ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2550/23 Справа № 211/1585/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 вересня 2023 року м.Кривий Ріг

колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0000083 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, українця, громадянина України, не працюючий, не одружений, з професійно-технічною освітою, раніше судимий:

- 25 червня 2002 року Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 187 ч.2, 186 ч.2, 70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнився 06.05.2009 року по відбуттю строку покарання;

- 05 липня 2011 року Саксаганським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.3, 190 ч.2, 70 ч.1 КК України до 3 років 8 місяців позбавлення волі;

- 12 березня 2012 Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу за ст.ст. 185 ч.3, 186 ч.2, 357 ч.3, 70 ч.1, 70 ч.4 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.70 ч.4 КК України поглинути покарання за вироком від 05.07.2011 року та до відбуття 4 роки позбавлення волі, звільнився 11.03.2014 року умовно-достроково на не відбутий строк 1 рік 1 місяць 28 днів;

- 07 вересня 2016 року Довгинцівським районним судом м. Кривого Рогу за ст.186 ч.2 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням на 1 рік, ухвалою Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу від 13.02.2018р. звільнений від відбування покарання, у зв`язку з закінченням строку випробування;

- 03 грудня 2020р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 4 місяців арешту,

- 14 квітня 2021р. Дзержинським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, 70 ч 4 , 72 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі,

зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України та призначено остаточне покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 , у ніч з 03 лютого 2017 року на 04 лютого 2017 року, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання психотропної речовини - метамфетамін без мети збуту, знаходячись на кухні квартири АДРЕСА_2 , із раніше придбаних інгредієнтів, призначених для виготовлення психотропної речовини - метамфетамін, незаконно виготовив психотропну речовину - метамфетамін, який розфасував:

- масою 21,7900 г в пластикову ємність білого кольору, яку помістив у відро для сміття у санвузлі;

- об`ємом 25,0 мл в скляну пляшку, яку помістив у пластиковий ящик;

- об`ємом 15,0 мл в скляний флакон, який помістив у холодильник на кухні, де продовжував незаконно зберігати без мети збуту.

04.02.2017, у період часу з 12:07 годин до 14:40 годин, був проведений обшук квартири АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкав без реєстрації ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено:

- у санвузлі у відрі для сміття пластикову ємність білого кольору (закрита кришкою з полімерного матеріалу білого кольору та обмотана прозорою липкою стрічкою), всередині якої знаходиться кристалічна речовина чорного кольору масою 21,7900 г, яка згідно з висновком експерта №2/8.6-139 від 27.02.2017 - містить метамфетамін. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну в наданій на експертизу речовині, масою 21,7900 г, становить 5,7765 г;

- у кухні у холодильнику скляний флакон (закритий резиновою пробкою сірого кольору та обмотаний прозорою липкою стрічкою), з рідиною та осадом темно-червоного кольору об`ємом 15,0 мл, яка згідно з вищевказаним висновком експерта - містить метамфетамін. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну становить 2,7260 г;

- у кухні у пластиковому ящику, який знаходився на підвіконні, скляна пляшка (обмотана прозорою липкою стрічкою та закрита резиновою пробкою сірого кольору) з рідиною та осадом темно-червоного кольору об`ємом 25,0 мл, яка згідно з вищевказаним висновком експерта - містить метамфетамін. Метамфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений. Маса метамфетаміну становить 3,3850 г.

Загальна маса вилученої у ОСОБА_7 психотропної речовини - метамфетамін складає 11,8875 г, що є великим розміром (відповідно до Таблиці №2 невеликих, великих й особливо великих розмірів психотропних речовин, що перебувають у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), яку ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав для особистого вживання без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_7 , в один із днів першої декади лютого 2017 року, денний час доби, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання та зберігання прекурсорів в особливо великому розмірі з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин, у невстановленому місці, у невстановленої слідством особи, незаконно придбав загальною масою 0,11353 г прекурсора псевдоефедрин, які містяться у 275 таблетках «Ефіна», які незаконно перевіз до місця свого тимчасового мешкання у квартиру АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно зберігати.

