Номер провадження: 11-кп/813/90/23
Справа № 509/3400/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченої ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження№0000944 від 13.07.2017 рокуза апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 27.11.2018 року, стосовно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Одеси, громадянка України, українка, з вищою освітою, заміжня, маюча на утриманні двох малолітніх дітей, працююча на посаді начальника управління економічного розвитку і туризму, земельних відносин і інвестиційної діяльності Овідіопольської районної державної адміністрації в Одеській області, проживаюча за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України,

встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК Українита виправдана за недоведеністю вчинення вказаних кримінальних правопорушень.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з оскаржуваним виправдувальним вироком районного суду органами досудового розслідування ОСОБА_8 обвинувачувалася у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України, за наступних обставин.

Будучи начальником управління економічного розвитку і туризму, земельних відносин та інвестиційної діяльності Овідіопольської районної державної адміністрації в Одеській області, маючи корисливий мотив та шахрайський умисел, направлений на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_10 , 26.06.2017 зустрілась з останнім та ОСОБА_11 у невстановленому слідством місці та, діючи шляхом обману та через схиляння ОСОБА_10 на надання невстановленим слідством особам Головного управління Держгеокадастру в Одеській області неправомірної вигоди, повідомила про необхідність передачі їй грошових коштів у сумі 5500 доларів США за прийняття та подальше готування документів для позитивного вирішення питання щодо надання в оренду ОСОБА_10 земельної ділянки в Овідіопольському районі Одеської області на 49 років без проведення аукціону.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом грошовими коштами ОСОБА_10 , 15.07.2017 приблизно о 09 год. 10 хв., перебуваючи біля промтоварного ринку «7 км» в Овідіопольському районі Одеської області, ОСОБА_8 одержала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 1000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 15.07.2017 становить 25960 грн. та в подальшому з метою доведення свого умислу до кінця, 17.07.2017 об 11 год. 30 хв., перебуваючи у службовому кабінеті №316 Овідіопольської районної державної адміністрації в Одеській області за адресою Одеська область, смт. Овідіополь, вул.Шевченка,169, одержала від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 2000 доларів США, що згідно курсу НБУ станом на 17.07.2017 становить 52020 грн., запевнивши останнього, що дана сума грошових коштів буде передана невстановленим посадовим особам Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, як неправомірна вигода за надання ОСОБА_10 в оренду земельної ділянки в Овідіопольському районі Одеської області на 49 років без проведення аукціону. При цьому ОСОБА_8 не мала наміру передавати надані ОСОБА_10 грошові кошти будь-якій службовій особі, а заволоділа ними шляхом обману через підбурювання його до замаху на надання неправомірної вигоди невстановленим особам Головного управління Держгеокадастру в Одеській області, завдавши потерпілому майнової шкоди на загальну суму 77980 грн.

Таким чином, ОСОБА_8 , на думку органу досудового розслідування, вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.190 та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України за кваліфікуючими ознаками: заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), та підбурювання до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, з використанням наданої їй влади чи службового становища.

За результатами судового розгляду в суді першої інстанції, суд прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України, пославшись при цьому на те, що доказів вини ОСОБА_8 , органом досудового розслідування здобуто не було, а обвинувачення її у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України не знайшло свого підтвердження в судовому засіданні.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 та потерпілий ОСОБА_10 , кожен окремо, звернулись з апеляційними скаргами.

Прокурор вважає, що вирок суду постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону за результатами неповнотою судового розгляду, просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Прокурор посилається, що судом не взято до уваги показання свідків та понятих, а докази, отримані внаслідок проведення негласних слідчих розшукових дій безпідставно визнані судом недопустимими. Крім того, прокурор вказує на те, що судом порушено вимоги ч.1 ст.349 КПК України, оскільки свідок захисту був допитаним першим, замість дослідження спочатку доказів сторони обвинувачення. В подальшому, судом прийняті докази сторони захисту та їм надана перевага перед доказами обвинувачення, і не надана належна оцінка, в тому числі щодо можливості надання дозволів на проведення НСРД вже під час судового розгляду, та не враховано що рішення апеляційного суду не перебували у розпорядженні прокурора на момент звернення до суду з обвинувальним актом. Прокурор також вважає, що місцевим судом безпідставно відмовлено стороні обвинувачення у задоволенні клопотання щодо допиту свідка ОСОБА_12 та встановлення його місця знаходження. На думку прокурора, судом також безпідставно прийнято рішення про недопустимість судових експертиз, хоча вони направлялись стороні захисту разом з розсекреченими матеріалами, але останні відмовлялись від ознайомлення з ними. Прокурор вважає, що висновки суду щодо провокації злочину з боку потерпілого ОСОБА_10 є безпідставними та суперечать матеріалам кримінального провадження. На думку прокурора, судом безпідставно залишено поза увагою показання свідка ОСОБА_13 , а його допит проведено з порушенням ч.2 ст.352 КПК України.

