Слідчий суддя у 1-й інстанції: ОСОБА_1 Справа № 991/4044/23
Доповідач: ОСОБА_2 Провадження №11-сс/991/390/23
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

31 травня 2023 рокумісто Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

прокурора ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_9 - адвокатів ОСОБА_6 та ОСОБА_12 , подані на ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2023 року щодо застосування запобіжного заходу у вигляді застави до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у кримінальному провадженні №0000277,

В С Т А Н О В И Л А:

І. Процедура

1. Судове провадження у цій справі було розпочато згідно з апеляційними скаргами, поданими відповідно до п. 5-1 ч. 1 ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України /далі - КПК/ прокурором та захисниками на ухвалу слідчої судді, постановлену згідно зі ст. 182, ч. 4 ст. 194 КПК (т. 12 а. с. 178, 186-193, 204-209, 211, 229-231; т. 13 а. с. 6-16, 39, 76-92, 102, 109-121).

ІІ. Зміст оскаржуваного рішення

2. Ухвалою слідчої судді за клопотанням детектива Національного антикорупційного бюро України /далі - НАБУ/ до ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 32 208 000 (тридцять два мільйони двісті вісім тисяч) грн 00 коп із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

3. Наведене рішення мотивоване: (1) здійсненням детективами НАБУ досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000277 від 22.04.2020 за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366 Кримінального кодексу України /далі - КК/, за фактом зловживання службовими особами Публічного акціонерного товариства /далі - ПАТ/ «Центренерго» службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго»; (2) наявністю обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК; (3) існуванням ризиків, зазначених у п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК та відсутністю ризиків, наведених у п. п. 4-5 ч. 1 ст. 177 КПК; (4) стороною обвинувачення не доведено безальтернативності застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; (5) застава у визначеному розмірі не порушує принцип пропорційності, не є явно непомірною та здатна забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного й виконання покладених на нього процесуальних обов`язків.

ІІI. Вимоги та доводи осіб, які звернулися з апеляційними скаргами

4. В усіх апеляційних скаргах висловлено прохання про скасування оскаржуваної ухвали і постановлення нової, якою: (1) прокурор просить застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 (шістдесят) днів із визначенням альтернативного запобіжного заходу у виді застави в розмірі 176 829 972 (сто сімдесят шість мільйонів вісімсот двадцять дев`ять тисяч дев`ятсот сімдесят дві) грн 00 коп з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК; (2) захисник ОСОБА_6 просить застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави в розмірі, передбаченому п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК, з покладенням обов`язків, що не обмежують право ОСОБА_9 на вільне переміщення територією України; (3) захисник ОСОБА_13 просить відмовити детективу у задоволенні клопотання про обрання запобіжного заходу.

4.1. В апеляційній скарзі прокурор стверджує що: (1) слідчою суддею не враховано наявність доказів, які підтверджують наявність ризиків, зазначених у п. п. 4-5 ч. 1 ст. 177 КПК; (2) інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою з визначенням певного розміру застави не здатні запобігти встановленим ризикам; (3) при визначенні розміру застави не враховано доходи Товариства з обмеженою відповідальністю /далі - ТОВ/, одноосібним власником якого є підозрюваний.

4.2. В судовому засіданні прокурор підтримав свою апеляційну скаргу з наведених у ній мотивів та заперечив проти задоволення апеляційних скарг сторони захисту.

4.3. В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 зазначає про: (1) відсутність обґрунтованої підозри; (2) відсутність ризиків; (3) необґрунтованість визначеного розміру застави; (4) здатність застави у сумі від вісімдесяти до трьохсот розмірів прожиткового мінімуму забезпечити виконання ОСОБА_9 покладених на нього обов`язків; (5) незгоду із покладенням на ОСОБА_9 обов`язків щодо неможливості відлучення з м. Києва та Київської області без дозволу та носіння електронного засобу контролю.

4.4. Захисник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів та апеляційну скаргу іншого захисника, проте заперечив проти задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

4.5. Захисник ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі зазначає про: (1) невідповідність клопотання детектива вимогам ч. 1 ст. 184 КПК; (2) недоведеність обґрунтованості підозри та існування передбачених ст. 177 КПК ризиків; (3) відсутність доказів, які б вказували про нездатність більш м`яких запобіжних заходів запобігти ризикам, якщо навіть вважати, що вони наявні.

4.6. Захисник ОСОБА_12 підтримав свою апеляційну скаргу з мотивів зазначених у ній, а також апеляційну скаргу іншого захисника, але заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

IV. Узагальнені позиції інших учасників

5. Інші учасники судового провадження висловили свої позиції.

5.1. Захисник ОСОБА_8 підтримала апеляційні скарги захисників з наведених у них мотивів та заперечила проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

5.2. Підозрюваний ОСОБА_9 заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити апеляційні скарги захисників із мотивів, наведених у них.

V. Межі перегляду оскаржуваної ухвали

6. Рішення суду повинно бути законне, обґрунтоване та вмотивоване (ч. 1 ст. 370 КПК).

6.1. Виходячи зі змісту положень ч. 6 ст. 9, ч. 1 ст. 22, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 404 КПК, колегія суддів зауважує, що здійснює перегляд оскаржуваної ухвали у межах доводів, викладених в апеляційних скаргах сторін провадження.

6.2. Тому, при вирішенні питання на які з доводів сторін захисту та обвинувачення надавати відповіді в ухвалі, апеляційний суд обов`язково враховує (1) обставини, наведені у ч. ч. 3, 4 ст. 132, ч. 3 ст. 176, ч. 2 ст. 177, ст. 178, ч. ч. 1, 2 ст. 194 КПК, котрі з`ясовуються слідчим суддею при обранні особі запобіжного заходу, (2) необхідність здійснення ретельної перевірки усіх доводів апеляційної скарги, які можуть вплинути на результат апеляційного розгляду, зокрема, відповідність оскаржуваного рішення вимогам ч. 1 ст. 370 КПК (постанова Верховного Суду від 05.01.2022 у справі №484/789/19).

7. Ураховуючи вищенаведене, колегією суддів під час апеляційного розгляду у цьому судовому провадженні перевіряється чи: (1) наявна обґрунтована підозра, в т. ч. чи мало місце порушення порядку вручення підозри, яке б свідчило про те, що ОСОБА_9 не набув статусу підозрюваного у даному кримінальному провадженні; (2) існують ризики, передбачені п. п. 1-5 ч. 1 ст. 177 КПК; (3) правильно обрано вид запобіжного заходу та чи здатен визначений розмір застави запобігти ризикам і гарантувати виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, в т. ч. чи є підстави вважати, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти установленим ризикам.

VI. Встановлені обставини та їх оцінка колегією суддів

8. Під час надання оцінки висновкам слідчої судді суд апеляційної інстанції виходить із такого.

(§1) Щодо обґрунтованості підозри

9. Слідча суддя дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК.

9.1. На спростування цього висновку захисники зазначили, що підозра у вчиненні ОСОБА_9 кримінальних правопорушень є безпідставною, оскільки: (1) не встановлено, що при укладенні договорів було допущено процедурні порушення, в той час, як це була звичайна господарська діяльність; (2) підписання додаткових угод не позбавило можливості ПАТ «Центренерго» звернутися до ТОВ «Юнайтед Енерджі» із вимогою сплатити 20 % штрафних санкцій за недобір електроенергії; (3) ТОВ «Юнайтед Енерджі» не заперечує щодо порушення договірних умов, проте вимога сплатити штраф до товариства не надходила; (4) стороною обвинувачення не зазначено точного розміру шкоди; (5) не доведено, що додаткові угоди до договорів підписувалися значно пізніше самих договорів, а час та порядок їх реєстрації в ПАТ «Центренерго» не залежав від ОСОБА_9 .

Крім того, захисник ОСОБА_6 зазначив, що при врученні повідомлення про підозру не було дотримано вимог КПК, оскільки ОСОБА_9 викликався в статусі свідка, а фактично йому було вручено повідомлення про підозру.

9.2. Прокурор ОСОБА_10 заперечив проти доводів сторони захисту та зазначив, що підозра в достатній мірі обґрунтована наявними матеріалами, які долучені до клопотання.

9.3. За наслідками перевірки доводів сторін суд апеляційної інстанції вважає правильним висновок слідчої судді щодо наявності обґрунтованої підозри.

9.4. «Обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (п. 175 рішення Європейського Суду з прав людини /далі - ЄСПЛ/ від 21.04.2011 у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» / Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine, заява №42310/04).

9.5. Стандарт «обґрунтована підозра», який використовується судом на стадії обрання підозрюваному запобіжного заходу, є значно нижчим, аніж на стадії вирішення судом питання про винуватість чи невинуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення після отримання обвинувального акта. Адже обґрунтованість залежить від усіх обставин, проте факти, що в сукупності дають підстави для підозри, не мають бути такого ж рівня як ті, що необхідні для обвинувачення, або навіть винесення вироку (п. 184 рішення Великої Палати ЄСПЛ від 28.11.2017 у справі «Мерабішвілі проти Грузії» / Merabishvili v. Georgia, заява №72508/13).

