Номер провадження: 11-кп/813/772/23
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.05.2023 року Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

за участі:

секретаря судового

засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

адвоката: ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002153 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року стосовно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого, ч.5 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Одеси, громадянина України, мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч.4 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 років 2 місяці.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано в строк покарання ОСОБА_8 термін його попереднього ув`язнення у період з 17.05.2016 по 25.05.2016р. та з 22.07.2016 по 01.08.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі та постановлено обмежитися відбутим покаранням.

Суд першої інстанції визнав ОСОБА_8 винним у тому , що він та ОСОБА_9 у період часу з 19.12.2014 по 23.03.2015 (більш точний час в ході досудового слідства встановити не вдалося), маючи намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи за попередньою змовою групою осіб, із корисливих мотивів, таємно викрали із кімнати потерпілої ОСОБА_10 у будинку АДРЕСА_2 , каблучку з білого золота, з діамантами вартістю 97200 гривень, браслет з білого золота з діамантами «Cartier» вартістю 14 тисяч 300 доларів США, що станом на момент купівлі становило 114 400 гривень по курсу НБУ, сережки з білого золота з перлами та діамантами вартістю 46679 гривень.

Викраденим майном ОСОБА_9 і ОСОБА_8 розпорядилися на власний розсуд, завдавши власнику потерпілій ОСОБА_10 , майнову шкоду у розмірі 258 279 гривень.

Дії ОСОБА_8 кваліфіковані судом за ч.4 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна(крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 185 КК України , вирок щодо якого в апеляційному порядку не оскаржується.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 . В порядку ч.2 ст. 404 КПК вирок суду від 07.10.2022 року в частині призначеного йому покарання змінити.

На підставі положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року більш суворим, призначеним вироком Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року , визначити йому остаточне покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує, що суд при призначенні покарання неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність , залишив поза увагою приписи ч.4 ст. 70 КК України.

Зазначає, що з наявного у матеріалах провадження вироку вбачається, що 13.07.2020 року він був засуджений Суворовським районним судом м. Одеси за ч. 2 ст. 307 КК до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки 6 місяців.

Злочини,за які його засуджено вироком, що оскаржується від 07.10.2022 року , вчинені до ухвалення попереднього вироку , а тому йому слід було призначити остаточне покарання із застосуванням ч.4 ст. 70 КК України

Проте суд не дотримався зазначених приписів закону.

Враховуючи приписи ст. 421 КПК України суд може застосувати лише передбачене ч.1 ст. 70 КК правило поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки не може погіршити його становище та застосувати принцип повного або часткового складання покарання, так як це погіршить його становище.

Тому стверджує, що є підстави для зміни вироку і в частині призначено покарання і застосування ч.4 ст. 70 КК та призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року більш суворим призначеним за вироком , що оскаржується від 07.10.2022 року.

Інші учасники провадження вирок не оскаржували.

Позиції учасників.

ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_7 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги обвинуваченого.

Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог.

Представник потерпілої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 направив заяву про розгляд апеляційної скарги ОСОБА_8 без участі потерпілої та її представника та вказав на відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 185 КК, вид та міру призначеного за ч.4 ст. 185 КК України покарання, а тому вирок в цій частині в апеляційному порядку не перевіряється відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України.

Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги , які зводяться до безпідставного, на думку апелянта, незастосування судом при призначення покарання положень ч.4 ст. 70 КК України.

Відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі обвинувачений зазначає про те, що попереднім вироком Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року його засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України із застосуванням ст. 69 КК до покарання у 5 років позбавлення волі зі звільненням від його відбування з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, а тому суд мав призначити йому покарання остаточне покарання із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання , призначеного за вироком від 13.07.2020 року більш суворим , призначеним за вироком від 07.10.2022 року, яким йому було призначене покарання у виді 6 років 2 місяців позбавлення, яке слід відбувати реально.Такі доводи апелянта не ґрунтуються на вимогах закону.

З матеріалів кримінального провадження , внесеного до ЄРДР за 0002153, в якому ухвалений вирок Приморського районного суду від 07.10.2022 року, що оскаржується, вбачається, що ні стороною захисту ні стороною обвинувачення до суду першої інстанції не було надано відомостей щодо наявності вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року, його копії з відміткою про дату набрання законної сили.

Відповідно до ст. 26, 22 , 92, 93 КПК України здійснює кримінальне провадження на основі змагальності та диспозитивності та не має процесуальних повноважень самостійно відшукувати докази , в т.ч. і матеріали , що характеризують особу обвинуваченого

В судових дебатах прокурор вказував на те , що ОСОБА_8 раніше не судимий, не просив призначити ОСОБА_8 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Суд першої інстанції, обґрунтовано розглянув кримінальне провадження на підставі доказів, що були надані сторонами кримінального провадження і доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що суд безпідставно при призначенні покарання не врахував наявність попереднього вироку щодо нього від 13.07.2020 року, слід відхили як необґрунтовані.

В матеріалах провадження не міститься копії вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 13.07.2020 року , не додано копію вироку і апелянтом до апеляційної скарги.

Отже суд першої інстанції був позбавлений процесуальних підстав зробити висновок щодо наявності чи відсутності підстав для застосування ст. 70 КК при призначенні ОСОБА_8 покарання .

Тому твердження обвинуваченого про те, що суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто не застосував закон , який підлягав застосуванню, а саме ч.4 ст. 70 КК слід визнати безпідставним.

Не ґрунтуються на вимогах кримінального закону і твердження обвинуваченого про те, що за наявності попереднього вироку , яким особі призначено покарання зі звільненням від його відбування та нового вироку , яким особі призначено покарання з реальним його відбуванням за злочини, скоєні до ухвалення попереднього вироку підлягає застосуванню принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим , передбачений ч.1 , 4 ст. 70 КК.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, положення ч.4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі з урахуванням попереднього вироку не застосовуються, а кожний вирок попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально виконуються самостійно.

Враховуючи все викладене у своїй сукупності , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.

Додатково слід відзначити , що порушення обвинуваченим питання про призначення апеляційним судом покарання за сукупністю кримінальних правопорушень з урахуванням вироку, який не був наданий до суду першої інстанції, тому не був врахований судом, фактично є порушенням питання не про зміну вироку, як вказує апелянт, а про ухвалення нового вироку згідно ст. 420, 421 КПК, оскільки цим погіршується становище обвинуваченого незалежно від того який принцип призначення покарання може бути застосовано згідно положень ст. 70 КК України, що відноситься до повноважень суду.

Ухвалення нового вироку , яким погіршується становище обвинуваченого , можливо у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий.

Натомість апеляційну скаргу подано обвинуваченим, який в апеляційній скарзі фактично порушує питання про погіршення свого становища .

Питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може вирішуватися у порядку , передбаченому ст. 537, 539 КПК України.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України , апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 07.10.2022 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сиди з моменту її оголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржене в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3