Справа № 299/3955/22
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31.07.2023 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді ОСОБА_1 ,

суддів - ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретарки судових засідань ОСОБА_4 ,

та учасників судового провадження: прокурорки ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11-кп/4806/611/22, за апеляційною скаргою, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И В:

Вироком Виноградівського районного суду Закарпатської області від 21 вересня 2022 року,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку терміном 2 роки не вчинить нового кримінального правопорушення і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця роботи та проживання.

Вироком ухвалено речові докази, які знаходяться на відповідальному зберіганні власника: велосипед марки «Jonson», білого кольору, - залишити власнику ОСОБА_8 .

Згідно з вироком, ОСОБА_7 , визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.

26 липня 2022 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , діючи умисно, в умовах воєнного стану, з корисливих мотивів, маючи умисел, спрямований на крадіжку чужого майна, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, їх караність та суспільну небезпечність, з метою збагачення за рахунок крадіжки чужого майна, впевнившись у відсутності осіб, які б могли викрити його протиправні дії, знаходячись біля ювелірного магазину «Діамант», що розташований по вул. Миру, 62, у м. Виноградів Закарпатської області, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «Jonson», білого кольору, вартістю 7350 (сім тисяч триста п`ятдесят) гривень, що підтверджується висновком судово-товарознавчої експертизи від 27 липня 2022 року, який був припаркований біля ювелірного магазину «Діамант», та належить на праві приватної власності потерпілій ОСОБА_8 , після чого викравши майно зник у невідомому напрямку.

Своїми протиправними умисними діями обвинувачений ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 7350 (сім тисяч триста п`ятдесят) гривень. Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 185 КК України, - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене в умовах воєнного стану.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , вказує на те, що вирок суду є незаконним, тому його слід скасувати. Вважає, що місцевий суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного судом обвинуваченому покарання. Так, на переконання апелянта, суд першої інстанції не в повній мірі звернув увагу на підвищену суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, з огляду на конкретні обставини його вчинення, а саме вчинення діяння в умовах воєнного стану. Стверджує, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, у тому числі за вчинення корисливого злочину, однак на шлях виправлення не став, і надалі продовжує скоювати протиправні діяння, за що неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за порушення адміністративного нагляду. Апелянт також зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання із застосуванням приписів статті 75 КК України, суд першої інстанції надав перевагу обставинам, які пом`якшують покарання, зокрема взяв до уваги те, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував шкоду потерпілій. Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутнє будь-яке підтвердження наявності пом`якшуючих обставин. Поза увагою суду залишилось і те, що відповідно до ст. 12 КК України, інкриміноване обвинуваченому ОСОБА_7 діяння відноситься до категорії тяжких злочинів і передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до восьми років. На підставі вищенаведеного, прокурор вважає висновки суду про застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_7 приписів передбачених ст. 75 КК України невмотивованим, покарання несправедливим і таким, що є недостатнім для досягнення мети покарання. Просить вирок у частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким обвинуваченому ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

У запереченнях на апеляційну скарга захисниця обвинуваченого ОСОБА_7 , адвокатка ОСОБА_9 , вказує на те, що вирок є законним та обґрунтованим. Вважає, що місцевий суд призначив її підзахисному справедливе покарання у межах санкції статті за якою кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 . Доводи апеляційної скарги прокурора адвокатка ОСОБА_9 вважає невмотивованими і такими, що ґрунтуються на формальних міркуваннях. Просить оскаржуваний вирок залишити без зміни.

Заслухавши доповідь судді про суть вироку, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, про основні доводи апеляційної скарги, пояснення прокурорки ОСОБА_5 , яка підтримала апеляційну скаргу, дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Кримінальне провадження розглядається за відсутності сторони захисту - обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисниці - адвокатки ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , неявка яких, з огляду на положення ст. 405 КПК України, не перешкоджає його розгляду. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що: захисниця та потерпіла належним чином повідомлені про час та місце розгляду кримінального провадження, про свідчать відповідні довідки про доставку SMS; повідомлення про виклик до суду обвинуваченому надіслано відповідно до вимог законодавства; відомостей про поважність причин неявки та заяви про відкладення розгляду кримінального провадження на інший термін від сторони захисту та потерпілої не надходило; прокурорка не заперечувала щодо проведення судового засідання без участі сторони захисту та потерпілої; відповідно до ст. 28 КПК України кримінальне провадження повинно бути розглянуте і процесуальні рішення повинні бути прийняті у розумні строки.

Доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість вироку визнаються слушними з таких підстав.

Так, відповідно до ст. ст. 370, 371, 373, 374 КПК України судове рішення (вирок), який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя в кримінальних справах, повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, у тому числі ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням, передбачених цим Кодексом, вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням у ньому належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. У мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви не врахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення; обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання, застосування примусових заходів медичного характеру при встановленні стану обмеженої осудності обвинуваченого, застосування примусового лікування відповідно до статті 96 Кримінального кодексу України, мотиви призначення громадського вихователя неповнолітньому; підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Відповідно до ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; диспозитивність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до ст. 349 КПК України після виконання дій, передбачених статтею 348 цього Кодексу, головуючий з`ясовує думку учасників судового провадження про те, які докази потрібно дослідити, та про порядок їх дослідження. Докази зі сторони обвинувачення досліджуються в першу чергу, а зі сторони захисту - у другу. Обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадку, передбаченого статтею 381 цього Кодексу.

Колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції не дотримані передбачені ст. 7 КПК України загальні засади кримінального провадження, допущена неповнота та поверховість при дослідженні його фактичних обставин, зокрема, викладені у вироку висновки не підтверджені наведеними у ньому доказами, які були досліджені під час судового розгляду, у зв`язку із чим такий не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Так, із журналу судового засідання від 21.09.2022 та вироку суду вбачається, що судове засідання проведено без участі потерпілої ОСОБА_8 , при цьому у матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які б свідчили про те, що потерпіла повідомлялася належним чином про час та місце розгляду кримінального провадження - 21.09.2022.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження не убачається, що судом першої інстанції з`ясовувались причини неявки потерпілої до суду першої інстанції у судове засідання - 21.09.2022.

Вказане свідчить про порушення права потерпілої ОСОБА_8 на доступ до правосуддя, а відповідно до приписів ст. ст. 412, 415 КПК України розгляд кримінального провадження за відсутності потерпілих, належним чином не повідомлених про час та місце судового розгляду, віднесено до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, тягне скасування вироку із направленням кримінального провадження на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що розгляд кримінального провадження без участі потерпілого призвело до нероз`яснення судом першої інстанції потерпілій ОСОБА_8 , яка не була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання - 21.09.2022, права на оскарження фактичних обставин та права на заявлення цивільного позову.

Окрім того, колегія суддів вважає, що при розгляді кримінального провадження щодо обвинуваченого ОСОБА_7 не дотримані і приписи ст. 349 КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції провів судовий розгляд у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу.

Однак, з журналу судового засідання від 08.09.2023 не убачається, що сторонам кримінального провадження, у тому числі обвинуваченому, роз`яснювались положення ст. 349 КПК України, у тому числі не убачається, що суд першої інстанції з`ясовував в учасників судового провадження чи правильно вони розуміють зміст обставин, які ними не оспорюються, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснював їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому, з журналів судових засідань також не вбачається, що обвинувачений вказував на час та місце викрадення ним велосипеду, а у вироку не викладено показань обвинуваченого ОСОБА_7 з приводу обставин вчинення кримінального правопорушення і будь-яких інших доказів у підтвердження цього не наведено.

З огляду на наведене, викладені у вироку висновки визнаються такими, що не підтверджені дослідженими у судовому засіданні доказами, належним чином невмотивованими та необґрунтованими, що в свою чергу свідчить про неповноту та поверховість при дослідженні фактичних обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, а також про порушення судом першої інстанції вимог ст. ст. 370, 373 цього Кодексу щодо законності та вмотивованості судового рішення.

Крім того, судом першої інстанції не вмотивовано висновок про те, з яких підстав визнано обставиною, яка обтяжує покарання - рецидив злочинів.

При цьому, суд першої інстанції залишив поза увагою відсутність у матеріалах кримінального провадження копій вироку Апеляційного суду Закарпатської області від 03.11.2010, та ухвали про умовно-дострокове звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання

Разом із тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що висновки суду першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, зокрема про те, що обвинувачений ОСОБА_7 скоївши кримінальне правопорушення не мав наміру скористатися умовами воєнного стану, діяння вчинив поза межами районів вогневого ураження, породжують сумніви у кваліфікації дій обвинуваченого за ознакою вчинення діяння в умовах воєнного стану, за якою ОСОБА_7 і визнано винуватим.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що ухвалений у кримінальному провадженні щодо обвинуваченого ОСОБА_7 вирок не може бути визнано законним та обґрунтованим.

Тому, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке віднесено до істотних порушень вимог КПК України, і яке колегія суддів Закарпатського апеляційного суду не може виправити, використовуючи свої повноваження, що у свою чергу, відповідно до ст. ст. 412, 415 КПК України, є підставою для скасування вироку із призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі.

Відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути вказані вище недоліки, повно, всебічно та об`єктивно розглянути матеріали кримінального провадження, дати належну оцінку пред`явленим сторонами кримінального провадження доказам у їх сукупності, а також викладеним у апеляційній скарзі сторони обвинувачення доводам, і прийняти рішення з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, тобто ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, з урахуванням положень ст. ст. 370-374 КПК України.

При цьому, підлягають до ретельної перевірки та відповідної оцінки доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 і у разі їх доведення повторне застосування судом першої інстанції приписів ст. 75 КК України при призначенні покарання може бути визнано неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Тому, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу, яку подав перший заступник керівника Закарпатської обласної прокуратури ОСОБА_6 , задовольнити частково.

Вирок Виноградівського районного суду Закарпатської області від 21 вересня 2022 року, щодо обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України ОСОБА_7 , - скасувати, призначивши новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції в іншому складі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: