ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2023 року

м. Хмельницький

Справа № 686/18983/19

Провадження № 11-кп/4820/304/23

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Хмельницького апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

потерпілої ОСОБА_6 ,

передставника потерпілої ОСОБА_7

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_6 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року, ухвалений у кримінальному проваджнні №0000332, внесеному в ЄРДР 22.01.2019 року та №0000206, внесеному в ЄРДР 23.07.2019 року, об`єднаному кримінальному провадженні за № , щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, в силу ст.89 КК України не судимого,

визнаного винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 ч.2 п.4 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком 15 років.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Хмельницький, мешкаючого АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого,

визнаного винуватим у вчинені злочину, передбаченого ст.115 ч.1 ст. 15 ч.3 КК України та засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком 10 років.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь ОСОБА_6 8535 грн у рахунок відшкодування майнової шкоди та 1 802 736 грн. у рахунок відшкодування моральної шкоди. В задоволенні клопотання потерпілої ОСОБА_6 та її представника адвоката ОСОБА_7 про арешт майна - відмовлено.

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

21 січня 2019 року, в період часу приблизно з 23 год. до 23 год. 30 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в квартирі ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 , на грунті особистих неприязних відносин, вчинив умисне вбивство ОСОБА_13 з особливою жорстокістю, а ОСОБА_11 тоді ж і в тому ж місці вчинив незакінчений замах на умисне вбивство ОСОБА_13 .

Злочини, обвинувачені вчинили за наступних обставин.

Так, 21 січня 2019 року, приблизно о 23 год., ОСОБА_10 , перебуваючи за місцем проживання ОСОБА_12 , що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, зайшов до кімнати, де спав ОСОБА_13 та розпочав словесну суперечку із ним, після чого схопив ОСОБА_13 руками за ноги, стягнув із ліжка та затягнув до кімнати, де перед цим вони розпивали спиртні напої. Коли ж ОСОБА_13 підвівся на ноги, ОСОБА_10 з метою умисного протиправного заподіяння смерті ОСОБА_13 з прикладанням сили наніс останньому декілька ударів кулаками в область обличчя та тулуба, від яких ОСОБА_13 вдарився правою скроневою ділянки голови об одвірок дверей кімнати.

Після цього, ОСОБА_14 , помітивши у ОСОБА_13 кровотечу з голови, з метою надання допомоги, відвів останнього до ванної кімнати, де обмив його водою та залишив у ванній кімнаті, а сам повернувся до кімнати, де розпивали спиртні напої.

Надалі, ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 , прийшов у ванну кімнату та діючи з особливою жорстокістю, заліз у ванну, у якій лежав ОСОБА_13 та з прикладанням сили, розпочав скакати по голові та грудній клітцці останнього. Після чого, ОСОБА_10 взяв до рук голову ОСОБА_13 та умисно, з прикладанням сили наніс декілька ударів головою потерпілого об край ванни. В цей час до ванної кімнати забігли ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які забрали ОСОБА_10 у кімнату де перед цим вживали спиртні напої.

В подальшому, ОСОБА_10 , бажаючи довести свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 до кінця, пішов у кухонну кімнату звідки взяв металевий друшляк, після чого повернувся у ванну кімнату, де лежав потерпілий та діючи з особливою жорстокістю, з прикладанням сили, наніс численні удари по голові, тулубу, руках та ногах ОСОБА_13 . В цей час, до ванної кімнати знову прибігли ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які забрали ОСОБА_10 у кімнату де вживали спиртні напої.

В подальшому, ОСОБА_14 витягнув із ванної кімнати ОСОБА_13 та перемістив його до кухонної кімнати, де залишив на підлозі. Надалі до квартири прийшов ОСОБА_16 , який помітивши що ОСОБА_13 перебуває без свідомості та разом із ОСОБА_14 винесли його із квартири на вулицю, викликали працівників швидкої медичної допомоги, які госпіталізували ОСОБА_13 до реанімаційного відділення ХОКЛ, перебуваючи в якому потерпілий помер о 19 год. 35 хв. 23.01.2019 року.

Внаслідок цих протиправних дій ОСОБА_10 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді: - забійної рани тильної поверхні основної фаланги 1-го пальця лівої руки, синців (крововиливів) - по тильній поверхні правої та лівої кистей, по зовнішній поверхні правого плеча в середній третині, саден - по зовнішній поверхні в нижній третині лівого плеча, по зовнішній та по задній поверхні лівого ліктьового суглобу в проекції правої та лівої лопаток в поперековій ділянці справа та по центру по передній поверхні лівої гомілки в нижній третині, по зовнішній поверхні лівого кульшового суглоба, крововиливів в м`яких тканинах спини по хребтовій лінії в проекції 2 та 4 грудних хребців, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень; - закритої травми грудної клітки у вигляді переломів 7-9 ребер зліва по переднє-аксилярній лінії та хрящової частини 10 ребра із крововиливами навколо переломів та синцями (крововиливами) по передній поверхні грудної клітини зліва по середньо-ключичній лінії в проекції 6-7-го міжребер`я, забою серця у вигляді вогнищевого крововиливу в субепікардіальній жировій клітковині з переходом в міокард та забою легень у вигляді внутрішньоальвеолярних крововиливів, які мають ознаки середнього ступеня тяжкості тілесних ушкоджень; - закритої черепно-мозкової травми у вигляді забою речовини головного мозку по базальній поверхні лівої скроневої частки важкого ступеня, субарахноїдального крововиливу (під мякими мозковими оболонками) по конвекситальній поверхні лівої півкулі головного мозку, субдурального крововиливу (під твердою мозковою оболонкою) 100 мл по конвекситальних поверхнях обох півкуль головного мозку з місцями прикладання травмуючої сили у вигляді забійних ран в лобній ділянці зліва, по центру лобної ділянки, правої скроневої ділянки, потиличної ділянки справа, із крововиливами на внутрішній поверхні м`яких тканин голови в проекції ран, саден - лівої скроневої ділянки, в ділянці зовнішнього та внутрішнього країв лівої брови, над зовнішнім краєм лівої брови, по центру правої брови, синців (крововиливів) - верхньої повіки правого ока, правої та лівої вушних мушель, які в сукупності мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя в момент заподіяння, що ускладнились набряком та стисненням головного мозку, які і явились безпосередньою причиною смерті ОСОБА_13 .

Вказаними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_10 вчинив кримінальне правопорушення передбачене п.4 ч.2 ст.115 КК України - тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з особливою жорстокістю.

Разом з тим, 21 січня 2019 року, приблизно о 23 год. 30 хв., у ОСОБА_11 , який перебував у тій же квартирі АДРЕСА_4 та знаходився в стані алкогольного сп`яніння, на грунті неприязі, виник умисел на вбивство ОСОБА_13 , який лежав у приміщенні ванної кімнати.

З метою реалізації такого умислу, спрямованого на заподіяння смерті ОСОБА_13 . ОСОБА_11 , увійшов до ванної кімнати та накинув на голову потерпілого невстановлений досудовим слідством пакет синього кольору, тим самим перешкоджаючи дихати ОСОБА_13 та з прикладанням сили розпочав стискати шию останнього.

В цей час, до ванної кімнати увійшов ОСОБА_14 , який помітивши протиправні дії ОСОБА_11 , з метою врятування ОСОБА_13 розірвав пакет на голові останнього та завів ОСОБА_11 у кімнату, де розпивали спиртні напої. Після чого, ОСОБА_14 витягнув з ванної кімнати ОСОБА_13 та перемістив його до кухонної кімнати, де залишив на підлозі та повернувся у кімнату, де розпивали спиртні напої.

Надалі, ОСОБА_11 , з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, спрямованого на позбавлення життя ОСОБА_13 , увійшов до кухонної кімнати, сів сідницями зверху на ОСОБА_13 та з прикладанням сили обома руками розпочав стискати шию ОСОБА_13 .

Однак, ОСОБА_11 не зміг довести свій злочинний умисел, спрямований на умисне позбавлення життя ОСОБА_13 , до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як в цей час до кухонної кімнати увійшов ОСОБА_15 , який помітивши протиправні дії ОСОБА_11 та з метою врятування життя ОСОБА_13 , розпочав відтягувати ОСОБА_11 , але не зміг, а тому на допомогу покликав ОСОБА_14 , разом із яким, відтягнули ОСОБА_11 і відвели його у кімнату, де вживали спиртні напої. При цьому, ОСОБА_11 , наполягав, щоб вони вийшли з кухонної кімнати для надання йому можливості довести умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 , до кінця.

Внаслідок таких злочинних дій, ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_13 тілесні ушкодження у нижній третині шиї зліва - продовгастий, горизонтальний крововилив, який за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Вказаними протиправними діями обвинувачений ОСОБА_11 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, тобто незакінчений замах на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство).

Узагальнені доводи апеляційних скарг учасників кримінального провадження.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_11 - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_11 закрити.

Вважає, що вирок суду є незаконним, необгрунтованим та невмотивованим; висновки суду, викладені у судовому рішенні, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження; під час ухвалення рішення допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на презумпцію невинуватості закріплену в ст. 17 КПК України та Конституції України, вважає, що всі сумніви мають трактуватися судом на користь обвинуваченого ОСОБА_11 , вважає докази вини, зібрані слідством не достатнімми для доведення висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, а оцінку доказів судом такою, що не відповідає положенням ст. 94 КПК України.

Зазначає, що посилання суду в оскаржуваному вироку на те, що в діях обвинуваченого наявні ознаки злочину, передбаченого ч.3ст.15 ч.1 ст.115 КК України, на переконання захисту, є надуманим. Основна частина доказів наявних у матеріалах справи підтверджує перебування ОСОБА_11 на місці події у час побиття ОСОБА_13 , однак не доводить вчинення ним умисних протиправних дій направлених на позбавлення життя ОСОБА_13 .

Вважає не законним об`єднання кримінальних провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_17 №0000332, внесеному в ЄРДР 22.01.2019 року та №0000206, внесеному в ЄРДР 23.07.2019 року в одне провадження ухвалою колегії суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 від 25.05.20 року, таким що суперечить положенням ст. 334, 217 КПК Укрїни, за якими можуть об`єднуватися в одному провадженні щодо кількох осіб, що підозрюються у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи , підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань , по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення щодо яких здійснюються розслідування вчинені однією особою.

Випадки вчинення кримінального правопорушення різними особами щодо одного потерпілого або щодо одного об`єкту посягань, на думку захисника, об`єднанню в одному кримінальному провадженні не підлягають та суперечить вимогам КПК України.

Захисник ОСОБА_8 вважає, що наслідком не законного об`єднання кримінального провадження щодо обох обвинувачених є ухвалення вироку незаконним складом суду.

Вказує на порушення судом загальних засад кримінального провадження в частині порушення змагальності сторні, свободи в поданні ними до суду своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості.

В цій частині зазначає, що після завершення судових дебатів та надання обвинуваченим останнього слова, суд видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку.

Зауважує, що захист в судових дебата висловив свою думку щодо сумнівів, які ґрунтуються на тому, що ОСОБА_13 до події злочину вже мав тілесні ушкодження; спричинення тілесного ушкодження у виді крововиливу у нижній частині шиї зліва інкримінується обвинуваченням обом обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ; це тілесне ушкодження різними судово-медичними експертизами проведеними під час досудового розслідування було віднесено до тяжких тілесних ушкоджень та до легких ушкоджень, що суперечить роз`ясненням судово-медичного експерта ОСОБА_21 .

Того ж дня колегія суддів повернулась із нарадчої кімнати, відновила судове слідство та в подальшому усіляко сприяла стороні обвинувачення в усуненні недоліків допущених на стадії досудового розслідування про які, захист вказував у судових дебатах. Наслідком таких дій суду стало призначення додаткової та комесійної судово-медичних експертиз та зміна обвинувачення з призначенням незаконного обвинувального вироку.

Окрім того, не доводять вини обвинуваченого ОСОБА_11 і показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , які підтверджують що того дня самі перебували в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_15 в ході допиту повідомляв про спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 іншими учасниками події окрім ОСОБА_11 та ОСОБА_10 .

Захисник вважає, що за таких обставин, висновок комесійної судово-медичної експертизи № 120 від 21.12.21 року, проведеної під час судового розгляду провадження, за яким утворення продовгуватого синця по боковій поверхні шиї зліва за обставин викладених в обвинуваченні, не виключає виключає сумнівів у вчиненні ОСОБА_11 , незакінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисне вбивство) за ст. 115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України.

Захисник обвинуваченого ОСОБА_11 вважає наведені обставини підставою для скасування вироку суду з закриттям провадження щодо ОСОБА_11 в порядку ст. 407,409 КПК України.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст.121 ч.2 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років.

Зазначає, що суд першої інстанції не вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_10 за ст.115 ч.2 п.4 КК України, оскільки умислу на позбавлення життя потерпілого у обвинуваченого не було, вважає, що суд також безпідставно додатково кваліфікував дії обвинуваченого, як такі що вчинені з особливою жорстокістю.

Вказує, що з обставин, встановлених судом вбачається, що під час нанесення ударів ОСОБА_10 потерпілому ОСОБА_13 , він декілька разів вдарявся головою о сторонні предмети - одвірок дверей та у ванній кімнаті о ванну. Судом також встановлено, що ОСОБА_10 тричі припиняв бити ОСОБА_13 . Всі наведені обставини, на думку захисника свідчать про відсутність у ОСОБА_10 , умислу на заподіяння смерті потерпілому.

На думку захисника нанесення великої кількості ударів, не свідчать про особливу жорстокість вбивства, зауважує, що частина тілесних ушкоджень загиблому були нанесені не тільки ОСОБА_10 а і ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ін.. Вказує, що мотиви наведені судом у вироку, не доводять, що обвинувачений ОСОБА_10 , позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних, психічних та моральних страждань, надмірних для досягнення злочинного наслідку, обрання способу вчинення злочину який охоплює зайві (надмірні) діяння для позбавлення життя потерпілого.

Звертає увагу, що ОСОБА_10 удари металевим друшляком не наносив; бійку розпочав оскільки хотів помститися за брата, який погано бачив, а ОСОБА_13 намагався його обманути. Вказує, що після бійки потерпілий був живий, йому викликали швидку допомогу, ОСОБА_10 цьому не перешкоджав та жодних подальших дій, які б були спрямовані на позбавлення життя потерпілого не вчиняв, жалкує про скоєне, просив вибачення у потерпілої.

На аналогічні доводи в своїй апеляційній скарзі посилається і обвинувачений ОСОБА_10 . Стверджує, що він поставився до наслідків у виді настання смерті потерпілого ОСОБА_13 з необережністю, конкретного умислу на його вбивство він не мав, смерті йому не бажав. Вказує, що діяв з невизначеним умислом, тому його дії слід кваліфікувати як заподіяння тяжких тілесних ушкоджень за ст. 121 ч.2 КК України, а не умисне вбивство. Вказує, що суд не врахував всі обставини, на яких наголошував в суді захист, що передували події, потерпілий ОСОБА_13 вдарився головою внаслідок нанесення йому ударів об зовнішній предмет. Наголошує, що свідки події самі перебували у стані алкогольного сп`яніння, тому не могли пам`ятати та усвідомлювати всі обставини, що відбувалися 21.01.19 року, тому суду слід критично ставитися до їх показів.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_6 , не оспорюючи доведеності вини обвинувачених, вважає, що призначене останнім покарання є занадто м`яким, тому вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_10 покарання у виді довічного позбавлення волі, а ОСОБА_11 призначити покарання у виді позбавлення волі строком 15 років та накласти арешт із забороною ОСОБА_10 відчуження та розпорядження квартирою АДРЕСА_5 .

Зазначає, що ОСОБА_10 усвідомлював, що позбавив життя людину, залишив дитину без батька, дружину без чоловіка, матір без сина однак жодних спроб відшкодувати заподіяну шкоду не вчиняв. Вказує, що крім тяжкості злочину, судом було встановлено, що обвинувачений раніше засуджувався за вчинення умисних злочинів, хоча судимість за них і погашена згідно ст. 89 КК України, не працює, негативно характеризується за місцем проживання, зловживає алкоголем, неоднанарзово притягався до адміністративної відповідальності, в тому числі і за

Потерпіла зауважує, що саме пособі висловлене в судових дебатах прохання його пробачити не може та не свідчить про наявність каяття, тому ОСОБА_10 слід призначити максимально суворе покарання у виді довічного позбавлення волі та ізолювати його від суспільства щоб унеможливити вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 зазначає, що останньому слід призначити покарання у виді позбавлення волі строком 15 років, оскільки обвинувачений вчинив особливо тяжкий насильницький злочин, усвідомлено намагався позбавити життя ОСОБА_13 ,що перебував у безпорадному стані та не міг чинити жодного опору, однак не зміг довести задумане до кінця з причин що не залежали від його волі.

Звертає увагу, що жодних обставин визначених ст.66 КК України, які могли б пом`якшити покарання ОСОБА_11 не має, що вказує на необхідність призначення йому покарання у межах санкції ч.2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком 15 років. Вказує, що положення ст. 68 ч.3 КК України при призначенні покарання до ОСОБА_11 не застосовуються.

Потерпіла ОСОБА_6 вказує, що при вирішенні цивільного прозову, суд безпідставно відмовив їй у задоволенні клопотання про накладення арешту на квартиру АДРЕСА_5 , та мотивував своє рішення тим, що відсутні відомостей про вартість квартири, що позбавляє суд можливості оцінити співмірність вартості майна заподіяній шкоди.

Вважає, що така позиція суду є немотивованою та не відповідає нормам, кримінального процесуального законодавства та завданням кримінального провадження, оскільки у даній справі метою накладення арешту на майно обвинуваченого є саме забезпечення подальшого реального виконання вироку суду, а зокрема стягнення з обвинуваченого заподіяної матеріальної та моральної шкоди, в примусовому порядку. За таких обставин, з метою подальшого стягнення з ОСОБА_10 заподіяної шкоди слід накласти арешт на належне йому майно.

Узагальнені позиції учасників апеляційного перегляду провадження.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_11 захисники ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали апеляційні скарги захисту, заперечували проти апеляційних вимог потерпілої ОСОБА_6 , яка разом зі своїм предстаником підтримала свою апеляційну скаргу, заперечувала проти апеляційних вимог захисту. Прокурор заперечував проти всіх апеляційних скарг учасників провадження, вважав вирок суду законним та обґрунтованим, просив залишити його без зміни.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників апеляційного перегляду провадження, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони задоволенню не пілягають та виходить з наступного.

Мотиви суду в обґрунтування ухвали суду з посиланням на норми кримінального та процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обох обвинувачених, в повній мірі дотримався зазначених вимог закону.

Колегія суддів в ході апеляційного розгляду з`ясувала, що оскаржуваний вирок суду ухвалений на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом першої інстанції відповідно до ст. 94 КПК України в їх сукупності, з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. У вироку суду наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених у пред`явленому, кожному з них, обвинуваченні, а саме у вчиненні: ОСОБА_10 - умисного вбивства потерпілого ОСОБА_13 вчиненого з особливою жорстокістю, тобто кримінального правопорушення передбаченого ст.115 ч.2 п.4 КК України; - а ОСОБА_11 незакінченого замаху на умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (умисного вбивства), тобто кримінального правопорушення передбаченого ст.115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України, за наведених в вироку обставин підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку, з якою погоджується колегія суддів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами захисника обвинуваченого ОСОБА_11 , ОСОБА_8 з приводу розгляду провадження незаконним складом суду з підстав незаконного об`єднання кримінальних проваджень щодо обох обвинувачених, колегія суддів вважає їх неспроможними та виходить з наступного.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що 16.07.19 року на розгляд Хмльницького апеляційного суду надійшло кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 , яке авоматичним розподілом судового провадження згілно положень ст. 35 КПК України було розподілено складу суду ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (а/с - 1 т.1).

01.04.20 року кримінальне провадження щодо ОСОБА_11 також надійшло на розгляд Хмельницького апеляційного суду та згідно автоматичному розподілу проваджень в порядку ст. 35 КПК України було розподілено складу суду ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ,, ОСОБА_20 ( а/с - 12 т.2). У попередньому судовому засіданні в порядку ст. 314 КПК України цим складом суду було вирішено клопотання прокурора про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_11 головуючому ОСОБА_18 для вирішення питання про об`єднання обох кримінальних в одному. ( а/с - 37 т.2).

Ухвалою Хмельницького міськрайонного суду від 25.05.20 року у складі суддів ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 (а/с - 11 т.3) провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були об`єднані в одне кримінальне провадження під № 686/18983/19 з мотивів того, що обидва провадження стосуються одних і тих саме подій, пов`язаних між собою фактичними обставинами щодо часу, місця та застосування до одного і того ж самого потерпілого ОСОБА_13 фізичного насильства обома обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

За положеннями ст. 334, 217 КПК України передбачено, що матеріали кримінального провадження, у тому числі матеріали щодо кримінального проступку та щодо злочину, можуть об`єднуватися в одне провадження або виділятися в окреме провадження ухвалою суду, на розгляді якого вони перебувають, згідно з правилами, передбаченими статтею 217 цього Кодексу.

У разі якщо на розгляд суду першої інстанції надійшли матеріали кримінального провадження щодо особи, стосовно якої цим судом вже здійснюється судове провадження, воно передається складу суду, що його здійснює, для вирішення питання про їх об`єднання.

Виходячи з положень ст. 217 КПК України, якою регламентоване питання об`єднання та виделення матеріалів досудового розслідування, яке розповсюджується і на правила об`єднання та виделення матеріалів провадження під час судового розгляду, у разі необхідності в одному провадженні можуть бути об`єднані матеріали досудових розслідувань щодо декількох осіб, підозрюваних у вчиненні одного кримінального правопорушення, або щодо однієї особи, підозрюваної у вчиненні кількох кримінальних правопорушень, а також матеріали досудових розслідувань, по яких не встановлено підозрюваних, проте є достатні підстави вважати, що кримінальні правопорушення, щодо яких здійснюються ці розслідування, вчинені однією особою (особами).

Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування не може бути оскаржене.

Колегія суддів виходить з того, що у даному випадку обидва кримінальних провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були розпділені відповідним колегіям Хмельницького міськрайонного суду на законних підставах в порядку ст. 35 КПК України та об`єднані в одному провадженні у передбачений КПК України спосіб на законних підставах, оскільки дісно обидва провадження стосуються одних і тих саме подій, пов`язаних між собою фактичними обставинами щодо часу, місця та застосування до одного і того ж самого потерпілого ОСОБА_13 фізичного насильства обома обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .

Колегія суддів виходить з того, що у правовій ситуації яка склалася, досудове розслідування щодо обох обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 мало проводитися в одному кримінальному провадженні, однак, оскільки відомості в ЄРДР щодо ОСОБА_10 були внесені 22.01.19 року, а щодо ОСОБА_11 23.07.19 року, тобто у різний час, кримінальні провадження знаходилися на різних етапах розслідування і не були своєчасно об`єднані в одне кримінальне провадження під час досудового розслідування. У будь якому випадку, об`єднання кримінальних проваджень щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 в одному провадженні під час судового розгляду, хоча і не відповідає точним умовам та випадкам, визначеним ст. 217 КПК України, але не може негативно вплинути на повному судового розгляду щодо обох обвинувачених та ніяк не перешкоджає встановленню фактичних обставин справи судом.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 були розглянуті судом у межах висунутого кожному з них обвинувачення в порядку ст. 337 КПК України.

З наведених підстав, колегія суддів вважає, що об`єднане кримінальне провадження № 686/18983/19 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , було розглянуто уповноваженим складом суду, визначеним в порядку ст. 35 КПК України, об`єднано уповноваженим складом суду на законних підставах, і не вбачає у цьому істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодити чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Колегія суддів не погоджується і запеляціними вимогами захисника ОСОБА_8 в частині порушення судом загальних засад кримінального провадження, порушення змагальності сторін, свободи в подання ними до суду своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості, передбачених ст. 22 КПК України з причин порушення судом порядку судового розгляду, сприяння обвинуваченню у доведеності вини обвинувачених та виходить з наступного.

З матеріалів судового розгляду вбачається, і це підтверджується технічним записом фіксування судового засідання, що під час судового розгляду кримінального провадження 28 05. 21 року (а/с - 86-91 т. 5) суд провів судові дебати, в яких крім інших учасників провадження висловилася і сторона захисту, що наполягала на необґрунтованості обвинувачення, висунутого обом обвинуваченим. До надання останього слова обвинувачем, суд оголосив перерву після чого відновив судове слідство.

У наступних судових засіданнях було допитано судово-медичного експерта ОСОБА_21 , за клопотанням прокурора призначено та проведено додаткову та комесійну судово-медичні експертизи, врешті було змінено обвинувачення ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , виходячи з уточнених та встановлених висновками сдво-медичних експертиз відомостей про тілесні ушкодження виявлені у загиблого ОСОБА_13 . Після закінчення з`ясування обставин висунутого обвинувачення суд провів з учасникми кримінального провадження судові дебати, надав останнє слово обвинуваченим та за результатми судового розгляду в нарадчій кімнаті, ухвалив обвинувальний вирок 16 грудня 2022 року.

Виходячи з положень ст. 364 ч. 5 КПК України учасники судового провадження мають право в судових дебатах посилатися лише на ті докази, які були досліджені в судовому засіданні. Якщо під час судових дебатів виникне потреба подати нові докази, суд відновлює з`ясування обставин, встановлених під час кримінального провадження, та перевірки їх доказами, після закінчення якого знову відкриває судові дебати з приводу додатково досліджених обставин.

Колегія суддів вважає, що дії суду відповідали положенням ст. 364 ч.5 КПК Укпаїни, після відновлення стадії перевірки обставин кримінального провадження, суд повторно допитав судово-медичного експерта, вирішив клопотання прокурора про призначення додаткової та комесійної експертизи в порядку передбаченому ст. 242, 333 КПК України, що передбачено вимогами процесуального закону з метою перевірки обставин, які мають істотне значення для кримінального провадження і не можуть бути встановлені та перевірені іншим шляхом.

В решті обом обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 було змінено обвинувачення, в порядку ст. 338 КПК України, яке полягало у уточненні фактичних обставин злочинів, у вчиненні яких обвинувачувалися ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , без зміни правової кваліфікації їх дій (а/с - 32-42 т. 6).

Колегія суддів виходить з того, що сторона захисту, як і обвинувачення, була присутня у всіх судових засіданнях, де судом віришувалися ці питання, мала можливість на рівних правах з обвинуваченням ставити питання учасникам судового розгляду, знайомитися з матеріалами провадження, ставити питання на вирішення судово-медичним експертам, що на думку колегії суддів, забезпечувало в повній мірі право сторони захисту на змагальність сторін, свободи в подання ними до суду своїх доказів та доведення перед судом їх переконливості, з додержанням положень ст. 22 КПК України, як одної з загальних засад кримінального провадження. Наведені обставини, на думку колегії суддів, в повній мірі спростовують апеляційні твердження захисту.

Колегія суддів вважає неспроможними апеляційні твердження захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 , про те, що ОСОБА_13 завдавали тілесні ушкодження інші учасники події, з якими потерпілий та обвинувачені спільно вживали алкогольні напої. Такі твердження сторони захисту спростовуються поясненнями свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які послідовно, під час досудового розслідування в ході проведення з ними слідчих експериментів ( а/с - 139-152 т.3), так і в суді змістовно, в деталях поясняли про кількість, локалізацію та механізм заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_13 обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 21 січня 2019 року, в квартирі ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_3 . Свідки детально та послідовно вказували, що ОСОБА_10 декілька разів здійснював у їх присутності побиття ОСОБА_13 в кімнаті та в ванній кімнаті квартири, завдаючи йому числених ударів по голові та тулубу, пригаючи по ньому в ванній кімнаті, завдаючи йому ударів головою о металеву ванну та друшляком.

Ті самі свідки надавали суду пояснення і щодо дій обвинуваченого ОСОБА_11 який декілька разів, незаважвючи на їх намагання припинити його дії, душив ОСОБА_21 сидячи на ньому поліетиленовим синім пакетом, стискаючи кінці пакету на шиї потерпілого.

Даючи оцінку поясненням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , за апеляційними вимогами захисту, колегія суддів виходить також з того, що і обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_11 під час судового розгляду не надавали пояснень про побиття ОСОБА_21 свідками. Об`єктивно на підтверджується заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_21 до 21.01.19 року і поясненнями потерпілої ОСОБА_6 , яка не повідомляла про наявність у свого чоловіка тілесних ушкоджень до 21.01.19 р.

У колегії суддів нема підстав ставити під сумнів пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки вони є послідовними, детальними, об`єктивно узгоджуються з висновками, проведених по справі судової біологічної експертизи ( а/с -108-123 т.4 ), за якими виявлена кров загиблого ОСОБА_21 на взутті та брюках обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 були безпосередніми очевидцями події злочину, були попереджені судом про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих свідчень за ст. 384,385 КК України, не мають і не мали неприязнених стосунків ні з обвинуваченими, ні з загиблим ОСОБА_21 , тому колегія суддів вважає їх свідчення об`єктивним та такими, що відповідають фактичним обставинам провадження, викладеним в обвинуваченні та у вироку суду.

З наведених підстав колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту про те, що свідки 21.01.19 року спільно з обвинуваченими вжили велику кількість алкоголю, і тому не усвідомлювали обставини, які відбувалися та вважає такі твердження захисту непереконливими.

На думку колегії суддів, наведені пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , повністю викривають умисел обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на заподіяння смерті потерпілому ОСОБА_21 , оскільки ОСОБА_10 не міг не усвідомлювали, що завдаючи числених ударів в голову, життєво важливий орган потерпілого, б`ючи його головою о металеву ванну та металевим друшляком по голові, неминуче наступить смерть ОСОБА_21 . Такі обставини, викладені в обвинуваченні ОСОБА_10 про умисне заподіяння ударів потерпілому по голові металевими предметами повінстю підтверджуються висновками судово-медичної криміналістичної експертизи № 53 від 21.03.19 року (а/с - 62-66 т.4), з якої вбачається, що на клаптях шкіри з голови загиблого виявлені солі заліза.

Заподіяння тілесних ушкоджень по тулубу та голові ОСОБА_21 металевим друшляком також підтверджується поясненнми свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 . Відсутність на руків`ї металевого друшляка біологічних слідів ОСОБА_10 не доводить протилежного, оскільки з пояснень свідка ОСОБА_16 виходить, що після направлення ОСОБА_21 до лікарні та повернення його в квартиру він готував їжу та використовував друшляк, що підтверджується висновками генетичної експертизи № 270 , за яких на руків`ї друшляка виявлені біологічні сліди ОСОБА_16 . Наведені висновки, в свою чергу спростовують апеляційні твердження ОСОБА_10 , про те, що він не завдавав потерпілому ударів металевим друшляком.

Не знайшли свого підтвердження перевіркою матеріалів провадження і апеляційні доводи захисту ОСОБА_10 про те, що ОСОБА_21 був живий коли ОСОБА_10 припинив свої дії та помер через певний проміжок часу у лікарні, тому його дії слід кваліфікувати за ст. 121 ч.2 КК України. Такі твердження спростовуються висновками судово-медичної експертизи № 5 від 20.02.19 р. про те, що смерть потерпілого обумовлена тяжкістю тілесних ушкоджень в області голови і її настання не залежало від своєчасності надання потерпілому медичної допомоги (а/с - 102-105 т.3).

Колегія суддів вважає, що всі наведені докази у сукупності повністю спростовують апеляційні доводи захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 про наявність у нього умислу на заподіяння ОСОБА_21 , тяжких тілесних ушкоджень, що потягли за собою смерть або невизначеного умислу та розцінює такі твердження, як такі що обумовлені позицією захисту від висунутого обвинувачення у вчиненні особливо тяжкого злочину з метою пом`якшення покарання.

Колегія суддів відкидає апеляційні доводи захисту обвинуваченого ОСОБА_10 де він заперечує заподіяння потерпілому ОСОБА_21 тілесних ушкоджень з особливою жорстокістю та виходить з наступного.

Умисне вбивство визнається вчиненим з особливою

жорстокістю п. 4 ч. 2 ст. 115 КК якщо винний,

позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому

особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних

ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з

використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин,

отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних

(шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких

душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно

було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в

присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що

такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних

страждань.

Колегія суддів виходить з того, що заподіяння тілесних ушкоджень з особливою жорстокістю є оціночним поняттям, яке надається судом за результатами встановлених обставин вчиення злочину в сукупності і не має медичних критеріїв та чинників встановлення болю та страждань.

Враховуючи встановлені судом обставин вчиення злочину, колегія суддів вважає, що матеріалми провадження встановлено, що ОСОБА_10 діючи з прямим умислом на вбивство потерпілого, завдавав йому особливих фізичних, психічних та моральних страждань, надмірних для досягнення злочинного наслідку, спосіб вчинення злочину ОСОБА_10 охоплював зайві (надмірні) діяння для позбавлення життя потерпілого, які виразилися численних ударах потерпілому по голові та тулубу в кімнаті та в ванній кімнаті, в тому числі і з застосуванням металевих предметів та головою о ванну, довгу тривалість таких дій, які повторювалися після втручання стороннії осіб, які намагалися їх припинити, пригання по голові та тулубу потерпілого в ванній кімнаті, у той час коли потерпілий вже не підводився та фактично перебував у безпорадному стані. На думку колегії суддів такі дії були вчинені ОСОБА_10 з метою показати оточуючим свою фізичну перевагу над ОСОБА_21 та завдати йому надмірних фізичних, психологічних та моральних страждань.

У підсумку колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_10 були правильно кваліфіковані судом за ст. 115 ч.2 п.4 КК України як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині вчинене з особливою жорстокістю.

Дії обвинуваченого ОСОБА_11 , пов`язані з удушенням ОСОБА_21 руками та пакетом синього кольору, кінці якого він стискав на шиї загиблого, виходячи з пояснень допитаних в суді свідків, також, на думку колегії суддів, свідчать про спрямованість умислу ОСОБА_11 на заподіяння смерти ОСОБА_21 , оскільки такі дії накож неминуче призвели б до смерті потерпілого, якби не були припинені свідками ОСОБА_15 та ОСОБА_14 які двічи припиняли дії ОСОБА_11 , відтягуючи його від потерпілого, який вже лежав і не підводився. Про умисел ОСОБА_11 на заподіяння смерті ОСОБА_21 свідчать і пояснення свідків, в яких вони підтвердили в суді, що ОСОБА_11 , висловлювався вголос та просив їх надати йому можливість закінчити свої дії, спрямовані на удушення потерпілого, і тільки їх активні дії, завадили йому це зробити.

Колегія суддів вважає, що такі обставини, повністю спростовують твердження захисту, про те, що ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_13 лише незначні тілесні ушкодження у нижній третині шиї зліва - продовгастий, горизонтальний крововилив, який за висновком судової медичної комесійної експертизи № 120 від 21.12.21 року (а/с - 2-14 т.6) за своїм характером відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки, оскільки тяжкість тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_21 активними діями обвинуваченого ОСОБА_11 , за наведених обставин не спростовують висновки суду про умисел ОСОБА_11 на заподіяння смерті потерпілому, який він не зміг довести до кінця з причин що не залежали від його волі, тобто у незакінченому замаху на вбивство та правильність правової кваліфікації його дій у межах висунутого обвинувачення за ст. 115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України.

Обставини, викладені в апеляційних скаргах захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що обвинувачені самостійно припиняли вчиняти активні дії, спрямовані на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_21 , тому не мали умислу на його вбивство, також спростовуються наведеними доказами, з яких виходить, що саме свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 неодноразово припиняли їх дії, та перешкоджали їм вчинити вбивство ОСОБА_21 . Врешті, саме свідки доправили ОСОБА_21 до лікарні, що підтверджується протоколами пред`явлення їх для впізнання свідкам ОСОБА_27 , та ОСОБА_28 (а/с -75-82 т.4), які впізнали їх як осіб, що перебували поряд з ОСОБА_21 , коли був без свідомості біля під`їзду та просили викликати швидку допомогу, яку зустріли та доправили потерпілого до лікарні.

Колегія суддів вважає, що всі наведені докази були ретельно проаналізовані судом, суперечностей не містять, за результатами судового розгляду їм була надана обґрунтована правова оцінка у межах ст. 94 КПК України, з наведенням у вироку суду докладних, змістовних та переконливи мотивів на підствердження висновків суду.

У підсумку, приймаючи рішення за апеляційними доводами захисту ОСОБА_10 та ОСОБА_11 про недоведеність їх вини в інкримінованих злочинах, колегія суддів, виходить також з того, що ст.2, 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» № 3477 від 23.02.06 року передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини, як обов`язкове джерело права. Основним джерелом правозастосовної діяльності ЄСПЛ є Конвенція «Про захист прав людини та основоположних свобод», якою на міжнародному рівні закріплені головні принципи права на справедливий публічний розгляд справи незалежним та безстороннім судом, права на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі. Таким чином, норми Конституції України, національного законодавства, в тому числі і кримінально процесуального законодавства мають узгоджуватися з нормами Конвенції та рішеннями ЄСПЛ. Пріоритетність та загальна значущість норм Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод» та практики ЄСПЛ закріплена і в принципі законності, визначеному в ст. 9 КПК України в редакції 2012 року, за якою положення відповідного міжнародного договору України, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України є обов`язковими, кримінально - процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ. Правова концепція доведення вини особи «поза розумним сумнівом» сформульована та обґрунтована у рішеннях ЄСПЛ «Авшар проти Туреччини», «Кобець проти України» від 14.02.08 року, «Козинець проти України» від 06.12.17 року та ін.. За цією концепцією сукупність зібраних слідством та безпосередньо досліджених судом доказів з додержанням критеріїв їх належності, допустимості, достатності, виваженості та зваємозв`язку між собою з урахуванням особливостей національного кримінального та кримінально-процесуального закону повинна відповідати загальним принципам права особи на справедливий суд, закріпленим в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Сам процес та результат доведення вини особи має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Колегія суддів констатує, що докази, зібрані слідством та надані суду у даному кримінальному провадженні не викликають сумнівів з приводу їх належності, допустимості, достовірності та взаємозв`язку з іншими, підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню.

За результатами апеляційного перегляду провадження, колегія суддів вважає, що під час досудового слідства було зібрано та судом під час судового розгляду досліджено достатньо доказів на підтвердження доведеності вини ОСОБА_10 та ОСОБА_11 «поза розумним сумнівом» у вчиненні інкримінованиї їм злочинів. Дії обвинуваченого ОСОБА_10 правильно кваліфіковані за ст. 115 ч.2 п.4 КК України, а дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ст. 115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України у межах висунутого їм обвинувачення.

Будь-який правових підстав для скасування вироку суду з призначенням нового судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , передбачених ст. 412,415 КПК України або скасування чи зміни вироку на підставі ст. 407,409 КПК України апеляційні скарги захисту не містять і колегією суддів не встановлено.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами потерпілої ОСОБА_6 про призначення обом обвинуваченим більш суворого покарання, колегія суддів вважає, що вони також не підлягають задоволенню та виходить з наступного.

Аналізуючи вид та міру покарання, призначену обвинуваченим колегія суддів виходить з положень, визначених в ст. 50 КК України, за якою покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, за якою суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Приймаючи рішення за апеляційними вимогами потерпілої про призначення обвинуваченим більш суворого покарання колегія суддів виходить з позиції ЄСПЛ, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ» при розгляді справ застосовується як джерело права.

У справі Скоппола проти Італії» від 17.09.09 року (заява № 10249/03) ЄСПЛ зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування суспільством від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке суд вважає пропорційним тяжкості порушених суспільних інтересів, їх наслідкам з урахуванням всіх встановлених судом обставин конкретного провадження. У справі «Бакланов проти Росії» від 09.06.05 року та у справі «Фрізен проти Росії» від 24.03.05 року суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». Також у справі «Ізмалов проти Росії» від 16.10.08 року суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи». Наведені правові тези Суду, щодо співмірності, пропорційності та індивідуалізації покарання слід визнавати одними з головних складових права на справедливий суд, закріпленого в ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини та основоположних свобод».

Колегія суддів вважає, що призначаючи ОСОБА_10 та ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_10 в виді максимального строку покарання в виді позбавлення волі на певний строк у межах санкції статті 115 ч.2 п.4 КК України, а ОСОБА_11 у середніх межах позбавлення волі, передбачених санкцією ст. 115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України, суд дотримався вимог ст. 50,65 КК України та обгрунтовано врахував, що обвинувачений ОСОБА_10 , зважаючи на положення ст. 12 КК України вчинив умисний особливо тяжкий злочин проти життя та здоров`я особи, а обвинувачений ОСОБА_11 вчинив умисний незакінчений особливо тякий злочин проти життя та здоров`я особи. Звважив суд і обставини вчинення злочину ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .. У якості обставин, обтяжуючих покарання за ст. 67 КК України суд правильно врахував вчинення ними злочинів у стані алкогольного сп`яніння, обставин пом`якшуючих покарання обох обвинувачених, згідно ст. 66 КК України, судом встановлено не було.

При призначенні покарання, суд зважив і на відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_10 негативну характеристику за місцем мешкання, як особи що зловживає алкоголем та вступає в конфлікти з оточуючими, відсутність працевлаштування, або легальних джерел доходу, відсутність судимостей в силу ст. 89 КК України, неодноразове притягнення до адміністративної відповідальності в тому числі і за хуліганство за ст. 173 КУпАП.

Стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 суд зважив на те, що він раніше не судимий, не працює, перебуває на обліку у нарколога через хронічний алкоголізм, за місцем мешкання характеризується посередньо, до адміністративної відповідальності не притягувався.

Суд також врахував, що обидва обвинувачених вибачилися перед потерпілою ОСОБА_6 , жалкують про скоєне, завдану шкоду на час розгляду провадження в суді не відшкодували.

Отже, всі обставини, вказані в апеляційній скарзі потерпілої ОСОБА_6 у якості обтяжуючих покарання обвинувачених, або негативно характеризуючи їх особи були ретельно вивчені судом та піддані аналізу при вирішенні питання про вид та міру покарання яку слід призначити кожному з обвинувачених.

Не визнання обвинуваченими своєї вини в суді обумовлено позицією захисту, є процесуальною поведінкою, передбаченою КПК України та Конституцією України, і не може бути визнано судом у якості обставини, обтяжуючої їх покарання. Апеляційні доводи потерпілої про не застосування до обвинуваченого ОСОБА_11 положень ст. 68 ч.3 КК України є безпідставними, оскілки санкцією ст. 115 ч.1 ст 15 ч.3 КК України покарання в виді довічного позбавлення волі не передбачено.

Інших обставин які б могли істотно вплинути на постановлення іншого рішення в частині призначеного покарання апеляційна скарга потерпілої не містить.

Апеляційні вимоги потерпілої в частині накладення арешту на квартиру ОСОБА_10 задоволенню не підлягають, оскільки висновки суду про відсутність належних правовстановлюючих документів на цю квартиру та співмірності вартості частки, що належить ОСОБА_10 розміру стягнутої з нього майнової та моральної шкоди на користь потерпілої, доводами апеляційної скарги потерпілої не спростована. Колегія суддів також виходить з того, що це питання має вирішуватися в порядку виконання судового рішення в частині цивільного позову.

Проаналізувавши апеляційні доводи захисту та потерпілої, колегія суддів вважає, що підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування або зміни вироку суду вони не містять, під час апеляційного перегляду провадження таких підстав також не встановлено.

Керуючись ст. 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_11 - адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 16 грудня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - залишити без зміни.

Ухвала суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до Верховного суду, а особою, що тримається під вартою протягом цього строку з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3