9.6. Отже, під час перевірки чи слідча суддя не безпідставно дійшла висновку про наявність обґрунтованої підозри вчинення ОСОБА_9 злочинів, про які йдеться у повідомленні про підозру, колегія суддів з`ясовує чи наявні факти або інформація, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що особа, про яку йдеться, своїми діями вчинила кримінальні правопорушення.

9.7. Так, погоджуючись із висновками слідчої судді стосовно наявності обґрунтованої підозри, колегія суддів виходить із таких фактів та інформації:

9.7.1. 04.05.2023 ОСОБА_9 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28, ч. 1 ст. 366 КК (т. 11 а. с. 7-25);

9.7.2. Наявність обґрунтованої підозри підтверджується:

(1) наказом №3-к від 25.06.2018 про прийняття на роботу на посаду директора ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_9 (т. 9 а. с. 145);

(2) укладенням між ПАТ «Центренерго» та ТОВ «Юнайтед Енерджі» договорів №20/63-РДД від 08.04.2020, №20/68-РДД від 06.05.2020, №20/77-РДД від 27.05.2020 купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів з додатками, актами та додатковими угодами до договорів (т. 2 а. с. 4-20, 26-41, 47-67);

(3) аудиторським звітом за результатами діяльності ПАТ «Центренерго», згідно з яким у зв`язку з незастосуванням штрафних санкцій за договорами №№20/77-РДД, 20/63-РДД, 20/68-РДД ПАТ «Центренерго» завдано збитків (т. 2 а. с. 74-96);

(4) протоколом огляду від 23.04.2023 оптичних носіїв інформації за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій /далі - НС(Р)Д/ відносно ОСОБА_9 , в ході яких зафіксовано розмови останнього в липні 2020 року щодо обставин укладення додаткових угод, узгодження графіку відпуску/відбору електричної енергії по договорах, що є предметом досудового розслідування (т. 3 а. с. 20-36);

(5) протоколом за результатами проведення НС(Р)Д від 19.04.2021, в якому зафіксовано спілкування ОСОБА_14 з працівником ТОВ «Юнайтед Енерджі» ОСОБА_15 щодо виконання договорів №20/63-РДД, №20/68-РДД, №20/77-РДД, під час якого було вказано, що рішення про зменшення обсягів приймає ОСОБА_9 та коли «закриється» договір по поставці, то зміни будуть підготовлені по факту (т. 3 а. с. 44-67);

(6) протоколом огляду від 08.02.2023 файлів-образів, виготовлених під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 , оскільки в ході його проведення виявлено: (а) електронне повідомлення від 16.07.2020 абонента « ОСОБА_16 » ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), адресоване ОСОБА_14 на електронну пошту ( ІНФОРМАЦІЯ_3 ), котре у вкладенні містило файл «Додаткова угода снижение.doc» із проєктом додаткових угод №4 до договорів №20/63-РДД від 08.04.2020, №20/68-РДД від 06.05.2020, №20/77-РДД від 27.05.2020; (б) надсилання ОСОБА_14 25.08.2020 на електронну пошту ОСОБА_17 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 ) із вкладенням «Лист Центренерго зменшення обсягів ЮЕ з 01072020 по 31072020.pdf», який є сканкопією листа ТОВ від 26.06.2020 №26/06-3 щодо зменшення обсягу відпуску електричної енергії по договору №20/77-РДД від 27.05.2020 на період з 01.07.2020 по 31.07.2020 в пікові та позапікові години до 1000 МВт/г (т. 3 а. с. 68-89);

(7) відомостями ПАТ «Центренерго», відповідно до яких укладення та погодження додатків до договорів на зменшення постачання об`єму електроенергії здійснено неправомірно, ПАТ нанесено збитків у розмірі 212 194 209,60 грн з ПДВ, ПАТ недоотримано прибуток в частині об`єму електроенергії у розмірі 1 060 971 048,00 грн (т. 4 а. с. 56-58);

(8) протоколом за результатами проведення НС(Р)Д від 24.10.2022, в ході якого встановлено, що 16.07.2020 абонентом ОСОБА_16 з електронної пошти ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ) надіслано повідомлення ОСОБА_18 , яке у вкладенні містило один файл, у якому виявлено проєкт додаткових угод до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, Договору №20/68-РДД від 06.05.2020 та Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 відповідно, яким присвоєно №4. Згідно з наведеними додатковими угодами пункт 2.1 Договорів викладено у новій редакції (т. 6 а. с. 1-59);

(9) висновком експерта №25/1-2/23 за результатами проведення судової економічної експертизи від 09.02.2023, згідно з яким встановлено, що: (а) внаслідок незастосування штрафу, передбаченого п. 4.4. Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, без урахування положень Додаткової угоди №1 від 08.04.2020 до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/63-РДД від 08.04.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 111 130 698 грн (без ПДВ); (б) внаслідок незастосування штрафу, передбаченого п. 4.4. Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, без урахування положень Додаткової угоди №1 від 06.05.2020 до Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/68-РДД від 06.05.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 17 480 760 грн (без ПДВ); (в) внаслідок незастосування штрафу, передбаченого п. 4.4. Договору №20/77-РДД від 27.05.2020, без урахування положень Додаткової угоди №2 від 27.05.2020 до Договору №20/77-РДД від 27.05.2020, заподіяння матеріальної шкоди (збитків) ПАТ «Центренерго» по Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 у вигляді недоотриманих доходів, підтверджується наданими на дослідження документами в розмірі 48 217 050 грн (т. 6 а. с. 60-82). Тобто загальна сума шкоди становить 176 828 508 грн (без ПДВ);

(10) показаннями начальника відділу договірно-правової роботи ПАТ «Центренерго» ОСОБА_19 котрий повідомив, що зміст додаткових угод з ним не погоджувався, а коли йому їх приносили, то вони вже були підписані сторонами (т. 8 а. с. 14-21);

(11) показаннями свідка ОСОБА_20 , що працював начальником Департаменту з виробництва ПАТ «Центренерго», який повідомив про порядок візування і підписання договорів та зазначив, що договір №20/63-РДД від 08.04.2020 та додаткова угода до нього візувалися не одночасно, додаткова угода до договору №20/68-РДД від 06.05.2020 ним завізована 15.09.2020, щодо обставин підготовки та візування додаткової угоди до договору №20/77-РДД від 27.05.2020, то такі обставини йому невідомі (т. 8 а. с. 50-60);

(12) показаннями свідка ОСОБА_21 , яка працює заступником начальника відділу з трейдінгових операцій Департаменту з трейдінгу на ринках електричної енергії та аналітичних розрахунків ПАТ «Центренерго», яка повідомила, що могла підписувати документи пізніше, ніж вони були датовані, через карантин (т. 8 а. с. 61-76);

(13) відсутністю доказів, коли додаткові угоди №1 від 08.04.2020 до Договору №20/63-РДД від 08.04.2020, №1 від 06.05.2020 до Договору №20/68-РДД від 06.05.2020, №2 від 27.05.2020 до Договору №20/77-РДД від 27.05.2020 надійшли та були зареєстровані в ПАТ «Центренерго».

9.8. Із наведених обставин вбачається, що вище наведено інформацію, яка може переконати об`єктивного спостерігача в тому, що підозрюваний ОСОБА_9 вчинив кримінальні правопорушення, які йому інкримінуються, а саме будучи директором ТОВ «Юнайтед Енерджі», за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_22 , ОСОБА_17 та іншими невстановленими особами причетний до зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Юнайтед Енерджі» та невстановлених досудовим розслідуванням службових осіб, що спричинило тяжкі наслідки для ПАТ «Центренерго» у вигляді шкоди в розмірі 176 828 508 грн, шляхом підроблення офіційних документів, оскільки (1) узгодження змін до договорів, укладення яких призвело до незастосування штрафних санкцій, відбувалося після спливу строків, протягом яких мало б відбуватися виконання зазначених договорів; (2) підозрюваний обговорював з працівниками ПАТ «Центренерго» обставини укладення додаткових угод, узгодження графіку відпуску/відбору електричної енергії по договорах, що є предметом досудового розслідування; (3) додаткові угоди до договорів купівлі-продажу електричної енергії на ринку двосторонніх договорів були підписані після спливу строку виконання таких договорів.

9.9. Вказане спростовує доводи сторони захисту про відсутність достатніх доказів, які б свідчили про наявність обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_9 .

9.10. Разом із тим, вищенаведеним висновком про обґрунтованість підозри не констатується наявність у діях ОСОБА_9 вини у вчиненні злочинів, оскільки питання винуватості у судовому порядку вирішується після надходження обвинувального акта до суду.

9.11. Щодо доводів сторони захисту, що при врученні повідомлення про підозру не було дотримано вимог КПК, оскільки ОСОБА_9 викликався в статусі свідка, а фактично йому було вручено повідомлення про підозру, то вони необґрунтовані.

