У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«13» липня 2023 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд в складі колегії суддів

судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000377 за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 21.03.2018 за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На підставі ст.75 КК України, від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік;

- вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,

-обвинуваченого за ч. 3 ст.185 та ч. 4 ст. 185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2023 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України, та призначено покарання:

- за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки;

- за ч. 4 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 листопада 2022 року та остаточно визначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком на п`ять років шість місяців.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить змінити вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 років, за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022, яким ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, від відбування якого на підставі ст.75 КК України звільнено з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, виконувати самостійно.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022 за ч. 4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Звертає увагу, що відповідно до оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, на початку січня 2022 року, а кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4 ст.185 КК України, в ніч з 17.06.2022 на 18.06.2023, та 09.07.2022, тобто до постановлення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022, та засуджений за вказані кримінальні правопорушення до позбавлення волі, яке визначено судом відбувати реально.

Вважає, що суд першої інстанції, не врахувавши правових позицій, викладених у постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 у справі № 443/806/19 та від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, неправильно визначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

На початку січня 2022 року в нічний час доби, ОСОБА_7 , знаходячись біля складських приміщень, що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, шляхом пошкодження вікна, незаконно проник до середини складського приміщення АДРЕСА_2 , яке належить ОСОБА_8 , та викрав системний блок від комп`ютера марки «ASUS», вартістю 2088 грн., з яким з місця події зник та у подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду.

Окрім того, ОСОБА_7 в ніч з 17.06.2022 на 18.06.2022, близько 00:00 год., знаходячись біля складських приміщень, що розташовані по АДРЕСА_2 , реалізуючи злочинний корисливий умисел направлений на таємне викрадення чужого майна, в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, без дозволу власника, проник до середини складського приміщення №146 за вищевказаною адресою, яке належить ОСОБА_8 , повторно викрав харчові продукти на загальну суму 3 258 грн.

З викраденим майном з місця події зник, розпорядившись ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду.

Продовжуючи свою злочину діяльність, 09.07.2022 близько о 15:00 год., ОСОБА_7 знаходячись у своєї бабусі ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи злочинний корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, скориставшись відсутністю уваги з боку сторонніх осіб, попередньо викравши ключ від літньої кухні, проник до зазначеного приміщення, звідки таємно викрав харчові продукти на загальну суму 511, 55 грн, які належать потерпілій ОСОБА_10 , спричинивши їй майнову шкоду.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст.185 КК України.

Позиції учасників судового розгляду.

Прокурор ОСОБА_5 підтримав апеляційну скаргу та просив змінити вирок суду в частині призначеного покарання.

Обвинувачений ОСОБА_7 належним чином повідомлений про апеляційний розгляд, про що свідчить його розписка. Але заяву про бажання брати участь у розгляді апеляційної скарги не подавав.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини. Мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, вивчивши матеріали судового провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи в її межах, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.4 ст.185 КК України відповідають фактичним обставинам справи та дослідженим в суді доказам. В цій частині вирок суду не оскаржується.

Покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, у межах санкції статті, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання.

Окрім того, обвинуваченому обґрунтовано призначено покарання на підставі ч.1 ст. 70 КК України. В цій частині вирок також не оскаржується.

Доводи апелянта про неправильність призначення обвинуваченому остаточного покарання з урахуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, є обґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 остаточно покарання призначено на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, та до покарання призначеного за оскаржуваним вироком частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті (за сукупністю кримінальних правопорушень), призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно роз`яснень п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, яка була звільнена від відбування покарання із випробуванням, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Окрім того, висновки щодо застосування вимог ч.4 ст.70 КК України сформовані у постановах Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14.06.2021 у справі № 443/806/19 та від 15.02.2021 у справі № 760/26543/17, відповідно до яких, якщо до особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, вироком суду було застосоване звільнення від відбування покарання з випробуванням, а потім було встановлено, що вона винна ще й в інших злочинах, вчинених до постановлення цього вироку, в таких випадках питання про? відповідальність особи за? ? сукупністю? вчинених нею кримінальних правопорушень має вирішуватись в залежності від того, чи залишається незмінним попередній вирок, за яким особа звільнена від відбування покарання з випробуванням, на момент постановлення нового вироку,? і яке рішення приймає суд у новому вироку щодо покарання за злочини, вчинені до постановлення попереднього вироку.

У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання, яке вона має відбувати реально, кожний вирок - попередній, за яким особа звільнена від відбування покарання? ?з випробуванням, та новий, за яким їй призначено покарання, що належить відбувати реально - виконуються самостійно.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022 за ч.4 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.

З оскаржуваного вироку вбачається, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України, на початку січня 2022 року, а кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст.185 КК України в ніч з 17.06.2022 на 18.06.2022 та 09.07.2022, тобто до ухвалення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022, та засуджений за вищевказані кримінальні правопорушення до позбавлення волі, яке визначено судом відбувати реально.

Оскільки за вироком суду Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022, який набрав законної сили, обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, а за оскаржуваним вироком йому призначено покарання, яке належить відбувати реально, то відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18.11.2022 підлягає самостійному виконанню .

Однак, суд першої інстанції необґрунтовано приєднав до призначеного обвинуваченому покарання за оскаржуваним вирок частину покарання за вироком Первомайського міськрайонного суду від 18.11.2022.

За таких обставин, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання з застосуванням вимог ч. 4 ст. 70 КК України, судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції відповідно до положень ст. ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні.

Керуючись ст. 404, 407, 408, 409, 413, 424, 532 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_11 задовольнити.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 01 лютого 2023 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим: за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, за ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років . Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_7 остаточно засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 18 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 виконувати самостійно.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3