ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/676/23 Справа № 183/392/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

в режимі відеоконференції:

потерпілих ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілих ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001144, за апеляційними скаргами прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року, ухвалений щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пісочин Харківського району Харківської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого неофіційно водієм, холостого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.

Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів.

Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 2 ст. 286 КК України, як порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило потерпілому середньої тяжкості тілесне ушкодження, та спричинило смерть потерпілого .

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 16 серпня 2020 року біля 06-20 години водій ОСОБА_7 , керуючи автомобілем «Тоуоtа AURION», реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухаючись зі швидкістю приблизно 130 км/год по автодорозі «М-29» Новомосковського району Дніпропетровської області, яка має дві смуги руху в одному напрямку руху, зі сторони м. Дніпро в напрямку м. Харків, де в цей час на 150 км ОСОБА_7 , рухаючись по правій смузі руху, грубо порушуючи правила безпеки дорожнього руху, перевищуючи максимально дозволену швидкість руху 110 км/год., діючи необережно, не передбачаючи можливість настання суспільно небезпечних наслідків, проявляючи крайню неуважність до дорожньої обстановки та її зміни, не діючи таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, не маючи жодних перешкод технічного і фізичного характеру для безпечного забезпечення руху, змінив напрямок руху вліво, не переконавшись, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, допустив зіткнення з автомобілем «ЗАЗ 114002», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_13 , в якому в якості пасажира перебувала ОСОБА_14 , який рухався в попутному напрямку по лівій смузі руху попереду автомобіля «Toyota AURION», реєстраційний номер НОМЕР_1 .

Своїми діями водій ОСОБА_15 грубо порушив вимоги п. п. 1.3, 1.5, 2.3б), 12.6ґ), 12.9б) та 10.1 Правил дорожнього руху.

Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п. 10.1 Правил дорожнього руху знаходяться у причинному зв`язку з даною дорожньо-транспортною пригодою, внаслідок якої:

- водію автомобіля «ЗАЗ 114002», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_13 заподіяно тілесні ушкодження у виді закритого перелому 9-го ребра зліва, струсу головного мозку, забійних ран на голові, в тім`яно-потиличній області посередині та справа, у правій тім`яній області, на правій стопі, біля основи 1-го пальця, садна на лівому колінному суглобі, у своїй сукупності, відносяться до середнього ступеню тяжкості, оскільки зростання кісткових відломків у місці перелому, відбувається у термін понад 21-н день, виникли від дії тупого твердого предмету (предметів), якими могли бути частини салону автотранспорту, під час дорожньо-транспортної пригоди;

- пасажиру автомобіля «ЗАЗ 114002», реєстраційний номер НОМЕР_2 , ОСОБА_14 спричинені тілесні ушкодження у виді: в лівій скроневій ділянці садно. На передній поверхні лівого колінного суглобу, частково внутрішній бічній поверхні та зовнішній бічній поверхні, з переходом на зовнішню бічну поверхню лівої гомілки верхньої її третини численні (50-60) саден. На зовнішній бічній поверхні та частково передній поверхні лівого колінного суглобу, у проекції зазначених саден, синець. На зовнішній бучній поверхні лівого стегна, у верхній третині, садно. На передній та зовнішній бічній поверхні лівої гомілки, у середній третині, 25-30 саден. На зовнішній бічній поверхні лівого гомілково-ступневого суглобу 8 саден. На внутрішній бічній поверхні правої гомілки, на всьому протязі, 7 синців, на тильній поверхні правої кисті, у проекції п`ясття основи 1 та 2 пальців синець. Закритий перелом кісток основи та склепіння черепа ліворуч. Крововиливи з гемолізованих еритроцитів на одній з поверхонь та у товщі твердої мозкової оболонки з вираженою продуктивною реакцією та вираженим внутрішньо- та позаклітинним гемосидерозом, численними новоутвореннями судинами, склероз оболонки. Під м`якою мозковими оболонками півкуль головного мозку, розташовані крововиливи на зовнішній бічній поверхні правої скроневої, тім`яної та частково потиличних ділянок; на зовнішній та внутрішній бічній поверхні лівої тім`яної та потилочної часток; та задніх поверхнях правої частки мозочка; лівої частки мозочка. Розповсюджену ділянку некротичних змін на поверхні зі згаданим крововиливом, з проліферацією сполучнотканинних елементів, явищами організації тканьового детрита. Фрагменти зазначених некротичних мас з аналогічною продуктивною реакцією на поверхні м`якої оболонки продовгуватого мозку, правої скроневої та тім`яної ділянок, лобної, потиличної ділянки, маси гемолізованих еритроцитів, численні сидерофаги, макрофаги та позаклітинний гемосидерин у некротичних масах в зазначених вище об`єктах великих півкуль головного мозку. Субарахноїдальні (під м`якими мозковими оболонками) крововиливи з гемолізованих еритроцитів, з організацією, вираженим внутрішньо- та позаклітинним гемосидерозом у правої скроневої та тім`яної, потиличної ділянок. Ділянки розрідження нейропілю з макрофагальною та гліальною реакцією, помірним внутрішньоклітинним гемо сидерозом у поверхневих шарах речовини мозку відповідно субарахноїдальним (під м`якими мозковими оболонками) крововиливам правої скроневої та тім`яної та лобної ділянок. Набряк головного та спинного мозку з явищами дистрофічних змін, особливо виражених в зонах крововиливів. Ушкодження печінки: у проекції правого бічного краю правої частки печінки з поверхні та у товщі крововилив (гематому) - ушкодження печінки з порушенням цілісності її капсули, масами еритроцитів у просвіті дефекта та на поверхні капсули в зоні дефекту з вираженою продуктивною реакцією. Ліворуч, закриті переломи 2, 3, 4, 5, 6 ребер без ушкодження пристінкової плеври, у проекції між середньо-ключичної лінії та незначно біля грудної лінії. Зазначені переломи мають незначно виражену кісткову мозоль. У проекції суглобових дисків з`єднання 6 та 7 грудних хребці закритий, неповний перелом тіл вищезазначених грудних хребців з неповною, частковим руйнуванням суглобових дисків між ними, без ушкодження спинномозкового каналу та спинного мозку. Закритий уламковий через вертлюжний перелом лівої стегнової кістки зі слабко вираженою кістковою мозолею. Виявлені тілесні ушкодження у вигляді сумісної тупої травми тіла прижиттєві, виникли за деякий час до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів), або при ударі об такий (такі); розділенню не підлягають та у своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню; є небезпечними для життя в момент їх отримання та знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті потерпілої. Враховуючи характеристику та локалізацію виявлених тілесних ушкоджень, не виключено, що зазначені тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок зіткнення тіла потерпілої з частинами салону, кабіни, кузова автомобіля та притискування тіла потерпілої частинами салону, кабіни, вантажем, що змістився.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.

