Справа 381/4156/19 Головуючий в суді 1-ї інстанції - ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/3186/2023 Доповідач у суді 2-ї інстанції - ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Ухвала

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, із неповною середньою освітою, не працюючого, розлученого, має на утриманні малолітню дитину 2010 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,раніше судимого:

- 26.07.2016 вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 3ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки,

- 01.11.2017 вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області за ч. 3ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробувальним строком на 3 роки; ухвалою Фастівського міськрайонного суду Київської області від 08.12.2020,звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком скасоване, а ОСОБА_7 направлено для відбування призначеного вироком від 01.11.2017 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

визнано винуватим та призначено покарання:

- за ч.1 ст. 309 КК України - у виді арешту строком на 4 (чотири) місяці;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;

- за ч. 3 ст. 185КК України - у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років;

- за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 ( два) роки;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного за цим вироком покарання частково приєднано невідбуте покарання, призначене за вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 01.11.2017 у виді позбавлення волі, та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім ) років 6 (шість) місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Вироком вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

Судом встановлено, що в середині квітня 2019 року (точної дати та часу не встановлено), ОСОБА_7 , перебуваючи в помешканні за адресою; АДРЕСА_2 , за місцем проживання ОСОБА_9 , вирішив шляхом обману заволодіти майном останнього.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, шляхом обману заволодів портативною музичною колонкою «JBL Harman charge 3», вартість якої, згідно висновку експерта, становить 2349,75 грн., яку потерпілий ОСОБА_9 , добровільно передав йому для тимчасового користування.

У подальшому з місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, розпорядившись майном на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди на вказану суму.

Також, ОСОБА_7 в ніч на 18.05.2019 (точного часу не встановлено), вирішив скоїти крадіжку з домогосподарства за адресою; АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, проник до огородженого парканом домоволодіння за вказаною адресою, звідки таємно викрав велосипед марки «Mongoose» моделі «TYAX EXPERT» вартість якого, відповідно до висновку :перта, становить 13852,80 грн. та велосипед марки «Rodeo» вартість якого, відповідно до висновку експерта, становить 3902,40 грн. Після чого ОСОБА_11 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 майнової школи на загальну суму 17755,20 гривень.

Крім того, 21.06.2019, в період часу з 07 год. 30 хв. по 10 год. 00 хв., ОСОБА_7 вирішив вчинити крадіжку з домогосподарства за адресою: АДРЕСА_4 , що належить ОСОБА_12 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 ,керуючись корисливим мотивом, шляхом віджиму металопластикового вікна проник всередину будинку за вказаною адресою звідки, таємно викрав мобільний телефон «Samsung Galaxy G5, IMEI 1; НОМЕР_1 , IMEI 2: НОМЕР_2 , вартість якого, відповідно до висновку експертизи, становить 916,67 грн., мобільний телефон «Nokia Lumia 520» в неробочому стані вартістю250,00 грн., золотий браслет 585 проби з двійним плетінням вагою 12 г вартістю645,00грн. за 1 грам на суму 7740,00 грн., золотий ланцюжок 585 проби вагою 18 г вартістю 645,00 грн. за 1 грам на суму 11610,00 грн., золотий кулон-ладанку із зображенням св. Миколая 585 проби вагою 2г вартістю 645,00 грн. за 1 грам на суму 1290,00 грн., золоті сережки 585 проби, без каміння, вагою 5 г вартістю645,00 грн. за 1 грам на суму 3225,00 грн., золотий перстень 585 проби вагою 5 г вартістю 645,00 грн. за 1 грам на суму 3225,00 грн., срібні сережки 925 проби вагою 6 г вартістю 14,00 грн. за 1 грам на суму 84,00 грн., срібні сережки 925 проби вагою 8 г вартістю 14,00 грн. за 1 грам на суму 112,00 грн., срібний перстень 925 проби вагою 7 г вартістю 14,00 грн. за 1 грам на суму 98,00 грн. та біжутерію, яка майнової цінності для потерпілої не становить. Після цьогго ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_12 майнової школи на загальну суму 28550,67 грн.

Також, в 2018 році (точного часу та дати не встановлено), ОСОБА_7 помітив на території ЗОШ № 3 м. Фастова, яка знаходиться за адресою: вул. Васильківська, 21 в м. Фастові Київської області згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження та, знаючи, що вказана речовина є наркотичною, вирішив забрати собі для власного вживання.

Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, ОСОБА_7 підняв із землі згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження та поклав собі до кишені, таким чином вчинивши незаконне придбання та розпочавши незаконне зберігання цього наркотичного засобу. В подальшому, він переніс вказану речовину до території свого домоволодіння за адресою; АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати наркотичний засіб для подальшого вживання без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції.

В подальшому, 22.06.2019 о 08 год. 33 хв. працівниками Фастівського відділення поліції Васильківського ВП ГУНП в Київській області проведено обшук в домоволодінніза адресою; АДРЕСА_1 , під час якого в одній із кімнат будинку, де проживає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 11-2/4034 від 29.07.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 6,65 г.

Канабіс, згідно зі «Списком № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ № 1890 від 12.12.2002, № 518 (518-2008-п) від 04.062008, № 1298 від 02.12.2009, № 373 від 31.05.2010, № 4 від 05.01.2011, № 796 від 27.07.2011, № 1050 від 05.10.2011, № 248 від 29.02.2012, № 408 від 23.05.2012, № 800 від 22.08.2012, № 1129 від 05.12.2012, № 15 від 09.01.2013, № 234 від 08.04.2012, № 712 від 26.12.2014, № 747 від 26.10.2016, є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш, незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою від 5 гр. до 500 гр. складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір наркотичного засобу, за виготовлення, придбання та зберігання якого настає кримінальна відповідальність за ч. 1 ст. 309 КК України.

Також, ОСОБА_7 в ніч на 10.08.2019 (точного часу та дати не встановлено), вирішив скоїти крадіжку із земельної ділянки заадресою: АДРЕСА_5 , що належить ОСОБА_13 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з метою власного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння,переконавшись що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 ,керуючись корисливим мотивом, шляхом вільного доступу з неогородженої земельної ділянки за вказаною адресою, викрав дерев`яні бруси, а саме: 10 штук розміром 450 см х70 мм х 150 мм; 2 штуки розміром 600 см х 150 мм х 50 мм;10 штук розміром 450 см х 100 мм х 100 мм., вартість яких, відповідно до висновку експерта, становить 3446,20 грн. Після цього ОСОБА_7 з місця події зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_13 майнової школи на вказану суму.

Також, в липні 2019 року (точного часу та дати не встановлено), ОСОБА_7 помітив наприкінці вул. Васильченка м. Фастова Київської області, згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження та, знаючи, що вказана речовинає наркотичною, вирішив забрати собі для власного вживання.

Реалізовуючи свій злочинний умисел на незаконне придбання наркотичних засобів, ОСОБА_7 , підняв із землі та поклав собі до кишені вказаний згорток, таким чином вчинивши незаконне придбання і розпочавши незаконне зберігання цього наркотичного засобу. В подальшому, він переніс вказану речовину до території свого домоволодіння за адресою; АДРЕСА_1 , де продовжував незаконно зберігати наркотичний засіб для подальшого вживання без мети збуту до моменту вилучення працівниками поліції.

В подальшому, 04.09.2019 о 16 год. 50 хв. працівниками Фастівського відділення поліції Васильківського ВП ГУНП в Київській області проведено обшук в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , під час якого у веранді будинку, де проживає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено суху подрібнену речовину рослинного походження, яка згідно з висновком експерта № 11-2/5266 від 30.09.2019 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 11,09 г.

Канабіс, згідно зі «Списком № 1 Особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено» в «Таблиці № 1» «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», затверджений Кабінетом Міністрів України № 770 від 06.05.2000 зі змінами внесеними згідно постанови КМУ № 1890 від 12.12.2002, № 518 (518-2008-п) від 04.062008, № 1298 від 02.12.2009, № 373 від 31.05.2010, № 4 від 05.01.2011, № 796 від 27.07.2011, № 1050 від 05.10.2011, № 248 від 29.02.2012, № 408 від 23.05.2012, № 800 від 22.08.2012,№ 1129 від 05.12.2012, № 15 від 09.01.2013, № 234 від 08.04.2012, № 712 від 26.12.2014, № 747 від 26.10.2016, є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я № 188 від 01.08.2000 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливовеликих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу», канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш, незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою від 5 гр. до 500 гр. складає розмір від невеликого до великого розміру, тобто становить розмір наркотичного засобу, за виготовлення, придбання та зберігання якого настає кримінальна відповідальність за ст. 309 КК України.

