ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 квітня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 676/4542/22

Провадження № 11-кп/4820/219/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді - доповідача ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

з участю секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

представника потерпілого -

юридичної особи

ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференцзв`язку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000660 від 05.07.2022 року, за апеляційною скаргою процесуального прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Кам`янець-Подільської окружної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2022 року відносно обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 ,-

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львів Львівської області, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який на теперішній час офіційно не працевлаштований, утриманців не має, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого частиною 4 статті 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком 5 (п`ять) років.

На підставі статті 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням, і встановлено іспитовий строк тривалістю 1 (один) рік 6 (шість) місяців.

Відповідно до статті 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Стягнуто з ОСОБА_6 , на користь держави, витрати за проведену експертизу у сумі 2265 (дві тисячі двісті шістдесят п`ять) грн. 36 коп.

Скасовано арешт майна, накладений на підставі ухвал слідчого судді Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 11.07.2022 у справі №676/3207/22, провадження №1-кс/676/963/22, від 21.07.2022 у справі №676/3538/22, провадження №1-кс/676/1013/22 та від 31.08.2022 у справі №676/32070/22, провадження №1-кс/676/1253/22.

Речові докази - електродвигуни марки ISGEV, які у 19-ти пропіленових білих мішках знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП у Хмельницькій області на підставі квитанції (порядковий номер 5764), електродвигуни марки Bonfiglioli, які у трьох пропіленових білих мішках знаходяться на зберіганні у кімнаті зберігання речових доказів Кам`янець-Подільського РУП ГУНП у Хмельницькій області на підставі квитанції (порядковий номер 5765), легковий автомобіль марки ВАЗ21063 р. н. НОМЕР_1 - повернуто власникам; два відеофайли із назвами «D15_S5600_E5959», «D15_S2801_E3030», що знаходяться на лазерному диску DVD-R марки AVN - залишено зберігатися в матеріалах кримінального провадження.

За вироком суду, 24.02.2022 у зв`язку з військовою агресією Російською Федерацією проти України Указом Президента України №64/2022 введено воєнний стан. Указом Президента України №259/2022 від 18.04.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб. Указом Президента України №341/2022 від 17.05.2022 строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.

В умовах, зумовлених введеним воєнним станом, 02 липня 2022 року близько 23.50 год. ОСОБА_6 , перебуваючи на посаді чергового диспетчерської служби в фізичної особи-підприємця ОСОБА_9 , з якою укладено договір про надання комплексу робіт щодо контролю переміщення працівників, відвідувачів, транспортних засобів, сировини, готової продукції та інших товарно-матеріальних цінностей; та знаходячись на території підприємства філії «Птахофабрика «Авіс» ПрАТ «Агрохолдинг Авангард», розташованого за адресою: вул. Вербецьке шосе, 1, с. Гуменці Кам`янець-Подільського району, прийняв рішення вчинити крадіжку чужого майна із приміщення складу товарно-матеріальних цінностей.

