Справа № 309/3824/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/446/23 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові у режимі відеоконференції апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хуст, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 21 вересня 2022 року про обвинувачення останнього у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищенаведеним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення більш суворим покаранням за цим вироком менш суворого покарання за вироком Хустського районного суду від 23 грудня 2021 року, визначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано до строку відбутого ОСОБА_7 покарання період перебування його під вартою з часу його затримання - 1 жовтня 2021 року до 17 серпня 2022 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді застави - залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Згідно з вироком, 29.06.2021, близько 21:30 год., ОСОБА_7 за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, з метою незаконного збагачення за рахунок викрадення чужого майна, усвідомлюючи карність та протиправність своїх дій, умисно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, у відсутності чергового по переїзду, шляхом вільного доступу, зайшов через відкриті вхідні двері у приміщення чергового поста, що розташований на залізничному переїзді ПЧ 15 «Львівської залізниці», на вул. Маркуша в м. Хуст, звідки з жіночої сумки, викрав гаманець в якому знаходилися мобільний телефон моделі «Редмі 4 А», грошові кошти в сумі 50 грн., зарплатна пластикова картка «Ощадбанк», та із стола викрав мобільний телефон моделі «Microsoft», що належали ОСОБА_9 .

В подальшому, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, знаходячись на пероні цього ж залізничного переїзду, поблизу приміщення чергового поста, переконавшись, що у гаманці немає матеріальних цінностей, підкинули на перон гаманець із зарплатною карточкою «Ощадбанк», та мобільний телефон моделі Microsoft», а мобільний телефон моделі «Редмі 4 А» та грошові кошти в сумі 50 грн. не повернули.

Не припиняючи свої протиправні дії, 05.07.2021 року ОСОБА_7 , маючи у своєму користуванні викрадений мобільний телефон моделі «Редмі 4 А», з метою незаконного збагачення за рахунок викраденого чужого майна, здав його у ПТ «Ломбард Сакура», що на вул. М.Незалежності у м.Хуст, а грошові кошти використав на власні потреби, чим заподіяв ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1050 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 здійснив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене за попередньою змовою групою осіб, тим самим вчинивши дії, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України.

Не погоджуючись із цим вироком, адвокат ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 звернулася з апеляційною скаргою, у якій просить вирок Хустського районного суду від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції в іншому складі суду.

В обґрунтування апеляційних вимог адвокат покликається на те, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду та прийнятий з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зокрема, вказує на те, що у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину за пред`явленим йому обвинуваченням визнав частково, а саме те, що мобільний телефон моделі «Редмі 4» здав до ПТ «Ломбард Сакура», що на вул. М.Незалежності у м. Хуст, не впевнившись попередньо, що цей телефон справді належить ОСОБА_10 ; грошові кошти, отримані за телефон, використав на власні потреби, маючи намір пізніше повернути їх ОСОБА_11 .

Апелянт звертає увагу, що допитана у судовому засіданні потерпіла ОСОБА_9 пояснила, що на місці події були два хлопці, яких вона не розгледіла, оскільки було темно. Пізніше ОСОБА_12 купив їй телефон, ОСОБА_13 .Береца вона не бачила. Під час допиту свідок ОСОБА_14 , яка є сусідкою ОСОБА_7 надала показання про те, що у той день близько опівночі у її двері постукав ОСОБА_7 із ще одним хлопцем, вони попросили поставити на зарядку телефон, як виявилось «Редмі». Запитала, чи телефон належить їм, на що ОСОБА_15 .Немеш сказав, що телефон його.

Як зазначає захисник, жодного доказу, який би прямо підтверджував факт крадіжки телефону та гаманця із телефоном (які одразу було повернуто) саме ОСОБА_7 , стороною обвинувачення не надано. Із наданих обвинуваченим показань чітко слідує, що своєї вини у здійсненні крадіжки телефонів та гаманця він не визнає. Окрім цього, він вказує на особу, яка скоїла зазначений злочин. Те, що ОСОБА_7 був не сам, підтвердили свідки. Матеріали стосовно іншої особи, яка причетна до інкримінованого ОСОБА_7 злочину, виділені в окреме провадження та знаходяться на розгляді Хустського районного суду Закарпатської області. ОСОБА_7 неодноразово просив допитати ОСОБА_16 , однак зробити це не виявилось можливим, оскільки у виділених матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 він не має жодного статусу.

На переконання захисника, констатація судом у вироку винуватості ОСОБА_7 у вчиненні викрадення майна потерпілої ОСОБА_9 з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, фактично є висновком про те, що і особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, вчинив цей самий злочин. Наведене суперечить передбаченим ст. 7 КПК України загальним засадам кримінального провадження, зокрема верховенству права, законності, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини.

Також апелянт зазначає, що обвинувальний акт має бути конкретним стосовно кожного учасника кримінального провадження, позаяк неконкретність обвинувачення порушує право обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 подану апеляційну скаргу підтримала та просила таку задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи у встановленому законом порядку повідомленим про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явився. Його захисник ОСОБА_6 не заперечила проти розгляду справи у відсутності обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_8 заперечила проти задоволення апеляційних вимог, зазначивши, що такі не ґрунтуються на вимогах закону.

Потерпіла ОСОБА_9 , будучи у встановленому законом порядку повідомленою про час та місце проведення апеляційного розгляду, у судове засідання не з`явилася. 19 червня 2023 року на адресу суду надійшла заява про розгляд справи без її участі. Зазначила, що просить задовольнити апеляційну скаргу та призначене ОСОБА_7 умовний строк покарання, оскільки жодних матеріальних чи моральних претензій до нього не має.

З огляду на викладене, враховуючи вимоги ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності учасників, що не з`явились.

Заслухавши доповідача, позицію сторін кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення частково, з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у разі визнання особи винуватою, у мотивувальній частині вироку зазначаються, окрім іншого: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції цих вимог закону дотримано не було.

З вироку суду вбачається, що за результатами судового розгляду суд першої інстанції прийшов до висновку, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. При цьому з фактичних обставин справи, викладених у вироку, слідує, що вказаний злочин ОСОБА_7 вчинив, діючи за попередньою змовою групою осіб.

Вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб означає спільне вчинення цього злочину декількома (двома і більше) суб`єктами злочину, які заздалегідь домовились про спільне його вчинення, тобто дійшли згоди щодо вчинення до моменту виконання його об`єктивної сторони. Як випливає із ч. 2 ст. 28 КК України, домовленість повинна стосуватися спільності вчинення злочину (узгодження об`єкта злочину, його характеру, місця, часу і способу вчинення, змісту виконуваних функцій тощо). Така домовленість може відбутися у будь-якій формі усній, письмовій, за допомогою конклюдентних дій тощо.

Учасники вчинення злочину такою групою діють як співвиконавці. При цьому можливий технічний розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль.

Визнаючи ОСОБА_7 винним за ч. 2 ст. 185 КК України, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_7 діяв за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження. Втім, жодних даних про роль цієї особи у вчиненні інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення вирок суду не містить. Цієї особи, якою, за свідченням сторони захисту, є ОСОБА_17 , не було допитано у ході судового розгляду, хоча на цьому наполягала сторона захисту.

Як слідує з апеляційної скарги, кримінальне провадження стосовно особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, перебувають на розгляді Хустського районного суду Закарпатської області з кваліфікацією за ч. 2 ст. 185 КК України.

Чинний кримінальний процесуальний закон дозволяє об`єднати матеріали кримінального провадження (ст. 217, ст. 334 КПК України) щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення. Втім, судом першої інстанції цього зроблено не було.

Таким чином, під час розгляду кримінального провадження місцевий суд, всупереч вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, належним чином не встановив фактичних обставин кримінального правопорушення, зокрема діяння, вчиненого ОСОБА_7 , не визначив, яким саме чином діяли ОСОБА_7 та особа, матеріали стосовно якої виділено в окреме провадження, і чи мав місце розподіл ролей між ними, та дійшов передчасного висновку про вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою, хоча обвинувального вироку щодо ОСОБА_17 не ухвалено, а в оскарженому вироку змісту цієї кваліфікуючої ознаки не розкрито.

Допущені порушення кримінального процесуального закону, відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України, є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Вказані недоліки неможливо усунути під час апеляційного розгляду.

За наведеного, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Оскільки вирок суду із зазначених вище підстав, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не здійснює оцінки доводів апеляційної скарги, які підлягають перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції.

Під час нового судового розгляду, суду першої інстанції необхідно врахувати зазначене у даній ухвалі апеляційного суду, усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, які стали підставами для скасування вироку суду та призначення нового судового розгляду, повно, всебічно, неупереджено та об`єктивно дослідити всі зібрані докази у справі, ретельно перевірити усі наявні в матеріалах кримінального провадження докази, дати кожному зібраному доказу належну правову оцінку, відповідно до ст. 94 КПК України, перевірити усі доводи викладені в апеляційній скарзі та за результатами розгляду ухвалити мотивоване, законне та обґрунтоване рішення.

Таким чином апеляційна скарга адвоката ОСОБА_6 підлягає до задоволення частково, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 21 вересня 2022 року щодо ОСОБА_7 скасувати.

Призначити у Хустському районному суді Закарпатської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4