04.02.2017, у період часу з 12:07 годин до 14:40 годин, був проведений обшук квартири АДРЕСА_2 , де тимчасово мешкав без реєстрації ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час якого було виявлено та вилучено:

- 27 (двадцять сім) конвалют з написом «Ефіна....Ліц.№НR|DRUGS|143ОSР(Н) P.№UA|11380/01/01, які містять по 10 (десять) таблеток плоско циліндричної форми білого кольору (середня маса 1 (однієї таблетки 0,1200±0,0030г, діаметр 7мм, висота 3мм);

- фрагмент конвалюти з написом «Ефіна….…Ліц.№UА|11380/01/01», яка містить 5 (п`ять) таблеток плоско циліндричної форми білого кольору (середня маса 1 (однієї таблетки 0,1200±0,0030г, діаметр 7мм, висота 3мм).

Загальна кількість таблеток складає 275 (двісті сімдесят п`ять) таблеток, які згідно з висновком експерта №2/8.6-140 від 09.03.2017 - містять псевдоефедрин, який віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю. Кількісний вміст псевдоефедрину в 275 таблетках складає 0,01353кг, що є особливо великим розміром (відповідно до Таблиці №3 великих й особливо великих розмірів прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої Наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, у редакції Наказу МОЗ України від 29.07.2010 №634), який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав з метою їх використання для виготовлення психотропних речовин.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 22.10.2020 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до постанови Великої палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, до нього можливо застосувати положення ч. 5 ст. 72 КК України, оскільки він скоїв кримінальне правопорушення до 20.06.2017 року.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_8 зазначив, що обвинувачений ОСОБА_7 11.01.2022 року тимчасово залишений в установі виконання покарань для розгляду вказаного кримінального провадження, а тому суд першої інстанції правильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України та апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає.

Заслухавши суддю - доповідача, думку учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Частина 1 ст.404КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Суд першої інстанції дотримався зазначених вимог Закону.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження за оскаржуваним вироком, ОСОБА_7 запобіжний захід не обирався, під час проведення вказаного судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 перебував у ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№3)» в рамках іншого кримінального провадження.

Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11.01.2022 року, ОСОБА_7 тимчасово залишено у ДУ «Криворізька установа виконання покарань (№3)» в рамках іншого кримінального провадження на період розгляду кримінального провадження внесеного в ЄРДР за № 0000083.

Оскаржуваним вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винним за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України та призначено покарання за ч. 2ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 311 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_7 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за даним вироком більш суворим покаранням призначеним за вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 04 2021 року, яким його засуджено до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_7 до відбуття покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 22 жовтня 2020 року.

Зараховано на підставі ч.5 ст.72 КК України, в строк відбування покарання строк його перебування як особи, яка відбуває покарання, в установі попереднього ув`язнення та який був залишений для участі у судовому розгляді кримінального провадження, період з 11.01.2022 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Отже судом першої інстанції застосовано положення ч. 5 ст. 72 КК України за час ухвалення рішення про тимчасове залишення обвинуваченого в установі виконання покарань для розгляду вказаного кримінального провадження, тобто попереднє ув`язнення тривало саме з 11.01.2022 року.

Щодо зарахування строку попереднього ув`язнення за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зважаючи на вказані норми кримінального закону, та той факт, що по вказаному кримінальному провадженню ОСОБА_7 не було обрано запобіжний захід, тобто попереднє ув`язнення не застосовувалось отже, до моменту постановлення ухвали суду про тимчасове залишення обвинуваченого в установі виконання покарань 11.01.2022 року, на обвинуваченого ОСОБА_7 не поширювалась дія ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) по даному кримінальному провадженню

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу, що вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року, на підставі ч. 2 ст. 72 КК України, зараховано ОСОБА_7 час попереднього ув`язнення з 22.10.2020 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Крім того, покарання за оскаржуваним вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року призначене за сукупністю кримінальних правопорушень з покаранням призначеним вироком Дзержинського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 14 квітня 2021 року та відповідно і зарахований строк попереднього ув`язнення з 22.10.2020 року врахований в остаточно призначеному покаранні.

За наведених обставин, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування кримінального закону, які могли б вплинути на правильність, і обґрунтованість постановленого по справі судового рішення, та які є безумовною підставою для його скасування, колегія суддів не вбачає.

За таких обставин колегія суддів вважає, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування та задоволення апеляційної скарги обвинуваченого.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 408, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 травня 2023 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР № 0000083 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень передбачених ч.2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді