Справа № 352/1023/22
Провадження № 11-кп/4808/380/23
Категорія ч.2 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 серпня 2023 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судово ї палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000093 за апеляційними скаргами захисника адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 травня 2023 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Голинь Калуського району Івано-Франківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.307 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією належного йому майна.

Строк відбування покарання у виді позбавленні волі ОСОБА_9 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання після звернення вироку до виконання.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано у строк відбування покарання у виді позбавленні волі, призначеного ОСОБА_9 , час його попереднього ув`язнення з розрахунку день за день у період з 13 травня 2022 року до 17 травня 2022 року, тобто п`ять днів.

Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_9 ухвалено до набрання вироком законної сили залишити попередній, у виді застави.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Вказане кримінальне правопорушення обвинувачений вчинив при таких обставинах:

ОСОБА_9 , маючи на меті отримання прибутку за рахунок дій, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, вирішив зайнятися збутом особливо небезпечного наркотичного засобу на території Івано-Франківського району Івано-Франківської області.

З цією метою, 13.05.2022 приблизно в обідній час, ОСОБА_9 , з метою приховування своїх протиправних дій та недопущення викриття його особи правоохоронними органами, перебуваючи за місцем проживання в с. Голинь Голинської ТГ Калуського району Івано-Франківської області, використовуючи власний мобільний телефон марки «Iphone», моделі «X» ІМЕІ: НОМЕР_1 , із абонентським номером НОМЕР_2 , оператора мобільного зв`язку компанії ПрАТ «Київстар», знайшов Telegram-канал з продажу наркотичних засобів та через анонімний чат указаного каналу придбав у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, в загальній кількості у сухому стані 12,202 гр., який було сховано у вигляді так званої «закладки» на території берегової лінії Бурштинського міського озера за адресою: вул. Тараса Шевченка м. Бурштин Бурштинської ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, та який у подальшому мав намір збути іншим особам з метою отримання прибутку.

Після отримання даного наркотичного засобу, ОСОБА_9 мав намір організувати його подальший збут способом приховування так званих «закладок» у землі на території м. Бурштин Івано-Франківського району Івано-Франківської області та реалізації невстановленим досудовим розслідуванням особам шляхом надсилання фотознімків місць схову наркотичного засобу з накладеними географічними координатами розташування.

В подальшому, 13.05.2022 близько 14 год. 27 хв., ОСОБА_9 , реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут наркотичних засобів, діючи умисно, з корисливих мотивів, спільно із ОСОБА_12 , який не був обізнаний про злочинні наміри ОСОБА_9 , на транспортному засобі - автомобілі марки «BMW», моделі 530 D, д.н.з. НОМЕР_3 , прибув на вул. Тараса Шевченка в м. Бурштин Бурштинської ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, де за допомогою геолокації, надісланої Telegram-каналом з продажу наркотичних засобів, знайшов місце схованки особливо небезпечного наркотичного засобу в загальній кількості у сухому стані 12,202 гр.

Після цього, ОСОБА_9 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що всередині згортку міститься особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено -- канабіс, а також те, що за незаконні дії у сфері обігу наркотичних речовин передбачена кримінальна відповідальність, грубо порушуючи вимоги ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», з метою подальшого збуту, підібрав із землі, тобто незаконно придбав та в подальшому незаконно зберігав при собі у кишені штанів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, в загальній кількості у сухому стані 12,202 гр., з метою подальшого збуту іншим особам шляхом приховування так званих «закладок» у землі.

Далі, ОСОБА_9 цього ж дня, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на збут наркотичного засобу, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на ділянках місцевості неподалік берегової лінії Бурштинського міського озера, що по вул. Т. Шевченка в м. Бурштин Бурштинської ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, заховав під трав`яним покривом на невеликих відстанях одна від одної (здійснив так звані «закладки») десять полімерних пакетів із застібкою, обмотаних навколо ізоляційною стрічкою, із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, в кількостях у сухому стані 0, 8872 гр., 0,9740 гр., 0,9772 гр., 0,9556 гр., 0,848 гр., 0,880 гр., 0,876 гр., 0,9724 гр., 1,9826 гр. та 1,9801 гр., тобто загальною вагою 11,3331 гр.

