Справа № 751/2659/22 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/170/23
Категорія - Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 березня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду у м. Чернігові матеріали кримінального провадження, зареєстровані в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000113, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 , в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 02.11.2022 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, військовослужбовця НОМЕР_4 танкового полку НОМЕР_2 гвардійської танкової дивізії ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.438 КК України;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина Російської Федерації, військовослужбовця НОМЕР_4 танкового полку НОМЕР_2 гвардійської танкової дивізії ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.438 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_6 ,

встановила:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.438 КК України та призначено йому покарання у виді 10 /десяти/ років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахується з моменту фактичного затримання.

ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.438 КК України та призначено йому покарання у виді 12 /дванадцяти/ років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 рахується з моменту фактичного затримання.

Питання про речові докази вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції за обвинуваченням ОСОБА_7 скасувати, а кримінальне провадження закрити. Вважає, що вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст. 438 КК України в судовому засіданні належними та допустимими доказами доведена не була, а сам вирок є не обґрунтованим і таким що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому підлягає скасуванню. У відповідності до положень ст.. 263, 264 КПК України клопотання про надання дозволу на зняття інформації з телекомунікаційних та інформаційних мереж органом досудового розслідування не вносилося та відповідна ухвала слідчого судді в матеріалах провадження відсутня. Місцевий суд, визнаючи ОСОБА_7 винним у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 438 КК України, в порушення вимог ст.. 94, 370 КПК України в оскаржуваному вироку безпідставно послався на недопустимі докази та не навів мотивів і не обґрунтував, яким саме чином наведені в описовій частині докази кожен окремо та в своїй сукупності поза розумним сумнівом доводять його причетність до вчинення інкримінованого злочину. Зазначив, що формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним з кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.1 ст. 438 КК України з вказівкою на таку ознаку як жорстоке поводження з цивільними жителями, не відповідає вимогам кримінального закону. З огляду на викладене вина ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 438 КК України за обставин викладених в обвинувальному акті та оскаржуваному вироку не доведена жодним доказом, а висновки суду суперечать матеріалам провадження та позиції сторони захисту, що стороною обвинувачення не спростована. Досліджені у судовому засіданні письмові докази, показання свідків та сукупність зібраних доказів - з точки зору належності, допустимості, достатності у своїй сукупності та взаємозв`язку поза розумним сумнівом не доводять вину ОСОБА_7 у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.438 КК України у зв`язку з чим його необхідно виправдати.

Як встановив доведеним суд І інстанції, 09 березня 2022 року російські військовослужбовці збройних сил РФ ОСОБА_8 разом з ОСОБА_7 , у ході окупації с. Льгів Чернігівського району та області, прибули на військовій техніці збройних сил РФ до будинку АДРЕСА_3 , в якому проживали ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та неповнолітня ОСОБА_12 , які є цивільними особами у розумінні ст.50 Додаткового протоколу до Женевських конвенцій від 12.08.1949 р., що стосується захисту жертв міжнародних збройних конфліктів (Протокол І) від 08.06.1977 р., де погрожуючи вказаним мешканцям застосуванням фізичного насильства, без дозволу останніх, зайняли вказане приміщення для особистого проживання.

Надалі, 09.03.2022 р. близько 23.00, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у вищевказаному будинку, дізнались від невстановлених слідством осіб, що ОСОБА_11 , який є цивільною особою, раніше проходив строкову службу у складі Національної гвардії України, після чого у ОСОБА_7 та ОСОБА_13 виник спільний умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням на окупованій території, зокрема щодо ОСОБА_11 .

Реалізуючи вищевказаний умисел, діючи групою осіб, з метою наруги над людською гідністю та спричинення фізичних страждань відносно ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підійшли до останнього, та ОСОБА_7 наніс ОСОБА_11 не менше 2 ударів у грудну клітку, після чого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , погрожуючи подальшим застосуванням щодо потерпілого фізичного насильства, змусили його вийти на подвір`я будинку. Надалі, ОСОБА_7 наніс кулаками не менше 4 ударів в область грудної клітки, чим спричинили ОСОБА_11 фізичні страждання. ОСОБА_8 надав ОСОБА_7 , який перебував у його підпорядкуванні, завідомо злочинний наказ одягнути кайданки ОСОБА_11 , який було виконано. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 погрожуючи ОСОБА_11 фізичним насильством, змусили останнього перебувати на подвір`ї будинку без верхнього одягу, у кайданках, у морозну погоду в нічний час з 09.03.2022 на 10.03.2022, з 10.03.2022 на 11.03.2022, з 11.03.2022 на 12.03.2022, з 12.03.2022 на 13.03.2022. Вказаними протиправними діями ОСОБА_7 та ОСОБА_8 здійснили наругу над людською гідністю ОСОБА_11 та заподіяли останньому фізичні та психологічні страждання.

Надалі, 10.03.2022 р., у період часу з 02 по 04 год., у ОСОБА_8 , який перебував у будинку АДРЕСА_3 , виник умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням на окупованій території, а саме на зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , яка є цивільною особою. З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_8 , всупереч волі ОСОБА_12 , та без її добровільної згоди, використовуючи власну фізичну перевагу, з метою подолання опору ОСОБА_12 застосував щодо неї фізичне насильство, пов`язане зі спричиненням фізичних страждань, зокрема штовхнув руками її на ліжко, після чого сів на її ноги, скрутив її руки, наніс один удар пістолетом по голові ОСОБА_12 , висловлюючи при цьому погрозу вбити її близьких родичів та віддати потерпілу іншим військовослужбовцям РФ для зґвалтування, у випадку її відмови від вступу з ним у статевий зв`язок. Указану погрозу потерпіла сприйняла як реальну. Проте, ОСОБА_8 , вчинивши всі дії, які вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел на зґвалтування ОСОБА_12 до кінця, з причин, які не залежали від його волі, оскільки ОСОБА_12 , учинивши активний опір, змогла вирватись з-під натиску ОСОБА_8 та почала голосно кликати по допомогу, що злякало останнього.

Надалі, 10.03.2022 р., близько 22.00, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням на окупованій території, а саме на заподіяння фізичних страждань ОСОБА_12 , яка є цивільною особою, у зв`язку з ненаданням інформації про телефонний номер її матері ОСОБА_14 , яка є цивільною особою, заподіяв ОСОБА_12 не менше 3 ударів прикладом автомату по голові, та погрожував вбити останню, чим спричинив їй фізичні та психологічні страждання.

Надалі, 11.03.2022 р., близько 01.00, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням на окупованій території, а саме зґвалтування неповнолітньої ОСОБА_12 , яка є цивільною особою, всупереч волі останньої та її добровільної згоди, застосував фізичне та психологічне насильство, пов`язане зі спричиненням фізичних та психологічних страждань, а саме, з метою подолання активного опору потерпілої, використовуючи власну фізичну перевагу, штовхнув останню на ліжко, після чого розірвав блискавку на кофті потерпілої та намагався силою її роздягти. В цей час, ОСОБА_12 почала голосно кликати по допомогу, на що ОСОБА_8 обхопив її горло обома руками та почав душити потерпілу. Проте, ОСОБА_8 , вчинивши всі дії, які вважав необхідними, не довів свій злочинний умисел на зґвалтування ОСОБА_12 до кінця, з причин, які не залежали від його волі, а саме погіршення стану психічного здоров`я ОСОБА_12 , який виразився у настанні в неї гострого нервового зриву.

Надалі, у період часу з 11.03.2022 по 18.03.2022, у нічний час, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням на окупованій території, а саме примушення неповнолітньої ОСОБА_12 , яка є цивільною особою, до здійснення з ним акту сексуального характеру без її добровільної згоди, застосував психологічне насильство, пов`язане зі спричиненням психологічних страждань, а саме висловив погрозу надати наказ своїм підлеглим вбити її брата ОСОБА_11 у випадку відмови ОСОБА_12 від вступу з ним у статевий зв`язок. Вказану погрозу ОСОБА_12 сприйняла як реальну, проте відмовилась від здійснення акту сексуального характеру з ОСОБА_8 .