В зміненій апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначеного покарання та, на підставі ст 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком та покладенням на нього обов`язків визначених ст. 76 КК України.

В обґрунтування вимог зміненої апеляційної скарги захисник посилається на незаконність вироку суду, через невідповідність, призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Так, захисник вказує, що суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не надав належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вину у вчиненому визнав, щиро розкаявся, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності за порушень правил безпеки руху не притягався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання де характеризується позитивно, частково відшкодував шкоду задану його діями та має намір відшкодовувати її й надалі, а також відсутності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого. При цьому, захисник зазначає, що суд взагалі не мотивував свого рішення в частині неможливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто суворе покарання.

В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор вказує на незаконність рішення суду в частині призначення покарання ОСОБА_7 .

Так, прокурор зазначає, що вироком Новомосковського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 ОСОБА_7 було визнано винуватим за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки, однак вказаний вирок 30.11.2021 було скасовано Дніпровським апеляційним судом з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. При цьому, сторони кримінального провадження не оскаржували вид та міру покарання, призначеного судом.

За таких обставин, враховуючи, що цей вирок не оскаржувався з підстав з приводу м`якості призначеного судом покарання, й з цих підстав апеляційним судом не скасовувався, при новому розгляді суд першої інстанції був позбавлений можливості призначити більш суворе ніж, призначене вироком від 16.07.2021, а тому призначаючи йому таке покарання, суд першої інстанції не врахував особливостей нового розгляду після скасування судом апеляційної інстанції вироку, внаслідок чого вирок підлягає зміні в цій частині.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги, просили її задовольнити в повному обсязі. При цьому не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора щодо зменшення розміру покарання, однак просили застосувати положення ст. 75, 76 КК України.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду підтримала апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь при розгляді справи в суді першої інстанції та з підстав, викладених у ній, просила її задовольнити, а вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання. В той же час, прокурор заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Будучи повідомленими належним чином про дату, час та місце апеляційного перегляду справи, потерпілий ОСОБА_16 до зали суду не з`явився, та його інтереси в суді представляв адвокат ОСОБА_11 .

Потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та їх представник ОСОБА_11 в режимі відкоконференції просили пом`якшити призначенее обвинуваченому покарання, застосувавши до нього положення ст. 75, 76 КК України, звільнивши від відбування покарання з випробуванням. При цьому, вказували, що обвинувачений щиро розкаявся, попросив вибачення та повністю відшкодував, завдану кримінальним правопорушенням шкоду, у зв`язку з чим надали суду заяви про відмову від позовних вимог до ОСОБА_7 .