Крім того, 17.07.2020 близько 08 години 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу домоволодіння АДРЕСА_1 , власником якого є ОСОБА_14 , вирішив незаконно збагатитись за рахунок викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 відразу після цього,діючи умисно, повторно, керуючись корисливим мотивом, усвідомлюючисуспільно-небезпечний характер свого діяння, з метою власного незаконного збагачення за рахунок чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто неспостерігає, переліз через паркан та підійшов до будинку, де за допомогоюприкладання фізичної сили демонтував віконну шибку з зовнішньої рами вікна та внутрішню раму вікна і проник в будинок, звідки таємно викрав LED телевізорSONY KDL32W705CBR2 вартістю 8333,25 грн, золоту обручку вагою 4,18 г вартістю 3810, 20 грн., золотий кулон вагою 0,61 г вартістю 556,00 грн., золотісережки вагою 1,52 г вартістю 1385,52 грн., срібну каблучку 925 проби вагою 7,75 г вартістю 113,84 грн., срібну каблучку 925 проби вагою 2,5 г вартістю36,72 грн., срібний ланцюжок 925 проби вагою 10 г вартістю 146,90 грн.,срібний браслет 925 проби вагою 6,5 г вартістю 95,48 грн., срібні сережки 925проби вагою 1,57 г вартістю 23,06 грн., срібні сережки 925 проби вагою 4,5 гвартістю 66,10 грн. та срібної каблучки 925 проби вагою 3 г вартістю 44,07 грн.

Після цього ОСОБА_7 з місця події втік, розпорядившисьвикраденим на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_14 майнової шкоди на загальну суму 14611,14 грн.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурором у кримінальному провадженні подано апеляційну скаргу, в якій він просить вирок змінити та виключити з вироку суду обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочину.

Такі вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції з огляду на ч. 1 ст. 5 КК України вірно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України, що у відповідності до ст. 12 КК України є кримінальним проступком та виключає можливість встановлення обставини, що обтяжує покарання - рецидив злочину.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати.

Обгрунтовуючи свої вимоги зазначає, що вирок суду грунтується на припущеннях, а його винуватість у скоєнні інкримінованих кримінальних правопорушень, окрім ч. 1 ст. 309 КК України, не підтверджується зібраними та дослідженими судом доказами.

Також, зазначає, що він є особою молодого віку, в ході досудового розслідування та судового розгляду зробив для себе певні висновки, а тому, вважає, що його перевиховання та виправлення можливе без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, незаперечували проти апеляційної скарги прокурора, позицію прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти апеляційної скарги обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, порушень вимог закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

Доводи обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених доказів.

Так, висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень за наведених у вироку обставинах, підтверджуються зібраними та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Всупереч доводам обвинуваченого, покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, при цьому, суд навів належне мотивування своїх висновків щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні злочину, за який його засуджено, з яким погоджується колегія суддів.

Так, з показань обвинуваченого ОСОБА_7 слідує, що вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України не визнав та пояснив, що зайшов в гості до ОСОБА_9 та той передав йому свою музичну колонку. Домовився, що що ще два дні буде користуватися музичною колонкою, ОСОБА_9 погодився на таку його пропозицію. Згодом він віддав належну ОСОБА_9 колонку ОСОБА_15 , де і було виявлено під час обшуку зазначену колонку.

Крім того, ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (епізод, який вчинено21.06.2019 року) не визнав та пояснив, що раніше він працював на кладовищі, де зустрів сина потерпілої - ОСОБА_16 , який винен йому близько 300 грн, а тому він одразу поцікавився у нього з приводу повернення боргу. ОСОБА_17 в рахунок повернення боргу дав йому два телефони «Нокіа» та «Самсунг», які він приніс додому, де і залишив. Потім до нього прийшли працівники поліції, які проводили у нього в будинку обшук, під час якого виявили та вилучили згадані вище телефони. Пізніше, ОСОБА_17 у себе вдома взяв належне матері золото та на прізвище свого кума здав в ломбард.

ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (епізод, який вчинено 18.05.2019 року), не визнав та пояснив, що 20.05.2019 він перебував поблизу магазина «Еко-маркет» в м. Фастові. Там він зустрів свого знайомого, який запропонував йому придбати велосипед. Після цього, перебуваючи біля магазину з іншими особами,лише його одного затримали працівники поліції та доставили до райвідділку поліції. Там до нього підійшов начальник розшуку ОСОБА_18 та повідомив, що він його відпускає, але необхідно буде визнати вину скоєнні крадіжки велосипедів, тобто повідомити, що ці велосипеди викрав саме він. Під тиском працівників поліції визнав вимушений був визнати вину у скоєнні злочину.

Вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (епізод, який вчинено 10.08.2019 року), ОСОБА_7 також не визнав та пояснив, що в один з днів він сидів в барі «Водограй» з іншими особами. Особи, які там перебували, запропонували придбати у них дошки за 1400 грн, які лежать недалеко, на дорозі. Надалі він домовився зі своїм знайомим, у якого є автомобіль, забрати дошки. Через три дні до нього додому приїхали працівники поліції та вилучили зазначені будівельні матеріали.

Також, ОСОБА_7 вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України (епізод, який вчинено 17.07.2020 року; потерпілий ОСОБА_14 ), не визнав та зауважив, що в день вчинення цього злочину він перебував в м. Києві. Повідомив, що дійсно здавав до ломбарду золоті прикраси, але по вазі вони не співпадають, з вагою прикрас, викрадених у ОСОБА_14 ..

ОСОБА_7 вину у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту,тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України (епізод, який вчинено у 2018 році), визнав повністю.

Не заважаючи на невизнання винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, його вина повністю доводиться сукупністю зібраних, перевірених та належно оцінених доказів.

Так, допитана судом першої інстанції потерпіла ОСОБА_19 показала, що 18 травня 2018 року, вона з дітьми виявила зникнення двох належних їй велосипедів, які знаходились поблизу відкритого гаража розташованого на території її домоволодіння. Хто саме вчинив крадіжку на той момент вона не знала. На наступний день їй зателефонували з поліції та повідомили, що схожий велосипед було у когось вилучено поблизу магазину «Еко -маркет» в м. Фастові. Через місяць її викликали до поліції, де за серійним номером було підтверджено, що вилучений велосипед належить їй.

Допитаний судом потерпілий ОСОБА_13 пояснив, закупив на пилорамі дерев`яний брус в кількості 22 шт. та привіз його на АДРЕСА_5 , де він будує собі будинок. Територія не огороджена. На наступний день йому зателефонував батько та повідомив, що вказаний будівельний матеріал було викрадено. Сусідка, повідомила, що бачила, як вранці о 07 год. 30 хв. належні йому дерев`яні бруски ОСОБА_20 та водій ванатажили на автомобіль ГАЗель синього кольору. В його присутності, оглянули домоволодіння обвинуваченого та на подвір`ї виявили 12 належних йому дерев`яних брусків.

Потерпілий ОСОБА_14 суду надав наступні показання, що ОСОБА_7 є його сусідом. 18.07.2020 вранці прийшов додому з роботи та побачив, що в будинку були відсутні віконні шибки. В будинку не було телевізора, на дивані лежала пуста шкатулка, була також відчинена тумбочка. Сусід ОСОБА_21 надав йому відеозапис з камер спостереження, на якому чітко видно ОСОБА_22 , на цьому відео було видно, як ОСОБА_20 перелазив через паркан, а потім йшов з належним йому телевізором під парканом сусіда.

Потерпіла ОСОБА_12 пояснила суду, що в червні 2019 року повернулась до себе додому та виявила, що в будинку було пошкоджене вікно, в кімнатах розкидані речі. У неї були викрадені біжутерія, вироби зі срібла та золота (ланцюжок вагою 18 гр., кулончик, обручка з каменем жовто-зеленого кольору, браслет, сережки), два мобільних телефона «Нокіа» та «Самсунг». Працівниками поліції для впізняння булопред`явлено належні їй мобільні телефони та біжутерія (сережку та буси). Телефони вона з поліції не забирала.

