Київський апеляційний суд
Провадження № 11-кп/824/2539/2023 Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 367/646/22 Суддя-доповідач: ОСОБА_2
Категорія справи: ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 квітня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши в залі суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 19 січня 2023 року у кримінальному провадженні № 0000030 від 13 січня 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Берестянка Бородянського району Київської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 20 квітня 2006 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 357, ч. 1 ст. 358, ст. 70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 21 липня 2009 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 3 місяці позбавлення волі;

- 13 січня 2015 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309 КК України на 1 рік позбавлення волі;

- 04 лютого 2015 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 07 грудня 2020 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 4 місяці арешту;

- 21 вересня 2021 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 246 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

- 20 грудня 2021 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 2 ст. 246, ст. 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 07 жовтня 2022 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 310, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 14 грудня 2022 року Бородянським районним судом Київської області за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України на 3 роки 7 місяців позбавлення волі,

по обвинуваченню у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 19 січня 2023 року ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, шляхом частково складання покарань за цим вироком і вироком Бородянського районного суду Київської області від 14 грудня 2022 року, ОСОБА_7 призначено остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Судом вирішено питання щодо речового доказу і процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком 11 січня 2022 року приблизно о 10 годині 30 хвилин поблизу будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 підібрав з землі прозорий поліетиленовий пакет, в якому містився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, тим самим незаконно придбав та почав зберігати при собі для власного вживання без мети збуту.

В подальшому, цього ж дня навпроти будинку АДРЕСА_2 ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції та добровільно видав їм пакет з указаним особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом масою 26,24 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин кримінального правопорушення, винуватості ОСОБА_7 у його вчиненні та правової кваліфікації діянь обвинуваченого, просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання, а саме призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 6 місяців, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, з урахуванням вироку Бородянського районного суду Київської області від 14 грудня 2022 року, за сукупністю кримінальних правопорушень визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке санкцією цього закону не передбачено.

Від інших учасників судового розгляду апеляційних скарг на вирок суду першої інстанції не надійшло.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_8 в підтримку доводів і вимог апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

У зв`язку із цим висновки суду про винуватість ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за викладених у вироку обставин, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази стосовно яких в судовому засіданні не досліджувалися, апеляційним судом не перевіряються виходячи із правил, передбачених ч. 2 ст. 394, ч. 1 ст. 404 КПК України.

За встановлених та викладених судом у вироку фактичних обставин кримінального правопорушення, дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України.

Перевіряючи вирок суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, суд враховує таке.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 цього Кодексу.

Санкція ч. 1 ст. 309 КК України передбачає такі альтернативні покарання: у виді штрафу в розмірі від 1000 до 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; у виді виправних робіт на строк до 2-х років; у виді арешту на строк до 6-ти місяців; у виді обмеження волі на строк до 5-ти років.

Покарання у виді позбавлення волі цим законом України про кримінальну відповідальність не передбачено.

Всупереч наведеному, суд в оскаржуваному вироку призначив ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, яке цією частиною статті не передбачено та є більш суворим серед тих, що нею визначені.

Положеннями п. 4 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статі) Закону України про кримінальну відповідальність, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення.

З огляду на викладене, оскільки судом першої інстанції ОСОБА_7 призначено покарання, яке є більш суворим, ніж передбачено санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, то вирок підлягає зміні в цій частині в порядку, передбаченому п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України.

Враховуючи на виконання вимог ст. 65 КК України: ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, яке ст. 12 КК України віднесено до кримінального проступку, та конкретні обставини його скоєння; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення аналогічних кримінальних правопорушень, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працевлаштований, за місцем проживання характеризується посередньо; щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання; відсутність обставин, які б обтяжували покарання, - колегія суддів за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України, за якою він визнаний винуватим, а саме у виді арешту на максимальний строк, оскільки виправлення та перевиховання обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції.

Крім того, оскільки кримінальне правопорушення у даній справі ОСОБА_7 було вчинено до постановлення попереднього вироку Бородянського районного суду Київської області від 14 грудня 2022 року, яким обвинуваченого засуджено за ч. 1 ст. 309, ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 7 місяців, то до нього слід застосувати положення ч. 4 ст. 70 КК України та призначити йому остаточне покарання шляхом частково складання покарань з урахуванням правил ст. 72 КК України.

На переконання апеляційного суду, саме таке покарання є законним, відповідає загальним засадам призначення покарання, установленим обставинам кримінального провадження, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 19 січня 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді арешту на строк 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, шляхом частково складання цього покарання з покаранням за вироком Бородянського районного суду Київської області від 14 грудня 2022 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

С У Д Д І:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4