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети (постанова Верховного Суду від 18.02.2021 року у справі № 225/8066/19, провадження № 51- 5447км20).

Згідно правової позиції, сформульованої в постанові Верховного Суду від 10.09.2019 року у справі № 235/10531 /15-к, при відмежуванні грабежу від розбою слід виходити з того, що однією з характеризуючих ознак розбою є саме насильство, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу або погроза його застосування, метою яких є намір одразу подолати опір потерпілого й упередити його протидію нападу. Погроза застосування насильства при розбої полягає в залякуванні негайним застосуванням фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого (погроза вбити, заподіяти тяжке або середньої тяжкості тілесне ушкодження, легке тілесне ушкодження з розладом здоров`я чи незначною втратою працездатності, або вчинити певні дії, що у конкретній ситуації можуть спричинити такі наслідки), а при грабежі - насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-якій формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, таким чином, головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. Для кваліфікації діяння за ст. 187 КК України не має значення, чи мав винний намір проводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я до виконання.

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності, небезпечне для життя чи здоров`я насильство (стаття 187, частина третя статті 189 КК України) це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до сказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент їх вчинення.

На таку позицію звернув увагу у своїй ухвалі й апеляційний суд, вказавши на помилковість висновків захисника ОСОБА_4 .

Указані обставини, які встановлено судом першої інстанції, не було спростовано під час апеляційного розгляду кримінального провадження.

Так, суд апеляційної інстанції в судовому рішенні послався на конкретні дані, що містяться у кримінальному проваджені та свідчать про правильність висновків суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильну кваліфікацію дій засудженого та доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбачених ч. 2 ст. 187 КК України.

Вчинення засудженими протиправних дій стосовно потерпілого ОСОБА_7 беззаперечно супроводжувалося вчиненням насильства із застосуванням ножа, внаслідок якого потерпілому було спричинено легкі тілесні ушкодження, що підтверджується висновком судово-медичної експертизи № 251 від 31.07.2019 року. Такі дії сприймалися потерпілим як погроза застосування насильства, небезпечного для його життя і здоров`я, яка мала реальний характер, сприймалася потерпілим як така, що дійсно може бути реалізована.

Суд звернув увагу, що показання потерпілого про нанесення йому удару ножем у ногу ОСОБА_6 не заперечувалося і засудженим, крім того приставляння ножа до шиї ОСОБА_6 і що усі ці дії супроводжувались оглядом його кишень і рюкзаку, в тому числі і ОСОБА_5 .

Вчинення насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого знайшло підтвердження та пов`язано із застосуванням ножа.

Перевіряючи доводи апеляційних скарг захисника обвинуваченого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника - адвоката ОСОБА_4 суд апеляційної інстанції вказав, що спільні насильницькі дії, пов`язанні із утриманням потерпілого, застосування ножа, обшукуванням карманів одягу останнього, зняття рюкзака та перевірка його вмісту, зокрема з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_6 як до початку вчинення кримінального правопорушення, так і під час заволодіння майном потерпілого, їх узгодженість, вказують на об`єднання таких дій єдиним умислом, охопленим свідомістю обвинувачених об`єктивного сприяння один одному у вчиненні розбійного нападу.

Показання потерпілого засвідчують, що активні дії з боку обвинувачених, спрямовані на заволодіння його майном почалися, коли усі обвинувачені перебували біля нього, кожен із них виконував певні дії, а потім утрьох із його грошима та мобільним телефоном покинули місце злочину.

Суд апеляційної інстанції, належним чином перевіривши доводи та встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, висновував, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_5 і ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував їх дії за ч. 2 ст. 187 КК України. При цьому, всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України, дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Убачається, що під час призначення покарання належним чином дотримався вимог ст. 65-67 КК України стосовно загальних засад призначення покарання та призначив покарання з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, відомостей про особу обвинуваченого та обставин, що обтяжують покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

При цьому, на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції обране обвинуваченим покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі, визначеній санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, є виваженим щодо приведених вище обставин, наслідків вчиненого, необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та запобігання вчиненню ними нових злочинів та відповідає вимогам ч. 2 ст. 50 КК України.

Щодо тверджень захисника у його касаційній скарзі про те, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено у відсутності потерпілого ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_6 , що свідчить про недотримання положень ч. 4 ст. 405 КПК України, слід зазначити таке.

Як убачається з наданих матеріалів, апеляційний суд неодноразово здійснював заходи, скеровані на повідомлення обвинуваченого, який проживає на тимчасово окупованій території. Про дату, час і місце апеляційного розгляду відповідно до ч. 1 ст. 12-2 Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» ОСОБА_6 був повідомлений заздалегідь, шляхом розміщення оголошення на сайті Запорізького апеляційного суду.

З опублікування такого оголошення обвинувачений вважається повідомленим про дату, час і місце розгляду справи, а тому колегія суддів апеляційної інстанції, з урахуванням думки захисника, яка не заперечувала проти розгляду провадження за відсутності обвинуваченого ОСОБА_6 , вирішила за можливе розглянути провадження за відсутності останнього, що не суперечить положенням ст. 405 КПК України.

Крім того, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, апеляційна скарга подана стороною захисту, питань погіршення правового становища обвинуваченого не ставилось.

Щодо розгляду справи в суді апеляційної інстанції у відсутності потерпілого ОСОБА_7 , колегія суддів, аналізуючи цей аргумент сторони захисту, зважує на таке.

Враховуючи дані обставини та думку учасників провадження, які не заперечували проти розгляду провадження за відсутності потерпілого, який належним чином був повідомлений про день, час та місце слухання справи, відповідно до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний суд провів апеляційний розгляд без його участі.

За таких обставин переконливих аргументів, які би ставили під сумнів законність судових рішень та вмотивованість їх висновків з питань істотного порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність скаржником у касаційній скарзі не наведено і таких даних із змісту судових рішень не вбачається.

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.

Ураховуючи викладене та керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК, колегія суддів

постановила:

відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 , подану в інтересах ОСОБА_5 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 25 серпня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від

07 грудня 2022 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3