Потерпілий ОСОБА_9 суду надав наступні показання, що ОСОБА_7 це його знайомий, в квітні 2019 року він передав ОСОБА_7 музичну колонку«JBL charge 3» синього кольору, яку останній йому не повернув. Зазначену колонку він придбав за власні кошти за 4000 грн. ОСОБА_7 не повертав йому цю колонку близько одного року. Протягом цього періоду часу він неодноразово телефонував ОСОБА_7 , але останній не брав слухавку, не відчиняв двері. Він звернувся з цього приводу до поліції. Належну музичну колонку йому було повернуто працівниками поліції.

Допитана судом прешої інстанції свідок ОСОБА_23 , пояснила, що обвинувачений ОСОБА_7 сусід. 18.07.2020 їй зателефонував чоловік та повідомив, що пограбували їхній будинок. Було видавлено вікно будинку, звідки було викрадено золоті, срібні прикраси та телевізор. Її чоловік звернувся до сусіда ОСОБА_24 , з метою переглянути відеозапис з цих камервідеоспостереження, які знаходяться на будинку останнього. На зазначеному відеозаписі, який вона переглядала разом з працівником поліції, було видно, як ОСОБА_20 спостерігає, чи пішов її чоловік з дому. На цьому відеозаписі також було видно, як ОСОБА_20 перелазить через паркан і ходить по її двору. Також було видно, як ОСОБА_20 йде по вулиці ОСОБА_25 в бік збільшення номерів будинків, а під рукою несе належний їй телевізор.

Свідок ОСОБА_26 , суду надав наступні показання, що обвинувачений ОСОБА_20 та потерпілий ОСОБА_13 є його знайомими. Повідомив, що в один з днів влітку 2019 року близько 11 год. ОСОБА_20 запропонував перевезти до нього додому дерев`яні бруски та запропонував за це 200 грн. Після цього, він разом з ОСОБА_27 завантажили дерев`яні бруски. Зазначених брусків було близько 10 штук, розміром 100 мм х 100 мм.,довжиною близько 4 або ж 5 метрів. ОСОБА_20 повідомив, що ті бруски належать йому і їх потрібно перевезти.

Свідок ОСОБА_28 , суду надав наступні показання, що обвинувачений ОСОБА_7 є його сусідом. Сусід ОСОБА_29 зателефонував йому та повідомив, що його будинок пограбували. Передивився відеозаписи та знайшов момент коли саме відбувалась крадіжка. На відеозапису було зафіксовано, як ОСОБА_20 проходить повз його двір та йде по вулиці, на відео тмакож видно, як з будинку виходить ОСОБА_29 , а через деякий час через паркан останнього перелазить ОСОБА_30 .. Згодом на відео також видно, як ОСОБА_20 з телевізором перелазить через паркан.

Допитана судом свідок ОСОБА_31 , показала, що обвинуваченого не знає, а потерпілий ОСОБА_13 є її сусідом. Повідомила, що влітку 2018 року вона перебувала вдома та помітила, як два хлопці вантажили на автомобіль будівельні матеріали -дошки, які знаходились на проїжджій частині.

Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_32 суду пояснив, що обвинуваченого не знає, а потерпіла ОСОБА_33 це його донька. Повідомив, що в один з днів донька пішла до себе в кімнату, де виявила, що вікно було відчинено, а речі розкиданіДонька повідомляла, що у неї викрали золоті прикраси та інші речі, точно він не знає. Викрадені речі доньці не повертали.

Свідок ОСОБА_34 , суду пояснив, що обвинувачений ОСОБА_20 є його знайомим, а потерпіла ОСОБА_12 це його матір. Повідомив, що він перебував на роботі, та йому зателефонувала матір та повідомила, що їх пограбували. В обід він приїхав додому та побачив, що в будинку було пошкоджено металопластикове вікно та викрадені два мобільні телефони «Нокіа» та «Самсун» та належні матері дорогоцінності, але що саме, він незнає. Зауважив, що в той період часу не здавав ніяких коштовностей до ломбарду. Уточнив, що в день крадіжки, коли він перебував на роботі, йому телефонував ОСОБА_7 та цікавився, чи перебуває він на роботі.

