Справа № 381/2582/15-к Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2583/2023 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 липня 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17 січня 2023 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Фастова Київської області, громадянина України, працюючого неофіційно, з середньою освітою, не одруженого, не є інвалідом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресами: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 07.08.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, 24.06.2014 року звільнений з Черкаської ВК № 62 на підставі ухвали Придніпровського районного суду м. Черкаси від 16.06.2014 року згідно ЗУ «Про амністію у 2014 році»,

засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України та на підставі п.2 ч.1 ст. 49, ч.5 ст. 74 КК України звільнено від покарання у зв`язку із закінченням строків давності. Засуджено за ч. 3 ст 185 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 30.03.2015 по 25.06.2015 включно та з 17.01.2023 до набрання вироком законної сили на підставі ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VII) .

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Чорногородка Макарівського району Київської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, не є інвалідом, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , раніше судимого: 07.08.2013 року Фастівським міськрайонним судом Київської області ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ст.ст. 69, 70 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі; 23.04.2014 року звільнений з Піщанської ВК № 59 на підставі ухвали Піщанського районного суду Вінницької області від 15.04.2014 року умовно-достроково на невідбуту частину покарання 1 рік 5 місяців 17 днів,

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч 3 ст. 185 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.Вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно,за наступних обставин.

Так, 29.12.2014 року, у період часу з 15 год. 45 хв. по 18 год., ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з мстою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, через незачинену хвіртку, дістався на територію будинку АДРЕСА_1 , де, шляхом пошкодження вхідних дверей, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_10 .. Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, заволодів грошовими коштами в сумі 4000 грн.; телевізором марки Samsung «UE32ES6307U»,вартістю 5305 грн. 50 коп.; ДВД-програвачем марки ВВК, вартістю 200 грн.; ноутбуком марки «Asus»,вартістю 1000 грн., планшетом марки «Ipad»,вартістю 10000 грн.; шкатулкою, вартістю 20 грн., які належали ОСОБА_10 , чим завдав матеріальної шкоди останньому на загальну суму 20525 грн. 50 коп., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно,за наступних обставин.

В період з 18.11.2014 року по 22.01.2015, встановити точний час скоєння кримінального правопорушення не представилось можливим, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, перелізши через паркан, дістався на територію будинку АДРЕСА_5 , де, шляхом пошкодження вікна, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_11 .. Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, заволодів грошовими коштами в сумі 5000 грн.; чоловічими черевиками, вартістю 500 грн.; чоловічими туфлями, вартістю 400 грн.; автомагнітолою марки «Pioneer»,вартістю 500 грн.; мобільним телефоном марки «Nokia 1202», вартістю 200 грн.; мобільним телефоном марки «Sigma comfort 50», вартістю 250 грн.; мобільним телефоном марки «Nokia 6080», вартістю 800 грн.; мобільним телефоном марки «Siemens»,вартістю 300 грн., які належали ОСОБА_12 , чим завдав матеріальної шкоди останньому на загальну суму 7950 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно,за наступних обставин.

10.02.2015 року, у період часу з 11 год. по 21 год. 30 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, перелізши через паркан, дістався на територію будинку АДРЕСА_6 , де, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_13 .. Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, заволодів грошовими коштами в сумі 3000 доларів США, що становлять суму у розмірі 74521 грн. на день скоєння злочину; грошові кошти в сумі 1000 грн.; гладкоствольною рушницею марки «Сайга 410», вартістю 7000 грн.; фотоапаратом марки «Canon»,вартістю 8000 грн.; сережками золотими 585 проби вагою 2 гр., вартістю 940 грн., які належали ОСОБА_13 , чим завдав матеріальної шкоди останньому на загальну суму 91461 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно,за наступних обставин.

03.02.2015 року, у період часу з 10 год. 30 хв. по 19 год. 45 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, перелізши через паркан, дістався на територію будинку АДРЕСА_6 , де, шляхом віджиму метало пластикового вікна, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_14 .. Перебуваючи у приміщенні вказаного будинку, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, заволодів гладкоствольною рушницею марки «ІЖ», вартістю 4000 грн.; дерев`яною лакованою биткою, яка матеріальної цінності для потерпілого не представляє; фотоапаратом марки «Canon 100IS»,вартістю 2000 грн.; зарядним пристроєм марки «Ipower»,вартістю 500 грн.; ноутбуком марки «Asus»,вартістю 3000 грн., планшетом марки «TABR70»,вартістю 1500 грн.; мобільним телефоном Samsung duos марки «В5722», вартістю 1000 грн.; сейфом темного кольору, вартістю 1000 грн., які належали ОСОБА_14 , чим завдав матеріальної шкоди останньому на загальну суму 13000 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного зберігання наркотичних засобів без мети збуту,за наступних обставин.

Так, 30.03.2015 близько 18 год. 50 хв. під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , що по АДРЕСА_7 , працівниками Фастівського MB ГУ МВС України в Київській області, в присутності двох понятих, було виявлено та вилучено висушену гілку з суцвіттям та листям, схожу на рослину коноплі, чоловічу чорну матерчату сумку, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет, у якому виявлено подрібнену речовину, схожу на рослину коноплі, які він незаконно зберігав за місцем проживання з метою власного вживання, без мети збуту.

