ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/415/23 Справа № 699/28/22 Категорія: ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 липня 2023 року м. Черкаси

Черкаський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю секретарки - ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси апеляційну скаргу прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 на вирок Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 23.03.2023 р., -

В С Т А Н О В И В:

Зазначеним вироком ОСОБА_7 , який народився

ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Щербашинці

Богуславського району Київської обл.,

громадянин України, освіта середня, не

працюючий, не одружений, раніше судимий:

- 18.01.2016 р. Тальнівським райсудом

Черкаської обл. від 18.01.2016 р. за ч. 3 ст.

185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК

України до 4 років 6 місяців позбавлення

волі,

- 19.05.2022 р. вироком Лисянського райсуду

Черкаської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України до

3 років позбавлення волі,

проживає

АДРЕСА_1 ,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 81 КК України до визначеного покарання приєднано невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі строком 10 місяців 4 дні, призначеного ОСОБА_7 вироком Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 18.01.2016 р. за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ч. 1 ст. 71, ч. 5 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 18.01.2016 р., ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р. (судова справа № 700/59/22), а саме строк з 19.05.2022 р.

Строк відбуття ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі рахується з часу набрання вироком законної сили.

Питання про судові витрати та речові докази судом вирішені відповідно до вимог КПК України.

Вироком суду встановлено, що 6.07.2021 р. приблизно о 13:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні житлового будинку за місцем проживання ОСОБА_9 за адресом: АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , діючи умисно з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, повторно, переконавшись та вважаючи, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно викрав належний ОСОБА_9 мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-S 5610» ІМЕІ1 НОМЕР_1 , вартість якого, відповідно до висновку експерта від 2.12.2021 р. № СЕ-19/124-21/13709-ТВ, становить 510,00 грн. з вмістом сім-карти мобільного оператора «Київстар» вартістю 100,00 грн. без залишку коштів на рахунку, після чого зник з місця вчинення крадіжки з викраденим, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду у загальному розмірі 610,00 грн.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, яке полягає в таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно.

Не погоджуючись з вироком суду прокурор Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій проситьвирок змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України та з резолютивної частини вироку посилання на застосування ч. 4 ст. 81 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково не відбутого покарання згідно вироку Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 18.01.2016 р. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного даним вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р. визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, КК України зарахувати у строк покарання частково відбуте покарання за вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р. В решті вирок апелянт просив залишити без змін.

Апеляційні вимоги мотивує тим, що судом при ухваленні даного рішення застосовано закон, який не підлягає застосуванню, а саме суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність застосування ч. 4 ст. 81 КК України та призначення покарання за сукупністю вироків у порядку, передбаченому ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ним 6.07.2021 р., тобто до постановлення вироку Лисянським райсудом Черкаської обл. від 19.05.2022 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Призначення покарання за сукупністю злочинів, які вчинено до ухвалення попереднього вироку, врегульовано ч. 4 ст. 70 КК України, згідно якої за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72КК України.

Водночас ОСОБА_7 востаннє засуджено вироком Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 23.03.2023 р. за ч. 2 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, згідно вироку Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р. у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково не відбуте покарання згідно вироку Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 18.01.2016 р. у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, не відбутий строк покарання 10 місяців 4 дні і остаточно призначено до відбуття 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком та вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р., оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинено ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку, тобто до 19.05.2022 р.

У свою чергу суд при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 неправильно застосував положення ст. 71 КК України, оскільки строк умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 відповідно до постанови Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 01.10.2018 р., який становив 10 місяців 4 дні, сплив, а відтак норма вказаної статті застосуванню не підлягає.

Таким чином, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання, необхідно керуватись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р.

Отже, суд допустив неправильне тлумачення закону, яке суперечить точному змісту закону України про кримінальну відповідальність та дійшов помилкового висновку про необхідність застосування закону, який у даному випадку не підлягає застосуванню, а саме: положень ст. ст. 71, 81 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити із вказаних у ній мотивів, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який також підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції зазначених вимог закону дотримався не в повному обсязі.

Так, відповідно до змісту вироку місцевого суду обвинувачений ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції повністю визнав свою вину і розкаявся у вчиненому. З огляду на це, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 розглянуте судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без дослідження доказів щодо тих фактичних обставин справи, які ніким не оспорювалися.

З урахуванням того, що суд першої інстанції розглянув кримінальне провадження у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, окрім того прокурор в апеляційній скарзі не оскаржує обставини вчинення кримінального правопорушення, доведеність вини, а інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора про необхідність змінити вирок місцевого суду через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то на думку суду апеляційної інстанції, вказані вимоги є слушними та підлягають до задоволення.

Так, з матеріалів провадження вбачається, що інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ним 6.07.2021 р., тобто до постановлення вироку Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р., яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в ч. ч. 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.

Таким чином, наявні законні підстави для призначене обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

У свою чергу суд першої інстанції при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 неправильно застосував положення ст. 71 КК України, оскільки строк умовно-дострокового звільнення ОСОБА_7 , відповідно до постанови Уманського міськрайсуду Черкаської обл. від 1.10.2018 р., який становив 10 місяців 4 дні, закінчився до часу вчинення ним інкримінованого злочину, а тому правові підстави для застосуванню вимог цієї статті відсутні.

У зв`язку з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов до неправильного висновку про призначення покарання за сукупністю вироків згідно ст. 71 КК України та про застосування ч. 4 ст. 81 КК України, тому що ця стаття законодавцем розміщена в Розділі XII «Звільнення від покарання та його відбування» КК України, а тому згадування у резолютивній частині обвинувального вироку при призначенні покарання взагалі не доречне.

Таким чином, при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, суд першої інстанції мав керуватись вимогами ч. 4 ст. 70 КК України щодо призначення покарання за сукупністю злочинів за новим вироком та вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р.

Разом з цим, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у відповідності до положень ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за цим вироком (вирок Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 23.03.2023 р.) та вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р., оскільки кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, вчинене ОСОБА_7 до постановлення попереднього вироку, тобто до 19.05.2022 р..

Згідно п. 2 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Таким чином, суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виявилось у необґрунтованому призначенні покарання з урахуванням положень ст. 81 КК України та ст. 71 КК України, що відповідно до вимог ст. 413 КПК України, є підставою для зміни судового рішення. Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що місцевий суд при призначенні покарання ОСОБА_7 неправильно застосував закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають до задоволення.

Керуючись, ст. ст. 405, 407, 413 та 419 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Вирок Корсунь-Шевченківського райсуду Черкаської обл. від 23.03.2023 р. стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України - змінити.

Виключити з мотивувальної і резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ст. 71 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на застосування ч. 4 ст. 81 КК України та призначення ОСОБА_7 покарання шляхом приєднання частково не відбутого покарання згідно вироку Тальнівського райсуду Черкаської обл. від 18.01.2016 р.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Лисянського райсуду Черкаської обл. від 19.05.2022 р., остаточне покарання призначити у виді позбавлення волі строком 3 роки.

В решті вирок залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора Лисянського відділу Звенигородської окружної прокуратури Черкаської обл. ОСОБА_8 - задовольнити.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою - в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали суду.

Головуючий

Судді