ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/1096/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/582/23 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.309 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

розглянувши в приміщенні Харківського апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06.03.2023 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Краснопавлівка, Лозівського району Харківської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, інваліда 2 групи, не одруженого, який проживає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 01.11.2019 року за ст.ст. 185 ч.3, 185 ч.2, 70 ч.1, 70 ч.2, 70 ч.4 КК України до остаточного покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі, 06.01.2022 звільнений з ДУ «Харківська виправна колонія (№43)» - після відбуття строку покарання,

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, навчання.

Оскаржуваним вироком встановлено, що приблизно в червні 2022 року, більш точної дати та часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , знаходячись в лісосмузі біля смт. Краснопавлівка Лозівського району Харківської області, побачив дикоростучі рослини роду коноплі.

Після чого, у ОСОБА_7 виник умисел на незаконне придбання, виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.

Реалізуючи свій кримінальний протиправний умисел, ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, зірвав вищевказані рослини, тим саме незаконно придбав наркотичний засіб, які переніс за місцем мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де подрібнив та висушив, тим самим незаконно виготовив наркотичний засіб - канабіс.

26.01.2023 року, приблизно в 11-46 год., ОСОБА_7 знаходився біля магазину, розташованого за адресою: Харківська область, м. Лозова, смт. Панютине, вул. Заводська, буд. 13А, незаконно зберігаючи при собі наркотичний засіб - канабіс в паперовому згортку, який знаходився у внутрішньому кармані його куртки.

26.01.2023 року, в період часу з 11-46 год. по 11-52 год., на відкритій ділянці місцевості розташованій біля магазину за адресою: Харківська область, м. Лозова, смт. Панютине, вул. Заводська, буд. 13А, під час проведення працівниками Лозівського РВП ГУНП в Харківській області огляду місця події, ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток з газети, в якому знаходилась речовина рослинного походження, зеленого кольору, подрібнена, яка згідно висновку експерта № CE-19/121-23/2013-H3ПРАП від 21.02.2023 є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, масою у перерахунку на суху речовину 10,3255 грам.

Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних обставини справи, встановлені оскаржуваним вироком, просить вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту на строк 3 роки.

Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу, прокурор зазначає, що судом першої інстанції не дотримані вимоги ч.3 ст.61 КК України, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, оскільки обвинувачений є інвалідом 2 групи, а покарання у виді обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Апелянт також зазначає, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку недостатньо враховано відомості про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягував до кримінальної відповідальності та після незначного терміну після відбуття покарання за останнім вироком, знову вчинив умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.

Вислухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку захисника та обвинуваченого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, але просили призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді штрафу, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів, вважає, що подана апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у скоєнні інкримінованого кримінального правопорушення, фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікація дій останнього за ч.1 ст. 309 КК України в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до ч. 2 ст. 382 КПК України, вирок суду за результатами спрощеного провадження ухвалюється в порядку, визначеному цим Кодексом, та повинен відповідати загальним вимогам до вироку суду. У вироку суду за результатами спрощеного провадження замість доказів на підтвердження встановлених судом обставин зазначаються встановлені органом досудового розслідування обставини, які не оспорюються учасниками судового провадження.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані належним чином.

Як убачається з наданих матеріалів кримінального провадження, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було розглянуто у спрощеному порядку, без проведення судового розгляду і виклику учасників кримінального провадження у відповідності до вимог статей 381-382 КПК України, оскільки до обвинувального акту долучена письмова заява обвинуваченого за його згодою у присутності захисника, відповідно до якої він беззаперечно визнає свою винуватість у вчиненні інкримінованому йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, не оспорює встановлені досудовим розслідуванням обставини, згоден на розгляд обвинувального акта у спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні та без його участі.

Разом з тим, в апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним кримінальних правопорушень, не оскаржуючи фактичних обставин, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає зміні в частині призначення покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Обговорюючи вказані апеляційні доводи прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Санкцією частини 1 статті 309 КК України, за вчинення незаконного виробництва, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 61 КК України, обмеження волі не застосовується до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Згідно відомостей копії посвідчення серії НОМЕР_1 , обвинувачений ОСОБА_7 має інвалідність 2 групи.

Зазначені обставини були встановлені і судам першої та апеляційної інстанції.

Отже, до обвинуваченого не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції не дотримані, оскільки незважаючи на те, що ОСОБА_7 має інвалідність 2 групи, суд призначив йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є: незастосування закону, який підлягав застосуванню; застосування закону, який не підлягав застосуванню.

Під час апеляційного розгляд сторона захисту просила призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених ч.1 ст.309 КК України, оскільки обвинувачений отримує мінімальну пенсію по інвалідності та, хоча офіційно не працевлаштований, але має додаткове джерело доходу.

При цьому колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами та вимогою прокурора щодо необхідності призначення ОСОБА_7 за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, покарання у виді арешту, оскільки обвинувачений повністю та беззаперечно визнав свою вину в скоєному, щиро розкаявся, фактичні обставини не заперечував, обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 під час судового розгляду в судах першої та апеляційної інстанції не встановлено.

Крім того, колегія суддів бере до уваги, що ОСОБА_7 має інвалідність внаслідок втрати ним нижньої кінцівки ноги та хоча офіційно не працевлаштований, але, як пояснила сторона захисту під час апеляційного розгляду, обвинувачений має особисте підсобне господарство, реалізуючи товар на ринки.

Зазначені обставини не спростовав прокурор під час апеляційного розгляду.

Тобто, після ухвалення оскаржуваного вироку, на думку колегії суддів, ОСОБА_7 зробив позитивні висновки для себе та починає становитися на шлях виправлення.

За таких підстав, беручи до уваги альтернативний перелік видів покарань, передбачених ч.1 ст.309 КК України, колегія суддів вважає за доцільне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу.

При апеляційному розгляді скарги на вирок з`ясовано, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, від його злочинних дій тяжких наслідків не настало, із середньо - спеціальною освітою, неодружений, є інвалідом 2 групи внаслідок втрати нижньої кінцівки ноги, офіційно не працевлаштований, але має неофіційне джерело доходу, у лікаря психіатра та лікаря нарколога на обліку не перебуває.

Отже, з урахуванням того, що обвинувачений має твердий намір стати на шлях виправлення, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в мінімальних межах, передбачених санкцією за ч.1 ст.309 КК України, і приходить висновку, що таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого, а також попередження скоєння нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні у частині призначеного покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, колегією суддів під час апеляційного розгляду не встановлено.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - змінити.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді штрафу у розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) грн. 00 коп.

В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 06 березня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий -

Судді -