У подальшому, 20.03.2022 р., близько 10 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , маючи умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме побиття та залякування ОСОБА_11 , який є цивільною особою, з метою отримання від нього інформації про місцезнаходження неповнолітньої ОСОБА_12 , заподіяв ОСОБА_11 більярдним києм не менше 6 ударів по ногах, чим спричинив останньому фізичні страждання, після чого висловив погрозу його вбивства, яку потерпілий сприйняв як реальну, а саме здійснив у бік ніг ОСОБА_11 два постріли з автомату, чим спричинив останньому психологічні страждання.

Надалі, 21.03.2022 р., близько 11 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме побиття та залякування ОСОБА_11 , який є цивільною особою, з метою отримання від нього інформації про місцезнаходження неповнолітньої ОСОБА_12 , висловив погрозу вбивства ОСОБА_11 , яку потерпілий сприйняв як реальну, а саме здійснив у його присутності 5 пострілів з автомату у стелю будівлі, чим спричинив останньому психологічні страждання.

Надалі, 21.03.2022 р., близько 16 години, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку АДРЕСА_3 , продовжуючи реалізовувати свій умисел на жорстоке поводження з цивільним населенням, а саме побиття та залякування ОСОБА_11 , який є цивільною особою, з метою отримання від нього інформації про місцезнаходження неповнолітньої ОСОБА_12 , висловив погрозу вбивства ОСОБА_11 , яку потерпілий сприйняв як реальну, а саме навів на нього заряджений ручний гранатомет, чим спричинив останньому психологічні страждання.

Отже, військовослужбовці збройних сил РФ ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , перебуваючи на території України, яка знаходилась під окупацією російських військ, а саме в с. Льгів Чернігівського району Чернігівської області, будучи комбатантами та маючи обов`язки щодо належного поводження з особами, які перебувають під захистом Конвенції, грубо порушуючи вимогами статей 27-33 цієї Конвенції, умисно вчинили дії щодо жорстокого поводження з цивільними жителями ОСОБА_11 та неповнолітньою ОСОБА_12 , чим порушили закони та звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Вказаними діями, які виразились в умисному жорстокому поводженні з цивільними жителями, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 порушили закони та звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, скоїли кримінальне правопорушення, що передбачене ч.1 ст.438 КК України.

Заслухавши доповідача, пояснення сторін захисту та обвинувачення, дослідивши матеріали кримінального провадження і перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає її необґрунтованою.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги повністю спростовуються сукупністю наявних у провадженні, належних і допустимих доказів, зібраних органами досудового розслідування та досліджених судом. Судом першої інстанції встановлено, а апеляційним судом перевірено, що будь яких порушень процесуального закону під час руху кримінального провадження на всіх стадіях процесу, які були б підставою для визнання доказів неналежними чи не допустимими не виявлено.

В основу вироку суд обґрунтовано поклав послідовні показання потерпілих, свідка та дані протоколів слідчих дій. Зокрема, допитаний у судовому засіданні суду першої інстанції потерпілий ОСОБА_11 надав показання про те, що в момент окупації 09.03.2022 року він разом з його бабусею ОСОБА_10 та неповнолітньою сестрою ОСОБА_12 проживали в АДРЕСА_3 . Вийшовши з будинку, він побачив на вулиці військову техніку з зображенням на ній кола та військовослужбовців. Через деякий час до будинку зайшов обвинувачений ОСОБА_8 та повідомив ОСОБА_10 про наміри залишитись переночувати в їх помешканні. Прізвище обвинуваченого ОСОБА_8 потерпілий прочитав на знаках розрізнення його військової форми, а обвинувачений ОСОБА_7 вимагав, щоб до нього звертались - « ОСОБА_15 ». Незабаром до будинку зайшло ще 12 військовослужбовців, які були підлеглими обвинуваченого ОСОБА_8 . Ввечері 09.03.2022 року, в кімнату, де перебував ОСОБА_11 , зайшли обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_7 . Останній наніс потерпілому декілька ударів руками в область грудної клітки, а потім, погрожуючи фізичним насильством, вони змусили його вийти на подвір`я господарства. Вже перебуваючи на вулиці, обвинувачений ОСОБА_7 знову наніс потерпілому не менше чотирьох ударів руками в область грудної клітки, а потім на виконання наказу обвинуваченого ОСОБА_8 , одягнув на нього кайданки. Незважаючи на морозну погоду, обвинувачені чотири ночі підряд змушували перебувати ОСОБА_11 до ранку на подвір`ї будинку і лише вдень дозволяли заходити в приміщення. Лише на п`ятий день один з військовослужбовців дозволив потерпілому вночі перебувати в будинку.

