Справа № 157/483/23 Провадження №11-кп/802/443/23 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 червня 2023 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченої - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000041 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 ,

В С Т А Н О В И В:

Вказаним вироком суду ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та жителька с. Ворокомле, фактично проживаючої в АДРЕСА_1 , громадянка України, з повною загальною середньою освітою, непрацююча, одружена, має на утриманні малолітню дитину, раніше не судима:

засуджена за ч.4 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років;

за ч.1 ст.361 КК України - до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України із застосуванням ст. 76 КК України ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі звільнено з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вироком вирішено питання судових витрат, арештованого майна та речових доказів.

ОСОБА_8 визнана винною та засуджена за те, що вона 22 грудня 2022 року в період часу з 0 годин 10 хвилин по 0 годин 35 хвилин, знаходячись у кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи, призначеної для дистанційного керування банківськими рахунками AT КБ «Приватбанк» - «Приват 24» та маючи у своєму розпорядженні мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8», з номером НОМЕР_1 , пароль від якого вона знала й який належить потерпілій ОСОБА_11 та на якому встановлений електронний платіжний засіб «Приват 24», держателем якого є ОСОБА_11 , тобто, яка згідно з Законом України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні» є фізичною особою і яка на законних підставах використовує електронний платіжний засіб для ініціювання переказу коштів з відповідного рахунку в банку або здійснює інші операції із застосуванням зазначеного електронного платіжного засобу, не маючи офіційного дозволу від володільця додатку «Приват 24», у якому з карткового рахунку потерпілої НОМЕР_2 AT КБ «Приватбанк» на власний картковий рахунок НОМЕР_3 AT КБ «Приватбанк» здійснила переказ грошових коштів у сумі 1000 гривень та операції щодо поповнення рахунку номера оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 , належного ОСОБА_12 , на суму 100 гривень, а також свого рахунку номера оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 на суму 300 гривень, чим вчинила несанкціоноване втручання в роботу автоматизованої системи, що призвело до підробки особистої інформації потерпілої.

Крім того, ОСОБА_8 22 грудня 2022 року в період часу з 0 годин 10 хвилин по 0 годин 35 хвилин, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, який продовжено згідно з Указом Президента України №757/2022 від 07.11.2022, Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» №2738-ІХ від 16.11.2022 на 90 діб, знаходячись у кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, використовуючи телефон марки «Хіаоmі Redmi 8» з номером НОМЕР_1 , пароль від якого вона знала і який належить потерпілій ОСОБА_11 та на якому встановлений електронний платіжний засіб «Приват 24», шляхом несанкціонованого входу від імені ОСОБА_11 до особистого кабінету «Приват 24» з карткового рахунку потерпілої НОМЕР_2 AT КБ «Приватбанк» переказала на власний картковий рахунок НОМЕР_3 AT КБ «Приватбанк» 1000 гривень і в такий же спосіб поповнила рахунок номера оператора мобільного зв`язку НОМЕР_4 належного ОСОБА_12 на суму 100 гривень, а також свій рахунок номера оператора мобільного зв`язку НОМЕР_5 на суму 300 гривень, внаслідок чого спричинила потерпілій майнову шкоду на загальну суму 1400 гривень.

Крім того, ОСОБА_8 22 грудня 2022 року о 00 годин 36 хвилин, в умовах воєнного стану, введеного Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022, який продовжено згідно з Указом Президента України №757/2022 від 07.11.2022, Законом України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» № 2738-ІХ від 16.11.2022 на 90 діб, знаходячись у кухні житлового будинку за адресою: АДРЕСА_1 , керуючись корисливим мотивом та метою викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрала належний ОСОБА_11 мобільний телефон марки «Хіаоmі Redmi 8», чорного кольору, ІМЕІ 1: НОМЕР_6 , ІМЕІ 2: НОМЕР_7 , з серійним номером НОМЕР_8 , вартістю 3016 гривень 67 копійок, чим спричинила потерпілій майнову шкоду на вказану суму.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вважає вирок суду незаконним, у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в резолютивній частині вироку ОСОБА_8 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за ч.1 ст.361 КК України та призначено покарання 1 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, таким чином суд у вироку зазначив лише розмір покарання, однак не вказав його вид. Також зазначає, що судом дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.361 КК України кваліфіковані за ознаками втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, однак такий висновок суперечить вимогам закону, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи «Приват24», що свідчить про необхідність виключення з обвинувачення несанкціонованого втручання в роботу електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж. Крім того, при викладенні визнаного доведеним формулювання обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України встановив наявність в діях ОСОБА_8 причинно-наслідкового зв`язку несанкціонованого втручання у роботу автоматизованої системи у виді підробки особистої інформації потерпілої, що є кваліфікуючою ознакою ч.3 ст.361 КК України. Також зазначає, що застосування місцевим судом положень ч.3 ст.75 КК України не відповідає точному її змісту, вказавши, вчинення під час іспитового строку не вчинить нового злочину, тоді в ч.3 ст.75 КК України зазначено кримінального правопорушення. Просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України та призначити покарання за ч.4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч.1 ст.361 КК України у виді штрафу в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень, на підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно за сукупністю кримінальних правопорушень призначити ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі статті 75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо протягом іспитового строку тривалістю 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, виключити з визнаної судом доведеної формули обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України вказівку про несанкціоноване втручання ОСОБА_8 в роботу електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж, також виключити з визнаного судом доведеної формули обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.361 КК України вказівку про підробку обвинуваченою особистої інформації потерпілої внаслідок несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи.

Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, основні доводи апеляційної скарги, думку прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу та просила задовольнити апеляційну скаргу, обвинувачену та її захисника, які апеляційну скаргу заперечили та просили вирок суду залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Відповідно до положень ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України, правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, а також вид та розмір призначеного покарання за ч.4 ст.185, ч.1 ст.361 КК України, учасниками судового розгляду не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, підстави для перегляду вироку, в цій частині - відсутні.

Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає слушними.

Так, органом досудового розслідування та судом дії ОСОБА_8 за ч. 1 ст.361 КК України кваліфіковані за ознаками втручання в роботу інформаційних (автоматизованих), електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Разом з тим, кримінальний закон виділяє безпосередні об`єкти посягання, такі як інформаційна (автоматизована) система, електронна комунікаційна система, інформаційно-комунікаційна систем та електронна комунікаційна мережа, що не є тотожними поняттями.

Разом з тим, висновки суду суперечать вимогам закону, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у несанкціонованому втручанні в роботу автоматизованої системи «Приват24», а тому вирок суду в цій частині підлягає зміні.

Як вбачається о резолютивної частини оскаржуваного вирку, суд визнав винною ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.361 КК України та призначив покарання в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Таким чином, призначаючи покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.361 КК України суд вказав розмір покарання, при цьому не зазначив його вид, а саме у виді штрафу.

Як вбачається о резолютивної частини оскаржуваного вирку, суд призначивши ОСОБА_8 покарання, на підставі статті 75 КК України звільнив її від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, якщо вона протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину.

Відповідно до ч.3 ст.75 КК України, у випадках, передбачених частинами першою, другою цієї статті, суд ухвалює звільнити засудженого від відбування призначеного покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.

Таким чином, законодавцем визначено, що умовою встановлення іспитового строку є не вчинення в майбутньому засудженим нового кримінального правопорушення, однак згідно резолютивної частини оскаржуваного вироку, суд помилкового зазначив, злочину, а тому в цій частині вирок суду також підлягає зміні.

В силу п.2 ч.1 ст.407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.

Відповідно до ч.1 ст.408 КПК, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, а також в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Згідно вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням встановлених апеляційним судом обставин, суд апеляційної інстанції приходить до переконання, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок суду - зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Волинської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задовольнити частково.

Вирок Камінь-Каширського районного суду Волинської області від 31 березня 2023 року щодо ОСОБА_8 - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст.361 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 1 000 (одна тисяча) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.

Та на підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 - звільненою від відбування призначеного покарання з випробовуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 2 (два) роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Виключити з визнаної судом доведеної формули обвинувачення за ч.1 ст.361 КК України вказівку про несанкціоноване втручання ОСОБА_8 в роботу електронних комунікаційних, інформаційно-комунікаційних систем, електронних комунікаційних мереж.

Також виключити з визнаного судом доведеної формули обвинувачення ОСОБА_8 за ч.1 ст.361 КК України вказівку про підробку обвинуваченою особистої інформації потерпілої внаслідок несанкціонованого втручання в роботу автоматизованої системи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: