Справа № 450/289/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/972/22 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2023 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 0000284 за апеляційною скаргою з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с.Кротошин, Пустомитівського району, Львівської області, українки, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , з середньо-спеціальною освітою, одруженої, не працюючої, судимості немає,

обвинуваченоїу вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 192, ч.4 ст. 190 КК України,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

потерпілої - ОСОБА_8 ,

представника потерпілих - адвоката ОСОБА_9 ,

захисника - адвоката ОСОБА_10

обвинуваченої - ОСОБА_6

встановила:

Обвинувачена подала апеляційну скаргу з доповненням на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст.192 та ч.4 ст.190 КК України.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.192 КК України - штраф в розмірі 1700 гривень та звільнено її від вказаного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Призначено ОСОБА_6 покарання за ч.4 ст.190 КК України - 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особисто належного їй майна.

Початок відбуття строку покарання рахується з часу звернення вироку до фактичного виконання.

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_11 матеріальну шкоду завдану кримінальним правопорушенням в сумі 24 189 грн. 35 коп.

Стягнуто з ОСОБА_6 в користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду задану кримінальними правопорушеннями в сумі 21 282 грн. 75 коп. та 119 500 доларів США, що на день ухвалення рішення згідно офіційного курсу НБУ еквівалентно 3 237 326 грн. 70 коп. та моральну шкоду в сумі 20 000 грн.

У решті позову - відмовлено.

Вирішено питання з речовим доказом в порядку ст. 100 КПК України.

Не погоджуючись з даним вироком обвинувачена ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу з доповненням в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати, визнати її невинуватою і закрити провадження щодо неї на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення її винуватості в суді та вичерпання можливості їх отримання. Викликати та допитати потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 .

Вважає вирок необргунтованим, не вмотивованим, докази наведені у вироку не відповідають дійсним обставинам справи, невірно оцінені судом, а тому належні та достатні мотиви для ухвалення обвинувального вироку відсутні.

Апелянт наполягає, що у показах свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які приносили ОСОБА_17 пенсію її батьків, є підтвердження надання усної згоди потерпілих ОСОБА_18 на передачу доньці їх пенсій на підставі усного дозволу. Дані покази спростовують провину вмінену обвинуваченій за ч. 2 ст. 192 КК України про те, що вона не маючи довіреності та інших домовленостей з ОСОБА_19 , ОСОБА_20 отримувала їх кошти.

Не прийняття судом першої інстанції показів її, обвинуваченої, в частині надання їй дозволу на розпорядження коштами від потерпілих то це є безпідставним, оскільки її покази є логічними, послідовними та відповідають обставинам справи та показам інших свідків. Напротивагу покази потерпілих не підтверджені нічим, суперечать показам свідків допитаних в судових засіданнях. Відтак факт заборони на отримання грошових коштів у виді пенсії та розпорядження ними не підтверджено жодними доказами, а тому провина її, ОСОБА_6 , у вчиненні вказаного злочину не доведено. Тому в цій частині цивільні вимоги зазначені у позові не підлягають задоволенню. Крім того ОСОБА_19 , ОСОБА_20 протягом тривалого часу не зверталися до неї з метою повернення їм цих коштів, а подали позовну заяву не лише поза межами позовної давності, а і поза межами будь-яких розумних строків. Факт пропущення позовних строків судом першої інстанції не взято до уваги і у вироку не обґрунтовано.

Обвинувачена ОСОБА_6 в апеляційній скарзі, стосовно пред`явленого їй обвинувачення по епізоду заволодіння нею грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 119500 доларів США, зазначила, що показання потерпілої ОСОБА_8 , з огляду на відсутність інших належних та допустимих доказів у справі, не можуть самостійно бути покладені в основу обвинувачення за ч.4 ст.190 КК України, оскільки такі є непослідовними і суперечать показанням свідків та іншого потерпілого по справі.

Наголошує, що потерпіла вказала, що нібито передала їй - ОСОБА_6 кошти в сумі 369100 доларів США та вказані кошти просить стягнути в межах цивільного позову. Однак, органом досудового розслідування їй ставиться в провину лише частина коштів, тобто інша частина коштів не підпадає під ознаки шахрайства, що свідчить про відсутність ознак шахрайства та про наявність цивільно-правових відносини. Також, ОСОБА_8 зазначила, що саме від потерпілих виходила ініціатива передачі коштів готівкою через фінансові установи, що свідчить про відсутність у неї злочинного умислу на отримання коштів. Окрім цього, потерпіла наголосила, що не спілкувалась із нею по телефону та не обговорювала способів передачі коштів, що в свою чергу, також свідчить про відсутність події та факту переконання нею - ОСОБА_6 потерпілої ОСОБА_8 .

Апелянт покликається на те, що показання потерпілого ОСОБА_11 не можна вважати доказом її вини у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки саме він проводив телефонні розмови із нею і після продажу будинку був їх ініціатором та ініціатором передачі коштів через фінансові компанії, зазначивши в судовому засіданні, що вказані кошти передавались таким способом задля страховки, щоб не пропали гроші. Факт передачі коштів добровільно, свідчить про відсутність обману з її боку.

Акцентує, що показання потерпілих по даному епізоду є нелогічними, оскільки останні ствердили, що кошти в сумі 389 000 доларів США були отримані ними 04 липня 2010 року, а передано та привезено в сумі 169 500 доларів США. Всі інші кошти, були переказані по 2500 доларів окремими платежами, однак фізично, провести залишкову суму по 2500 доларів, за 29 днів (включно із вихідними) - неможливо.

Зазначає, що і показання свідка ОСОБА_13 не можуть підтверджувати її вину у вчиненні злочину, оскільки останній ствердив, що потерпілі дійсно добровільно передавали кошти трьом членам їх родини на рівних умовах, а кошти, які були передані йому особисто, він вважав своїми, тому і розпорядився ними, віддавши матері. Підтвердив, що після приїзду діда та баби відносини з ними були нормальні, а погіршились лише через певний період часу.

На думку апелянта, показання свідка ОСОБА_14 спростовують її вину за даним епізодом протиправних діянь, оскільки він підтвердив, що кошти потерпілі передавали своїм дітям (та йому в тому числі) добровільно, кожен із одержувачів коштів розпоряджався ними на власний розсуд.

Вважає, що дана обставина свідчить про відсутність у неї умислу на вчинення обману відносно потерпілих чи зловживання їх довірою.

Окрім цього, звертає увагу, що судом невірно відображено показання свідка ОСОБА_14 в частині зазначення дати прибуття потерпілих в Україну та свідомо не вказано, що в своїх поясненнях суду свідок зазначав про те, що відносини між потерпілими та дітьми були нормальні, як на момент перебування ОСОБА_8 та ОСОБА_11 за межами України, так і після їх приїзду, певний період часу.

Наголошує, що показання свідка ОСОБА_12 , аналогічно, як і вищенаведених свідків, не підтверджують її вини у вчиненні інкримінованого їй за ч.4 ст.190 КК України кримінального правопорушення, так як з її пояснень вбачається, що кошти батьками передавались добровільно, без будь-яких зобов`язань на їх зберігання, при цьому, кошти передавались всім членам родини, які розпоряджались ними на власний розсуд, жодних застережень чи обмежень у використанні коштів не було. Зазначила, що вона - ОСОБА_6 коштів в себе не зберігала та не отримувала від інших родичів на зберігання.

Апелянт покликається на відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України у зв`язку з недоведеністю її умислу на заволодіння коштами, факту зловживання довірою та обману чи інших її неправомірних дій відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_11 , так як потерпілі добровільно, без жодного тиску чи обману передали грошові кошти як допомогу дітям та онукові в рівних частинах кожному.

Просить скасувати вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року та ухвалити відносно неї виправдувальний вирок, у зв`язку з відсутністю в її діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 192 та ч.4 ст. 190 КК України.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачена ОСОБА_6 зазначає, що вирок суду першої інстанції постановлений незаконним складом суду, а тому таке рішення підлягає скасуванню.

Згідно звіту про автоматизований розподіл справи від 27.02.2018 виключено суддю ОСОБА_21 (зайнятий згідно табелю), а по інших виключених суддях було вказано конкретну причину неможливості розгляду даної справи. Таке відсторонення від справи свідчить про непрозорість та незаконність виключення судді з розподілу. При цьому інші справи на суддю ОСОБА_21 розподіляли і цього дня він здійснював правосуддя, у нарадчій кімнаті не перебував.

Крім того судом першої інстанції допущено невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апелянт зазначає, що її дії у вироку кваліфіковані за ч. 4 ст. 190 КК України, а саме як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах, а також за ч. 2 ст. 192 КК України, а саме обвинувачено у заподіянні значної майнової шкоди шляхом обману без ознак шахрайства, що заподіяло майнову шкоду в особливо великих розмірах.

Як установлено судом першої інстанції, органом досудового розслідування ОСОБА_6 вмінено заволодіння грошовими коштами потерпілих ОСОБА_22 і ОСОБА_8 , котрі є рідними батьками, що були передані їй шляхом грошового переказу, а саме 50000,00 доларів США на її ім`я, 50000,00 доларів США на ім`я ОСОБА_12 (рідна сестра), 50000,00 доларів США на ім`я ОСОБА_13 (її син) і 19500,00 доларів США, отримані безпосередньо по приїзду зі США від потерпілої ОСОБА_8 . При цьому, Сихівським районним судом м. Львова вірно виключено із обвинувачення обставину заволодіння мною 50000,00 доларів США, які були переказані на ім`я ОСОБА_12 , встановивши те, що остання, будучи допитаною в суді в якості свідка ствердила, що вказані кошти були витрачені на придбання їй квартири і обвинуваченій нею не передавались, інші докази, які б свідчили, що ОСОБА_6 заволоділа зазначеною сумою коштів суду не надані.

Апелянт звертає увагу суду, що з даним висновком суду першої інстанції обидва потерпілих погодились, хоча усі письмові докази отримання коштів її сестрою є аналогічними до тих, якими стороною обвинувачення доводиться одержання нею грошових коштів. Вищевказані обставини, додатково свідчать, про те, що метою звернення її батьків з заявами про вчинення злочину є не повернення коштів чи відновлення фінансової справедливості, а підлаштування доказів залежно від статті обвинувачення з метою створення штучних обставин для притягнення її до кримінальної відповідальності з огляду на гострі неприязні стосунки, які склалися у них на побутовому рівні.

Водночас, обвинувачуючи її, ОСОБА_6 , у шахрайському заволодінні грошовими коштами батьків, Сихівським районним судом не надано належної правової оцінки тому, що 02.08.2010 року, повернувшись зі США в Україну, батьки додатково добровільно передали їй 19500,00 доларів США, а 04.08.2010 року вони вже ніби то вимагали повернути вказані кошти та інші, надіслані ними з-за кордону протягом 2004 - 2010 років, своїм дітям, тобто не лише мені. Така поведінка є взаємосуперечливою, як і те, що вперше потерпілі за обвинуваченням по ч. 4 ст. 190 КК України звернулись із заявою в поліцію лише 14.03.2013 року, тобто через 2 роки 8 місяців після їх вимоги про начебто шахрайське заволодіння нею їх грошовими коштами.

Апелянт наголошує, що, як підтвердили обоє потерпілих у своїх показаннях, після їхнього повернення на постійне місце проживання в Україну, а саме - 04.08.2010 року під час спільного перебування з нею - ОСОБА_6 , другою донькою - ОСОБА_12 , онуком - ОСОБА_13 та зятем - ОСОБА_14 у житловому будинку в с. Кротошин Пустомитівського району Львівської області, кур`єр приніс останній транш коштів у присутності обох потерпілих у розмірі 100000,00 доларів США, які отримали її син ОСОБА_13 та сестра ОСОБА_12 по 50 000,00 доларів США кожен. Натомість, зі слів потерпілого ОСОБА_11 і потерпілої ОСОБА_8 , вказані грошові кошти після вручення їх її сину та сестрі у присутності самих же потерпілих - її батька та матері, вона, ОСОБА_6 , начебто відібрала кошти та віднесла їх на другий поверх будинку, де заховала.

Апелянт акцентує на тому, що як убачається із обвинувального акту про обвинувачення її за ч. 4 ст. 190 КК України, із яким погодився суд першої інстанції, що потерпілі ОСОБА_8 і ОСОБА_11 , перебуваючи у США, самоініціативно та добровільно протягом шести років фінансово допомагали своїм дітям, а саме: донькам ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , пересилаючи грошові кошти на окремі рахунки фінансових установ України та для навчання їх онука ОСОБА_13 , звідки вона шляхом вільного доступу до цього майна їх знімала начебто на власні потреби, а в подальшому їх не повернула потерпілим.

Апелянт наполягає, що батьки через сварку на побутовому ґрунті вирішили їй помститися та не пред`являючи жодних вимог до інших отримувачів їхньої допомоги, вирішили з нею поквитатись шляхом порушення проти неї кримінального провадження, за ч. 4 ст. 190 КК України.

Крім того постановою від 23.09.2010 року відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно ОСОБА_12 та ОСОБА_6 за відсутністю у їх діях складу злочину, передбаченого ст. 186 КК України, оскільки відносини між ОСОБА_11 та доньками носять цивільно-правовий характер.

Такі доводи не є голослівними, а підтверджуються фактичними обставинами та письмовими доказами, які визнаються її опонентами (потерпілими), оскільки були долучені представником потерпілих - адвокатом ОСОБА_9 до письмових заперечень на касаційну скаргу від 12.08.2022.

У 2013 році її батьки поміняли свої первинні покази та стверджували, що вона начебто заволоділа їх грошовими коштами не шляхом грабежу (ст. 186 КК), а шляхом шахрайства (ст. 190 КК), і більше не разом із сестрою ОСОБА_12 . Крім того, потерпілі також змінюють ще одну версію сфальсифікованого щодо неї кримінального провадження, змінивши власника цих коштів із мого батька ОСОБА_11 на матір ОСОБА_8

Відтак, у матеріалах кримінального провадження відсутні достатньо переконливі, чіткі та узгоджені між собою висновки чи неспростовані факти щодо умисного заволодіння нею, ОСОБА_6 , грошовими коштами потерпілих ОСОБА_22 і ОСОБА_8 вчинення шляхом зловживання довірою останніх, враховуючи відсутність у матеріалах провадження належних і допустимих доказів цього; вказівка потерпілих у своїх показаннях на те, що пересилання ними грошей із США в Україну було добровільним, спрямованим на фінансову допомогу своїм дітям: донькам - ОСОБА_6 , ОСОБА_12 , онуку - Ременець зятю - ОСОБА_14 ; відсутність протягом тривалого часу жодних претензій до неї чи інших дітей потерпілих з цього приводу свідчать про відсутність в її діях зловживання довірою як обов`язкової ознаки злочину шахрайства, в тому числі, зважаючи на спільне проживання разом із потерпілими, пред`явлення ними майнових претензій виключно до неї з мотивів помсти за побутовий конфлікт, що виник між ними наприкінці вересня 2010 року, тобто через тривалий час після їх повернення в Україну та спільного проживання в одному будинку із обвинуваченою.

На апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6 представник потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_9 подав заперечення, в яких просить відхилити таку, а вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року залишити без змін, оскільки вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу обвинуваченої такою, що не відповідає дійсним обставинам справи, які підтверджені доказами і дослідженими у порядку, встановленому кримінальним процесуальним кодексом України.

Зазначає, що доводи обвинуваченої ОСОБА_6 про недоведеність її вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 192 КК України спростовуються матеріалами справи, зокрема, показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_11 та самої обвинуваченої і відсутністю письмових довіреностей чи доручень на отримання та розпорядження пенсійними коштами під час перебування потерпілих в США, а також категоричною відмовою обвинуваченої повернути ці кошти своїм батькам після повернення з-за кордону, у зв`язку з чим, останні були позбавлені засобів для існування, що свідчить про прямий умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном.

Вважає підставним звільнення обвинуваченої ОСОБА_6 від покарання за ч.2 ст. 192 КК України у відповідності до вимого ст. 49 КК України.

Крім цього, на переконання представника потерпілих, надуманими є доводи апеляційної скарги обвинуваченої про відсутність у ОСОБА_6 умислу на заволодіння шахрайським способом шляхом обману або довірою валютними коштами потерпілої ОСОБА_8 і цивільно-правовий характер відносин між обвинуваченою та потерпілою, а також про добровільнісь передачі валютних коштів ОСОБА_8 . ОСОБА_6 , адже жодних обов`язкових для таких випадків цивільних угод щодо даних коштів потерпілі не укладали і наміру укладати такі угоди не мали, а тому обвинувачена могла заволодіти цими коштами не інакше, як шляхом обману і зловживання довірою близьких людей.