Колегія суддів вважає, що показання потерпілих та свідків цілком узгоджуються між собою, сумнівів та протіріч не викликають та у сукупності з іншими доказами доводять винуватість ОСОБА_35 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Так, судом першої інстанції обгрунтовано покладено в основу обвинувального вироку такі письмові докази: ухвалу слідчого судді від 01.08.2022, про тимчасовий доступ до записів з камер відео спостереження (т. 2 а.с. 233) протокол тимчасового доступу до речей і документів від 27.07.2020 та опису речей і документів, з DVD-Rдиск (т. 2 а.с. 234-235, 236); протокол огляду від 27.07.2020 та даних, які містяться на DVD-R диску (т. 2 а.с. 237, 238-244); постанову про визнання речовими доказами диск з фрагментом відеозапису (т. 2 а.с. 245-246); відповіді ПТ «Ай Ті Ломбард» та даних, які містяться на DVD-Rдиску (т. 2 а.с. 247, 248,249); цінники та товарні чеки на ювелірні вироби (т. 3а.с. 1, 2); видаткову накладну № 2 від 29.01.2017 та гарантійного талону(т. 3, 4); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 3 а.с. 5); рапорт старшого інспектра-чергового СРПП № 3 Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП В Київській області ОСОБА_36 (т. 3 а.с. 6) заяву ОСОБА_14 від 18.07.2020 (т. 3 а.с. 7); протокол огляду місця події від 18.07.2020 з ілюстративною таблицею (т. 3 а.с. 8-17); висновок експерта № 13-1/1437 від 27.07.2020 (т. 3 а.с. 19-23); висновок експерта (т. 3 а.с. 25-28); витяг Єдиного реєстру досудових розслідувань, (т. 3 а.с. 99-102); рапорт старшого інспектора-чергового Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП В Київській області ОСОБА_37 ,(т. 3 а.с. 103); протокол огляду місця події від 19.05.2019 з ілюстративною таблицею(т. 3 а.с. 104-108); заяви ОСОБА_19 від 18.05.2019 (т. 3 а.с. 109); рапорт о/у СКП Фастівського ВП ОСОБА_38 , (т. 3 а.с. 110); протокол огляду від 19.05.2019 (т.3 а.с. 111-117); постанову про визнання речовими доказами від 20.05.2019 (т. 3 а.с. 118, 119); висновок експерта № 2016/19 від 19.06.2019 (т. 3 а.с. 121-124); протокол обшуку від 22.06.2019 та диск з відеозаписом цього обшуку(т. 3 а.с. 125-129); ухвалу слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 (т. 3 а.с. 130-131); постанову про визнання речовими доказами від 22.06.2019 (т. 3 а.с. 132-133); протокол огляду предметів від 24.06.2019 (т. 3 а.с. 134-141); рапорт начальника СРПП Фастівського ВП Васильківського ВП ГУ НП В Київській області ОСОБА_39 (т. 3 а.с. 142); протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 21.06.2019 (т. 3 а.с. 143-144); протокол огляду місця події від 21.06.2019 з план-схемою та ілюстративною таблицею (т. 3 а.с. 145-153); фіскальні чеки та гарантійний талон (т. 3 а.с. 155); постанову про визнання речовими доказами від 28.09.2019 (т. 3 а.с. 156-157); протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 23.06.2019(т. 1 а.с. 158-160, 161); висновок експерта № 13-1/1551 від 12.09.2019 (т. 3 а.с. 164-170); довідку (т. 3 а.с. 171); довідку (т. 3 а.с. 172); довідку (т. 3 а.с. 173); рапорт (т. 3 а.с. 174); рапорт (т. 3 а.с. 175); рапорт (т. 4 а.с. 31); висновок № 11-2/4034 від 29.07.2019 (т. 4 а.с. 34-37); постанову про визнання речовими доказами від 08.08.2019 (т. 4 а.с. 38-39, 40); рапорт (т. 4 а.с. 41); протокол прийняття заяви (т. 4 а.с. 42); протокол огляду місця події від 11.08.2019 з ілюстративною таблицею (т. 4 а.с. 43-46); протокол слідчого експерименту від 12.08.2018 (т. 4 а.с. 47-51)ухвалу слідчого судді Фастівського міськрайонного суду Київської області від 19.06.2019 (т. 4 а.с. 52-54); протокол обшуку від 04.09.2019,та диск з відеозаписом цього обшуку (т. 4 а.с. 55-60); постанову про визнання речовими доказами від 04.09.2019(т. 4 а.с. 80-81, 82); ухвалу слідчого судді від 09.09.2019 (т. 4 а.с. 83- 84, 85); висновок експерта № 13-1/1606 від 19.09.2019(т. 4 а.с. 88-92); рапорт о/у СКП Фастівського ВП ОСОБА_40 (т. 4 а.с. 93). заяву ОСОБА_9 (т. 4 а.с. 94) фіскальний чек(т. 4 а.с. 95); постанову про визнання речовими доказами від 16.08.2019 (т. 4 а.с. 96-97, 98); протокол огляду від 15.08.2019 з ілюстративною таблицею(т. 4 а.с. 99-102); протокол огляду від 16.08.2019 з ілюстративною таблицею (т. 4 а.с. 103-105) ухвалу слідчого судді від 03.09.2019(т. 4 а.с. 106-107, 108); висновок експерта № 13-1/1550 від 10.09.2019(т. 4 а.с. 111-113); запит (т. 4 а.с. 114); рапорт (т. 4 а.с 115); ухвалу слідчого судді від 09.09.2019 (т. 4 а.с. 116-117, 118); висновок експерта № 11-2/5266 від 30.05.2019 (т. 4 а.с. 121-124); постанову про визнання речовими доказами від 30.09.2019 (т. 4 а.с. 125, 126); постанову про визнання речовими доказами від 03.10.2019 (т. 4 а.с. 127-128, 129);и фотокопії товарно-транспорної накладної № 78 від 20.07.2019(т. 4 (а.с. 147-148); ухвали слідчого судді від 03.09.2019 (т. 4 а.с. 149-150); висновок експерта № 17-1/1340 від 10.09.2019 (т. 4 а.с. 152-157).

Дані докази об`єктивно узгоджуються між собою, доповнюють один одного і не мають суперечностей, прямо підтверджують існування обставин, що підлягали доказуванню у кримінальному провадженні, та які у своїй сукупності вказують на умисний характер дій обвинувачених і відтворюють обставини вчинених ОСОБА_7 злочинів та його винність у вчиненні інкримінованих злочинів.

З урахуванням зібраних та досліджених доказів судом вірно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.370, п.2 ст.374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджуються доказами безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом, відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що вирок суду першої інстанції грунтується на припущеннях спростовується матеріалами кримінального провадження.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_7 , то колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з рухуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України, врахував характер і ступінь тяжкості інкримінованих кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який судимий, на спеціальних обліках не перебуває, не працює, на утриманні має малолітню дитину, та дійшов вірно висновку про призначення ОСОБА_7 покарання в межах санкцій інкримінованих кримінальних правопорушень та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України остаточне покарання визначив строком на 7 років 6 місяців позбавлення волі.

На переконання колегії суддів, призначене судом покарання обвинуваченому ОСОБА_7 з огляду на вимоги статей 50, 65 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність та відповідає основній його меті як заходу примусу.

Разом з тим, доводи прокурора про необхідність виключити обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, колегія суддів вважає слушними.

Так, дії ОСОБА_7 що виразились у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, з урахування змін, внесених Законом України № 2617-VIIIвід 22.11.2018, судом першої інстанції вірно кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у відповідності до вимог ст. 12 КК України, є кримінальним проступком.

Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України визначено, що при призначенні покарання обставинами, які його обтяжують, визнаються вчинення злочину особою повторно та рецидив злочинів.

Водночас, в п. 2-4, 6-9, 13 ч. 1 ч. 2, 4 ст. 67 КК України Законом № 2617-VIII від 22.11.2018 слово «злочин» замінено словами «кримінальне правопорушення».

Аналіз зазначених норм законодавства України про кримінальну відповідальність у їх системному взаємозв`язку та з нормами міжнародного права дає підстави для висновку, що передбачені в п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України обтяжуючі покарання обставини (вчинення злочину повторно та рецидив злочинів) законодавець поширив лише на кримінальні правопорушення, вчинені у формі злочинів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити, шляхом виключення з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, в решті вирок суду, як законним та обгрнутований - залишити без змін.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 10 березня 2023 року що ОСОБА_7 - змінити.

Виключити із мотивувальної частини вироку обставину, що у відповідності до ст. 67 КК України обтяжує покарання ОСОБА_7 - рецидив злочинів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий:

Судді: