Справа № 755/3235/23 Суддя в І-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/3569/2023 Суддя в 2-й інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 серпня 2023 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

суддів ОСОБА_2 (головуюча), ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження № 0003843 від 30.11.2022, за апеляційною скаргою прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року,

в с т а н о в и л а:

Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з повною середньою-спеціальною освітою, одруженого, інваліда з дитинства 3 групи, маючого на утриманні малолітню дитину, працюючого не офіційно, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 11.09.2020 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 80 годин (відбуте), засуджено,

за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць;

за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавленні волі строком на 5 років;

на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі строком 5 років 1 місяць.

на підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю в 1 рік;

на підставі ст.76 КК України на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання чи роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

вирішено питання про речові докази;

Відповідно до вироку, ОСОБА_7 , 29 листопада 2022 року, приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Фора», який розташований за адресою: м. Київ, бул. Перова, 44, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину продукти харчування на загальну суму 1161 грн. 45 коп., які поклав до свого пакету, який накрив одягом, та не розрахувавшись за них, залишив приміщення магазину, чим спричинив ТОВ «ФОРА» матеріальних збитків у вказаному розмірі.

Крім того, 27 лютого 2023 року, приблизно о 16 годині 41 хвилині, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Аврора», що розташований за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 11Б, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, таємно, в умовах воєнного стану, взяв із полиць магазину товари, загальною вартістю 1771 грн. 00 коп., які поклав до свого пакету, який накрив одягом, та не розрахувавшись за вказані товари, намагався залишити приміщення магазину, однак свій злочинний умисел до кінця не довів з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівниками охорони магазину.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вважав вирок незаконним у зв`язку знеправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначив про те, що місцевий суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 безпідставно застосував положення ст. 75 КК України, оскільки дана норма кримінального процесуального закону не застосовується до покарання, яке перевищує 5 років позбавлення волі. За наведених обставин просив скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України та призначити покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місця позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць. В решті вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргупрокурора, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 указав на безпідставність доводів викладених у ній. Вважав, що місцевий суд з урахування обставин даного кримінального провадження вірно застосував до обвинуваченого ОСОБА_9 положення ст. 75 КК України. Просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок без змін.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.

Судовий розгляд даного кримінального провадження проводився в суді першої інстанції в порядку ч.3 ст. 349 КПК України, а тому висновки суду щодо фактичних обставин справи, які не оспорювались і стосовно яких докази судом не досліджувались, апеляційним судом не перевіряються. Правильність кваліфікації дій обвинуваченого учасниками судового розгляду не оспорюється. Підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.

За змістом ч.1 ст. 420 КПК України, підставами для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції є, у тому числі, неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині необґрунтованого застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними та ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

За змістом положень ч.1 ст. 75 КК України умовами звільнення особи від відбування покарання є рішення суду про призначення покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі та позбавлення волі на строк не більше п`яти років.

Як вбачається з вироку, суд призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць, за ч.2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць та звільнив останнього на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням.

Таким чином, суд першої інстанції звільняючи обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, неправильно застосував положення ст. 75 КК України, оскільки в даному випадку наявна пряма заборона щодо застосування даних положень закону у зв`язку з призначенням обвинуваченому покарання, що перевищує 5 років позбавлення волі.

За таких обставин вирок в частині звільнення обвинуваченої від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку не може вважатись законним і підлягає скасуванню з постановленням нового вироку з підстав, передбачених п.4 ч.1 ст. 420 КПК України.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора щодо необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України у виді 5 років 1 місця позбавлення волі, яке є відмінним від покарання призначеного за даними кримінальними правопорушеннями судом першої інстанції, оскільки прокурором не наведено відповідних аргументів в мотивувальній частині апеляційної скарги на обґрунтування вказаних вимог, а тому колегія суддів вважає за необхідне відмовити прокурору у задоволенні апеляційних вимог в цій частині.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 185, ч. 2 ст.15 ч. 4 ст. 185 КК України та ухвалити у цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді та розмірі, який був визначений судом першої інстанції без застосування положень ст. 75 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 420, ч. 15 ст. 615 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Дніпровської окружної прокуратури м. Києва задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити у цій частині новий вирок. ОСОБА_7 зач. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 1 місяць.

В решті вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 12 квітня 2023 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його затримання в ході звернення вироку до виконання.

Вирок може бути оскаржено до Верховного Суду протягом трьох місяців із дня проголошення, засудженим, який тримається під вартою, в той же строк з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4