9.11.1. Так, згідно з ч. 1 ст. 278 КПК письмове повідомлення про підозру вручається в день його складення слідчим або прокурором, а у випадку неможливості такого вручення - у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

9.11.2. У повістці про виклик повинно бути зазначено, зокрема, процесуальна дія (дії), для участі в якій викликається особа (п. 7 ч. 1 ст. 137 КПК).

9.11.3. Як видно з матеріалів справи, 04.05.2023 детективом НАБУ ОСОБА_23 складено, а прокурором ОСОБА_24 погоджено повідомлення про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 1 ст. 366 КК (т. 1 а. с. 7-25). Цим же днем датовано зауваження підозрюваного до порядку вручення йому повідомлення про підозру (т. 11 а. с. 7-25).

9.11.4. Оскільки в матеріалах судового провадження відсутні копії повісток чи повідомлень, а також докази з приводу змісту усного інформування, згідно з якими ОСОБА_9 було викликано до детектива або прокурора на 04.05.2023, то твердження сторони захисту про порушення порядку вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру в частині не інформування його як такого, що викликається для вручення підозри, не знайшли свого підтвердження.

Але навіть за наявності доказів, що ОСОБА_9 й був свідком згідно з ч. 1 ст. 65 КПК, то його виклик до органу досудового розслідування в якості свідка, а не підозрюваного, не привів би до порушення порядку вручення повідомлення про підозру.

(§2) Щодо наявності/відсутності ризиків

10. В оскаржуваному рішенні слідча суддя дійшла висновку про наявність ризиків (1) переховування від органів досудового розслідування та/або суду, знищення, приховання або спотворення будь-якої з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на потерпілого, свідків, інших підозрюваних, експертів, спеціалістів у цьому ж кримінальному провадженні, а також про (2) відсутність ризиків перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального правопорушення.

10.1. Сторона захисту вказала про відсутність ризиків, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК, мотивуючи свою позицію тим, що ризик: (1) переховування відсутній, оскільки: (а) існування вказаного ризику не може бути встановлено на підставі лише тяжкості покарання та суворості можливого судового рішення, (б) ОСОБА_9 здійснював поїздки за кордон в робочих питаннях та на підставі відповідного дозволу як водій благодійної організації, (в) виїзд його дружини за кордон до дочки, яка там навчається, не свідчить про відсутність міцних соціальних зв`язків в Україні, (г) за майже рік обізнаності про кримінальне провадження щодо нього він не вчинив спроб переховуватися, (ґ) в підозрюваного немає значних коштів для переховування, а прибуток ТОВ «Юнайтед Енерджі» не розподілявся; (2) знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів відсутній, оскільки (а) не доведено наявність в підозрюваного дружніх зв`язків з працівниками ПАТ «Центренерго», (б) досудове розслідування триває понад три роки і за цей час була можливість зібрати необхідні докази та документи; (3) незаконно впливати на свідків чи інших учасників процесу у кримінальному провадженні відсутній, оскільки органом досудового розслідування не ідентифіковано абонента, що надсилав йому інформацію щодо досудового розслідування. Також сторона захисту звернула увагу, що не підтверджено наявність ризиків перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення або продовжити те, у якому підозрюється.

10.2. Прокурор заперечив проти доводів сторони захисту, зазначивши, що слідчою суддею належним чином встановлені наявні ризики, передбачені п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК, проте безпідставно застосовано концепцію поглинання ризиків один одним у частині відсутності ризику перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином та вчинити інше кримінальне правопорушення, зважаючи на спілкування підозрюваного з колишньою службовою особою ПАТ «Центренерго» щодо уникнення кримінальної відповідальності, що свідчить про існування ризиків, передбачених п. п. 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК.

10.3. За наслідками апеляційного перегляду зроблено висновок про доведеність існування ризиків, які встановила слідча суддя, та відсутність інших ризиків, наявність яких доводить прокурор.

10.4. Так, колегія суддів враховує, що, крім «обґрунтованої підозри», обов`язковою умовою, за наявності якої до особи може бути застосовано запобіжний захід, є існування хоча б одного з ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК.

10.5. Адже підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний… може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК (ч. 2 ст. 177 КПК).

10.6. Метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується (ч. 1 ст. 177 КПК).

10.7. Під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний установити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор (п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК).

10.8. Із системного аналізу змісту ч. 2 ст. 177 і п. 2 ч. 1 ст. 194 КПК убачається, що при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу - щодо встановлення наявності заявлених стороною обвинувачення ризиків слідчий суддя керується стандартом переконання «достатні підстави».

10.9. Так, існування кожного, вказаного у ч. 1 ст. 177 КПК ризику, має підтверджуватися фактами, наявність яких має бути переконливо продемонстрована (п. п. 85, 86 рішення ЄСПЛ від 30.01.2018 у справі «Макаренко проти України» /Makarenko v. Ukraine, заява №622/11).

11. У ході застосування наведеного підходу щодо наявності чи відсутності ризиків, судом апеляційної інстанції враховуються наступне:

11.1. Ризик переховування від органів досудового розслідування та/або суду підтверджується (1) тяжкістю кримінального правопорушення, в якому підозрюється ОСОБА_9 (т. 11 а. с. 7-25), (2) наявністю фактів виїзду за кордон 23 рази в період з травня 2018 року по 29.04.2022, в тому числі на тривалий період, зокрема, двічі під час воєнного стану (т. 10 а. с. 110-118), (3) частими виїздами за кордон його дружини та проживання за кордоном доньки свідчить про відсутність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків на території України (т. 10 а. с. 110-118, 162-165); (4) Короткевич- ОСОБА_25 протягом 1998-2022 отримав понад 16 млн грн доходів (т. 10 а. с. 133-135), а також є єдиним засновником ТОВ «Юнайтед Енерджі», яке у 2020 отримало чистий прибуток у розмірі 83 373 000 грн, а в 2021 - 152 384 000 грн (т. 1 а. с. 73-78).

11.2. Наявність ризику знищити, приховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення підтверджується результатами огляду файл-звіту «Apple_iPhone_11_2022-08-25_Report.ufdr», виготовленого під час обшуку за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_9 , в ході якого виявлено спілкування між підозрюваним та членом Дирекції (Директором) ПАТ «Центренерго» ОСОБА_26 , під час якого пересилалися документи кримінального провадження, зокрема запити прокурора на адресу ПАТ «Центренерго» щодо виклику свідків і залучення ПАТ «Центренерго» як потерпілого тощо (т. 10 а. с. 1-30).

11.3. Ризик незаконно впливати на свідків чи інших учасників процесу у кримінальному провадженні, в тому числі інших підозрюваних та експертів, підтверджується: (1) змістом листування ОСОБА_9 , виявленим в ході огляду інформації «Apple_iPhone_11_2022-08-25_Report.ufdr», зокрема, під час якого переслано файл із переліком питань, поставлених стороною обвинувачення на вирішення перед експертами Науково-дослідного центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності у постанові від 18.07.2022 про призначення судово-економічної експертизи, а також детальний аналіз матеріалів кримінального провадження, які були передані для дослідження експертам (т. 10 а. с. 31-64), що стало підставою для внесення відомостей до ЄРДР та початку досудового розслідування за фактом розголошення без письмового дозволу прокурора, слідчого даних досудового розслідування особою, попередженою в установленому законом порядку про обов`язок не розголошувати такі дані за ч. 1 ст. 387 КК (кримінальне провадження № 0000248) (т. 10 а. с. 167); (2) наявністю в телефоні ОСОБА_9 листування щодо обговорення з іншими підозрюваними намірів вжиття заходів, спрямованих на уникнення кримінальної відповідальності (т. 10 а. с. 1-30).

11.4. Водночас судом апеляційної інстанції не встановлено фактів, які б вказували на існування ризиків перешкоджання підозрюваного кримінальному провадженню іншим чином та вчинення іншого кримінального правопорушення, оскільки спілкування підозрюваного з колишньою службовою особою ПАТ «Центренерго» щодо уникнення кримінальної відповідальності свідчить не про існування згаданих ризиків, а є лише свідченням наявності ризику незаконного впливу на свідків та інших учасників кримінального провадження.

11.5. Ураховуючи доводи сторони захисту та сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що в даній справі належним чином встановлено існування ризиків, передбачених п. п. 1-3 ч. 1 ст. 177 КПК. Адже, як вважає колегія суддів, в ухвалі від 18.05.2023 ймовірність настання цих ризиків не зазначена абстрактно, а переконливо продемонстрована.

11.6. Однак вказане не свідчить, що поза всяким сумнівом ОСОБА_9 здійснюватиме відповідні дії. Але наведені факти, котрі підтверджують, що підозрюваний має реальну можливість їх здійснити у конкретному кримінальному провадженні в майбутньому, стороною захисту в ході апеляційного перегляду не були спростовані.