Тоді ж, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_6 02 липня 2022 року о 23.56 год. з метою приховання власних дій, змінив напрямок фіксації відеокамери зовнішнього спостереження та прослідував до власного автомобіля марки ВАЗ21063 р. н. НОМЕР_1 , що був припаркований неподалік території підприємства, заїхав через попередньо відчинену технологічну браму на територію підприємства, та зупинивши його поряд із складом товарно-матеріальних цінностей, з метою викрадення чужого майна та особистого незаконного збагачення, шляхом зрізання навісного замку акумуляторною болгаркою марки «BOSCH» синього кольору із вхідних дверей складу, проник в середину, де усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і свідомо бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів, таємно викрав електродвигун марки ISGEV №1473525 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489441 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473485 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1475373 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584238 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1475391 вартістю - 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584217 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1491647 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473486 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473478 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489451 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1491639 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584241 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки МЕС 80 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1491642 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки МЕС 80 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584252 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1475389 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489439 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473511 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1494796 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584245 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584250 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1494807 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489436 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584257 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1494805 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473479 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489435 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584233 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584236 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1475380 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1489437 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473490 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473494 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473477 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1473495 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1471414 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки ISGEV №1584218 вартістю 8307,53 гривень, електродвигун марки Bonfiglioli моделі W8E230200055 №0024-6845865 із редуктором марки Bonfiglioli моделі WME58G0030018 № вартістю 3000 гривень, електродвигун марки Bonfiglioli моделі W8E230200055 №0010-7200223 із редуктором марки Bonfiglioli моделі WME58G0030018 № вартістю 3000 гривень, електродвигун марки Bonfiglioli моделі W8Е230200055 №0016-6845865 із редуктором марки Bonfiglioli моделі WME58G0030018 № вартістю 3000 гривень, належні ПрАТ «Агрохолдинг Авангард», що знаходилися в приміщенні складу на території філії Птахофабрика «Авіс», які почергово переніс у руках та в подальшому помістив в багажне відділення і до салону автомобіля марки ВАЗ 21063 р. н. НОМЕР_1 , після чого покинув територію підприємства та перевіз матеріальні цінності, що були викрадені, до місця проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в подальшому розпорядившись ними на власний розсуд. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив ПрАТ «Агрохолдинг Авангард» майнову шкоду на загальну суму 332 993 гривні 67 копійок, що в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 1 рік та 6 місяців, при цьому поклавши на ОСОБА_6 обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи. Відповідно до ст. 96-1 КК України конфіскувати у власність держави автомобіль марки ВАЗ, моделі 21063, із державним номерним знаком НОМЕР_1 . У решті вирок залишити без змін. Не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, прокурор уважає, що вказане судове рішення щодо ОСОБА_6 підлягає скасуванню, в частині вирішення питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, що спричинило безпідставне не застосування спеціальної конфіскації до майна, яке використовувалось як засоби та знаряддя вчинення злочину. Сторона обвинувачення вказує, що під час вчинення крадіжки ОСОБА_6 використовував автомобіль ВА321063 р. н. НОМЕР_1 , який визнано речовим доказом у кримінальному провадженні та накладено на нього арешт. На думку прокурора суд зобов`язаний був вжити заходів, спрямованих на недопущення повторного незаконного використання вищевказаного транспортного засобу, який був знаряддям вчинення злочинів та застосувати спеціальну конфіскацію. Звертає увагу, що ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинив умисного, незаконного заволодіння чужим майном, вчиненого за допомогою автомобіля марки ВАЗ, моделі 21063, із державним номерним знаком НОМЕР_1 , власником якого, на момент вчинення злочину, є обвинувачений.

Окрім цього, суд І інстанції прийшов до необґрунтованого висновку, що вказаний транспортний засіб є об`єктом права спільної сумісної власності обвинуваченого ОСОБА_6 та його дружини ОСОБА_10 , у зв`язку з чим підстави застосування спеціальної конфіскації відсутні. Факт набуття права спільної сумісної власності подружжя регулюється в порядку цивільного судочинства.

З огляду на викладене, вважає, що суд допустив невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду та допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування спеціальної конфіскації та визначення долі речового доказу в порядку ст. ст. 96-1, 96-2, 100 КК України до автомобіля марки ВАЗ, моделі 21063, із державним номерним знаком НОМЕР_1 , як до знаряддя вчинення злочину, без допомоги якого ОСОБА_6 фактично був би позбавлений можливості вчинити вказане кримінальне правопорушення.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, яка частково підтримала подану апеляційну скаргу, просила вирок місцевого суд скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_6 та представника потерпілого ОСОБА_7 , які поклалися на думку суду, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів уважає що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню з призначенням нового розгляду, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Так, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, правова кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.4 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане із проникненням у інше приміщення, вчиненого у великих розмірах та в умовах воєнного стану, не оскаржувалась та вид і розмір призначеного ОСОБА_6 покарання не оскаржуються.

Разом з тим, прокурор посилається на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, в частині незастосування спеціальної конфіскації та визначення долі речового доказу в порядку ст. ст. 96-1, 96-2, 100 КК України до автомобіля марки ВАЗ, моделі 21063, із державним номерним знаком НОМЕР_1 , як до знаряддя вчинення злочину, і такі доводи, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу.

З матеріалів кримінального провадження слідує, що судовий розгляд проведено в порядку, передбаченому ст. 349 КПК України.

Відповідно до вимог ч.2 ст. 349 КПК України, обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.

Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Аналіз наведеної норми права свідчить про те, що обов`язковими умовами застосування порядку дослідження доказів, передбаченого ч. 3 ст. 349 КПК України, є правильне розуміння учасниками судового провадження змісту певних фактичних обставин, добровільність їх позиції щодо відсутності необхідності дослідження цих обставин, а також роз`яснення судом учасникам судового провадження процесуальних наслідків такого порядку дослідження доказів - відповідне обмеження права на апеляційне оскарження. І обсяг доказів, які будуть досліджуватись, визначається ухвалою суду.

Однак, вказаних у ч. 2, 3 ст. 349 КПК України обов`язкових умов щодо порядку дослідження доказів при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не було.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України , спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян,

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Сімейного кодексу України, майно набуте подружжям за час шлюбу належить дружині та чоловікові на праві спільної сумісної власності незалежно від того, що один з них не мав з поважної причини (навчання, ведення домашнього господарства, догляд за дітьми, хвороба тощо) самостійного заробітку (доходу).

Проте, згідно з усталеною практикою статус спільної сумісної власності визначається такими критеріями, як час набуття майна і кошти, за які таке майно було набуте (джерело набуття). Отже, у разі придбання майна в період шлюбу, але за особисті кошти таке майно не може вважатись спільним майном подружжя, а є особистою приватною власністю того з подружжя, за чиї кошти воно придбане. Те ж саме і стосується укладення правочинів, а саме договір дарування або у порядку спадкування.

Судом першої інстанції було встановлено, що під час вчинення крадіжки ОСОБА_6 використовував автомобіль ВАЗ 21063 р.н. НОМЕР_1 , що на праві власності належить йому, що підтверджується свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу. Крім того судом встановлено, що ОСОБА_6 з 17 березня 1990 року перебуває у зареєстрованому шлюбі з ОСОБА_11 , а тому автомобіль є спільною сумісною власністю подружжя, що набуто під час шлюбу. Матеріали кримінального провадження не містять, а також судом не було встановлено даних на підтвердження факту того, що ОСОБА_10 знала чи могла б знати про незаконне використання вказаного автомобіля, що було б підставою для його конфіскації. Також судом першої інстанції враховано вимоги частини 12 статті 100 КПК України, відповідно до якої спір про належність речей, що підлягають поверненню, вирішується у порядку цивільного судочинства. Ураховуючи положення ст. 183 ЦК України щодо подільності і неподільності речей, зокрема те, що неподільною є річ, яку не можна поділити без втрати її цільового призначення, місцевий суд дійшов до висновку, що виділити автомобіля, як частку обвинуваченого, для спеціальної конфіскації, без втрати його цільового призначення неможливо, а тому, спеціальна конфіскація, на думку суду, застосована не може бути, відтак легковий автомобіль марки ВАЗ21063 р. н. НОМЕР_1 - ухвалено повернути власникам.

Колегія суддів прийшла до висновку, що суд першої інстанції зробив передчасні висновки про неможливість застосування спеціальної конфіскації щодо вказаного майна, а також щодо того, що даний автомобіль є об`єктом права спільної сумісної власності подружжя лише на підставі свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу та свідоцтва про шлюб, так як судом не досліджувались підстави набуття права власності ОСОБА_6 , на даний транспортний засіб, не встановлено вартості майна, яке підлягає спеціальній конфіскації, не встановлено чи дійсно дружина не знала з якою метою ОСОБА_6 використовував автомобіль у вказаний день, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Ураховуючи, що суд розглянув справу, в порядку ч.3ст. 349 КПК України, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин та розміру шкоди, які ніким не оспорюються і обмежився лише допитом обвинуваченого, представника потерпілої особи та характеризуючими матеріалами, тому апеляційний суд позбавлений можливості самостійно дослідити вказані обставини, що стосуються застосування спеціальної конфіскації у цьому провадженні, відповідно до вимог ст. 96-2 КК України.

Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

За наведених обставин, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

Під час нового судового розгляду суду необхідно суворо дотримуватись вимог КПК України, ретельно перевірити зібрані у справі докази та дати їм належну оцінку у рішенні, уникнувши у ньому протиріччя та не дотримання вимог закону, тобто, ухвалити законне, обґрунтоване, вмотивоване судове рішення. Крім того, врахувати висновок, викладений у постанові Верховного Суду від 26 січня 2023 року( справа №676/2111/20, провадження № 51-635км22).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 30 листопада 2022 року щодо обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_1 ОСОБА_3