ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 688/2637/22

Провадження № 11-кп/4820/239/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відео конференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2022 року у кримінальному провадженні №0000841, внесеному до ЄРДР 19.08.2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженцям. ШепетівкаХмельницької області, мешкаючого в АДРЕСА_1 , громадянинаУкраїни, непрацюючого, раніше судимого: вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 04 серпня 2016 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ч.1 ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 07 травня 2020 року по відбуттю строку покарання;

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.289 ч. 2 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком суду, 19 серпня 2022 року близько 12 год. 00 хв, ОСОБА_6 , знаходячисьп облизу будинку АДРЕСА_2 , помітив припаркований транспортний засіб скутер моделі «Нonda» із номером шасі (рами) НОМЕР_1 чорного кольору із номером двигуна НОМЕР_2 , об`ємомдвигуна 49см3, потужністю 7к/с, який належить ОСОБА_8 .

Усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, всупереч вол івласника та користувача, за відсутності дозволу керувати вказаним транспортним засобом, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, взявшись за кермо скутера, за допомогою власної фізичної сили, завів його у квартиру АДРЕСА_3 , заволодівши скутером моделі «Нonda» із номером шасі (рами) НОМЕР_1 чорногокольоруіз номером двигуна НОМЕР_2 , об`ємом двигуна 49см3, потужністю 7к/с, вартістю 10498 грн, заподіявши потерпілій ОСОБА_8 майнову шкоду на суму 10498 грн.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.

З вказаним вироком не погодились обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор. В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого, просить оскаржуваний вирок скасувати. Зазначає, що обставиною, яка пом`якшує покарання є визнання ним вини, щиросердне розкаяння та активне сприяння слідству у розкритті злочину, а також відшкодування шкоди потерпілій. Всіх цих обставин суд не врахував при призначенні йому покарання. Крім того, наголошує, що потерпіла немає ніяких претензій до нього та не наполягала на суворій мірі покарання

Просив пом`якшити йому покарання з урахуванням положень ст. 69 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, просив скасувати вирок Шепетівського міськрайонного суду від 22 листопада 2022 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 , визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Посилався на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 не в повній мірі врахував те, що він раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий корисливий злочин. Не враховано і той факт, що обвинувачений на момент скоєння злочину не працював та не мав постійних заробітків.

Крім того, судом необґрунтовано не застосовано конфіскацію майна як додатковий вид покарання до обвинуваченого, оскільки останній вчинив тяжкий корисливий злочин.

Узагальнені доводи учасників апеляційного перегляду провадження.

Вислухавши доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, заперечував проти апеляції обвинуваченого ОСОБА_6 , обвинуваченого та захисника які підтримали апеляційну скаргу захисту, заперечували проти апеляційних вимог обвинувачення, вивчивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисту задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд при постановленні вироку і положення закону, якими він керувався.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 , дав належну юридичну оцінку його діям і у відповідності із вимогами норм КК України кваліфікував його дії за ст.289 ч.2 КК України.

Вина обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким з учасників судового процесу, в тому числі самим обвинуваченим.

Вирішуючи питання за апеляційними вимогами прокурора щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає їх слушними, покарання призначене обвинуваченому є недостатньо мотивованим і обґрунтованим, внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Апеляційні доводи прокурора колегія суддів вважає обґрунтованими та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання:

1) у межах, установлених у санкціїстатті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин,; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

2. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами сторони обвинувачення, про призначення більш суворого покарання, колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права. У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».

Також у справі «Ізмалов протии Росії» від 16.10.08 року Суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Призначаючи ОСОБА_6 покарання за ст.289 ч.2 КК України у мінімальних межах санкції зазначеної норми закону України про кримінальну відповідальність, суд першої інстанції послався на активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання фактичних обставин інкримінованого кримінального правопорушення та принесення вибачення потерпілій. Зазначені обставини були визнані судом як обставини, які пом`якшують покарання згідно ст. 66 КК України та обґрунтовують визначені судом вид та розмір покарання, призначеного обвинуваченому.

З таким висновком колегія суддів не може повністю погодитися, оскільки він не відповідає загальним засадам призначення покарання, встановленим ст.ст.50,65 КК України. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції в достатній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, призначив обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції ст. 289 ч.2 КК України, не мотивувавши своє рішення в частині призначення покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 раніше судимий за вчинення аналогічних злочинів проти власності, звільнений 07.05.2020 р. з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, має не зняту та не погашену судимість, за місцем проживання характеризується посередньо, згідно доповіді Шепетівського РВ № 2 філіїї державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства може становити високу небезпеку для суспільства. При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів у відповідності зі ст.ст.50,65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжких умисних злочинів.

Крім того, виходячи з положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Якщо конфіскується частина майна, суд повинен зазначити, яка саме частина майна конфіскується, або перелічити предмети, що конфіскуються. За ч 2 цієї статті КК України конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу. Перелік майна, що не підлягає конфіскації, визначається законом України.

За ст. 289 ч.2 КК України у вчиненні якого обвинуваченого ОСОБА_6 визнано виним, передбачена альтернатива застосування чи не застосування судом додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Колегія суддів вважає, що суд при постановленні вироку цих положень кримінального закону не додержався. Зокрема, вирішуючи питання про призначення додаткового покарання у виді кофіскації майна, суд врахував матеріальний стан обвинуваченого, який не працює, відсутність відомостей про наявність у власності обвинуваченого майна, що може бути конфісковане, а також той факт, що діями ОСОБА_6 не завдано великої шкоди потерпілій а також позицію потерпілої, яка пробачила обвинуваченому і не бажала призначення суворого покарання. Разом з цим колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_6 засуджено за скоєння кримінального правопорушення за 289 ч.2 КК України, яке відповідно до ст.12 КК України є тяжким умисним злочином. Згідно формування обвинувачення, визнаного судом доведеним у вироку, обвинувачений вчинив вказаний злочин з корисливим мотивом.

Отже, колегія суддів вважає апеляційні доводи прокурора слушними та вважає, що судом необґрунтовано не застосовано конфіскацію майна як додатковий вид покарання до обвинуваченого, оскільки ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин, будучи раніше судимим за корисливі злочини.

Колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_6 без конфіскації майна в даному випадку, не буде відповідати принципам та цілям призначення покарання і не буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, адже створить як в самого обвинуваченого, так і в сторонніх осіб враження про можливість вчиняти корисливі злочини без додаткових негативних для себе наслідків.

Посилання ОСОБА_6 в апеляційній скарзі на те, що він вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно та повно відшкодував збитки, а також відсутність претензій з боку потерпілої, не є підставою для зміни вироку та призначення ОСОБА_6 нижче від найнижчої межі, ніж передбачено законом, із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки при призначенні покарання ці обставини судом першої інстанції були враховані.

Колегія суддів виходить з того, що застосування ст.69 КК України є правом суду, а не його обов`язком, при вирішенні судом питання про призначення покарання, оскільки суд, при цьому, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого особою кримінального правопорушення та особу винного.

Відповідно до вимог ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, для переходу до іншого більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, згідно з ст. 69 КК України, необхідна наявність двох підстав: 1) наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину; 2) наявність обставин, що певним чином позитивно характеризують винного.

На думку колегії суддів підстав для пом`якшення ОСОБА_6 покарання та призначення його, із застосуванням ст. 69 КК України, немає, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, відсутність відомостей про офіційне працевлаштування або інше легальне джерело заробітку, який раніше судимий за вчинення злочинів проти власності, звільнений 07.05.2020 року з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання, маючи не зняту та непогашену судимість,що свідчить про його схильність до вчинення кримінальних правопорушень та підвищену небезпеку для суспільства. Колегія суддів також вважає, що каяття обвинуваченого носить формальний характер, оскільки обмежується лише визнанням вини у вчиненому, майно викрадене у потерпілої було вилучено та повернуто потерпілій працівниками поліції.

За вимогами ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:

1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Колегія суддів виходить з того, що, ОСОБА_6 вчинив тяжкий корисливий злочин за ст. 289 ч.2 КК України, раніше засуджувався за вчинення корисливих злочинів, тому вважає, доводи прокурора про застосування до обвинуваченого додаткового покарання за ст. 289 ч.2 КК України в виді конфіскації майна обґрунтованими, що є підставою для скасування вироку суду в частині призначеного покарання з ухваленням апеляційними судом вироку в порядку ст. 420 КПК України.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.407 КПК України суд апеляційної інстанції вправі скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий вирок. Згідно із п.2 ч.1 ст.420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання. Відповідно до ч.1 ст. 421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ст.289 ч.2 КК України, колегія суддів враховуючи положення ст. 50, 65 КК України, вважає доцільним призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в середніх межах санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає покарання за вчинений злочин з застосуванням додаткового покарання в виді конфіскації майна. Таке покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 задоволенню не підлягає.

З урахуванням наведеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляціну скаргу ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 засудженого за ст.289 ч.2 КК України - скасувати у частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_6 за ст.289 ч.2 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі строком з конфіскацією майна.

У іншій частині вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 листопада 2022 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Вирок суду набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду безпосередньо протягом трьох місяців з дня проголошення, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії вироку.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3