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, детально викладених у вироку суду та правова кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не переглядається.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції дотримався не у повному обсязі, з огляду на таке.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушень норм КПК України під час нового розгляду в суді першої інстанції, апеляційний суд встановив, що вироком Новомосковського міськрайоного суду Дніпропетровської області від 16.07.2021 ОСОБА_7 було визнано винуватим за ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 30.11.2021 вищевказаний вирок було скасовано з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції виключно з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, сторони кримінального провадження не оскаржували вид та міру покарання, призначеного судом.

Відповідно до правового висновку щодо застосування норм процесуального права, викладеного у постанові Об`єднаної палати Касаційного Кримінального Суду у складі Верховного Суду від 23.09.2019 року у справі №728/2724/16-к, якщо в рішенні апеляційного суду відсутнє посилання на необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання, то навіть у разі встановлення істотних порушень кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції це виключає можливість постановлення вироку, яким погіршується становище особи, під час нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК України, при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Проте, вказані положення КПК України та висновки Верховного Суду щодо застосування норм процесуального права залишились поза увагою суду першої інстанції, який призначив ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки, чим погіршив становище останнього, що у даному випадку є підставою для зміни вироку в цій частині, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.

Щодо доводів апеляційної скарги захисника.

Перевіряючи доводи сторони захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 КК України, Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.

Згідно з частиною 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

Вказані положення закону України про кримінальну відповідальність судом першої інстанції не виконано в повній мірі.

Згідно вироку, суд при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину який, відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, обставини вчинення злочину, які не вказують на наявність будь-яких перешкод для обвинуваченого щодо виконання вимог ПДР, а також наслідки злочину, які полягають як у спричиненні ушкодження здоров`я потерпілого ОСОБА_13 , так і у спричинені смерті потерпілій ОСОБА_14 ; данні про особу обвинуваченого, зокрема його вік, те що він має зареєстроване місце проживання, характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває.

До обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , судом першої інстанції правильно визнано його щире каяття, яке ґрунтується на належній критичній оцінці ним своєї протиправної поведінки, визнанні вини та готовності підлягати кримінальній відповідальності.

При цьому суд зазначив, що у цьому випадку, про щире каяття обвинуваченого також свідчить й повне визнання ним своєї вини, тобто всіх обставин кримінального правопорушення, правдиві показання, які знайшли своє підтвердження дослідженими під час розгляду провадження доказами, щирий жаль про вчинене, негативна оцінка злочину, бажання виправити ситуацію, що склалася, оскільки частково перерахував потерпілим грошові кошти на лікування потерпілих, співчуття потерпілим, оскільки попросив у них вибачення в судовому засіданні, демонстрація готовності понести заслужене покарання.

Обставин, що обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Суд першої інстанції також врахував й думку потерпілих та представника, які просили призначити покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку з чим зазначив у вироку, що в сукупності з характером встановлених конкретних дій винного, вважав неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства, тому ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді реального позбавлення волі, однак у мінімальному розмірі з позбавленням права керування транспортним засобом.

Проте, колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції про призначення покарання, передбаченого санкцією інкримінованої статті у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням.

Суд першої інстанції формально послався на положення ст. ст. 66, 67 КК України, проте не розкрив їх у вироку та не врахував конкретних і суттєвих для даного кримінального провадження обставин, що пом`якшують покарання.

Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 ст. 66 КК України при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, визнаються, зокрема щире каяття та добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди.

Так, обвинувачений вину у вчиненому злочині визнав в повному обсязі, дав чіткі та послідовні показання, не змінював своєї позиції і не намагався приховати певні обставини, щиро розкаявся у вчиненому про що заявив і в суді апеляційної інстанції, що апеляційний суд відносить до обставин, що пом`якшують покарання.

Разом з цим, в судовому засіданні суду апеляційної інстанції потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_10 також зазначили, що обвинуваченний щиро розкаявся, попросив вибачення й повністю відшкодував шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, у зв`язку з чим потерпілі, в тому числі і ОСОБА_16 подали заяви, згідно з якими вони відмовляються від своїх позовних вимог до ОСОБА_7 , що, на переконання апеляційного суду, свідчить також й про наявність обставини, що пом`якшує покарання, яка передбачена п. 2 ч. 1 ст. 66 КК України, а саме добровільне відшкодування завданого збитку.

Також не встановлено обставин, що обтяжують покарання за результатами судового розгляду в суді першої інстанції.

Вирішуючи питання достатності виду та розміру та покарання, а також порядку його відбування, з тим щоб особа зазначала певного виховного впливу та обмеження її права на свободу не було свавільним та не становила непомірний тягар, суд апеляційної інстанції, виходить з наступного.

