ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/470/23 Справа № 707/1348/23 Категорія: ч.1 ст.309 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 серпня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5

за участі прокурораОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 травня 2023 року, яким

ОСОБА_8

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мошни Черкаського району Черкаської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину - ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ; раніше судимого:

22 листопада 2022 року Черкаським районним судом Черкаської області за ч. 3 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням строком на 2 (два) роки;

Визнано винувати та засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 6 (шести) місяців арешту.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 72 КК України переведено 6 (шість) місяців арешту у більш суворий вид покарання - 6 (шість) місяців позбавлення волі.

На підставі частини першої статті 71 КК України, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2022 року і остаточно визначено ОСОБА_8 до відбуття покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_8 рахується з моменту його фактичного затримання на виконання даного вироку після набрання ним законної сили.

Стягнуто із ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджену вартість проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів у сумі 956 (дев`ятсот п`ятдесят шість) гривень 00 копійок.

Вирішена доля речових доказів відповідно до вимог ст.100 КПК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком місцевого суду, ОСОБА_9 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 22 листопада 2022 року в невстановлені досудовим розслідуванням період часу та місці незаконно, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, незаконно придбав, а саме знайшов, один поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, який в подальшому помістив до пачки з цигарками, яку зберігав в дверній карті автомобіля.

Того ж дня, перебуваючи за адресою: Черкаський район, 56 кілометр автодороги Р 10, на блокпосту, ОСОБА_8 , що мав умисел на зберігання психотропної речовини з метою власного вживання, без мети збуту, був зупинений працівниками поліції, яким в ході перевірки у нього документів повідомив, що має в дверній карті автомобіля заборонені в обігу речі.

Цього ж дня, у період часу з 18 год 49 хв. до 19 год 07 хв., за адресою: Черкаський район, 56 кілометр автодороги Р 10, на блокпосту, в ході огляду місця події, було виявлено та вилучено один поліетиленовий пакетик з порошкоподібною речовиною білого кольору з жовтим відтінком, який ОСОБА_8 добровільно видав, діставши з пачки цигарок, що знаходилась у дверній карті автомобіля. Дана порошкоподібна речовина білого кольору з жовтим відтінком містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якого обмежено - амфетамін, маса психотропної речовини амфетаміну (в перерахунку на амфетамін - основу) становить 0,284 г, яку останній знайшов та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погоджуючись із вироком районного суду, захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого порушує питання про зміну вироку в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, а саме просить призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.309 КК України у вигляді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

В обґрунтування своїх вимог вказує, що судом не було взято до уваги, що на утриманні ОСОБА_8 перебуває малолітня дитина - ОСОБА_9 , 2022 року народження. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, не встановлено. Вважає, що виправлення ОСОБА_9 , а також запобігання вчинення нових кримінальних правопорушень можливо без ізоляції від суспільства.

Також апелянт зазначає, що у разі коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила злочин до постановлення вироку у першій справі, застосування принципів поглинання, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається та кожен вирок виконується самостійно.

Враховуючи, що на момент ухвалення вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2022 року за вчинення злочину передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України ОСОБА_9 ще не був засуджений (вирок не набрав законної сили), захисник вважає неможливим складання призначених покарань, а тому вважає, що вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2022 року необхідно виконувати самостійно.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка заперечила проти апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи викладені в апеляційній скарзі, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обґрунтованим. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом. Ці вимоги закону місцевим судом виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_9 кваліфіковані вірно за ч.1 ст.309 КК України - як незаконне придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту.

Враховуючи ту обставину, що в апеляційній скарзі захисника, що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 висновок про доведеність винуватості та кваліфікацію його дій не оспорюється, який винуватість визнав в повному обсязі та повністю погодився із встановленими досудовим розслідуванням обставинами, а висновок суду відповідає фактичним обставинам справи, яка розглянута в спрощеному провадженні без проведення судового розгляду в судовому засіданні, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Згідно вимог ст. вимог ст.71 КК України та п.25 Постанови Пленуму ВСУ №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 був засуджений 22 листопада 2022 року вироком Черкаського районного суду Черкаської області за ч.3 ст.15, ч.4 ст.185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки.