Після вчинення указаних дій ОСОБА_9 повернувся до автомобіля марки «BMW» моделі 530 D, д.н.з. НОМЕР_3 , на якому разом із своїм товаришем ОСОБА_12 продовжив рух по автодорозі Н-09 сполучення «Мукачево-Львів» в напрямку м. Івано-Франківськ, однак неподалік с. Сілець Ямницької ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, автомобіль марки «BMW» моделі 530 D, д.н.з. НОМЕР_3 , під керуванням ОСОБА_9 зупинено поліцейськими ГРПП ВП № 1 (м. Тисмениця) Івано-Франківського РУП ГУНП в Івано-Франківській області у зв`язку із порушенням ОСОБА_9 Правил дорожнього руху України, та оглянуто на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 р. №64 «Про введення воєнного стану в Україні» та п.11 розпорядження КМУ №181-р від 24.02.2022 «Питання запровадження та забезпечення здійснення заходів правового режиму воєнного стану в Україні», згідно яких працівники поліції мають право проводити перевірку документів в осіб, а в разі потреби огляду речей, транспортних засобів, багажу та вантажів, службових приміщень і житла громадян, за винятком обмежень, встановлених Конституцією та законами України.

У подальшому, 13.05.2022 в період часу з 18 год. 20 хв. по 19 год. 10 хв. в ході проведення огляду місця події за адресою: ділянка автодороги Н-09 сполучення «Мукачево-Львів» неподалік с. Сілець Ямницької ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, ОСОБА_9 , перебуваючи в стані наркотичного сп`яніння, усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням, зберіганням та перевезенням з метою збуту наркотичного засобу, видав працівникам поліції один полімерний пакет із застібкою, обмотаний навколо ізоляційною стрічкою чорного кольору із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс у сухому стані кількістю 0,8689 гр., який ОСОБА_9 незаконно зберігав та перевозив з метою подальшого збуту.

Після цього, 13.05.2022 в період часу з 20 год. 28 хв. по 21 год. 13 хв. під час огляду місця події на ділянках місцевості неподалік берегової лінії Бурштинського міського озера, що по вул. Т. Шевченка в м. Бурштин Бурштинської ТГ Івано-Франківського району Івано-Франківської області, ОСОБА_9 вказав працівникам поліції на місця зберігання наркотичного засобу, в яких виявлено та вилучено десять полімерних пакетів із застібкою, обмотаних навколо ізоляційною стрічкою, із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, в кількостях у сухому стані 0, 8872 гр., 0,9740 гр., 0,9772 гр., 0,9556 гр., 0,848 гр., 0,880 гр., 0,876 гр., 0,9724 гр., 1,9826 гр. та 1,9801 гр., тобто загальною вагою 11, 3331 гр.

Не погоджуючись з вироком суду, адвокат ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 подали апеляційні скарги.

Адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить скасувати вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 травня 2023 року, а провадження у справі закрити на підставі п.3 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Сторона захисту вважає оскаржуваний вирок незаконним та необґрунтованим, оскільки при його ухваленні допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального Закону, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а встановлені судом фактичні обставини вчиненого злочину не узгоджуються із доказами, викладеними у вироку.

Зокрема, захисник посилається на те, що судове рішення обґрунтоване недопустимими доказами, отриманими внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Так, в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 вказував, що 13 травня 2022 року приблизно о 16 год. 20 хв. його затримали працівники поліції, які не роз`яснили йому права на захист, а також право не свідчити проти себе, передбачене ст. 63 Конституції України. При цьому, працівники поліції, після того як він видав згорток з ізоляційною стрічкою, наділи на нього кайдани, відібрали телефон та викликали оперативну групу, яка згодом проводила з ним слідчі дії. В інкримінованому злочині винним себе не визнав і стверджував, що не мав наміру збувати наркотичні засоби.

