Номер провадження 11-кп/816/645/23 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА

Іменем України

31 липня 2023 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в залі суду в м. Суми кримінальне провадження № 592/11055/17 за апеляційними скаргами заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець Одеської області м. Болград та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора - ОСОБА_9 ,

обвинуваченого - ОСОБА_10 ,

захисника - адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- заступник керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК та призначити йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного попередніми вироками Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019, Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.04.2021 та Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, просить зарахувати покарання, відбуте за попередніми вироками, а в іншій частині вирок залишити без змін, оскільки ОСОБА_10 вчинив інкриміновані йому правопорушення у період з 03.09.2017 до 15.07.2018;

- обвинувачений ОСОБА_13 просить зарахувати в строк відбування покарання термін перебування в СІЗО за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019, а також зарахувати в період відбування покарання термін перебування у СІЗО до набрання вироку від 28.09.2022 законної сили у зв`язку із розглядом апеляційної скарги, оскільки вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 в період відбування покарання йому не враховано строк перебування під вартою при ухваленні вироку Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк три місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, призначене покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, визначене остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за цим та попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021 у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Ухвалено зарахувати у строк покарання, відбуте частково за попереднім вироком з 22.02.2021 до 27.09.2022 включно. Стягнуто на користь ТОВ «РУШ» 2140,90 грн на відшкодування майнової шкоди, на користь держави процесуальні витрати в сумі 6367,83 грн.

Згідно вироку, ОСОБА_10 03.09.2017 приблизно о 16:40 з магазину «Легіон» в АДРЕСА_2 , таємно, повторно викрав пару чоловічого взуття «Mihsel» вартістю 750 грн, що належить ОСОБА_14 12.10.2017 приблизно о 22:25 ОСОБА_10 таємно, повторно викрав з магазину «АТБ» в м. Суми, вул. Кооперативна, 13 дві пачки кави загальною вартістю 314,80 грн. 15.11.2017 приблизно о 16:10 ОСОБА_10 таємно, повторно викрав з магазину «Аврора» в м. Суми, пр. Курський, 105, два жіночі гаманця загальною вартістю 229,98 грн, завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_15 16.11.2017 приблизно о 14:00 ОСОБА_10 з магазину «Косметик Лайн» в м. Суми, вул. Кооперитвна, 1 таємно, повторно викрав мобільний телефон «HUAWEI GT3» вартістю 4754 грн, який належить ОСОБА_16 14.12.2017 приблизно о 14:30 ОСОБА_10 в приміщенні ТРЦ «Євробазар» в м. Суми, вул. Засумська, 2, з магазину № 18, розташованому на 4-му поверсі ТРЦ, таємно, повторно викрав мобільний телефон «Lenovo P1», який належав ОСОБА_17 вартістю 2000 грн. 27.01.2018 приблизно о 17:10 ОСОБА_10 в приміщенні ТЦ «Світлана» в м. Суми, вул. Інтернаціоналістів, 21 з кіоску-магазину «Parfumbar», що розташований в холі ТЦ, таємно, повторно викрав парфуми загальною вартістю 997,23 грн, завдавши матеріальної шкоди ФОП ОСОБА_18 на зазначену вище суму. 07.02.2018 приблизно об 11:50 ОСОБА_10 з магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » в АДРЕСА_3 таємно, повторно викрав комплект постільної білизни вартістю 274 грн, належний ФОП ОСОБА_19 17.02.2018 приблизно о 17:00 ОСОБА_10 з роздягальні танцювальної школи «ІНФОРМАЦІЯ_5» в АДРЕСА_4 таємно, повторно викрав речі, належні ОСОБА_20 на загальну суму 3088,47 грн. 19.02.2018 приблизно об 11:10 ОСОБА_10 з приміщення ТЦ «Маяк» біля магазину «Єва-903» в м. Суми, пр. Курський, 111, таємно, повторно викрав станок для гоління вартістю 539 грн. 18.05.2018 приблизно о 19:16 ОСОБА_10 зайшов до магазину «Єва 906» ТОВ «Руш» за адресою: АДРЕСА_5 , де в нього виник конфлікт з продавцем магазину з приводу повернення неоплаченого товару. В ході конфлікту ОСОБА_10 висловлювався нецензурною лайкою на адресу продавця та намагаючись вийти з вказаного магазину і знаходячись біля вхідних дверей, які в той час тримала правою рукою потерпіла ОСОБА_21 , тим самим перешкоджаючи його виходу з магазину, в результаті чого ОСОБА_10 відштовхнув та вкусив за праву руку потерпілу. 30.05.2018 приблизно о 15:00 ОСОБА_10 , знаходячись в приміщенні ТЦ «Євробазар» за адресою: м. Суми, вул. Засумська, 2 зайшов до магазину (торгове місце) «№ 103», звідки таємно, повторно викрав жіночу блузу вартістю 450 грн, що належить ОСОБА_22 07.07.2018 приблизно о 17:00 ОСОБА_10 , перебуваючи у приміщенні під`їзду № 2 за адресою: АДРЕСА_6 , зайшов через незачинені двері до підсобного приміщення, в якому зберігалося майно та таємно, повторно викрав кутову шліфувальну машину вартістю 1814 грн, яка належить «Хімбуд-2». В подальшому вийшов з підсобного приміщення, проте перед виходом з під`їзду був затриманий працівником охорони ТОВ ОП «Стандарт безпеки». 13.07.2018 приблизно о 07:07 ОСОБА_10 зайшов до магазину « Продукти » в м. Суми, вул. Привокзальна, 13 та таємно, повторно взяв з прилавку упакування гумки в кількості 30 шт., вартістю 307,50 грн. 13.07.2018 в період часу з 13:30 до 13:45 ОСОБА_10 знаходився на ринку за адресою: м. Суми, вул. СКД, 38 та таємно, повторно зайшов до підсобного приміщення закладу швидкого харчування « Алі-баба » і викрав з жіночої сумочки гаманець з грошовими коштами в сумі 674 грн, який є власністю ОСОБА_23 15.07.2018 приблизно о 20:30 ОСОБА_10 з магазину «Єва» в м. Суми, пр. Курський, 111 таємно, повторно викрав речі загальною вартістю 1134 грн.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_9 , яка в повному обсязі підтримала вимоги апеляційної скарги заступника керівника обласної прокуратури та частково вимоги апеляційної скарги обвинуваченого, доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого в повному обсязі та частково апеляційну скаргу заступника керівника обласної прокуратури, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вказані вище апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах прокурора і обвинуваченого не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і ґрунтуються на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

Так, ОСОБА_10 засуджений вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019 за ч. 2 ст. 185 КК, який був змінений ухвалою Сумського апеляційного суду від 01.07.2019, і йому призначене покарання із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк один рік одинадцять місяців. Строк відбування покарання було ухвалено рахувати з 13.08.2018, а також було зараховано у строк відбуття повністю відбуте покарання за попереднім вироком Апеляційного суду Сумської області від 23.07.2018 з 23.07.2018 до 12.08.2018 включно.

23.06.2020 ОСОБА_10 був звільнений від відбування покарання.

Вироком Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021 ОСОБА_10 засуджений за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з 22.02.2021, а також зараховано в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 22.02.2021 до дня набрання вироку законної сили із розрахунку, що одному дню позбавлення волі відповідає один день попереднього ув`язнення.

21.10.2022 ОСОБА_10 був звільнений від відбування покарання.

Вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 ОСОБА_10 визнаний винуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, і йому призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців; за ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк один рік; за ч. 1 ст. 296 КК у виді арешту на строк три місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_10 призначене покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, ОСОБА_10 призначене остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за цим вироком та за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021, у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців. Початок строку відбування покарання ухвалено рахувати з 28.09.2022, зарахувавши покарання, відбуте частково за попереднім вироком з 22.02.2021 до 27.09.2022 включно.

Разом з тим, відповідно ч. 1 і 4 ст. 70 КК, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку; у цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

В той же час, призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, має ряд особливостей, з урахуванням яких, загальний алгоритм призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК передбачає такі елементи: 1) одержання точних даних про покарання, призначене особі попереднім вироком та у разі відбуття призначеного покарання, точного визначення його відбутої частини; 2) призначення покарання за кримінальне правопорушення, вчинене до постановлення попереднього вироку, а якщо вчинено декілька таких кримінальних правопорушень, які не охоплюються однією статтею чи частиною статті КК, то призначення покарання за кожне кримінальне правопорушення окремо; 3) визначення покарання за сукупністю вказаних кримінальних правопорушень; 4) призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, встановлених попереднім та новим вироками; 5) зарахування в строк остаточного покарання, призначеного за сукупністю вчинених кримінальних правопорушень, покарання, відбутого за попереднім вироком, якщо таке зарахування можливе. Призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім вироком за окреме кримінальне правопорушення, він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання у новому вироку, оскільки в даному разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.

Судом першої інстанції при ухваленні вироку відносно ОСОБА_10 вказані вимоги закону не були дотримані в повному обсязі, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК, покарання за які ОСОБА_10 були призначені оскаржуваним вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022, були обвинуваченим вчинені до ухвалення двох попередніх вироків Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019 та від 05.07.2021 щодо нього.

Незважаючи на те, що суд першої інстанції в ухваленому вироку на підставі ч. 4 ст. 70 КК визначив остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначених за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 та за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021, призначивши обвинуваченому покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, проте, не призначив ОСОБА_10 остаточне покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 і попереднім вироком Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019, зміненого ухвалою Сумського апеляційного суду від 01.07.2019. При цьому для призначення остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень мають значення саме призначені попередніми вироками покарання, а не їх відбуття, натомість відбуття покарання є визначальним при застосуванні судом положень ст. 71 КК та призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо визначення ОСОБА_10 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК з урахування вироку Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.04.2021 задоволенню не підлягають, оскільки ухвалою Зарічного районного суду м. Суми від 16.09.2021 розглянуте клопотання Сумського слідчого ізолятора та згідно ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_10 засуджений вироком Зарічного районного суду м. Суми від 05.07.2021 та вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.04.2021, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк один рік вісім місяців. Строк відбування покарання постановлено обраховувати з 22.02.2021.

У зв`язку з цим, апеляційні скарги прокурора і обвинуваченого ОСОБА_10 підлягають частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині призначення обвинуваченому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК за вироками Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 та Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019 та 05.07.2021.

Відповідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК, підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а згідно ч. 1 ст. 413 цього Кодексу неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, а тому колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити ОСОБА_10 покарання за сукупністю кримінальних правопорушень та зарахувати обвинуваченому відбуте покарання за попередніми вироками, задовольнивши таким чином частково апеляційні скарги заступника керівника обласної прокуратури та обвинуваченого ОСОБА_10 .

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України, -

постановила:

Апеляційні скарги заступника керівника Сумської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 відносно ОСОБА_24 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

ОСОБА_24 вважати засудженим за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 296 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, за які ОСОБА_13 засуджений вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28.09.2022 і вироками Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019 та від 05.07.2021, шляхом поглинення менш суворого покарання, більш суворим, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України зарахувати ОСОБА_25 у строк покарання, покарання, відбуте за попередніми вироками Зарічного районного суду м. Суми від 22.03.2019 і 05.07.2021.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4