У пункті 4 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року № 15-рп/2004 наголошено, що „окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину (абзац п`ятий підпункту 4.1); „правова держава, вважаючи покарання передусім виправним та превентивним засобом, має використовувати не надмірні, а лише необхідні і зумовлені метою заходи. Обмеження конституційних прав обвинуваченого повинно відповідати принципу пропорційності: інтереси забезпечення охорони прав і свобод людини і громадянина, власності, громадського порядку та безпеки тощо можуть виправдати правові обмеження прав і свобод тільки в разі адекватності соціально обумовленим цілям (абзац четвертий підпункту 4.2).

Суд апеляційної інстанції враховує, що ОСОБА_7 вчинив хоча і тяжкий, однак необережний тяжкий злочин, раніше не судимий, має зареєстроване місце проживання, характеризується позитивно, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, неофіційно працевлаштований.

В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 пояснив, що висловлює щирий жаль з приводу скоєного та здійснює активні заходи задля відшкодування спричиненої шкоди.

Крім того, колегія суддів приймає до уваги й позицію потерпілих, які просили застосувати до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України.

Призначення покарання та звільнення від його відбування повинні вирішуватися з урахуванням мети покарання. У ст. 75 КК законодавець підкреслює важливість такої мети покарання, як виправлення засудженого, передбачивши, що при призначенні низки покарань, у тому числі, у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, особу може бути звільнено від відбування покарання з іспитовим строком, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання. При цьому суд має врахувати не тільки тяжкість злочину, особу винного, але й інші обставини справи. (Постанови ККС ВС від 15.02.2022 у справі № 756/12417/19, від 12.09.2022 у справі №761/7975/21, від 19.09.2022 у справі №127/11478/18).

Порядок відбування покарання, пов`язаний зі звільненням від відбування покарання (ст. 75 КК), має перевагу перед реальним відбуванням покарання з урахуванням обставин кримінального провадження. Обов`язок доведення того, що менш суворий вид покарання або порядок його відбування є недостатнім для виправлення особи та запобігання вчиненню нею кримінального правопорушення, покладається на сторону обвинувачення. (Постанова ККС ВС від 04.07.2022 у справі №542/1556/18).

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд... при призначенні покарання у виді... позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

За таких обставин, а також враховуючи враховуючи тяжкість вчиненого злочину, характер та обставини його вчинення, рівень його суспільної небезпеки, вказані вище дані про особу обвинуваченого, а також те, що ОСОБА_7 вчинив необережний тяжкий злочин, свою провину визнав у повному обсязі, щиро покаявся у вчиненому, відшкодував завдану шкоду, думку потерпілих, які просили про призначення покарання зі звільненням від його відбування, з огляду на принцип індивідуалізації та домірності (пропорційності) покарання, який полягає, зокрема у адекватності застосованого заходу примусу та скоєного діяння, суд апеляційної інстанції доходить висновку, що в даному конкретному випадку реальне відбуття ним покарання у виді 5 років позбавлення волі буде непропорційним відносно вчиненого ним злочину, а мета покарання може бути досягнута без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства, проте в умовах контролю за його поведінкою зі сторони державних органів.

Таким чином, колегія суддів доходить висновку, що виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів можливо досягти без ізоляції його від суспільства, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою під час звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок суворості.

Враховуючи зазначене, апеляційний суд доходить висновку про необхідність зміни вироку суду в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Щодо цивільного позову.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, потерпілі ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 звернулися з цивільним позовом до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення.

Судом першої інстанції встановлено, що ІНФОРМАЦІЯ_2 ОСОБА_13 помер, про що Шевченківським відділом державної реєстрації актів цивільного стану у місті Полтаві Північно-Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Суми) складений відповідний актовий запис № 1539 від 30 липня 2022 року (т. 4 а.с. 97), у зв`язку з чим, суд першої інстанції, відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 255 ЦПК України закрив провадження за вказаним цивільним позовом.

Як зазначалось вище, до апеляційного суду надійшли заяви потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 про відмову від позову.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України, цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до ч. 1 ст. 129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Таким чином, оскільки нормами КПК України не врегульовано порядок розгляду заяви позивача про відмову від позовної заяви, колегія суддів застосовує положення ЦПК України в цій частині, які не суперечать засадам кримінального судочинства.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 49 ЦПК України, крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу: позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог).

Відповідно до ч. 3 ст. 13 ЦПК України, учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 206 ЦПК України, позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

У разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

За вказаних обставин, у зв`язку з надходженням заяв від потерпілих про відмову від позовів, колегія суддів вважає за необхідне закрити провадження за позовними заявами ОСОБА_16 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції підлягає зміні в частині вирішення цивільного позову.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 408 КПК України, ст. 206 ЦПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 та прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 жовтня 2022 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання та вирішення цивільного позову.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 286 КК України до покарання у виді позбавлення строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 (два) роки.

На підставі п.п 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та/або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Прийняти відмову потерпілих ОСОБА_16 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 від позовних вимог до ОСОБА_7 про відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення та провадження у справі в цій частині закрити.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4