КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №367/9492/19
Провадження №11-кп/824/1526/2023 Головуючий в І інстанції - ОСОБА_1
Суддя - доповідач - ОСОБА_2
Ухвала

Іменем України

06 червня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0002177 за апеляційними скаргами прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 з доповненнями та представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 серпня 2022 року у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, одруженого, маючого вищу освіту, працюючого майстром дільниці невідповідної продукції цеху №5 ПрАТ «Київхліб», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_12 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 ОСОБА_7 , визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у виді виправних робіт на строк шість місяців за місцем роботи: ПрАТ «Київхліб» із відрахуванням десяти відсотків суми його заробітку в дохід держави.

Задоволено частково позов ОСОБА_8 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 8 127,53 грн. (Вісім тисяч сто двадцять сім гривень 53 коп.) у відшкодування матеріальної шкоди, 50 000,00 грн. (пятдесят тисяч гривень 00 коп.) у відшкодування моральної шкоди та судові витрати в розмірі 6 940,70 грн. (Шість тисяч девятсот сорок гривень 70 коп.).

Речовий доказ: DVD-R диск «ALERUS» залишено в матеріалах справи.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 24.10.2018 р., близько 11 год. 20 хв. (точний час не встановлено), перебуваючи біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, знаходячись у положенні стоячи напроти ОСОБА_8 , наніс йому п`ять ударів кулаками лівої та правої рук в область обличчя, від яких ОСОБА_8 впав на землю.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи у тому ж місці, в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та бажаючи їх настання, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, знаходячись у положенні стоячи біля ОСОБА_8 , який лежав на землі, наніс останньому ще шість ударів кулаками лівої та правої рук в область голови.

Своїми протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв ОСОБА_8 тілесні ушкодження у вигляді: перелому дна правої орбіти зі зміщенням уламків, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що викликало тривалий розлад здоров`я; закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, гематом повік правого ока, рани правої брови, крововиливу під оболонки правого ока які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк більше шести, але менше двадцяти одного дня.

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, а саме: умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Бучанської окружної прокуратури Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи вину та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, посилаючись на незаконність вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 1 ст. 122 КК України у виді 2 років позбавлення волі , та виключити з вироку обставину, яка пом`якшує покарання - щире каяття.

В обґрунтування своїх вимог апелянт зазначає, що ОСОБА_7 вчинив злочин, направлений проти здоров`я людини, яка є найвищою соціальною цінністю; на відсутність у обвинуваченого критичної оцінки свого вчинку, а також те, що судом першої інстанції при визначенні покарання не враховано думку самого потерпілого, який погодився із правовою позицією прокурора та наполягав обрати обвинуваченому покарання, пов`язане з ізоляцією від суспільства.

Крім того, апелянт вказує, що при врахуванні судом пом`якшуючої обставини, яка полягає в щирому каятті, обов`язково необхідно врахувати вагомість отриманої інформації, момент її надання, важливість для слідства, проте жодного аргументу з даного приводу судом не було наведено, а часткове визнання вини обвинуваченим не може свідчити про щире каяття, а підтверджує лише бажання уникнути справедливого покарання. Прокурор також зауважує, на те, що обвинувачений усвідомлював протиправність та суспільну небезпеку вчиненого ним діяння, знаючи про невідворотність покарання, чим свідомо порушив закон про кримінальну відповідальність.

Також апелянт звертає увагу на той факт, що обвинувачений упродовж досудового розслідування та судового розгляду даного кримінального провадження жодного разу не вибачився перед потерпілим та не відшкодував останньому матеріальну та моральну шкоду завдану кримінальним правопорушенням, що також не може свідчити наявність щирого каяття у обвинуваченого.

Крім того, не погоджуючись з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції, викладених у вироку фактичним обставини кримінального правопорушення і істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 року - скасувати, ухваливши новий вирок, яким визнати його невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч. 1 ст. 122 КК України та виправдати на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284, п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України, у зв`язку із відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та закрити кримінальне правопорушення.

В обґрунтування своїх вимог апелянт вказує, що судом першої інстанції не з`ясовано суттєві розбіжності в показаннях потерпілого і обвинуваченого щодо кількості нанесених обвинуваченим ударів в область голови потерпілого ОСОБА_8 , те що потерпілий не падав в момент ударів, і те, що ударів по лежачому потерпілому обвинуваченим не наносилося. А також, те що експертним шляхом не встановлено, який саме з цих ударів спричинив тілесні ушкодження, які кваліфікується, як середньої тяжкості.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах справи, відсутні будь - які докази заподіяння обвинуваченим ударів потерпілому під час його знаходження у лежачому стані, крім показань самого потерпілого, а оптичний диск, на який суд послався у вироку, як на доказ винуватості обвинуваченого, не містить відомостей про нанесення ударів потерпілому після його падіння на землю під час подій, які відбувалися 24.10.2018 року. А зацікавленість потерпілого у вирішенні справи, бажання отримати максимальне грошове відшкодування від дій, які не були вчинені по відношенню до нього, надали суду підстави поставитись критично до показань потерпілого та за відсутності інших належних та допустимих доказів прийняти законне рішення щодо виправдання ОСОБА_7 .

Крім того, апелянт вказує, що докази сторони обвинувачення у своїй сукупності та взаємозв`язку самі по собі не доводять винуватість за висунутим обвинуваченням, а позитивні характеристики, з місця роботи та проживання, вік та соціальний статус обвинуваченого, дають всі підстави для виправдання.

Також, апелянт зазначає, що при визнанні протоколу слідчого експерименту від 18.10.2019 із потерпілим ОСОБА_8 недопустимим доказом, суд першої інстанції, керуючись ч. 5 ст. 101 КПК України та відповідно до ч. 1 ст. 89 КПК України, також був зобов`язаний вирішити питання щодо недопустимості доказу і висновку від 21.10.2019 №20/69 про можливість утворення тілесних ушкоджень у потерпілого при обставинах, які зазначені у протоколі слідчого експерименту 18.10.2019, оскільки в його основу покладені вихідні данні, які є недопустимими доказами пред`явленого обвинувачення.

Також апелянт вказує, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ним інкримінованого злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, оскільки момент отримання потерпілим середньої тяжкості тілесного ушкодження не визначений, належні і допустимі докази заподіяння цього ушкодження саме його діями в матеріалах справи відсутні, а висновок судово-медичної експертизи від 28.10.2019 року №20/69 є «плодом отруйного дерева», тобто недопустимим доказом.

Під час апеляційного розгляд від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшли уточнення до апеляційної скарги, в яких він просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 р. - скасувати лише в частині призначеного кримінального покарання, та ухвалу Ірпінського міського суду Київської області від 28.07.2020 р. - скасувати. Просить постановити нову ухвалу, якою закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 .

- Клопотання трудового колективу ПрАТ «КИЇВХЛІБ» про передачу на поруки трудовому колективу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

- Призначити відповідальними по догляду за поведінкою та виправленням ОСОБА_7 - ОСОБА_13 , директора департаменту з кадрових питань ПрАТ «КИЇВХЛІБ», та ОСОБА_14 , заступника директора з кадрових питань ПрАТ «КИЇВХЛІБ».

- Покласти обов?язок на трудовий колектив ПрАТ «КИЇВХЛІБ» здійснювати щодо ОСОБА_7 заходи виховного характеру - контроль за виконанням своїх безпосередніх трудових обов?язків, дотриманням техніки безпеки на підприємстві, перевірку додержання ним правил співжиття в побуті та громадських місцях і повідомляти уповноважені органи про будь-які випадки ухилення ОСОБА_7 від заходів виховного характеру з боку трудового колективу.

В обґрунтування уточнень до апеляційної скарги апелянт зазначає, що при дослідженні додатку до Протоколу огляду речового доказу та при перегляді відеозапису від 09.09.2019 року, а саме відео інциденту між потерпілим та обвинуваченим, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 приблизно 11 ударів стоячи, жодного удару потерпілому ОСОБА_8 обвинувачений ОСОБА_7 в положенні лежачи не завдав, а тому, відеозапис повністю підтверджує покази обвинуваченого, які він надав в судовому засіданні 28.07.2020 року, та частково спростовує покази потерпілого ОСОБА_8 в частині, що обвинувачений завдавав йому удари коли він лежав на землі, надані в судовому засіданні 21.05.2021 року. На дослідженому відеозаписі зафіксовано, що під час конфлікту на землю впали обидва - і потерпілий, і обвинувачений, в положенні лежачі на землі сторони конфлікту пробули 2 секунди, після чого обидва підвелися. Таким чином обвинувачення та покази потерпілого в частині того, що обвинувачений, перебуваючи у тому ж місці, в той же час, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому та бажаючи їх настання, на грунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, знаходячись у положенні стоячи біля ОСОБА_8 , який лежав на землі, наніс останньому ще 6 ударів кулаками лівої та правої рук в область голови не знаходить підтвердження, а отже спростовуються.

Крім того, апелянт вказує, що при розгляді судом клопотання сторони захисту про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із взяттям його на поруки трудовим колективом ПрАТ «КИЇВХЛІБ» не взято до уваги його щире каяття у скоєному злочині. А також судом не прийнято до уваги фіскальний чек АТ «Укрпошта» про направлення потерпілому ОСОБА_8 грошових коштів в розмірі 3000 грн., оскільки ця сума значно менша ніж сума, на відшкодуванні якої наполягає потерпілий, і яку визнає сам апелянт.

Крім того, не погоджуючись з вироком суду, представник потерпілого ОСОБА_8 - адвокат ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій посилаючись на незаконність і не обґрунтованість вироку з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставин справи й істотного порушення вимог кримінального і процесуального закону, просить вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 року скасувати в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову, ухваливши новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання, відповідно до санкції ч. 1 ст. 122 КК України та задовольнити вимоги цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 з урахуванням уточнення в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги, апелянт вказує, що висновки суду щодо існування пом`якшуючих покарання обставин таких, як щире каяття та вибачення перед потерпілим не відповідають обставинам справи. Жодного щирого вибачення перед потерпілим та каяття у скоєному не мало місця ні на досудовому розслідуванні, а ні в процесі розгляду справи у суді. Тільки під час допиту обвинуваченого в суді, він висловився, що «йому шкода, що так сталося» лише з мотивів наявності підстав для задоволення клопотання його захисника про взяття на поруки трудового колективу, оскільки воно передбачає повне визнання вини та каяття.

Крім того, апелянт зазначає, що не погоджується з висновками в частині того, що «Суд вважає суму в розмірі 255 042, 00 грн. на відшкодування моральної шкоди завищеною, тому стягує з обвинуваченого на користь потерпілого 50 000, 00 грн. на відшкодування моральної шкоди, завданої нанесенням середньої тяжкості тілесного ушкодження.» Вважає, що судом не в повній мірі досліджено докази, додані до цивільного позову в обґрунтування моральної шкоди завданої потерпілому протиправними діями обвинуваченого.

Також апелянт вказує, що судом помилково не взято до уваги як доказ - Висновок експертного дослідження від 20.01.2020 №34020/19-61, у зв`язку з тим, що експерт, який провів експертизу, не попереджався про кримінальну відповідальність, як того передбачають вимоги ч. 7 ст. 102 ЦПК України, оскільки до вищевказаного Висновку експертного дослідження від 20.10.2020 року за результати проведення психологічного дослідження вказана норма не застосовується. Оскільки на момент проведення дослідження діяла редакція «Інструкції про визначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень» із змінами від 22 лютого 2019 року за №187/33158 на підставі Наказу Міністерства Юстиції України від 22 лютого 2019 року №563/5, де у Пункті 4.23 розділу ІV відсутній запис, який стосується відповідальності особи, що проводить дослідження, за надання завідомо неправдивого висновку.

Крім того, апелянт зазначає, що не погоджуються з висновками суду, в частині, що потерпілий не зазнав тривалих істотних змін у настрої та активності, які були зроблені на підставі того, що вже з грудня 2018 року він вів активний спосіб життя, що підтверджується інформацією на його інтернет-сторінці у «Фейсбук», оскільки такі висновки ґрунтуються на інформації, а саме фото, які не можливо вважати доказом вказаних обставин, у зв`язку і з тим, що інформацію з інтернет сторінки, а саме огляд фото з якого не можливо достовірно встановити дату, час та місце створення та обставини зображені на фото, про що було зазначено самим потерпілим при огляді фотографій.

Також апелянт вказує, що судом не взято до уваги вимоги потерпілого щодо стягнення процесуальних витрат, до яких відносяться і витрати на правову допомогу, які були озвучені в судовому засіданні, викладені в цивільному позові та в заяві про уточнення позовних вимог, саме в частині віднесення суми оплати за договором правової допомоги до процесуальних витрат. Судом не було прийнято письмову заяву про уточнення позовних вимог з мотивуванням, що пропущено строк на подання такої заяви, відповідно до ЦПК України. А отже, суд першої інстанції не об`єктивно та формально поставився до права потерпілого на відшкодування процесуальних витрат. При цьому, апелянт зазначає, що між потерпілим ОСОБА_8 та Адвокатським об`єднанням «Чудовський та Партнери» 05 листопада 2018 року було укладено договір про надання правової допомоги. В рамках вказаного договору повірений здійснював представництво інтересів потерпілого в кримінальному провадженні № 0002177 на досудовому слідстві. Також було укладено Додаткову угоду 1 від 10 січня 2020 року до вказаного договору, саме на судову інстанцію із зазначенням номеру справи. З Додаткової угоди передбачено що вартість правової допомоги складає суму еквівалентну 1000 Доларів США на день підписання договору або остаточного розрахунку. До матеріалів справи додано прибутковий касовий ордер від 20 травня 2018 року на суму 29936 грн.00 коп., за яким ОСОБА_8 сплатив вказану суму за договором. Матеріали справи містять ордер адвоката ОСОБА_9 якій надано право «Адвокатським об`єднанням «Чудовський та Партнери» представляти інтереси ОСОБА_8 в суді.

Отже, понесення ОСОБА_8 процесуальних витрат на суму 29936 грн. 00 коп. у кримінальному провадженні підтверджується доказами надання адвокатом правничих послуг у справі №367/9492/19 саме на цю суму . Апелянт вважає, що витрати на професійну правничу допомогу на вказану суму є співмірними зі складністю цієї справи, наданим адвокатом обсягом послуг у суді, на досудовому слідстві починаючи з 2018 року, відповідають критерію реальності таких витрат, розумності їхнього розміру.

Апелянт вказує також і про те, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що позовну заяву про відшкодування майнової та моральної шкоди було подано у строк, визначений ч. 1 ст. 128 КПК, а саме до початку судового розгляду. Що стосується заяви про уточнення позовних вимог, то у ній вимоги щодо відшкодування майнової та морально шкоди залишилися незмінними, тобто у тому ж розмірі, що і в позовній заяві, поданій до початку судового розгляду. Конкретизація в цій заяві розміру витрат на правову допомогу не є зміною розміру вимог за цивільним позовом про відшкодування шкоди, завданої злочином, оскільки такі витрати є одним з видів процесуальних витрат, про що було вказано в заяві, вирішення питання щодо яких, як було зазначено вище, врегульована положеннями глави 8 КПК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченим подані заперечення, в яких він зазначає, що суд першої інстанції, обираючи йому покарання за вчинення нетяжкого злочину, вірно послався на такі дані про особу, як те, що він раніше не судимий, офіційно працює, за місцем роботи характеризується позитивно, одружений, обґрунтовано визнав пом`якшуючою обставиною визнання своєї вини, і обґрунтовано дійшов висновку про наявність підстав для призначення найм`якшого виду покарання, визначеного ч. 1 ст. 122 КК України. Тому, вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим в частині призначеного виду і розміру покарання, адже в повній мірі відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК України, а тому просить апеляційну скаргу на вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02 серпня 2022 року залишити без задоволення.

Також від захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_12 надійшли заперечення на апеляційну скаргу представника потерпілого, в яких сторона захисту зазначає, що обвинувачений повністю визнає позовні вимоги в частині відшкодування витрат на лікування в розмірі 8 127 грн. 53 коп., а відносно інших вимог позивача вказує, що вони не підлягають задоволенню, і тому просить у задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого відмовити у повному обсязі.

Потерпілий ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду, у судове засідання, яке було відкладено на 27.04.2023 не прибув, про поважність причин своєї відсутності не повідомив, однак представник потерпілого, в судовому засіданні вказав, що потерпілий перебуває за межами України і вважав за можливе розгляд справи продовжити за відсутності потерпілого, а тому з урахуванням ч. 4 ст. 405 КПК України, апеляційний розгляд завершено у відсутність потерпілого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів, які підтримали апеляційну скаргу прокурора та представника потерпілого та заперечували проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення представника потерпілого, яка підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу прокурора і заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення потерпілого, який підтримав позицію свого представника, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за обставин, викладених у вироку обґрунтований сукупністю досліджених в судовому засіданні й наведених у вироку доказів, яким суд дав належну оцінку.

Так, будучи допитаним під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у інкримінованому йому злочині визнав частково, вказав, що 24.10.2018, в першій половині дня, він під?їхав на своєму автомобілі до свого будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив, як якийсь автомобіль розвертається. Він почекав трохи і побачив, що той автомобіль, яким керував потерпілий, припаркувався, зайнявши два паркувальних місця. На його зауваження перепаркуватись потерпілий не реагував, через що між ними виник конфлікт, який переріс в бійку, в ході якої він завдав потерпілому п?ять ударів кулаками обох рук в область голови. Вказував, що потерпілий не падав, а він не бив потерпілого в положенні лежачи. У скоєному розкаявся, просив вибачення у потерпілого.

Водночас, за результатами судового розгляду, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є доведеною, з чим погоджується і колегія суддів, зважаючи на наступне.

Так, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України підтверджуються детальними та послідовними показаннями допитаного в судовому засіданні суду першої інстанції потерпілого ОСОБА_8 , який показав, що 24.10.2018, приблизно об 11-20 год, він приїхав до свого товариша за адресою: АДРЕСА_3 , де намагався припаркувати своє авто, однак йому напереріз став автомобіль під керуванням обвинуваченого. Обвинувачений вискочив з авто і почав розказувати, що він не правильно припаркувався, на що він повідомив, що є вільні місця, а він невдовзі поїде. Під час цієї сварки обвинувачений почав наносити йому удари кулаками в обличчя. В положенні стоячи він наніс більше десяти ударів. Під час бійки вони рухались і не пам`ятає від чого він впав, намагався встати, але обвинувачений протягнув його по стіні будинку, від чого у нього були зідрані руки та спина. Від удару обвинуваченого він знову впав і, коли лежав на землі, обвинувачений продовжував наносити йому більше десяти ударів. Потім обвинувачений пішов додому і повернувся з дружиною, яка запропонувала обробити рани, але він відмовився, бо вже викликав швидку медичну допомогу.

З показань допитаної в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_15 - дружини ОСОБА_7 , вбачається, що восени 2018 року, приблизно о 12-00 год. (точніше не пам?ятає), її чоловік повернувся додому і повідомив, що в дворі за адресою: АДРЕСА_3 між ним та потерпілим стався конфлікт. Вона вийшла у двір будинку і побачила потерпілого, у якого були ушкоджені крововиливами та подряпинами обличчя і рука. Вона запропонувала йому допомогу, але він відмовився.

Згідно з даними протоколів прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.10.2018 та від 02.11.2018, вбачається, що потерпілий ОСОБА_8 повідомив, що 24.10.2018, приблизно об 11-20 год., за адресою: АДРЕСА_3 , його побив невідомий за неправильну парковку (а.с. 89, 91)

З протоколу огляду речового доказу та перегляду відеозапису від 09.09.2019 та оптичного диску до нього вбачається, що 24.10.2018, о 10-28 год, ОСОБА_7 наніс ОСОБА_8 в положенні стоячи п?ять ударів кулаками лівої та правої рук в область обличчя, наступаючи на нього. Під час бійки ОСОБА_8 впав на землю, а ОСОБА_7 продовжив здійснювати удари потерпілому (а.с. 108-110).

Висновками експерта від 19.01.19 №69, від 28.10.19 № 20/69 та копіями аркушів медичної картки потерпілого ОСОБА_8 , підтверджується, що за обставин, зображених на відеозаписі з камер відеоспостереження, ОСОБА_7 було завдано тілесні ушкодження у вигляді: перелому дна правої орбіти зі зміщенням уламків, яке відноситься до категорії тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості, що викликало тривалий розлад здоров`я; закритої черепно-мозкової травми у вигляді струсу головного мозку, гематом повік правого ока, рани правої брови, крововиливу під оболонки правого ока які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я на строк більше шести, але менше двадцяти одного дня.(а.с. 90, 97-105, 115).

Наведений комплекс доказів судом першої інстанції належним чином досліджено та детально викладено у вироку, їм надана відповідна оцінка, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності та їх достатності. Зазначені докази у справі узгоджуються між собою, не містять суперечностей, а тому суд першої інстанції правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_7 та вірно кваліфікував дії за ч.1 ст. 122 КК України.

Також, судом першої інстанції, за результатами судового розгляду, правильно дана оцінка показанням обвинуваченого ОСОБА_7 щодо часткового визнання ним вини, а саме тому, що обвинувачений не заперечував час, місце та навіть кількість нанесення потерпілому ударів, проте заперечував, що наносив потерпілому удари, коли той перебував в положенні лежачи, розцінивши таку позицію, як спосіб захисту від пред`явленого йому обвинувачення та бажання уникнути кримінальної відповідальності за скоєне кримінальне правопорушення, а також обґрунтовано визнано, що такі показання обвинуваченого спростовуються зібраними у справі та дослідженими в ході судового розгляду, доказами,з чим погоджується і колегія суддів.

Як правильно встановив суд першої інстанції, така версія обвинуваченого, про те, що він не завдавав ударів потерпілому після його падіння в повному обсязі спростовується наведеними у вироку показаннями потерпілого та відеозаписом подій, з якого вбачається, що коли потерпілий під час бійки впав поблизу автомобіля, обвинувачений, перебуваючи стоячи зверху, завдавав удари, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є неспроможними.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого щодо невідповідності призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого через м`якість, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з таких підстав.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила кримінальне правопорушення, залежно від особливостей цього кримінального правопорушення і його суб`єкта.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покаранням та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Санкція ст. 122 ч. 1 КК України передбачає покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

У відповідності до статті 50 КК України, покарання маєна меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Всупереч доводам апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 повністю дотримався вимог вищезазначених норм кримінального закону.

Так, призначаючи покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, дані щодо особи обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, а за місцем роботи - позитивно, одружений, має постійне місце роботи, не перебуває на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога, та ставлення до скоєного, зокрема, вибачення обвинуваченим перед потерпілим за скоєне.

При цьому суд не встановив обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, при цьому, обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого суд першої інстанції визнав і врахував - часткове визнання вини та каяття у вчиненому.

Врахувавши зазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції обґрунтовано, на думку колегії суддів, дійшов висновку, що необхідним й достатнім для виправлення та попередження вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів буде покарання в межах, установлених санкцією інкримінованої йому статті, відповідно до положень КК України саме у виді виправних робіт, врахувавши при визначенні розміру такого покарання характеристику обвинуваченого та неодноразове намагання трудового колективу взяти його на поруки.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора та представника потерпілого про те, що суд першої інстанції безпідставно визнав і врахував обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, то вони, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 , хоч і частково визнав свою вину, проте, по факту, детально та послідовно розповів про обставини вчиненого злочину, не оспорював фактичну кількість нанесених ударів потерпілому ( а лише спосіб їх нанесення), правильність кваліфікації його дій, висловив щирий жаль та осуд своєї поведінки, попросив вибачення у потерпілого за скоєне, намагався відшкодувати потерпілому завдану шкоду, яку потерпілий відмовлявся отримувати, що підтвердив і сам потерпілий в суді апеляційної інстанції, що на переконання колегії суддів, свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро, а не формально покаявся у вчиненому злочині та підтверджує правильність визнання судом першої інстанції такої обставини пом`якшуючою покарання. До того ж, слід наголосити, що стороною обвинувачення, ще в змісті обвинувального акта, щире каяття обвинуваченого ОСОБА_7 було визнано обставиною, що пом`якшує покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неврахування судом першої інстанції позиції потерпілого щодо призначення обвинуваченому покарання пов`язаного з ізоляцією від суспільства, то колегія суддів зауважує, що позиція потерпілого про визначення винному виду та розміру покарання є не процесуальною вимогою, а лише є думкою потерпілого, яка може бути врахована в сукупності з іншими обставинами, однак не обмежує суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність. Таку правову позицію висловив Верховний Суд у складі колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у своїй постанові від 21 лютого 2019 року у справі №742/584/18.

Таким чином, судом першої інстанції, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 було дотримано вимог закону України про кримінальну відповідальність, враховано всі обставини які впливають на вид і розмір покарання, в тому числі і ті, на які посилаються в своїх апеляційних скаргах прокурор та представник потерпілого, а тому доводи їх апеляційних скарг в цій частині, колегія суддів вважає непереконливими.

Додаткових доводів, які не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та могли б свідчити про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 і його перевиховання неможливе, шляхом відбування покарання у виді виправних робіт, прокурором та представником потерпілого до апеляційного суду не надано.

З огляду на наведене, не можна визнати спроможними та переконливими доводи прокурора та представника потерпілого щодо несправедливості призначеного судом ОСОБА_7 покарання через м`якість та невідповідність його тяжкості вчиненогозлочину та особі обвинуваченого.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судом першої інстанції під час розглядуклопотання ПрАТ «Київхліб» про передачу його на поруки трудовому колективу в порядку, визначеному ст. 47 КК України не було враховано його щире каяття та фіскальний чек про направлення потерпілому грошових коштів у розмірі 3000 грн., а також прохання обвинуваченого в апеляційній скарзі про задоволення клопотання трудового колективу ПрАТ «Київхліб» про передачу його на поруки трудовому колективу в порядку, визначеному ст. 47 КК України, то колегія суддів зауважує наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 47 КК України особу, яка вперше вчинила кримінальний проступок або нетяжкий злочин, крім корупційних кримінальних правопорушень, кримінальних правопорушень, пов`язаних з корупцією, порушень правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та щиро покаялася, може бути звільнено від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки колективу підприємства, установи чи організації за їхнім клопотанням за умови, що вона протягом року з дня передачі її на поруки виправдає довіру колективу, не ухилятиметься від заходів виховного характеру та не порушуватиме громадського порядку.

Звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку з передачею особи на поруки може мати місце за сукупності таких умов: 1) особа вчинила злочин вперше; 2) діяння належить до злочинів невеликої або середньої тяжкості; 3) особа, яка вчинила злочин, щиро розкаялася; 4) колектив підприємства, установи чи організації звернувся з клопотанням про передачу йому на поруки такої особи; 5) особа, яка вчинила злочин, не заперечує проти закриття кримінальної справи за цією нереабілітуючою підставою. Отже, підставою такого звільнення є щире каяття особи, яке свідчить про її бажання спокутувати провину перед колективом та виправити свою поведінку. Також звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 47 КК України можливе лише за клопотанням колективу, членом якого є особа, про передачу її на поруки. Воно має бути оформлене протоколом загальних зборів колективу, який долучається до справи.

За наявності зазначених вище обставин суд вправі звільнити особу від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки трудовому колективу.

Виходячи з наведених положень закону, питання про звільнення особи від кримінальної відповідальності з передачею її на поруки є правом, а не обов`язком суду і є виправданим лише тоді, коли суд дійде висновку про те, що виправлення конкретної особи, яка вчинила злочин, є можливим без фактичного застосування до неї передбачених законом України про кримінальну відповідальність заходів примусу.

Водночас, з огляду на вимоги частини 4 ст. 286 КПК України, якщо під час здійснення судового провадження щодо провадження, яке надійшло до суду з обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності обвинуваченого, суд має невідкладно розглянути таке клопотання.

Крім того, нормами кримінального процесуального Закону, на стадії досудового розслідування, чітко визначено, що перед направленням клопотання до суду прокурор зобов`язаний ознайомити з ним потерпілого та з`ясувати його думку щодо можливості звільнення підозрюваного від кримінальної відповідальності, що передбачено частиною 3 статті 286 та частиною 2 статті 288 КПК України.

Тобто, як свідчить системний аналіз вказаних норм, під час досудового слідства з`ясування думки потерпілого щодо звільнення винної особи від кримінальної відповідальності є обов`язковим елементом такого звільнення, отже суд повинен виходити не тільки з наявності підстав, передбачених нормами, які забезпечують умови звільнення, але й кінцевого підсумку, який повинен слугувати виправленню особи.

Отримавши клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності та застосування до неї положень ст. 47 КК України, суд зобов`язаний перевірити наявність усіх складових підстав для прийняття такого рішення, переконатись у щирому каятті особи.

Всі зазначені обставини були враховані судом першої інстанції. Так, з ухвали Ірпінського міського суду Київської області від 28 липня 2020 року слідує, що суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із взяттям його на поруки, врахувавши думки учасників судового розгляду, дійшов висновку, що на час розгляду такого клопотання суду не було надано доказів, які б вказували на щире каяття ОСОБА_7 , який не визнавав себе винним в обсязі обвинувачення та не відшкодував матеріальної шкоди потерпілому.

Отже, відмовляючи у задоволенні клопотання захисника про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку із взяттям його на поруки, суд першої інстанції взяв до уваги наявність усіх складових підстав для прийняття такого рішення та надав відповідну оцінку щирого каяття особи на час розгляду такого клопотання, а тому доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є безпідставними.

Вирішуючи поставлене в апеляційній скарзі питання про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 47 КК України, колегія суддів,виходячи із вимог ст. 286 КПК України, бере до уваги також позицію представника потерпілого, який заперечував проти задоволення клопотання трудового колективу, в поданій апеляційній скарзі просив скасувати вирок у зв`язку з призначенням обвинуваченому надто м`якого покарання та вказував про не відшкодування обвинуваченим в повному обсязі завданих злочином збитків.

З огляду на наведене та приймаючи до уваги, що звільнення від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 47 КК України, є правом, а не обов`язком суду, колегія суддів не вбачає підстав для застосування означеної норми закону України про кримінальну відповідальність та вважає, що доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині є необґрунтованими.

Більш того, слід відмітити, що в запереченні обвинуваченого на апеляційну скаргу прокурора, обвинувачений висловив думку, що вирок суду в частині призначеного йому покарання у виді виправних робіт із відрахуванням десяти відсотків суми його заробітку в дохід держави є законним та обґрунтованим, в зв`язку з чим просив вирок суду залишити без змін.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо неправильного вирішення судом першої інстанції цивільного позову, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими КПК України. Якщо процесуальні правовідносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Пунктом 7 ч. 1 ст. 368 КПК України передбачено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.

Вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 в частині визначення розміру матеріальної шкоди, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 представником потерпілого не оскаржуються.

Згідно з ч. 1 ст. 23 ЦК особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Частиною третьою цієї статті встановлено, що моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Згідно з ч. 1 ст. 1167 ЦК моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

При цьому розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди визначається судом залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості. Визначаючи розмір відшкодування моральної шкоди, суд має навести в рішенні відповідні мотиви.

Таким чином, законодавець визначив загальні критерії щодо меж судової дискреції у вирішенні питання про розмір грошового відшкодування моральної шкоди. Тобто визначення розміру такого відшкодування становить предмет оціночної діяльності суду.

Так, на переконання колегії суддів, розмір визначеної судом першої інстанції моральної шкоди стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 у сумі 50000 грн., є обґрунтованим, відповідає засадам розумності, справедливості, обставинам справи та наслідкам, що наступили для потерпілого, а також характеру і обсяг моральних страждань, яких зазнав потерпілий внаслідок протиправної поведінки обвинуваченого.

Щодо доводів апеляційної скарги представника потерпілого про те, що судом першої інстанції не в повній мірі були дослідженні докази додані до цивільного позову в обґрунтування моральної шкоди завданої потерпілому протиправними діями обвинуваченого, то вони є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів справи, суд першої інстанції, визначаючи розмір моральної шкоди, яка була заподіяна потерпілому, дослідив всі долучені до цивільного позову документи та обґрунтовано встановив, що вони не підтверджують наявності негативних змін у структурі особистості потерпілого, в його емоційній сфері, у психофізичному стані та у повсякденній діяльності, порушення соціального функціонування, неможливість реалізації життєвих планів і перспектив, наявності страху перед майбутнімв обсязі, вказаному потерпілим .

При цьому, посилання в апеляційній скарзі представника потерпілого на висновок експертного дослідження від 20.01.20 № 34020/19-61, який як встановив суд першої інстанції не містить даних про попередження експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий експертний висновок та в основу, якого були покладені характеристики від ОСОБА_16 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , які не були допитані судом, а їх характеристики не були надані суду на дослідження, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки визначення розміру моральної шкоди, яка була заподіяна потерпілому, є прерогативою виключно суду, який з урахуванням обставин, вказаних у ст. 23 ЦК України, встановлює суму грошового стягнення, яку необхідно компенсувати особі, яка зазнала моральних страждань внаслідок протиправних дій обвинуваченого, при цьому, висновок експерта не має переваги над іншими джерелами доказів.

Змотивувальної частини оскаржуваного вироку вбачається, що судом першої інстанції було встановлено, що потерпілий не зазнав тривалих істотних змін у настрої та активності, тому що вже з грудня 2018 року продовжив ведення активного способу життя, подорожував, спілкувався з друзями, що підтверджується інформацією на його інтернет-сторінці у «Facebook». При цьому посилання потерпілого на те, що фотографії на його інтернет сторінці були за попередні періоди, не знайшли свого підтвердження у суді першої інстанції, не надано доказів на підтвердження таких обставин і до суду апеляційної інстанції.

Таким чином, на переконання колегії суддів, визначений судом першої інстанції розмір моральної шкоди, стягнутої із ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_8 , є пропорційним до обсягу моральних страждань у цій ситуації та достатнім для розумного задоволення потреб останнього і підстав для зміни або скасування оскаржуваного вироку у цій частині, як про це ставить питання представник потерпілого в апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.

Водночас, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у стягненні з ОСОБА_7 на користь потерпілого понесених процесуальних витрат на правову допомогу у розмірі 29936 грн. 00 коп.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати. За відсутності в обвинуваченого коштів, достатніх для відшкодування зазначених витрат, вони компенсуються потерпілому за рахунок Державного бюджету України у випадках та в порядку, передбачених законом для компенсації шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Такі витрати складаються, у тому числі, із витрат на правову допомогу та є одним із видів процесуальних витрат (п. 1 ч. 1 ст. 118 КПК України)

Згідно зі ч. 1 ст. 126 КПК України суд вирішує питання щодо процесуальних витрат у вироку або ухвалою.

Згідно з висновками, викладеними у постановах Верховного Суду в справах № 821/227/17, № 726/549/19, № 810/3806/18, № 199/3939/18-ц, № 466/9758/16-ц та в постанові Великої Палати Верховного Суду у справі № 826/1216/16 обов`язковим переліком документів на підтвердження відповідних витрат, незалежно від юрисдикції спору, є: договір про надання правової допомоги; розрахунок наданих послуг з їх детальним описом; документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, тощо).

Чинне кримінальне процесуальне законодавство України не встановлює чіткого переліку доказів, які необхідно надати суду на підтвердження понесених витрат на професійну правову допомогу, однак зобов`язує надати докази на підтвердження розміру процесуальних витрат, у тому числі на правову допомогу, що входить до предмета доказування у кримінальному провадженні ст.. 91 КПК України.

При вирішенні питання про відшкодування витрат на професійну правову допомогу суд має враховувати на якій стадії процесу надавалася правова допомога, рівень складності справи, затрачений адвокатом час та вид і об`єм наданих послуг або виконаних робіт.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_8 та адвокатським об`єднанням «Чудовський та Партнери» в особі Керуючого партнера ОСОБА_9 05.11.2018 було укладено договір про надання правової допомоги. Упродовж досудового розслідування та судового розгляду адвокат здійснював представництво інтересів потерпілого, зокрема шляхом надання правничої консультації, в тому числі з вивченням наданих потерпілим документів, підготовку запитів, підготовку та складання позовної заяви, беручи участь у допиті ОСОБА_8 , в якості потерпілого, супроводження його ознайомлення з матеріалами кримінального провадження в межах ст. 290 КПК України, а також супровід розгляду обвинувального акту внесеного до ЄРДР за №0002177 щодо ОСОБА_7 , що належно підтверджено актом надання правничої допомоги (виконаних робіт) від 16 березня 2020 року, відповідно до Договору про надання правничої допомоги, та додатковою угодою №1 до нього, якими встановлено фіксовану форму оплати послуг адвоката у сумі еквівалентній 1000 доларів США на день підписання угоди і на день остаточного розрахунку, та прибутковим касовим ордером №05/11/2018-01 від 20.12.2018 з квитанцією до нього про сплату 29936 грн. 00 коп. (а.с. 71).

Таким чином на думку колегії суддів, розмір витрат на правову допомогу в заявленому потерпілим розмірі підтверджений відповідними документами, в тому числі і прибутковим касовим ордером №05/11/2018-01 від 20.12.2018 з квитанцією до нього, а відтак, суд першої інстанції, вирішивши питання щодо стягнення витрат на проведення експертизи, безпідставно не стягнув заявлену потерпілим суму в рахунок відшкодування витрат на правову допомогу. Помилкове зазначення в квитанції до прибуткового касового ордера не прізвища потерпілого, за наявності прибуткового касового ордера про прийняття саме від потерпілого ОСОБА_8 29936, 00 грн. не може бути підставою для відмови в стягненні з обвинуваченого на користь потерпілого вказаних витрат.

Помилкове зазначення в позовній заяві суми 29936 грн. 00 коп., як суми спричиненої потерпілому шкоди, що в подальшому було усунено, шляхом подачі уточненої позовної заяви, на думку колегії суддів, також не є підставою для відмови в задоволенні в цій частині цивільного позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу представника потерпілого задовольнити частково, а оскаржуваний вирок в частині вирішення питання про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілого витрат на правову допомогу змінити, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення.

Керуючись ст. 376, ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів,

П о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги прокурора Бучанської окружної прокуратури Київської області та обвинуваченого ОСОБА_7 з уточненнями до неї залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Ірпінського міського суду Київської області від 02.08.2022 щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст. 122 КК України змінити в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_8 .

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 витрати на правову допомогу в сумі 29936 грн. 00 коп.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4