11.7. Натомість стороною обвинувачення не було переконливо продемонстровано того, що наявні ризики, зазначені у п. п. 4-5 ч. 1 ст. 177 КПК.

(§3) Щодо обраного запобіжного заходу та визначеного розміру застави

12. Слідча суддя застосувала до підозрюваного запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 32 208 000 (тридцять два мільйони двісті вісім тисяч) грн 00 коп із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 2-4, 8, 9 ч. 5 ст. 194 КПК.

12.1. Прокурор на противагу доводам слідчої судді вказав, що при визначенні виду запобіжного заходу та встановлення розміру застави не було належним чином враховано роль в можливому кримінальному правопорушенні підозрюваного, ступені ймовірності настання ризиків та майновий стан ОСОБА_9 , зокрема, належного йому ТОВ «Юнайтед Енерджі».

12.2. Сторона захисту заперечила проти заявлених доводів прокурора, додатково зазначивши, що розмір застави, який визначив слідчий суддя, не обґрунтований, а достатнім буде застава в розмірі, передбаченому п. 3 ч. 5 ст. 182 КПК (захисник ОСОБА_6 ), або взагалі необхідно скасувати запобіжний захід (захисник ОСОБА_12 ). При цьому підозрюваний зазначив, що отримані ТОВ «Юнайтед Енерджі» чисті прибутки не розподілялися, оскільки знаходяться в обороті, враховуючи, що саме за їх рахунок товариство по передоплаті купує електричну енергію на аукціоні, й лише після цього реалізовує її кінцевим споживачам.

12.3. За наслідками апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку, що слідча суддя при визначенні виду запобіжного заходу та встановлення суми застави в повній мірі врахувала роль підозрюваного у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, його майновий стан, у зв`язку з чим визначено заставу в розмірі, який гарантуватиме виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків і буде здатен запобігти встановленим ризикам. При цьому обставин, які свідчили б про здатність більш м`якого запобіжного заходу запобігти установленим ризикам судом апеляційної інстанції не встановлено.

12.4. Надаючи саме таку оцінку, суд апеляційної інстанції виходить зі стандарту доведення «достатні підстави».

12.5. Так, слідчий суддя, суд відмовляє у застосуванні запобіжного заходу, якщо слідчий, прокурор не доведе, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти встановленим ризикам. При цьому найбільш м`яким запобіжним заходом є особисте зобов`язання, а найбільш суворим - тримання під вартою (ч. 3 ст. 176 КПК).

12.6. Отже, інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам лише за умови встановлення ймовірності цього, із огляду на встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу обставини.

12.7. Більш м`якими запобіжними заходами, у порівнянні з триманням під вартою є: (а) домашній арешт; (б) застава; (в) особисте зобов`язання; (г) особиста порука.

12.8. При вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у ст. 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини; 12) ризик продовження чи повторення протиправної поведінки (ч. 1 ст. 178 КПК).

12.9. Санкцією ч. 2 ст. 364 КК передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, зі штрафом від п`ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а санкцією ч. 1 ст. 366 КК передбачено покарання у вигляді штрафу від двох тисяч до чотирьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

12.10. Тобто досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000277 щодо ОСОБА_9 стосується розслідування обставин вчинення ним тяжкого та нетяжкого кримінальних правопорушень та існує ймовірність його притягнення до кримінальної відповідальності з призначенням покарання у виді реального позбавлення волі на строк від трьох до шести років (т. 11 а. с. 1-25).

12.11. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновком слідчої судді, що сукупність встановлених обставин не переконують у безальтернативності запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та неможливості запобігти встановленим ризикам шляхом застосування більш м`якого запобіжного заходу, зокрема застави з метою забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків, під умовою звернення внесених коштів у дохід держави в разі невиконання цих обов`язків (ч. 1 ст. 182 КПК).

13. Порядок визначення розміру, у якому до підозрюваного може бути застосована застава, регулюється ст. 182 КПК.

13.1. Розмір застави визначається щодо особи, підозрюваної у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, - від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб. У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у зазначених межах не здатна забезпечити виконання особою, що підозрюється у вчиненні тяжкого або особливо тяжкого кримінального правопорушення, покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб відповідно (п. 3 абз. 1, абз. 2 ч. 5 ст. 182 КПК).

13.2. Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених ст. 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (ч. 4 ст. 182 КПК).

13.3 Тому, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б підозрюваного від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого, не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.

13.4. Разом із цим, сума (застави) повинна бути оцінена враховуючи самого обвинуваченого, його активи та його взаємовідносини з особами, які мають забезпечити його безпеку, іншими словами, розмір застави повинен визначатися тим ступенем довіри (впевненості), при якому перспектива втрати застави, у випадку відсутності на суді, буде достатнім стримуючим засобом, щоб унеможливити перешкоджання особою встановленню істини у кримінальному провадженні ( п. 78 рішення ЄСПЛ від 28.09.2010 у справі «Мангурас проти Іспанії»/ Mangouras v. Spain, заява №12050/04).

13.5. Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, колегія суддів виходить із таких, встановлених слідчою суддею обставин, згідно з якими:

13.5.1. розмір шкоди, який заподіяний інкримінованим підозрюваному кримінальними правопорушеннями, становить 176 828 508 грн (т. 6 а. с. 60-82);

13.5.2. підозрюваному ОСОБА_9 належить (1) три земельні ділянки в с. Кулябівка Яготинського р-ну Київської обл. (площею 0,25, 0,164 га, 0,1777 га), (2) домоволодіння площею 57,2 кв. м в с. Кулябівка Яготинського р-ну Київської обл., (3) земельна ділянка в с. Щасливе Бориспільського р-ну Київської обл. площею 0,0763 га, (4) 1/2 житлового будинку загальною площею 99 кв. м в с. Зелений Гай Вітовського (Жовтневого) р-ну Миколаївської обл., (5) автомобіль CHEVROLET AVEO, 2008 року випуску (т. 10 а. с. 157-161);

13.5.3. у період з 1998 по 2022 ОСОБА_9 отримав дохід в сумі 16 107 124 грн (т. 10 а. с. 133-135);

13.5.4. ОСОБА_9 є єдиним засновником ТОВ «Юнайтед Енерджі», яке у 2020 отримало чистий прибуток у розмірі 83 373 000 грн, в 2021 - 152 384 000 грн, але дивіденди власнику не виплачувалися (т. 1 а. с. 73-78);

13.5.5. на виконання ухвали слідчого судді від 18.05.2023 ТОВ «Юнайтед Енерджі» внесло визначений розмір застави в сумі 32 208 000,00 грн за підозрюваного ОСОБА_9 (т. 14 а. с. 134-135);

13.5.6. сторона обвинувачення не навела обставин, які б спростовували твердження підозрюваного, що саме за рахунок отриманого чистого прибутку ТОВ «Юнайтед Енерджі» по передоплаті купує електричну енергію на аукціоні, й після цього реалізовує її кінцевим споживачам.

14. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що запобіжний захід у вигляді застави у розмірі 32 208 000 (тридцять два мільйони двісті вісім тисяч) грн 00 коп, є таким, що співвідноситься з даними про особу підозрюваного, його майновим станом, обставинами кримінального провадження, а тому відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зазначеним у ч. ч. 4-5 ст. 182 КПК.

14.1. ОСОБА_9 здатен сплатити заставу в розмірі 32 208 000 (тридцять два мільйони двісті вісім тисяч) грн 00 коп, яка для нього буде, з одного боку, помірною, а з іншого - зможе разом із покладенням обов`язків утримати від бажання переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, приховати або спотворити речі чи документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків чи інших учасників процесу у кримінальному провадженні. Адже зазначена сума є досить значною для підозрюваного, проте не є непомірною і ймовірність її втрати у випадку порушення обов`язків здатне стримати підозрюваного від вчинення зазначених у ч. 1 ст. 177 КПК дій.

14.2. При цьому сторона обвинувачення не навела аргументів, що визначення підозрюваному застави у більшому розмірі не призведе до поставлення ОСОБА_9 перед вибором між фактичним подальшим безальтернативним застосуванням відносно нього тримання під вартою або ж виведення з метою сплати застави із ТОВ «Юнайтед Енерджі» оборотних коштів з подальшим припиненням його діяльності за їх відсутності.

(§4) Висновки

15. Рішення, одне з яких за результатами розгляду апеляційної скарги може постановити апеляційний суд, передбачені ст. 407 КПК.

15.1. За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право, зокрема, залишити ухвалу без змін (п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК).

15.2. Із огляду на наведене апеляційні скарги сторони обвинувачення та сторони захисту слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 2, 7, 8, 9, 22, 26, 115, 132, 176-178, 182, 193, 194, 196, 203, 284, 309, 370, 376, 393, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 418, 419, 424, 532 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги залишити без задоволення, ухвалу слідчої судді Вищого антикорупційного суду від 18 травня 2023 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:ОСОБА_2
Судді:ОСОБА_3
ОСОБА_4