Згідно заяви ОСОБА_11 про вчинене кримінальне правопорушення від 16.05.2022 року, що стала підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 0000085, військовослужбовці РФ під час окупації с. Льгів в період з 01.03.2022 року по 31.03.2022 року скоїли його побиття та мордування.

Згідно протоколу огляду місця події від 27.04.2022 року та фото-таблиць, проведеного в порядку ч.3 ст.233 КПК України за участі потерпілого, проведено огляд житлового будинку АДРЕСА_3 .

За результатами його проведення зафіксовано загальне розташування в кімнатах будинку предметів домашнього побуту, а також вилучено військову куртку типу «бушлат» темно зеленого кольору, яку постановою слідчого від 28.04.2022 року визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні.

Протоколом огляду речей від 28.04.2022 року підтверджується проведення, відповідно до вимог ст.ст.104,106,223,237 КПК України, огляду клаптика шпалери з номерами телефонів та іменами, добровільно наданої потерпілою ОСОБА_14 з будинку АДРЕСА_3 /а.с.122-125/.

Постановою слідчого від 28.04.2022 року вище вказаний клаптик шпалери, з огляду на його відповідність критеріям встановленим ст.98 КПК України, було визнано речовим доказом у даному кримінальному провадженні /а.с.126/.

Згідно інформування Українського гідрометеорологічного центу від 30.05.2022 року вбачається, що у період з 09.03.2022 року по 13.03.2022 року температура коливалась від 3.2 °C до -9.2 °C /а.с.129-130/.

За результатами моніторингу мережі Інтернет відділом протидії кіберзлочинам в Чернігівській області було встановлено, що один з номерів, який потерпілий ОСОБА_11 записав на клаптик шпалери, а саме « НОМЕР_3 » з зазначенням «Андр. Сергеев.» є контактним номером мобільного телефону ОСОБА_7 /а.с.133/.

Суд першої інстанції обґрунтував неспроможність доводів сторони захисту щодо обов`язкової необхідності отримання дозволу слідчого судді для здобуття відомостей з електронних систем та вказав що вони спростовуються положеннями ч.2 ст.264 КПК України, а відтак підстав для визнання порушення процедури отримання інформації в конкретному випадку не вбачається. З даною позицією також погоджується апеляційний суд, тому доводи апеляційної скарги з цього питання є необґрунтованими.

Більше того, особи обвинувачених були встановлені та верифіковані в сукупності як показаннями потеплілих, свідка, так і іншими письмовими доказами, що були ретельно дослідженні в судовому засіданні суду першої інстанції та перевірені колегією суддів апеляційного суду.

Згідно протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.05.2022 року, потерпілий ОСОБА_11 за загальними рисами обличчя, формою очей, рота та носа впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 , який є російським військовослужбовцем. Останній протягом березня мешкав за місцем проживання потерпілого та наносив йому удари /а.с.139/.

Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, а тому не викликають сумнівів у їх достовірності. На думку колегії суддів, вони відповідають вимогам ст. ст. 84-86 КПК України щодо їх належності та допустимості, оскільки отримані у порядку, встановленому КПК України.

Суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення обвинуваченим інкримінованого кримінального правопорушення.

При наведених вище доказах, висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні дій щодо жорстокого поводження з цивільним населенням, які порушують закони та звичаї війни, що передбачені міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтується на сукупності досліджених у судовому засіданні доказах і його дії правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 483 КК України.

Порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419, 532Кримінального процесуального кодексу України,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 02.11.2022 щодо ОСОБА_7 - без змін.

Ухвала набуває законної негайно після проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4