ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1637/23 Справа № 191/3461/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 травня 2023 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого, судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_7

обвинуваченого (в режимі відеоконференції) ОСОБА_8

.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001407 від 22.07.2017 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, офіційно не працевлаштованого, не одруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року змінити в частині призначеного покарання за ч. 1 ст. 309 КК України, скасувати в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, у зв`язку із спливом строку давності, та закрити кримінальне провадження в цій частині.

Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення останньому покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 та ч. 4 ст. 70 КК України.

На підставі ст. 420 КПК України ухвалити новий вирок, яким обвинуваченому ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та незастосування закону, який підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України.

Зазначає, що кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 вчинив 21.07.2017 року, та перебіг строку давності за вказаний злочин був перерваний 17.10.2019 року вчиненням іншого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України. Таким чином, з урахуванням положень ст. 49 КК України строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, закінчився 17.10.2022 року, а тому суд мав звільнити ОСОБА_8 від відповідальності за вчинення даного злочину.

Вказує, що ОСОБА_8 раніше засуджений вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04.09.2019 року за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений вчинив злочин 17.10.2019 року, тобто після винесення зазначеного вироку, в період іспитового строку.

Таким чином, при призначенні обвинуваченому покарання суд повинен був керуватися положеннями ст. 71 КК України, проте вказану норму судом не було застосовано та не приєднано невідбуту частину покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської областівід 04.09.2019 року, що призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.

Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, і призначене йому покарання:

- за ч. 1 ст.309 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 травня 2017 року, призначене покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 04 вересня 2019 року, остаточно призначене ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з часу його затримання 10.06.2021 року.

Вирішені питання про долю речових доказів згідно вимог ст. 100 КПК України та про процесуальні витрати.

ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за те, що останній за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально викладених у мотивувальній частині оскаржуваного вироку, які в апеляційному порядку не оскаржуються, на початку липня 2017 року, перебуваючи в балці, яка розташована в с. Першозванівка Синельниківського району Дніпропетровської області, руками зірвав рослини, схожі на коноплі, тим самим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, після чого переніс вказані рослини до місця свого проживання, де став його зберігати.

21.07.2017 року, в період часу з 10 годин 00 хвилин до 10 годин 40 хвилин, працівниками поліції Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області проведено огляд саморобної господарської будівлі, яка розташована за адресою: АДРЕСА_2 , де вилучено сухі фрагменти гілок з листям рослини зеленого кольору та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Виявлені сухі фрагменти гілок з листям рослини зеленого кольору та паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, відповідно до протоколу огляду місця події, поміщені в поліетиленові сейф- пакети № 0013705 та № 0021347, які опечатано та вилучено до Синельниківського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, надані на експертизу 28.07.2017 речовини масами 248,220 г., 32,210 г. є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів, без мети збуту.

Крім того, ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , перебуваючи за місцем свого мешкання за адресою АДРЕСА_2 , приблизно о 00-15 год., під час вживання алкогольних напоїв разом зі знайомим ОСОБА_10 , взяв зі столу мобільний телефон «Хіаомі Redmi note 5», що належить останньому, тим самим таємно, повторно викрав майно, завдавши останньому матеріальний збиток на суму 2869,30 грн. Викраденим розпорядився на власний розсуд.

Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковано ч. 2 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора який підтримав апеляційну скаргу; обвинуваченого і захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, прийшла до наступного.

Так, висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження, правильність кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185КК України, доведеність його вини ніким з учасників судового розгляду в апеляційному порядку не оспорюються, а тому відповідно до ст. ст. 394, 404 КПК України вирок суду у цій частині колегією суддів не переглядається.

Разом із тим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність в частині не застосування положень ст. 49 КК України колегія суддів вважає обгрунтованими.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 44 КК України особа, яка вчинила кримінальне правопорушення, звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених цим Кодексом.

У відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Згідно із ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.

Відповідно роз`яснень, які містяться у п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 13.12.2005 року Про практику застосування судами України

законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого. Відповідно до ст. 11-1 КПК таке звільнення є обов`язковим, за винятком випадку застосування строку давності, передбаченого ч. 4 ст. 49 КК України.

Згідно із п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

Таким чином, законодавцем передбачено перелік випадків звільнення особи від кримінальної відповідальності, зокрема за закінченням строків давності.

Цих вимог закону про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону суд першої інстанції не врахував, оскільки не застосував положення ст. 49 КК України, яке підлягало обов`язковому застосуванню.

Як було встановлено під час апеляційного перегляду, в рамках даного кримінального провадження ОСОБА_8 притягнуто до відповідальності за ч. 1 ст. 309 та ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому інкриміноване за оскаржуваним вироком кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України обвинувачений вчинив 21.07.2017 року. Перебіг строків давності за цим злочином було перервано 17.10.2019 року у зв`язку із вчиненням обвинуваченим кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та його новий відлік почався з цієї дати, а тому з урахуванням положень ч. 1 ст. 49 КК України строк давності притягнення ОСОБА_8 до відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України сплинув 17.10.2022 року.

За таких обставин суду першої інстанції належало на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків притягнення до кримінальної відповідальності та на підставі п. 1 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження в цій частині закрити, після чого окремо вирішувати питання щодо решти обвинувачення, втім суд першої інстанції вказані положення закону про кримінальну відповідальність не врахував, що потягло за собою неправильне призначення покарання та безпідставне застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.

Наведене у розумінні ст. 413 КПК України належить вважати неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у виді незастосування закону, який підлягав застосуванню.

У зв`язку із вищенаведеним, а також враховуючи, що в суді апеляційної інстанції ОСОБА_8 було роз`яснено підстави і наслідки звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження щодо нього згідно із ст. 49 КК України, при цьому останній заперечень не висловив, на закриття провадження у цій частині із вказаної підстави погодився, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а допущене судом першої інстанції порушення підлягає усуненню у межах повноважень апеляційного суду.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 лютого 2023 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України звільнити ОСОБА_8 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, кримінальне провадження у цій частині - закрити.

Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4