Зазначені показання обвинуваченого підтверджуються показаннями свідка ОСОБА_12 , який у судовому засіданні пояснив, що ОСОБА_9 на момент проведення з ним слідчих дій був фактично затриманий та його обшукували співробітники поліції і ніхто з працівників поліції їм права на захист не роз`яснив.

Також показання обвинуваченого щодо порушення права на захист підтверджуються наданими письмовими доказами. Так, відповідно до протоколу затримання ОСОБА_9 в порядку ст. 208 КПК України, встановлено фактичний час затримання останнього - 16 год. 20 хв. 13 травня 2022 року. Отже з цього часу, ОСОБА_9 згідно ст. 42 КПК України набув статус підозрюваного. Після цього, з протоколу огляду місця події від 13 травня 2022 року встановлено, що з ОСОБА_9 у період часу з 17 год. 20 хв. по 18 год. 10 хв. проводилась слідча дія та було вилучено ізольований згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, дерев`яний пристрій для куріння та його мобільний телефон. При цьому, згідно цього ж протоколу огляду місця події ОСОБА_9 були роз`яснені права свідка, передбачені ст. 66 КПК України. Крім того, згідно протоколу огляду місця події від 13 травня 2022 року з ОСОБА_9 в період часу з 20 год. 28 хв. до 21 год. 13 хв. проводилась слідча дія та було вилучено 10 полімерних пакетів із застібкою із вмістом подрібненої речовини рослинного походження. Згідно вказаного протоколу, ОСОБА_9 теж були роз`яснені права свідка.

За вказаних обставин, сторона захисту вважає, що протоколи огляду місця події, отримані за неналежного повідомлення особі її прав, з порушенням права на захист, є очевидно недопустимими.

Захисник звертає увагу на те, що працівники поліції, всупереч вимогам Закону, провели особистий обшук ОСОБА_9 , під час якого у нього вилучили згорток, пристрій для куріння та мобільний телефон, проте слідчий оформив це як протокол огляду місця події від 13 травня 2022 року, в якому зазначив про нібито добровільну видачу ОСОБА_9 зазначених речей. При цьому, це не була поверхнева перевірка, оскільки як слідує з показань свідка ОСОБА_12 , ОСОБА_9 самостійно не показував вміст особистих речей, а був саме обшуканий поліцейським, який особисто почав перевіряти кишені останнього та діставати з них заізольований згорток. Таким чином, проведений огляд є фактично обшуком, який згідно приписів ч. 1 ст. 234 КПК України здійснюється лише на підстав ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Водночас, сторона захисту звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутні будь-які дані, які б стали підставою для проведення 13 травня 2022 року огляду місця події. Натомість відомості про вчинення кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України були внесені до ЄРДР лише о 00 год. 14 хв. 14 травня 2022 року і на підставі даних, отриманих під час слідчої дії.

Застосовуючи «доктрину плодів отруєного дерева», захисник вважає недопустимими усі речові докази та документи, отримані на підставі протоколів огляду місця події від 13 травня 2022 року.

Також сторона захисту вважає, що показання свідків працівників поліції ОСОБА_13 та ОСОБА_14 жодною мірок не підтверджують провину ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, а лише підтверджують час його фактичного затримання та процесуальні порушення органу досудового розслідування.

Сторона захисту вважає за необхідне звернути увагу на те, що свідок ОСОБА_12 як і ОСОБА_9 був фактично затриманий 13 травня 2022 року о 16 год. 30 хв., без оформлення протоколу про затримання та без роз`яснення йому прав, а слідчий експеримент за участю свідка проведено 14 травня 2022 року об 11 год. і весь цей час свідок знаходився під контролем службових осіб правоохоронного органу. Допущене порушення є істотним і ставить під сумнів добровільність та правдивість показань ОСОБА_12 , які були надані ним у ході слідчого експерименту. Таким чином, допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_12 фактично відмовився від наданих ним показань в ході слідчого експерименту та пояснив, що він не бачив як ОСОБА_9 робив закладки.

Захисник вважає, до пред`явлене обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України та надані стороною обвинувачення докази у його підтвердження, не містять жодної інформації щодо фактів збуту психотропних речовин обвинуваченим, оперативні закупівлі психотропної речовини не проводилися, відповідних домовленостей щодо її збуту іншим особам не задокументовано, засобів для упакування чи розфасування не виявлено та не вилучено. Одна лише вилучена велика кількість психотропної речовини, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальними доказами скоєння ОСОБА_9 кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК України. Натомість з показань обвинуваченого в судовому засіданні вбачається, що він протягом тривалого часу вживає психотропні речовини.

Враховуючи викладене, сторона захисту вважає, що пред`явлене ОСОБА_9 обвинувачення за ч.2 ст. 307 КК України, є припущенням і не підтверджується наданими стороною обвинувачення доказами.

Заступник керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 просить скасувати вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 травня 2023 року в частині призначеного покарання з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону, невідповідності призначеного покарання особі обвинуваченого та тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, яке його власністю. В решті вирок суду залишити без змін.

Прокурор посилається на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував своє рішення при призначенні ОСОБА_9 покарання в мінімальних межах, передбачених санкцією ч.2 ст. 307 КК України. Зокрема, судом не враховано: те, що ОСОБА_9 вину в інкримінованому злочині не визнав, у вчиненому не розкаявся, а також суспільну небезпеку вчиненого ним злочину, яка визначається, насамперед, поширенням та згубним впливом наркоманії на свідомість людей, їх мораль та спосіб життя, що призводить до поступового занепаду, деградації особистості.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_9 та його захисник адвокат ОСОБА_10 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- прокурор підтримав вимоги своєї апеляційної скарги, заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, тобто кожний доказ повинен бути оціненим з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ст.374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Однак, суд першої інстанції, обмежившись простим перерахуванням доказів, досліджених в судовому засіданні, не проаналізувавши їх зміст, не вказав які саме фактичні дані вони підтверджують, як співвідносяться між собою та чи достатні для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При перевірці матеріалів кримінального провадження апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції воно розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Так, зі змісту доводів сторони захисника адвоката ОСОБА_10 вбачається, що останній вважає, що протоколи огляду місця події є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням права на захист підозрюваного ОСОБА_9 .

Захисник звертає увагу на те, що працівники поліції, всупереч вимогам Закону, провели особистий обшук ОСОБА_9 , під час якого у нього вилучили згорток, пристрій для куріння та мобільний телефон про що вказали у протоколі огляду місця події від 13 травня 2022 року, зазначив про нібито добровільну видачу ОСОБА_9 , що не відповідає дійсності.

Вказує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у даному випадку працівники поліції відповідно до вимог кримінального процесуального закону повинні були скласти протокол обшуку, який згідно приписів ч.1 ст.234 КПК України здійснюється лише на підстав ухвали слідчого судді та після внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Звертає увагу на те, що відповідно до протоколу затримання, який було складено у відповідності до вимог ст. 208 КПК України, ОСОБА_9 з 16 год. 20 хв. 13 травня 2022 року набув статус підозрюваного, а тому вилучення в нього мобільного телефону не відповідало вимогам закону.

В судовому засіданні апеляційної інстанції підозрюваний ОСОБА_9 підтримав вищевказані доводи захисника та не заперечував, що здійснив замовлення у відповідному Телеграм каналі, де йому прислали реквізити для оплати, здійснивши яку, він отримав на свій мобільний телефон фотографії з геолокацією в м. Бурштин, де були сховані згортки з канабісом. Зустрівши свого знайомого він запропонував йому проїхатися з ним в м. Бурштин. Під`їхавши до озера в м. Бурштин разом зі своїм знайомим ОСОБА_12 , він знайшов два згортки, один з яких викурив, а другий залишив при собі. При цьому, щоб не привертати зайвої уваги сторонніх осіб, вирішив відшукати останні згортки пізніше. Проїжджаючи біля с. Сілець, він порушив правила обгону і був зупинений працівниками поліції, яким він видав згорток з наркотичною речовиною і розповів яким чином її придбав. Стверджував, що змушений був добровільно віддати наркотичну речовину, оскільки працівники перед тим примусово здійснили особистий обшук огляд ОСОБА_12 . В подальшому вони поїхали до озера в м. Бурштин, де він допомагав відшукати за фото з геолокацією в його телефоні інші згортки з наркотичною речовиною, у зв`язку з чим телефон був в нього вилучений. Вважає, що повинен нести кримінальну відповідальність за незаконне придбання та зберігання наркотичної речовини , оскільки придбав канабіс для власного вживання і не мав наміру на його подальший збут.

З мотивувальною частини вироку суду вбачається, що суд першої інстанції повністю погодився із доводами сторони захисту про те, що у відповідності до ст. 209 КПК України ОСОБА_9 дійсно був затриманий працівниками поліції на час проведення огляду місця події, однак вважав, що у даному конкретному випадку слідчий не здійснював обшук особи.

При цьому, суд не вказав, які саме конкретні дані свідчать про правильність такого висновку суду та його відповідність вимогам кримінальному процесуальному закону та судовій практиці.

Колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до постанови Верховного Суду від

21 січня 2020 року (справа № 381/2316/17, провадження № 51- 2344км19), проведення слідчим особистого обшуку підозрюваного під виглядом проведення огляду місця події було визнано порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Суд звернув увагу на те, що згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

У пунктах 3, 4 ч. 2 ст. 87 КПК передбачено, що суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, порушення права особи на захист та отримання показань чи пояснень від особи, яка не була повідомлена про своє право відмовитися від давання показань та не відповідати на запитання, або їх отримання з порушенням цього права.

Верховний Суд вважав обґрунтованим посилання на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 31 травня 2018 року (справа № 236/439/16-к), оскільки в обох випадках при здійсненні огляду місця події слідчий фактично провів особистий обшук особи та таким чином порушив вимоги кримінального процесуального закону, якими не передбачено повноважень здійснення такої слідчої дії до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Оскільки протокол огляду місця події, в якому відображено вилучення в особи речовини (яка в подальшому за висновком експерта виявилась наркотичним засобом чи психотропною речовиною), є ключовим доказом в обох кримінальних провадженнях і отриманий з порушенням закону, то суд в обох випадках обґрунтовано визнав недопустимими інші докази, які є похідними від проведеної з порушенням вимог кримінального процесуального закону слідчої дії.

Крім того , суд першої інстанції не перевірив належним чином та не навів належне обґрунтування своїм висновкам про те, що доводи обвинуваченого ОСОБА_9 щодо відсутності в нього мети збуту наркотичної речовини, яку він придбав та зберігав для власного споживання є неспроможними.

Зокрема, суд першої інстанції відхиляючи вищевказані доводи обвинуваченого ОСОБА_9 обмежився формальним посиланням на те, що не визнання обвинуваченим своєї винуватості вважає його бажанням уникнути покарання за вчинене, оскільки він, намагаючись уникнути кримінальної відповідальності, обрав такий спосіб захисту.

Разом з тим таке обґрунтування відхилення доводів обвинувачення явно не відповідає вимогам кримінального процесуального закону щодо вмотивованості судового рішення, оскільки носить вірогідний характер та свідчить про певну упередженість суду.

Колегія суддів звертає увагу на те, що зі змісту доводів обвинуваченого вбачається, що він отримав на мобільний телефон фотографії з місцями закладки наркотичної речовини за якими знайшов дві схованки, а інші хотів відшукати пізніше.

Вищевказані пояснення обвинуваченого істотно суперечать обставинам які були встановлені органом досудового розслідування, оскільки до висунутого обвинувачення, ОСОБА_9 незаконно придбав та в подальшому незаконно зберігав при собі у кишені штанів особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, в загальній кількості у сухому стані 12,202 гр., з метою подальшого збуту іншим особам шляхом приховування так званих «закладок» у землі і на ділянках місцевості неподалік берегової лінії Бурштинського міського озера, що по АДРЕСА_2 , заховав під трав`яним покривом на невеликих відстанях одна від одної (здійснив так звані «закладки») десять полімерних пакетів із застібкою, обмотаних навколо ізоляційною стрічкою, із вмістом подрібненої речовини рослинного походження, яка згідно висновку експерта є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений - канабіс, в кількостях у сухому стані 0, 8872 гр., 0,9740 гр., 0,9772 гр., 0,9556 гр., 0,848 гр., 0,880 гр., 0,876 гр., 0,9724 гр., 1,9826 гр. та 1,9801 гр., тобто загальною вагою 11,3331 гр.

Суд першої інстанції не вказав у мотивувальній частині рішення які саме докази підтверджують правильність встановлення вищевказаних фактичних обставин органом досудового розслідування та доведеність обвинувачення в цій частині.

Колегія суддів звертає увагу на те, що при вирішенні питання щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні правопорушення суд першої інстанції послався на протокол огляду речового доказу від 14 травня 2022 року, відповідно до якого був оглянути мобільний телефон «Айфон Х», вилучений у ОСОБА_9 в ході огляду місця події та в теці «фото» якого було виявлено ряд фотознімків, на яких зображена трав`яниста місцевість (чагарники), що були зроблені 13 травня 2022 року у період з 14:35 до 15:51. Також в даному мобільному телефоні було виявлено мобільний додаток - месенджер «Телеграм». При увімкненні даного месенджеру було встановлено ім`я користувача - « ОСОБА_15 », посилання на даного користувача - « ОСОБА_16 » та мобільний номер. При подальшому огляді месенджеру «Телеграм» було виявлено теку «Збережене» у якій на даті 13 травня 2022 року, було виявлено друкований текст: «Бурштин 1г цукес син», фотознімки на яких зображені місця, виділені кругами та стрілками, що ідентичні фотознімкам, виявленим у теці «фото». При цьому під даними фотознімками виявлено мітки на карті, які розміщені поблизу вул. Т.Шевченка в м. Бурштин Івано-Франківського району Івано-Франківської області. Оглядом встановлено, що фотознімки та геолокація збережені до теки «Збережене» 13 травня 2022 року у період часу з 14:27 до 15:52 (т.1 а.с. 140-155).

При цьому, суд першої інстанції не проаналізував дані вищевказаного протоколу та не встановив яким чином вони спростовують доводи обвинуваченого про те, що він отримав місця закладки наркотичної речовини від невстановленої особи та зберіг їх на телефоні, не встановив, чи дозволяють дані протоколу встановити які саме фотографії були надіслані обвинуваченому після оплати ним наркотичної речовини, в який час та в якій кількості надійшли вищевказані фотографії, скільки місць закладок на них було відображено, за допомогою якого пристрою були зроблені позначення на знімках кругами та стрілками і визначено геолокацію.

Разом з тим, судом першої інстанції не спростовані доводи обвинуваченого про те. що вищевказані фотографії були створені за допомогою іншого пристрою та були збережені ним на власному мобільному телефоні «Айфон Х» після їх отримання від невстановленої особи.

Апеляційний суд звертає увагу на необхідність перевірки вищевказаних доводів сторін під час розгляду справи в суді першої інстанції, оскільки вони мають істотне значення для розгляду кримінального провадження і можуть вплинути на висновки суду щодо доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, справедливості призначення покарання.

Враховуючи те, що судом було допущено процесуальні порушення, які не можуть бути виправлені при апеляційному розгляді, в тому числі і ті, що визначені в ст.412 КПК України як істотні, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, необхідно його скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого необхідно перевірити доводи обвинуваченого, встановити фактичні обставини кримінального правопорушення та надати їм відповідну правову оцінку.

Керуючись ст.ст. 376,404,405,407,409,412,415,418,419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги заступника керівника Івано-Франківської обласної прокуратури ОСОБА_11 та захисника адвоката ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 19 травня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5