Згідно оскаржуваного вироку районного суду, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України 22 листопада 2022 року, тобто в день ухвалення попереднього вироку, але після проголошення попереднього вироку.

Разом із тим відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком (сукупність вироків).

Таким чином, законодавець чітко визначив момент у часі, що розмежовує ці два правила це постановлення обвинувального вироку, а не набрання ним законної сили.

Тобто, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_9 , місцевий суд вірно застосував правила, передбачені ст. 71 КК, оскільки злочин вчинено саме після постановлення попереднього обвинувального вироку.

При визначенні того, які з правил призначення остаточного покарання (за сукупністю злочинів чи за сукупністю вироків) підлягають застосуванню за наявності іншого обвинувального вироку (вироків) щодо цієї ж особи, слід керуватися саме часом постановлення попереднього вироку, а не часом набрання ним законної сили:

а) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні, було вчинено до постановлення попереднього вироку, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ч. 4 ст. 70 КК (за сукупністю злочинів);

б) якщо злочин (злочини), за який (які) засуджено особу в цьому кримінальному провадженні було вчинено після постановлення попереднього вироку, але до повного відбуття покарання, то остаточне покарання призначається за правилами, передбаченими ст. 71 КК (за сукупністю вироків).

Така позиція була викладена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 01 червня 2020 року справа № 766/39/17, провадження N 51-8867кмо18.

Таким чином, ОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України у день постановлення попереднього вироку Черкаського районного суду Черкаської області від 22 лситопада 2022 року, після його проголошення, таким чином в період іспитового строку, тому в даному випадку місцевий суд на законних підставах врахувавши практику Верховного Суду призначив ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст.71 КК України.

Крім того, при призначенні покарання ОСОБА_9 місцевий суд дотримався п.3 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» та в межах Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини цього ж кодексу врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є кримінальним проступком, вчинив один епізод злочинної діяльності, особу обвинуваченого, який не працює, не одружений, має на утриманні малолітню дитину, раніше судимий, вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, винуватість у вчиненні кримінального правопорушення визнав повністю, на спеціальних обліках не перебуває, відсутність обставин, що обтяжує покарання та наявність пом`якшуючої покарання обставини - щире каяття, тому призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України - 6 місяців арешту, згідно п.1 ч.1 ст.72 КК України перевівши його у 6 місяців позбавлення волі. З урахуванням вимог ст.71 КК України частково приєднав невідбуту частину покарання за вироком Черкаського районного суду Черкаської області від 22 листопада 2022 року і остаточно визначив ОСОБА_8 до відбуття покарання за сукупністю вироків у вигляді 5 (п`яти) років 1 (одного) місяця позбавлення волі, що є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, крім того є мінімальним покаранням призначеним з урахуванням вимог ст.71 КК України.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого і за змістом ст.65 КК України, таке покарання повинно бути необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_9 покарання, місцевим судом були враховані пом`якшуюча та відсутність обтяжуючих покарання обставин, особу обвинуваченого, тяжкість кримінального правопорушення, перебування на його утриманні малолітньої дитини, тобто всі ті обставини, які зазначені в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 , а тому доводи захисника з приводу не врахування деяких обставин, які на її думку впливають на визначений розмір та вид покарання, є безпідставними.

Із врахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України в тому числі із застосуванням ст.71 КК України у виді ізоляції від суспільства ґрунтується на вимогах закону.

При цьому колегія суддів зауважує, що призначений вид і розмір покарання повинен ґрунтуватися на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.

Згідно до постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробування і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України. У таких випадках повторне звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Конституційний Суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права - є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України».

За таких обставин, при перевірці матеріалів кримінального провадження порушень вимог матеріального та процесуального права колегією суддів не встановлено, тому апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а рішення районного суду без змін.

Згідно ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального кодексу, які були б підставою для скасування або зміни вироку при розгляді справи колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Вирок Черкаського районного суду Черкаської області від 01 травня 2023 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий - суддя -

Судді -