Наголошує, що досліджені в суді письмові докази та показання допитаних свідків і самої обвинуваченої вказують на те, що ОСОБА_6 , переслідуючи мету збагачення з корисливих мотивів, свідомо вводила потерпілих в оману, повідомляючи їм неправдиву і вигідну для неї інформацію щодо нестабільності та ненадійності банківської системи України, недоцільності переведення коштів на свій рахунок в банку, надавала неправильні реквізити відкритого в «Приватбанку» рахунку і в кінцевому результаті схилила потерпілих переслати їй та її близьким валютні кошти готівкою через фінансові компанії, усвідомлювала, що вказані кошти їй не належать, однак привласнила ці кошти та розпоряджалась ними як власними на свій розсуд.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачена ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, шляхом обману, що полягав в умисному прихованні від працівників відділення поштового зв`язку Зубра Поштамт-Центру поштового зв`язку №1 м. Львів Львівської дирекції Українського державного підприємства поштового зв`язку «Укрпошта» ОСОБА_25 та ОСОБА_24 відомостей про перебування її батьків ОСОБА_26 та ОСОБА_11 на території Сполучених Штатів Америки, а також неповідомленні відомостей щодо факту відсутності у ОСОБА_6 будь-яких довіреностей та інших домовленостей укладених з ОСОБА_8 та ОСОБА_11 на отримання та розпоряджання їхніми пенсійними коштами, в період часу з вересня 2004 року по липень 2010 року, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно отримала від вказаних працівників відділення поштового зв`язку пенсійні кошти, призначенні для ОСОБА_8 в розмірі - 37 137 грн. 92 коп. та ОСОБА_11 в розмірі - 40 515 грн. 16 коп., достовірно знаючи, що вказані пенсійні кошти їй не належать, та які мала передати останнім, однак цього не зробила, чим спричинила потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму 77 653 грн. 08 коп., що згідно з приміткою до ст.192 КК України у 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян та становить матеріальну шкоду у великих розмірах.

Окрім цього, ОСОБА_27 , маючи злочинний намір на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , яка виникла в силу родинних зв`язків між потерпілою та ОСОБА_6 , оскільки остання є донькою ОСОБА_8 , достовірно знаючи про те, що потерпіла продала будинок в Сполучених Штатах Америки за адресою: АДРЕСА_3 , за що виручила грошові кошти в сумі 389 736,15 доларів США, діючи з корисливих мотивів, а саме шляхом повідомлення, в ході телефонних розмов на початку липня 2010 року з ОСОБА_8 , завідомо неправдивих відомостей про вигідність та необхідність якнайшвидшої передачі ОСОБА_8 валютних цінностей (доларів США) з метою запобігання їх втраті, під приводом їх зберігання до повернення ОСОБА_8 на територію України, заволоділа грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 119 500 доларів США.

Так, 13 та 26 липня 2010 року ОСОБА_8 , довіряючи та усвідомлюючи правдивість та вигідність пропозиції своєї доньки ОСОБА_27 про переказ їй готівкових коштів для зберігання, перебуваючи в м.Чикаго Сполучених Штатів Америки, без укладення будь-яких цивільно-правових угод з ОСОБА_27 щодо передачі та розпорядження даними грошовими коштами, переказала грошові кошти через міжнародну платіжну систему «Meest Money transfer» двома траншами на ім`я ОСОБА_6 та ОСОБА_13 по 50 000 доларів США, кожному.

В подальшому вказаним вище особам за допомогою кур`єра вручено за адресою: АДРЕСА_2 , дані грошові кошти, а саме: 23 липня 2010 року 50 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило - 394 500 грн. вручено обвинуваченій ОСОБА_6 , та 04 серпня 2010 року - 50 000 доларів США, що згідно курсу НБУ становило - 394 500,00 грн. вручено ОСОБА_13 , які останній в подальшому передав за невстановлених слідством обставин обвинуваченій ОСОБА_6 .

Окрім цього, 02 серпня 2010 року у невстановлений слідством час ОСОБА_6 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою ОСОБА_8 , яка виникла в силу родинних зв`язків між потерпілою та ОСОБА_28 , оскільки вона є донькою ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, достовірно знаючи про те, що потерпіла продала будинок в Сполучених Штатах Америки за адресою: АДРЕСА_3 , за що виручила грошові кошти в сумі 389 736 доларів США, та має при собі, частину виручки за продаж вказаного вище будинку, готівкою в сумі 19 500 доларів США, що згідно курсу НБУ становило - 153 855 гри., перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , з метою викликати у ОСОБА_8 впевненість про вигідність та необхідність передачі частини отриманої ОСОБА_8 спадщини у вигляді валютних цінностей переконала останню передати їй 19 500 доларів США, що згідно курсу НБУ становило - 153 855 грн., під приводом зберігання всіх грошових коштів разом, на що ОСОБА_8 довіряючи ОСОБА_6 , погодилася та, без укладення будь-яких цивільно-правових угод передала їй вказані грошові кошти.

Після цього, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, 04 серпня 2010 року, перебуваючи в будинку за адресою: АДРЕСА_2 , відмовилась повернути на прохання ОСОБА_8 переказані та передані нею грошові кошти, таким чином заволодівши ними.

В результаті своїх протиправних дій ОСОБА_6 заволоділа грошовими коштами ОСОБА_8 в сумі 119 500 доларів США, що згідно курсу НБУ на час вчинення становило - 942 855 грн. та згідно з п. 4 примітки до ст.185 КК України в 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, що є матеріальною шкодою в особливо великих розмірах.

Суду апеляційної інстанції надано представником потерпілих, для долучення до справи, ксерокопію свідоцтва про смерть ІНФОРМАЦІЯ_2 потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченої ОСОБА_6 , підтриману її захисником - адвокатом ОСОБА_10 , які просили задовольнити апеляційні вимоги в повному обсязі, міркування прокурора, який заперечив апеляційні вимоги обвинуваченої та просив не задовольняти їх, міркування потерпілої ОСОБА_8 та її представника - адвоката ОСОБА_9 , які просили задовольнити апеляційні вимоги,

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно з ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Статтею 55 Конституції України гарантовано кожному право на оскарження до суду будь-яких рішень, дій чи бездіяльності органів влади, посадових і службових осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

З досліджених в суді апеляційної інстанції додатків до доповнення апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження колегія суддів дійшла висновку, що в суді апеляційної інстанції знайшли підтвердження апеляційні вимоги обвинуваченої ОСОБА_6 про те, що вирок суду першої інстанції постановлений незаконним складом суду, а тому таке рішення підлягає скасуванню.

Згідно звіту про автоматизований розподіл справи від 27.02.2018 виключено суддю ОСОБА_21 (зайнятий згідно табелю, інші підстави), а по інших виключених суддях було вказано конкретну причину неможливості розгляду даної справи. Таке відсторонення від справи свідчить про непрозорість та незаконність виключення судді з розподілу. При цьому інші справи на суддю ОСОБА_21 розподіляли і цього дня він здійснював правосуддя, у нарадчій кімнаті не перебував.

Крім того суду апеляційної інстанції було надано заяву потерпілих ОСОБА_11 , ОСОБА_8 від 08.05.2023 про відмову від цивільного позову.

Згідно з п.3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 410 КПК України неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставинами, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини, який у своїх рішеннях неодноразово констатував, що суди мають уникати надмірного формалізму при прийнятті рішень, зокрема відмовляючи тим самим у доступі до правосуддя. Так, у рішенні у справі «Жоффр де ля Прадель проти Франції» від 16 грудня 1992 року Європейський Суд акцентує увагу на тому, що право на доступ до суду має бути ефективним. Реалізуючи пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожна держава-учасниця цієї Конвенції має право встановлювати правила судової процедури, зокрема процесуальні заборони й обмеження, з метою запобігання перетворенню судового процесу на безладний рух. Разом з тим суд зазначає, що ставлення до передбачених законом вимог не має бути занадто формальним, оскільки доступ до правосуддя має бути не лише фактичним, але й реальним.

Враховуючи зазначене вище, приймаючи до уваги доводи апеляційної скарги з доповненням поданої обвинуваченою ОСОБА_6 та заперечення сторони потерпілих, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга з доповненням обвинуваченої підлягає до часткового задоволення, а оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зі стаді розподілу справи та призначення підготовчого судового розгляду, під час якого необхідно перевірити обвинувальний акт на відповідність вимогам КПК України 2012 року; у разі відповідності обвинувального акту КПК України призначити судовий розгляд під час якого повно та всебічно дослідити докази у кримінальному провадженні в їх сукупності з врахуванням доводів зазначених в апеляційній скарзі з доповненням та матеріалів справи щодо повноти представлених суду документів здобутих під час досудового розслідування та у разі визнання ОСОБА_6 винною, обґрунтувати призначене покарання, тобто постановити законне та мотивоване рішення по справі, що відповідає положенням ст.370 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 410, 412, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

постановила :

Апеляційну скаргу з доповненням обвинуваченої ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 10 червня 2021 року, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбаченого ч. 2 ст. 192, ч.4 ст. 190 КК України - скасувати та направити на новий судовий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: