У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 березня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 200 034 18 від 11 жовтня 2022 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ромни Сумської обл., громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживав за адресою: АДРЕСА_2 , неодноразово судимого, останній раз 30.11.2022 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 4 ст. 186, ст. 71 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2022 ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30.11.2022 року остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

Ухвалено строк покарання відраховувати з 11.10.2022.

До вступу вироку в законну силу запобіжний захід ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено без зміни.

У провадженні вирішена доля речового доказу.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 106 Конституції України, Закону України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-IX, із 05 год. 30 хв. 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, продовжено з 05 год. 30 хв. 26.03.2022 строком на 30 діб, крім того Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" затвердженого Законом України від 15.03.2022 № 2119-IX, продовжено з 05 год. 30 хв. 25.04.2022 строком на 30 діб, крім того Указом Президента внесено часткову зміну ст. 1 Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ (зі змінами, внесеними Указом від 14.03.2022 № 133/2022, затвердженим Законом України від 15.03.2022 № 2119-ІХ, Указом від 18.04.2022 № 259/2022, затвердженим Законом України від 21.04.2022 № 2212-ІХ, та Указом від 17.05.2022 № 341/2022, затвердженим Законом України від 22.05.2022 № 2263-ІХ), продовжити строк дії воєнного стану в Україні з 05 год. 30 хв. 23.08.2022 строком на 90 діб.

ОСОБА_6 , 11.10.2022, приблизно о 17 год. 50 хв., перебуваючи в приміщенні магазину "TRASH", розташованого за адресою: м. Київ, вул. Анни Ахматової, б. 14-А, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, вирішив повторно, таємно, викрасти чуже майно, яке належить ТОВ "ТРАШ" (ідентифікаційний код 40688123), на загальну суму 672 грн. 00 коп. (без ПДВ).

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне, таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , діючи умисно, протиправно, з корисливих мотивів, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто з відвідувачів та обслуговуючого персоналу магазину не спостерігає, шляхом вільного доступу, взяв належний ТОВ "ТРАШ" товар, а саме: коньяк Hennessy VS в подарунковій упаковці, об`ємом 0,5 літра, вартістю 672 грн. 00 коп. (без ПДВ), після чого, помістивши викрадений товар собі під куртку, в яку на той момент був одягнений, направився до виходу з магазину.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 , пройшов повз касову зону, не розрахувавшись за товар, який знаходився в нього під курткою, вийшов з приміщення магазину, але, перебуваючи за межами магазину, був зупинений працівниками охорони разом з товаром, який він хотів викрасти.

Не погоджуючись з вироком суду, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить скасувати вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05.12.2022 стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 6 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань, призначених даним вироком та вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30.11.2022, остаточно призначити ОСОБА_6 до відбуття покарання у виді 8 років позбавлення волі, а в решті вирок залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційні вимоги, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 стверджує, що при призначенні покарання обвинуваченому та обранні принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим не враховано, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності: 17.09.2021 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, до 160 годин громадських робіт; Дарницьким районним судом міста Києва від 05.11.2021 за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у віщі арешту на строк 3 місяці 10 днів: 03.12.2021 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 4 місяці арешту, 03.08.2022 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки, 30.11.2022 Дарницьким районним судом міста Києва за ч. 4 ст. 186, ст. 71 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі. Проте, як вбачається, жодне покарання не призвело до виправлення обвинуваченого, який тільки протягом 2022 року вчинив 3 епізоди злочинної діяльності з кваліфікуючою ознакою - вчинене в умовах воєнного стану. При цьому, отримавши покарання з іспитовим строком, ОСОБА_6 продовжив вчиняти злочини, ігноруючи закон та моральні засади суспільства, а викрадене майно жодним чином не відноситься до товарів першої необхідності.

Перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 вказує, що судом безпідставно визнано обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття, оскільки всупереч постанови Верховного Суду від 22.03.2018 (№759/7784/15-к), факт щирого каяття особи у вчиненні злочину матеріали кримінального провадження, у даному конкретному випадку, - не містять.

Підсумовуючи, перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 наполягає, що призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті та принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, - є необґрунтованим, несправедливим, та таким що не відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України та фактично нівелює заслужене покарання за вчинення всіх епізодів злочинної діяльності, оскільки покарання за вчинення 2 епізодів поглинуто одним, а отже застосуванню підлягає принцип часткового складання покарань та призначення суттєво більшого покарання.

Також в апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 просить дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 .

Потерпілий ТОВ "ТРАШ" та його представник - ОСОБА_9 про дату, час та місце розгляду провадження повідомлялись у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка представника якого в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження за приписами ч. 4 ст. 405 КПК України.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги в повному обсязі, пояснення обвинуваченого та в його інтересах захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним і обґрунтованим, дослідивши дані, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 , перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційної скарги в обсязі, підтриманому стороною обвинувачення у суді апеляційної інстанції та з урахуванням позиції сторони захисту.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, в умовах воєнного стану, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, докази в якому, окрім показань обвинуваченого та даних про його особу, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції не досліджувались, оскільки ці обставини ніким не оспорювалися.

Порушень вимог закону при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів відносно тих обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України, колегія суддів не вбачає, не посилається на них і прокурор в апеляційній скарзі на дотримання вимог п. 1 ч. 1 ст. 392, ч. 2 ст. 394 КПК України, та прокурор в суді апеляційної інстанції, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, колегією суддів не перевіряються, на виконання приписів ч. 1 ст. 404 КПК України.

Досліджуючи доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо м`якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, яке, на його думку, не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, - колегія суддів дійшла таких висновків.

Як указують положення ст. 65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Норма ч. 2 ст. 50 КК України регламентує, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, зокрема засудженими.

Призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у повній мірі відповідає вказаним загальним засадам призначення покарання.

Так, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання судом першої інстанції були враховані характер і ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке, згідно зі ст. 12 КК України, - є тяжким злочином, фактичні обставини справи та те, що матеріальна шкода фактично не спричинена, відношення обвинуваченого до скоєного, який вину визнав у повному обсязі.

Поза увагою суду першої інстанції не залишилися і дані про особу обвинуваченого ОСОБА_6 , який неодноразово судимий, але негативних характеристик не має, офіційно не працює, на спеціальних обліках не перебуває.

Судом першої інстанції був врахований і зміст заяви потерпілого про те, що будь-які матеріальні претензії до обвинуваченого відсутні, а при визначенні міри покарання - покладався на розсуд суду.

Слід взяти до уваги і предмет кримінального правопорушення, який, як вірно вказав апелянт, не відносить до товарів першої необхідності, але його вартість становить - 672 грн. 00 коп.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 66 КК України, судом визнано - щире каяття.

Доводи апеляційної скарги першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 щодо відсутності щирого каяття обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненому кримінальному правопорушенні, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки перевіркою матеріалів провадження встановлено, що обвинувачений визнав свою вину і не оспорював встановлені під час досудового розслідування обставини, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, дав згоду на розгляд обвинувального акта в порядку ст. 349 КПК України, висловивши щирий жаль та осуд своєї поведінки, як в суді першої, так і апеляційної інстанції, що підтверджує правильність визнання судом першої інстанції обставиною, яка пом`якшує покарання - щире каяття обвинуваченого.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , відповідно до ст. 67 КК України, - судом не встановлено.

Не послалася на такі обставини і сторона обвинувачення у провадженні.

Відтак, за сукупності вище наведених обставин, з врахуванням принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, суд першої інстанції і дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є мінімальною межею вказаного матеріального закону, яке є справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а також відповідатиме його меті, гуманності, справедливості і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягається до кримінальної відповідальності.

Разом з тим, судом першої інстанції не знайдено правових підстав для можливості виправлення ОСОБА_6 без реального відбування покарання або призначення іншого розміру або виду.

З вказаними висновками щодо мотивування призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 погоджується і колегія суддів.

За приписами ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то покарання призначається за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами складання покарань, передбаченими в ст. 72 КК України.

Визначеними у ч. 1 ст. 70 КК України правилами призначення покарання при сукупності злочинів встановлено, що суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Отже, встановлення тієї обставини, що обвинувачений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку, стає підставою для призначення покарання за сукупністю злочинів відповідно до положень ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням.

Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинення менш суворого покарання більш суворим, повне складання покарань або часткове складання покарань.

Таке правозастосування узгоджується з правовим висновком, викладеним у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), щодо обов`язковості застосування вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність за умови, коли засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому до постановлення попереднього вироку.

Водночас, оскільки ОСОБА_6 досліджуване кримінальне правопорушення вчинив 11.10.2022, тобто до постановлення вироку Дарницьким районним судом міста Києва від 30.11.2020, суд, у даному конкретному випадку з підстав наведених вище, дійшов вірного висновку щодо призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим, призначеним вироком Дарницького районного суду міста Києва від 30.11.2022 у виді 7 років 1 місяця позбавлення волі.

Інших підстав для обстоювання своєї позиції щодо м?якості призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 в апеляційній скарзі не вказано та прокурором у суді апеляційної інстанції - не приведено.

За викладеним, апеляційна скарга першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 задоволенню не підлягає.

Доля речового доказу вирішена у порядку ст. 100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_5 залишити без задоволення,а вирок Дарницького районного суду міста Києва від 05 грудня 2022 року у кримінальному провадженні № 120 221 000 200 034 18 від 11 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_6 - без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3