КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 липня 2023 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретарів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку, тривалістю два роки, не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього відповідно до ст. 76 КК України обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу); виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187, ст. 71, 72 КК КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 1 місяць без конфіскації майна.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 187, ст. ст. 71, 72 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , а також двоє інших осіб, справи щодо яких виділені в окремі провадження, діючи за попередньою змовою групою осіб, вчинили умисний злочин проти чужої власності за нижченаведених обставин.

Неповнолітній ОСОБА_11 разом з ОСОБА_12 , неповнолітнім ОСОБА_7 , ОСОБА 2 та ОСОБА 5, 11 жовтня 2018 року, приблизно о 02.30 год. перебували у центральній частині м. Києва.

У цей час у вказаних осіб виник намір щодо протиправного заволодіння чужим майном.

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_11 , який мав при собі ніж побутового призначення, ОСОБА_12 , ОСОБА_7 , а також ОСОБА 2 та ОСОБА 5, вирішили піднятися до оглядового майданчику ТРЦ «Глобус», що розташований на Майдані Незалежності у м. Києві, з метою пошуку особи, яка мала би при собі майно.

Після цього, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА 2 першими дісталися вищевказаного оглядового майданчику, а ОСОБА_12 та ОСОБА 5 підійшли за кілька хвилин після них.

У подальшому, 11 жовтня 2018 року, приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2, перебуваючи на оглядовому майданчику ТРЦ «Глобус», звернули увагу на раніше незнайомих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які сиділи на парапеті та біля них стояла портативна акустична колонка марки «beats pill XL», що належала ОСОБА_13 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2, підійшли до потерпілих ОСОБА_13 та ОСОБА_14 і відкрито заволоділи вказаною колонкою.

Потерпілий ОСОБА_13 , бажаючи повернути свою річ, наздогнав ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2 і висунув вимогу повернути колонку.

У цей момент ОСОБА 2 повідомив потерпілому, що тепер його колонка належить їм, після чого ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2 продовжили рух. Однак потерпілий ОСОБА_13 вдруге наздогнав зазначену групу та повторно висловив вимогу повернути колонку. Тоді ОСОБА_11 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на розбій, з метою утримання майна потерпілого продемонстрував останньому ніж та висловив на його адресу погрозу про можливе застосування до потерпілого зазначеного ножа.

Після цього ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА 2 продовжили віддалятись від потерпілого ОСОБА_13 , який втретє їх наздогнав і знову висловив вимогу повернути його майно.

Реагуючи на цю вимогу, ОСОБА_11 демонструючи ніж, бажаючи створити враження, що погроза застосування ножа є реальною, почав робити випади ножем в бік потерпілого.

Внаслідок дій ОСОБА_11 потерпілий ОСОБА_13 , побоюючись за своє та потерпілої ОСОБА_14 життя та здоров`я, почав відступати назад, тоді як ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2 почали рухатися на нього.

За кілька секунд по тому, наблизившись до металевих поручнів, потерпілий ОСОБА_13 отримав удар в голову від ОСОБА_12 , який разом з ОСОБА 5 підійшли з протилежного боку.

Продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на заволодіння групою осіб за попередньою змовою чужим майном із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я, з метою утримання вилученого у потерпілого майна ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА 2 та ОСОБА 5 оточили потерпілого ОСОБА_13 , при цьому ОСОБА_11 продовжував тримати у руці ніж, демонструючи його потерпілому та показуючи таким чином останньому перевагу у кількості нападників та їх силі, подавляючи волю потерпілого до опору та протидії незаконному заволодінню його майном.

У цей час до потерпілого ОСОБА_13 впритул підійшов ОСОБА_7 , обхопивши руками потерпілого, заблокував таким чином його опір. ОСОБА 5, що стояв поруч з потерпілим ОСОБА_13 , завдав останньому удар кулаком в обличчя.

Надалі потерпілий ОСОБА_13 почав здійснювати спроби вирватись від ОСОБА_7 , який продовжував його утримувати, ОСОБА_7 у відповідь на вказані дії потерпілого наніс йому один удар коліном в область грудної клітини.

У цей час ОСОБА 2 в агресивній формі висловлював погрози в бік потерпілого з метою придушення волі останнього до спротиву.

Потерпілий, бажаючи викликати поліцію, почав діставати з кишені свій мобільний телефон.

Однак ОСОБА_11 та ОСОБА 2, продовжуючи свої злочинні дії, наблизились до ОСОБА_13 , якого продовжував утримувати ОСОБА_7 , та під погрозою ножа, який продовжував тримати у руках ОСОБА_11 , почали вимагати у ОСОБА_13 передати їм мобільний телефон потерпілого, марки «Iphone 5s», вартістю 5000 грн.

Таким чином, ОСОБА_12 , ОСОБА_7 та ОСОБА 2, ОСОБА 5 під погрозою ножа, який тримав у руках ОСОБА_11 , нанесли потерпілому ОСОБА_13 легкі тілесні ушкодження.

У подальшому потерпілий ОСОБА_13 здійснив ще одну спробу вирватись від ОСОБА_7 та, прорвавшись з кола нападників, побіг до потерпілої ОСОБА_14 , яка мала при собі рюкзак з її особистими речами.

ОСОБА_13 , розуміючи, що на цей рюкзак можуть здійснити посягання нападники, забрав його у потерпілої ОСОБА_14 , яка увесь цей час знаходилася неподалік від місця здійснення розбійного нападу на ОСОБА_15 . Після цього потерпілий з метою збереження свого майна та майна ОСОБА_14 побіг до готелю «Україна», що розташований на вул. Інститутській, 4 у м. Києві.

ОСОБА_12 та ОСОБА 2, діючи в групі, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на розбій, за попередньою змовою групою осіб, почали переслідувати ОСОБА_13 . Наздогнавши останнього поблизу готелю « Україна », ОСОБА_12 із застосуванням фізичної сили, відкрито відібрав у ОСОБА_13 рюкзак ОСОБА_14 , який матеріальної цінності для потерпілої не становить, у якому знаходилися речі ОСОБА_14 , а саме: портативний зарядний пристрій торгової марки «ASUS» MODEL/ABTU005, 10050 mAh, вартістю 457 гривень 09 копійок, чохол для портативного зарядного пристрою, який матеріальної цінності для потерпілої не становить, складний гребінець, вартістю 7 гривень 00 коп., шкіряний гаманець, який матеріальної вартості для потерпілої не становить, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_14 , прозорий рожевий футляр, пластир, упаковка вологих серветок, упаковка паперових серветок, зошит, два фотознімка з зображенням ОСОБА_14 , пакет з ручками, які матеріальної вартості для потерпілої не становлять; банківська картка Приватбанку НОМЕР_1 , банківська картка Приватбанку НОМЕР_2 , косметичка, упаковка від таблеток «Джаз-плюс», дзеркальце, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; пляшка від сидру, об`ємом 1 л., пляшка від мінеральної води «Моршинська», 0,9 л, зв`язка ключів, дисконтна картка mccafe, дисконтна картка princess, дисконтна картка tobacco, дисконтна картка aroma kava, дисконтна картка perfekt varus, футляр для сонцезахисних окулярів, сонцезахисні окуляри, пенал для ручок, дві ручки, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять.

Після цього ОСОБА_12 , утримуючи рюкзак ОСОБА_14 , з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА 2, перешкодивши потерпілому наздогнати ОСОБА_12 , також покинув місце вчинення злочину.

Таким чином, обвинувачені ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , ОСОБА_12 вчинили розбійний напад за попередньою змовою групою осіб, у результаті якого заволоділи майном потерпілого ОСОБА_13 на загальну суму 4969 гривень 53 коп. та потерпілої ОСОБА_14 на загальну суму 464 гривні 09 коп., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор Шевченківської окружної прокуратури м. Києва ОСОБА_6 просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року скасувати в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у виді 7 років позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного ОСОБА_7 покарання через невідповідність тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, на думку апелянта суд необґрунтовано дійшов до висновку щодо застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 вимог ст. 69 КК України та призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, а також безпідставно звільнив обвинуваченого від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.

Прокурор вважає неправильним застосування ст. ст. 69, 75 КК України, позаяк судом у вироку не надано належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке є тяжким злочином.

Також прокурор вважає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність. В даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній, під тиском беззаперечних доказів, намагається уникнути справедливого покарання.

Викладені обставини, на думку прокурора, переконливо доводять, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства у виді позбавлення волі не можливе. Лише реальне відбування покарання ОСОБА_7 в змозі забезпечити досягнення цілей, визначених у ст. 65 КК України.

Разом з тим, районним судом ОСОБА_7 призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення частково, виходячи з таких підстав.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні зазначеного у вироку злочину та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 187 КК України в апеляційній скарзі прокурора не заперечується.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який на обліку лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем навчання характеризується посередньо, за характером спокійний та врівноважений, раніше не судимий, зростав у сім`ї інвалідів з дитинства внаслідок вад слуху, вчинив злочин у неповнолітньому віці, обставини, що пом`якшують покарання - каяття обвинуваченого та глибоко критичне ставлення до своїх злочинних дій, вчинення злочину неповнолітньою особою, а також вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин та відсутність обставин, що обтяжують покарання.

При цьому, призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України, суд взяв до уваги особу обвинуваченого, який на день вчинення злочину був неповнолітнім, його каяття та готовність нести призначене покарання, вчинення злочину внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, тобто обставин, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки винного, враховуючи його посткримінальну поведінку, а саме те, що ОСОБА_7 з дня вчинення інкримінованого злочину і на день ухвалення цього вироку інших злочинів не вчиняв, що свідчить про наявність критичної оцінки ним вчиненого, та прийшов до переконання про можливість застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК, тобто призначення покарання у виді позбавлення волі однак на строк нижче від найнижчої межі.

Прокурор, прохаючи про призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання без застосування положень ст. 69 КК України, не навів обґрунтованих доводів на спростування висновків суду щодо можливості призначення обвинуваченому покарання на строк нижче від найнижчої межі, тому колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора в частині неправильного застосування вимог ст. 69 КК України задоволена бути не може.

Разом з тим, доводи прокурора про безпідставне застосування щодо ОСОБА_7 звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на підставі ст. 75 КК України є обґрунтованими.

Колегія суддів зауважує, що обставини, на які послався суд, вмотивовуючи застосування до обвинуваченого вимог ст. 69 КК України, були враховані судом і при застосуванні вимог ст. 75 КК України, тобто одні і ті ж обставини були враховані як при визначенні розміру покарання, так і при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання.

Зокрема, при призначенні ОСОБА_7 покарання із застосуванням вимог ст. 69 КК України були враховані обставини, що пом`якшують покарання та суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки винного,і ці ж обставини суд розцінив як підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.

Водночас, при застосуванні вимог ст. 75 КК України щодо ОСОБА_7 суд першої інстанції не врахував вимоги вказаного закону і обставини кримінального провадження, які повинні враховуватися при застосуванні вказаного закону, та, відповідно не навів у вироку обставин, які дали суду підстави вважати, що виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі буде можливим без відбування покарання.

Колегія суддів вважає, що тяжкість і характер вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення не давали суду першої інстанції підстав вважати, що є можливість виправлення засудженого без відбування покарання у виді позбавлення волі, тому вирок суду в частині застосування ст. ст. 75, 76 КК України підлягає до скасування з постановленням апеляційним судом нового вироку, за яким засуджений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.

Отже, вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 підлягає до скасування в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з постановленням апеляційним судом свого вироку, за яким ОСОБА_7 має відбувати покарання у виді позбавлення волі, призначене вироком суду першої інстанції.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 необхідно рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

з а с у д и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Шевченківської окружної прокуратури міста Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 29 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_7 рахувати з моменту затримання під час приведення вироку до виконання.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

[1]Справа № 761/49329/18

Провадження № 11-кп/824/536/2023 КК: ч. 2 ст. 187

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_16

Доповідач ОСОБА_1