ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/67/23Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/117/23 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч. 5 ст. 407 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2023 р. Колегія суддів Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5

за участю обвинуваченого ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/117/23 за апеляційною скаргою заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194 VІІІ від 12.02.2015),-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194 VІІІ від 12.02.2015) та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Відповідно до ст. 75 (в редакції Закону №2812-ІХ від 01.12.2022) КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та з покладенням відповідно до п. п. 1, 2 ч.1 ст. 76 Кримінального кодексу України обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Згідно з вироком суду, 25 лютого 2022 року відповідно до Указів Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні» та № 69/2022 «Про загальну мобілізацію», громадянина ОСОБА_6 призвано на військову службу за мобілізацією.

08 березня 2022 року солдата ОСОБА_6 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 та призначено на посаду старшого стрільця третього стрілецького відділення другого стрілецького взводу четвертої стрілецької роти вказаної військової частини.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року № 64/2022, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» було введено воєнний стан на всій території України, який триває до теперішнього часу.

Солдат ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем (крім строкової служби), відповідно до вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, дорожити честю й гідністю військовослужбовця, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від їх вчинення товаришів по службі, бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства. Військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності військовій присязі.

Натомість, солдат ОСОБА_6 , діючи всупереч інтересам служби та наведеним вимогам Статутів Збройних Сил України, став на шлях вчинення злочину (кримінального правопорушення) проти встановленого порядку несення військової служби, за наступних обставин.

З 08 травня 2022 року по 06 червня 2022 року солдат ОСОБА_6 перебував у відпустці у зв`язку з хворобою. Після завершення відпустки солдат ОСОБА_6 повинен був з`явитися 07 червня 2022 року о 09 год. 00 хв. до військової частини НОМЕР_1 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

07 червня 2022 року о 09 год. 00 хв. солдат ОСОБА_6 без поважних причин, з метою тимчасового ухилення від військової служби, у розташування військової частини НОМЕР_1 не прибув.

У період з 09 год. 00 хв. 07 червня 2022 року по 09 год. 20 хв. 22 листопада 2022 року, солдат ОСОБА_6 без поважних причин перебував поза межами розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ) та свої службові обов`язки не виконував, проводячи час на власний розсуд.

22 листопада 2022 року о 09 год. 20 хв. солдат ОСОБА_6 добровільно прибув за викликом органу досудового розслідування до четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові.

Таким чином, солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_6 , будучи військовослужбовцем військової частини НОМЕР_1 (крім строкової служби), всупереч вимог ст. ст. 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст. ст. 1 - 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, з метою тимчасового ухилення від військової служби, вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , яка розташована у АДРЕСА_1 , без поважних причин о 09 год. 00 хв. 07 червня 2022 року не з`явився та в подальшому, проводячи час на власний розсуд, о 09 год. 20 хв. 22 листопада 2022 року добровільно прибув за викликом органу досудового розслідування до четвертого слідчого відділу (з дислокацією у м. Тернополі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, чим вчинив нез`явлення вчасно на службу без поважних причин, вчинене в умовах воєнного стану, вчинене особою, зазначеною в частині другій статті 407 КК України - військовослужбовцем (крім строкової служби), тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194 VІІІ від 12.02.2015).

В апеляційній скарзі заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вважає що суд безпідставно звільнив обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке призвело до невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним злочину та його особі внаслідок м`якості.

Вказує на те, що залишивши у критичний для держави та українського суспільства час місце служби, ОСОБА_6 фактично відмовився виконувати покладені на нього обов`язки по захисту держави та суспільства, чим підірвав авторитет державних органів.

Посилається на те, що суд першої інстанції необгрунтовано визнав в якості обставини, яка помякшує покарання ОСОБА_6 щире каяття т оскільки у матеріалах справи відсутні дані, які би підтверджували щирий жаль із приводу скоєного та осуд своєї поведінки обвинуваченим, а також готовність нести покарання, а визнання ОСОБА_6 своєї вини вважає таким, що обумовлене виключно бажанням останнього уникнути більш жорсткого покарання через наявність беззаперечних доказів, які об`єктивно доводять вину останнього у вчиненому.

У з`явленні обвинуваченого до органу досудового розслідування не вбачає активного сприяння розкриттю та бажання виправити зумовлену злочином ситуацію , а лише завершення вчинення злочину та повідомлення органу досудового розслідування вже відомих йому обставин.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав подану апеляцію та просив її задовольнити з викладених у ній мотивів, обвинуваченого, який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення посилаючись на те, що визнає свою вину у вчиненому злочині, не зявився у військову частину, розташовану у АДРЕСА_1 в звязку з тим, що йому проводили оперативне втручання, після чого необхідний був час для відновлення здоровя, має на утриманні двох малолітніх дітей, з 2014 року займається волонтерською діяльністю та ризикував життям доставляючи гуманітарну допомогу у райони проведення бойових дій, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Згідно статті 392 КПК України рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності і обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за статтею КК України, за якою він визнаний винуватим, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Прокурор висловив свою незгоду в частині призначення обвинуваченому покарання , зокрема, безпідставного звільнення від його відбування на підставі ст.75 КК України, тому колегія суддів перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Абзацами 1, 2 п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Водночас суди мають враховувати й вимоги Кримінально-процесуального кодексу України стосовно призначення покарання.

Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, вказаних вимог закону суд першої інстанції, на переконання колегії суддів, дотримався.

Так, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином та прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання в межах санкції, встановленої ч. 5 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі.

Згідно з приписами ст. 75 КК (в редакції Закону № 1576-IX від 29 червня 2021 року) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання окрім тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, суд взяв до уваги обставини, що помякшують його покарання - визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, позитивно характеризуються за місцем проживання, на обліку в лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей, та зважив на всі ці фактори та конкретні обставини справи в їх сукупності і взаємозв`язку та дійшов до висновку про те, що ОСОБА_6 не потребує ізоляції від суспільства, а його виправлення можливе без реального відбування покарання, але в умовах належного контролю за його поведінкою та виконання покладених на нього обов`язків, передбачених ст.76 КПК України, встановивши іспитовий строк 3 роки, який є максимальним відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України, що є для нього стримуючим фактором не вчиняти злочини в подальшому.

На час розгляду апеляційної скарги не встановлено даних, що обвинувачений вчиняв нові злочини, або іншим чином дискредитував себе.

Перевіряючи доводи апелянта щодо відсутності у діях обвинуваченого щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, колегія суддів виходить з того, що відповідно до вимог п.1.ч.1 ст.66 КК України щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, що помякшує покарання, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його помякшують й інші обставини, не зазначені у ч.1 цієї статті.

Місцевий суд визнав обставинами, що помякшують покарання ОСОБА_6 визнання вини, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину, тобто обставину передбачену п.1 ч.1 ст.66 КК України - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також іншу обставину, не передбачену у ч.1 ст.66 КК України визнання вини.

Активним сприянням розкриттю злочину є добровільна допомога слідству будь-яким чином, повідомлення правоохоронним органам, суду будь-яких фактів у справі. ОСОБА_6 добровільно зявився до органу досудового розслідування за викликом, визнав свою вину у скоєному, не змінював своєї позиції протягом досудового розслідування та судового розгляду, та надавав необхідні пояснення як слідчому так і суду, погодившись на проведення спрощеного судового розгляду в порядку ч.2 ст.349 КПК України без дослідження доказів. Тому колегія суддів вважає необгрунтованою позицію прокурора щодо відсутності у діях обвинуваченого помякшуючої його покарання обставини у виді активного сприянння розкриттю злочину. Визнання ОСОБА_6 своєї вини у скоєному в колегії суддів також сумнівів не викликає, даного факту не заперечує і прокурор у апеляційній скарзі, який посилається виключно на те, що вона обумовлена наявністю беззаперечних доказів його вини. Не дивлячись на те, що ця обставина прямо не передбачена ч.1 ст.66 КК України в якості помяшуючої покарання особи колегія суддів вважає що у суду були всі підстави визнати її такою у відповідності до вимог ч.2 ст.66 КК України оскільки вона знайшла своє підтвердження як в суді першої інстанції так і під час перегляду судового рішення в апеляційному порядку, а підстави її виникнення не виключають її існування та не впливають на правову суть.

Щодо щирого каяття ОСОБА_6 у скоєному колегія суддів виходить з того, що воно є субєктивним ставленням обвинуваченого до скоєного та погоджується з доводами прокурора про його недоведеність оскільки конкретних дій , спрямованих на виправлення зумовленої кримінальним правопрушенням ситуації обвинувачений не вчиняв.

Однак, його відсутність не дає підстав для скасування вироку суду та призначення ОСОБА_6 покарання без застосування ст.75 КК України , оскільки обовязкова наявність двох і більше помякшуючих покарання обставин передбачено положеннями ст.69 КК України, а для можливості застосування ст.75 КК України необхідно врахувати тяжкість скоєного злочину, особу винного та інші обставини справи.

Отже, не дивлячись на те, що скоєний ОСОБА_6 злочин відноситься до категорії тяжких, суд вірно взяв до уваги що його скоєння було зумовлене необхідністю відновлення після оперативного втручання, а також дані про особу обвинуваченого, який є несудимим, позитивно характеризується за місцем проживання, з 2014 року займається волонтерською діяльністю, має на утриманні двох малолітніх дітей, на диспансерних обліках не перебуває, визнав вину, сприяв розкриттю злочину, що вірно визнав обставинами, які помякшують його покарання, відсутність обставин, що обтяжуть його покарання та дійшов правильного висновку про можливість досягнення мети заходу примусу без ізоляції ОСОБА_6 від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою впродовж іспитового строку, встановленого у ст. 75 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме такий захід примусу та порядок його відбування є законним, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним так і іншими особами, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації та співмірності покарання. Тому колегія суддів не вбачає неправильного застосування положень ст. 75 КК України та підстав для скасування вироку суду першої інстанції в цій частині, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Отже, колегія суддів вважає що відсутні підстави для скасування вироку суду першої інстанції, а тому апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 06 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 за ч. 5 ст. 407 КК України (в редакції Закону № 194 VІІІ від 12.02.2015), - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий

Судді