Крім того, прокурор посилається на те, що частина звукозаписів фіксації судових засідань не прослуховується, а саме від 03.09.2018 та 27.12.2018 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити рішення, яким повернути належні йому грошові кошти, посилаючись на незаконність вироку в частині вирішення питання щодо речових доказів.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.4 ст.405 КПК України (далі - КПК), проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_10 , який будучи належним чином повідомленим про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги, до апеляційного суду не з`явився, клопотань про відкладення розгляду не подавав.

За наведених обставин, колегія суддів вважає, що на стадії апеляційного перегляду оскарженого рішення, судом були створені всі умови для реалізації прав учасників судового провадження на доступ до правосуддя.

Вказане узгоджується з рішенням Європейського Суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.

В своїх рішеннях Європейський Суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 , просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, а також частково підтримав апеляційну скаргу потерпілого; обвинувачену та її захисника, які частково підтримали апеляційну скаргу прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг; провівши судові дебати та надавши останнє слово обвинуваченій; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до вимог ч.1, 2 ст.404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За результатами апеляційного перегляду оскарженого вироку колегією суддів встановлені істотні порушення вимог КПК, які відповідно до положень ст.412 КПК, тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Доводи сторони обвинувачення стосовно порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону щодо забезпечення повного фіксування судового процесу, зокрема відсутності в матеріалах кримінального провадження технічного запису фіксації судових засідань, колегія суддів визнає слушними, з огляду на таке.

Засада судочинства щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами, яка передбачена статтею 129 Конституції України, розкрита у ст. 27 КПК і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Ураховуючи те, що зазначена засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу, яка полягає у забезпеченні обізнаності учасників судового провадження щодо результатів судового розгляду та у праві на ознайомлення з процесуальними рішеннями й отримання їхніх копій, а також на отримання в суді інформації про дату, час і місце судового розгляду та про ухвалені в ньому судові рішення (ч. 1 ст. 27 КПК), та відкритості судового процесу право кожного бути присутнім під час судового розгляду, за винятком випадків, визначених законом (ч. 2 ст. 27 КПК).

Частиною 4 ст. 107 КПК передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень цього Кодексу судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).

Водночас ч. 6 ст. 107 КПК встановлено виключення із загального правила обов`язковості фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження.

Зазначеною нормою передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.

Колегія суддів звертає увагу, що встановивши обставину відсутності у матеріалах кримінального провадження технічного запису, підлягає вирішенню чи є даному кримінальному провадженні вказана обставина підставою безумовного скасування оскарженого вироку, чи допущене саме істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке могло б вплинути на законність і обґрунтованість подальшого судового рішення та вирішення провадження по суті.

Апеляційний суд звертає увагу на зміст ст.412 КПК, якою визначено, що невід`ємною властивістю поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.

Також колегія суддів враховує практику Верховного Суду, відповідно до якої відсутність технічного запису судового засідання не завжди є істотним та тотожним порушенню, передбаченому п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, яке є безумовною підставою для скасування судового рішення, зокрема викладеною в постановах від 20 вересня 2022 року (справа № 334/3880/17, провадження № 51-482 км 22), від 16 грудня 2020 року (справа № 219/828/18, провадження № 51-2460км20), від 26 травня 2021 року (справа № 492/1259/15-к, провадження № 51-317км21) від 29 вересня 2020 року (справа № 554/41/17, провадження № 51-6509км19).

Колегія суддів враховує, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на цю обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення чи істотно порушило її процесуальні права.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК судове рішення підлягає скасуванню якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

У даному конкретному випадку відсутність технічного запису судового засідання від 03.09.2018 року, колегія суддів визнає істотним порушенням.

Так, в апеляційній скарзі прокурор посилався на технічні поміхи, які позбавляють можливості прослухати звукозаписи судових засідань від 03.09.2018 року та 27.12.2018 року, чим істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. При цьому, прокурор також оскаржує вирок суду в частині безпідставного визнання недопустимим докази щодо проведення НСРД.

Колегією суддів встановлено, що 03.09.2018 року, судом першої інстанції проведене судове засідання під час якого було відтворено відео записи проведених НСРД відносно обвинуваченої ОСОБА_8 .

При цьому, відповідно до матеріалів провадження наявні два журнали судових засідань від 03.09.2018 року, звукозаписи яких дійсно містять технічні поміхи, які унеможливлюють прослухати хід судового розгляду в повній мірі в зазначену дату та порядок і обставини дослідження доказів. В свою чергу, 03.09.2018 року, судом першої інстанції досліджувався відеозапис проведених НСРД щодо ОСОБА_8 . Більш того, із журналів судових засідань та наявних звукозаписів вбачається, що звукозапис здійснювався у двох різних судових залах, з огляду на необхідність відтворення матеріалів НСРД, а саме у період часу з 15:11:36 год по 15:17:40 год, в ході якого накладено адміністративне стягнення на потерпілого у зв`язку з його неявкою, та вирішено переглянути відеозаписи НСРД в іншому залі судових засідань. Відповідно до іншого журналу судових засідань від тієї ж дати, перегляд відеозаписів НСРД здійснювався з 15:41:34 год до 16:28:41 год (т.2 а.п. 47-48).

Крім того, прокурор також посилався на технічні поміхи під час прослуховування звукозапису судового засідання від 27.12.2018 року, в якому було допитано обвинувачену ОСОБА_8 , свідка ОСОБА_13 та долучено додаткові докази.

Під час підготовки до апеляційного розгляду апеляційних скарг прокурора та потерпілого апеляційним судом встановлено відсутність звукозаписів судових засідань від 17.10.2017 року, 08.11.2017 року, 14.12.2017 року, 01.02.2018 року, 17.04.2018 рок, а також неякісне відтворення звукозаписів судових засідань, частина з яких не відтворюється, а саме від від 22.06.2018 року, 03.09.2018 року, 06.09.2018 року, 19.09.2018 року, 26.10.2018 року, 28.01.2019 року, 05.09.2019 року, 09.10.2018 року, 27.12.2018 року та 02.09.2019 року.

З метою повного і всебічного з`ясування обставин, апеляційним судом витребувано із суду першої інстанції архівні копії вище вказаних звукозаписів судових засідань.

На виконання запиту Одеського апеляційного суду Овідіопольським районним судом Одеської області 11.11.2022 року надано архівні копії звукозаписів судових засідань.

Проте, судом апеляційної інстанції встановлено, що жоден із дисків фіксації не містить звукозаписів судового засідання від 03.09.2018 року, в період з 15:41:34 год до 16:28:41 год, в ході якого судом досліджувались відеозаписи проведених НСРД відносно ОСОБА_8 , які вироком суду визнані недопустимими, а вказані мотиви оскаржуються стороною обвинувачення.

Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому статтями 318-380 КПК.

Статтею 343 КПК регламентовано, що секретар судового засідання повідомляє про здійснення повного фіксування судового розгляду, а також про умови фіксування судового засідання, які передбачені ч. 5 ст. 27 КПК, а саме: під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Крім того, відповідно до ст. 103 КПК, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.

Як встановлено під час апеляційного розгляду, матеріали провадження не містять звукозапису судового засідання від 03.09.2018 року, під час якого судом досліджувались відеозаписи НСРД, а наявний в матеріалах провадження диск із звукозаписом від вказаної дати та часу (оригінал) не придатний до прослуховування.

Більш того, судом апеляційної інстанції також виявлено відсутність звукозапису судового засідання від 19.09.2018 року, під час якого було відкладено судовий розгляд; звукозапис від 26.10.2018 року та 28.01.2019 року записані в неякісному форматі (шум, музика), що перешкоджають можливості прослухати хід судового розгляду, під час якого було переглянутий відеозапис огляду місця події, досліджувались матеріали НСРД; звукозапис судового засідання від 05.09.2019 року під час останнього слова обвинуваченої та проголошення вироку також є неякісним, що ускладнює можливість його прослуховування.

Відповідно до вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Оскільки апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, враховуючи положення ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Скасовуючи вирок та призначаючи новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, апеляційний суд звертає увагу, що під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти недотримання вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження відповідно до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке має відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.

Відповідно до ч. 2 ст.415 КПК, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Однак доводи апеляційних скарг прокурора ОСОБА_9 та потерпілого ОСОБА_10 щодо невідповідності вироку вимогам закону, мають бути обов`язково перевірені під час нового розгляду кримінального провадження, із наданням відповідної правової оцінки при прийнятті рішення.

За наведених обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, апеляційна скарга потерпілого підлягає частковому задоволенню, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Призначаючи новий розгляд обвинувального акту в суді першої інстанції, колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу суду першої інстанції на необхідність дотримання вимог ст.ст. 28, 318 КПК.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_9 задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 05.09.2019 року, яким ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнана невинуватою та виправдана у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.190 та ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.1 ст.369 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження №0000944 від 13.07.2017 року, зі стадії підготовчого провадження, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4