ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2822/23 Справа № 203/2318/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 серпня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщені Дніпровського апеляційного суду кримінальне провадження №0000626 від 09.05.2022 рокуза апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 , що діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 15 травня 2023 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця м. Дніпропетровська, маючого середню освіту, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 11.02.2021 року Баглійським районним судом м.Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 Кримінального кодексу України (далі- КК) до 2 років обмеження волі. На підставі ст.ст. 75, 76 КК звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік;

- 16.05.2022 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ст.71 КК до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць,-

визнано винним та засуджено за ч.2 ст.190 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.05.2022 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць більш суворим покаранням за цим вироком у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч.5 ст.72 КК, з урахуванням положень п. 1б ч. 1 ст. 72 КК, зараховано у строк відбуття покарання ОСОБА_8 строк його перебування під вартою, а саме: з 24.05.2022 року по 14.02.2023 року, включно.

Початок строку відбуття призначеного ОСОБА_8 покарання рахується з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід щодо обвинуваченого ОСОБА_8 - не обирався.

Цивільний позов не заявлено.

Долю процесуальних витрат та речових доказів вирішено відповідно до ст.124 та ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК).

В С Т А Н О В И Л А :

Оскаржуваним вироком ОСОБА_8 визнано винним у скоєні кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_8 08.05.2022 року, приблизно о 11 годині 00 хвилин, перебуваючи біля ресторану «Поплавок», що розташований за адресою: м. Дніпро, вул. Січеславська Набережна, буд. 7, побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон марки Vivo, вартістю 3867 гривень 81 копійка, де у нього виник злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

Далі, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаний час та у вказаному місці, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, вчиняючи злочин повторно, скориставшись довірливими відносинами з потерпілою ОСОБА_9 , знайомстві, отримав від останньої мобільний телефон Vivo, який вона йому передала добровільно на деякий час для зберігання, та не збираючись повертати його потерпілій, скориставшись тим, що потерпіла йому довірилась та відійшла на деякий час, з місця вчинення злочину зник разом із її телефоном, після чого розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріального збитку на суму - 3867 гривень 81 копійка.

Такі дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.190 КК, як заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, висновків суду щодо доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у скоєні кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій за ч.2 ст.190 КК, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що суд недостатньої врахував визнання обвинуваченим своєї вини та щире каяття у скоєному, характеристику на ОСОБА_8 та призначив занадто суворе покарання, розмір якого є явно несправедливим.

Тому просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання та призначити обвинуваченому за ч.2 ст.190 КК покарання у виді 2 років 2 місяців обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 16.05.2022 року у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки 1 (один) місяць більш суворим покаранням за цим вироком, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 2 місяці.

В судове засідання апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_8 не з`явилися, хоча належним чином були повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, про причини своєї неявки суд не повідомили, однак їх неявка, відповідно до приписів ч.4 ст.405 КПК України, не перешкоджає апеляційному розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення захисника на підтримку доводів поданої апеляційної скарги та який наполягав на її задоволенні у повному обсязі, вислухавши думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги сторони захисту та просив залишити вирок суду першої інстанції без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Згідно з положеннями ч.1 ст.404 Кримінального процесуального кодексу України (далі- КПК) суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 цього Кодексу судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, при цьому його законність повинна базуватись на правильному застосуванні норм матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених положеннями Кримінального процесуального кодексу України.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК за обставин, встановлених вироком суду, а також правова кваліфікація його дій, основані на зібраних по справі та перевірених судом доказах, являються обґрунтованими та належним чином мотивованими, не оспорюється в апеляційній скарзі сторони захисту, а тому судом апеляційної інстанції, відповідно до ч.1 ст.404 КПК, не перевіряються.

Зі змісту апеляційної скарги убачається, що сторона захисту фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Відповідно до вимог ст.ст.50, 65 КК та роз`яснюючих положень п.п.1,9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи із принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

У постанові від 06 лютого 2020 року (справа № 756/6268/18, провадження №51-1763 км 19) ККС ВС зазначив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й в межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

При цьому повноваження суду (його права та обов`язки), надані державою, щодо обрання між альтернативними видами покарань у встановлених законом випадках та інтелектуально-вольова владна діяльність суду з вирішення спірних правових питань, враховуючи цілі та принципи права, загальні засади судочинства, конкретні обставини справи, дані про особу винного, справедливість обраного покарання тощо, визначають поняття «судова дискреція» (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві.

Дискреційні повноваження суду повинні відповідати принципу верховенства права з обов`язковим обґрунтуванням обраного рішення у процесуальному документі суду.

Так, вирішуючи питання щодо виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_8 суд належним чином врахував, що інкриміноване обвинуваченому кримінальне правопорушення за ч.2 ст.190, згідно ст.12 КК, відносяться до категорії нетяжких злочинів, дані про його особу, а саме те, що обвинувачуваний раніше неодноразово судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, неодружений, офіційно не працевлаштований, перебуває на обліку як непридатний до військової служби, на обліку у лікаря нарколога не знаходиться, під наглядом лікаря-психіатра з 2001 року перебуває з діагнозом «Легка розумова відсталість зі значними порушеннями поведінки»

Обставиною, яка згідно ст.66 КК, пом`якшує покарання обвинуваченому суд визнав - щире каяття. Разом з цим суд встановив відсутність обставин, які згідно ст.67 КК, обтяжують покарання обвинуваченого.

У своєму вироку місцевий суд також зазначив про відсутність підстав для застосування ст.ст.69, 75 КК.

З таким висновками місцевого суду погоджується й колегія суддів та вважає, що призначений вид та розмір покарання обвинуваченому ОСОБА_8 відповідатиме визначеним статтями 50, 65 КК загальним засадам та меті покарання, буде необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів, які б вказували на наявність підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , на чому наполягає апелянт, стороною захисту не наведено, а суд апеляційної інстанції таких підстав не вбачає з огляду на право суду на «судову дискрецію» у виборі виду і розміру покарання, яке призначено в межах санкції статті кримінального закону за ч.2 ст.190 КК, не є максимальним, а остаточне покарання відповідає вимогам ч.4 ст.70 КК.

Таке покарання, на переконання апеляційного суду, є законним, справедливим, воно буде відповідати тяжкості правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 15 травня 2023 року є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст.370 КПК. Підстав для його зміни чи скасування апеляційний суд не вбачає.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407 та 418, 419 КПК, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду міста Дніпропетровська від 15 травня 2023 року відносно ОСОБА_8 за ч.2 ст.190 КК залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили після її оголошення, але на неї може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4