Дата документу 16.08.2023 Справа№ 331/3432/22
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/3432/22 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1007/23 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 5 ст. 407 КК України
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 серпня 2023 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника - адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 травня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий вищу освіту, не одружений, неповнолітніх та малолітніх дітей на утримання не маючий, військовослужбовець, проходить військову службу у ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

1) 21 грудня 2011 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

2) 20 січня 2014 року Жовтневим районним судом м. Запоріжжя за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді 13 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Вироком Апеляційного суду Запорізької області від 31 березня 2014 року вирок у частині призначеного покарання скасовано, призначено покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. Звільнений 6 березня 2022 року відповідно до Указу Президента України № 106/2022 від 04.03.2022 «Про помилування засуджених»,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання - 28 жовтня 2022 року.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, за наступних обставин.

Відповідно до наказу т.в.о. начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_4 ) № 39 від 10.03.2022 солдата ОСОБА_7 призвано на військову службу по мобілізації, призначено на посаду стрільця 3 відділення 2 взводу охорони роти охорони ІНФОРМАЦІЯ_4 та поставлено на всі види забезпечення.

Будучи військовослужбовцем військової служби за призовом під час мобілізації ІНФОРМАЦІЯ_4 , солдат ОСОБА_7 відповідно до вимог ст.ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України (надалі Статуту), ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, ст.ст.1, 3, 23, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» зобов`язаний свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок, беззастережно виконувати накази командирів (начальників), суворо дотримуватися Статутів Збройних Сил України, бути дисциплінованим, не допускати негідних вчинків самому та утримувати від них інших військовослужбовців, виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою.

У свою чергу, солдат ОСОБА_7 , достовірно знаючи свої обов`язки, передбачені зазначеним вище законодавством, яке регламентує порядок виконання військового обов`язку і проходження військової служби, маючи можливість належно їх виконувати, свідомо допустив їх порушення, вчинивши військовий злочин за наступних обставин.

Станом на 23 серпня 2022 року особовий склад ІНФОРМАЦІЯ_4 дислокувався за адресою: АДРЕСА_2 .

Так, 22 серпня 2022 року солдат ОСОБА_7 отримав звільнення із військової частини строком на 1 добу до 07.00 години 23 серпня 2022 року.

Однак, 23 серпня 2022 року о 07.15 годині, солдат ОСОБА_7 , будучи військовослужбовцем військової служби за мобілізацією, в порушення вимог ст. ст. 9, 11, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, не з`явився після звільнення із частини на ранкове шикування без поважних причин до цієї ж частини, яка розташовувалась за адресою: АДРЕСА_2 , та свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, мір для повернення до військової частини не приймав та про своє місцезнаходження до органів командування, в органи військового та цивільного управління не повідомляв, та незаконно перебував за межами військової частини до 18 вересня 2022 року, тобто вчинив самовільне залишення військової частини в умовах воєнного стану.

У подальшому, 18 вересня 2022 року, солдат ОСОБА_7 звернувся за медичною допомогою до КНП «Обласний клінічний заклад з надання психіатричної допомоги» Запорізької обласної ради, у зв`язку із погіршенням стану здоров`я, спричиненому систематичним вживанням алкогольних напоїв.

28 вересня 2022 року солдат ОСОБА_7 прибув до слідчого ТУ ДБР у м. Мелітополі із зізнанням, повідомивши про викладені вище обставини та щиро розкаявся.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає вироку суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, в порушення ч. 2 ст. 62 КК України призначив ОСОБА_7 покарання у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, хоча обвинувачений раніше вже відбував покарання у вигляді позбавлення волі.

Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 5 ст. 407 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, з огляду на наступне.

Як вбачається з резолютивної частини вироку суду, ОСОБА_7 було призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців на строк 2 роки.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінальне правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з ч. 2 ст. 62 КК України, тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців замість позбавлення волі не може застосовуватись до осіб, які раніше відбували покарання у виді позбавлення волі.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Апеляційного суду Запорізької області від 31 березня 2014 року ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115, ст.ст. 70, 71 КК України був засуджений до покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, звільнений 6 березня 2022 року відповідно до Указу Президента України № 106/2022 від 04.03.2022 «Про помилування засуджених».

Таким чином, ОСОБА_7 раніше вже відбував покарання у виді позбавлення волі, тому суд, призначивши йому покарання у виді тримання в дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не врахувавши вимоги ч. 2 ст. 62 КК України.

Разом з тим, зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що він фактично не оспорює висновки суду першої інстанції про можливість застосування положень ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання.

У відповідності до ч. 1 ст. 69 КК України (в редакції на час вчинення злочину) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Рішення суду про призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за дане кримінальне правопорушення, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного. У кожному такому випадку суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Отже, підставами призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визнані дві групи чинників, які характеризують як вчинене кримінальне правопорушення, так і особу винного, та мають враховуватися в їх сукупності, а саме: а) наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; б) дані, які певним чином характеризують особу винного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, апеляційний суд враховує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та з`явлення із зізнанням як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, є військовослужбовцем, визнав свою провину в повному обсязі.

З огляду на повне визнання вини, наявність щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення та з`явлення із зізнанням, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що ці обставини, а також дані про особу ОСОБА_7 у своїй сукупності та співвідношенні істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та свідчать, що призначення йому покарання за ч. 5 ст. 407 КК України навіть у мінімальному розмірі, встановленому в санкції вказаної частини статті, буде явно недоцільним і несправедливим.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Враховуючи викладене вище, колегія суддів зазначає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК України, тобто нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 5 ст. 407 КК України, буде обґрунтованим та таким, що ґрунтується на положеннях ст.ст. 50, 65 КК України та відповідатиме принципам справедливості, співмірності й індивідуалізації покарання.

З урахуванням викладеного, колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора та вважає, що покарання за ч. 5 ст. 407 КК України із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, з його реальним відбування, буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

На підставі зазначеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні - прокурора Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 8 травня 2023 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК України, в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 5 ст. 407 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту фактичного затримання - з 28 жовтня 2022 року.

Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2022 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

У решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на вирок може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4