В подальшому висушена гілка з суцвіттям та листям, схожа на рослину коноплі, чоловіча чорна матерчата сумка, всередині якої знаходився поліетиленовий пакет, у якому виявлено подрібнену речовину, схожу на рослину коноплі, у присутності понятих було вилучено та направлено для дослідження на судово-хімічну експертизу.

Згідно висновку експерта №2-30/147 від 07.04.2015 вбачається, що надана на дослідження суха подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що знаходилась у різнокольоровому пакеті, чорній сумці та спец. пакеті №3111948, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 92,57 грам.

Надані на дослідження верхівки рослин зеленого кольору з листям, суцвіттям та недозрілими плодами, які знаходились у спеціальному пакеті з полімерного матеріалу №3111944, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 105,58 грам, що є достатнім для притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки, згідно наказу МОЗ № 634 від 29.07.2010 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» невеликі розміри наркотичного засобу канабіс складають до 5 г.

Щодо обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вчиненні злочину , передбаченого ч.3 ст. 185 КК України за попередньою змовою групою осіб (епізод по АДРЕСА_8 ).

Судом встановлено , що 30.03.2015 року близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_7 діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, за попередньою змовою із невстановленою особою, перелізши через паркан, дістався на територію будинку АДРЕСА_7 , де, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_15 . Перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з невстановленою особою., заволодів грошовими коштами в сумі 400 грн., які належали громадянці ОСОБА_15 , чим завдав матеріальної шкоди останній на загальну суму 400 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні даного злочину за попередньою змовою із ОСОБА_9 , однак за наслідками судового розгляду, суд прийшов до висновку, що обвинувачення в цій частині необгрунтовані і виключив із обвинувачення визнаного судом доведеним посилання на його спільне вчинення саме із ОСОБА_9 .

Відповідно до обвинувального акту, ОСОБА_9 у свою чергу пред`явлено обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у житло, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб,за наступних обставин.

Так, згідно пред`явленого обвинувачення, 30.03.2015 близько 16 год. 30 хв., ОСОБА_9 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення за рахунок чужого майна, таємно від оточуючих, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перелізши через паркан, дістався на територію будинку АДРЕСА_7 , де, шляхом віджиму металопластикового вікна, проник у приміщення вказаного будинку, належного ОСОБА_15 ..Перебуваючи у приміщенні будинку АДРЕСА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , заволодів грошовими коштами в сумі 400 грн., які належали громадянці ОСОБА_15 , чим завдали матеріальної шкоди останній на загальну суму 400 грн., після чого, з місця вчинення кримінального правопорушення зник, а викраденим розпорядився на власний розсуд.

Однак, за наслідками судового розгляду таке пред`явлене обвинувачення щодо ОСОБА_9 суд визнав недоведеним, а обвинувачений ОСОБА_9 таким, що підлягає виправданню, оскільки беззаперечних доказів, які би поза розумним сумнівом свідчили про те, що саме ОСОБА_9 брав участь у його вчиненні разом із ОСОБА_7 , суду не надано і сторона обвинувачення вичерпала можливість надати інші докази для усунення сумнівів, які виникли.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість та пом`якшити призначене покарання до 3 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги не оспорюючи правильність кваліфікації його дій та доведеності вини, вважає вирок незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через суворість.

Вважає, що судом безпідставно не визнано обставиною, що пом`якшує його покарання, щире каяття, не враховано позитивну характеристику з місця проживання, довідку про відсутність боргу по виплаті аліментів, що свідчить про те, що він неофіційно працює та сплачує кошти на утримання дитини, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність претензій зі сторони потерпілих з огляду на не заявлення ними цивільних позовів.

В доповненнях до апеляційної скарги зазначає про те, що суд не звернув уваги на ті обставини, що він працює в лісництві та сплачує аліменти, за тривалий проміжок часу його характеристика з місця проживання змінилась на дуже позитивну, з моменту вчинення кримінального правопорушення минуло 8 років та зважаючи на строки давності наявні підстави для врахування вимог ст. 49 КК України. Також вказує, що пройшов медкомісію та бажає боронити країну на фронті, висновки для себе зробив і усвідомив ганебність своїх вчинків.

Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника, які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 309 КК України, правильність звільнення обвинуваченого від покарання за ч.1 ст.309 КК України у зв`язку із сплином строків давності, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується та не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Проте, на думку колегії суддів покарання обвинуваченому за ч.3 ст. 185 КК України судом призначено без достатнього врахування вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

Так, судом враховано ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, дані про особу обвинуваченого, який неодружений, має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання, раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, також враховано доповідь з інформацією про соціально-психологічну характеристику обвинуваченого, та відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Проте, поза увагою суду залишилася інформація досудової доповіді Фастівського міськрайонного відділу з питань пробації Державної установи «Центр пробації» Філії ДУ «Центр пробації» у м. Києві та Київській області від 22.01.2019 року про те, що після вчинення кримінальних правопорушень ризик вчинення ОСОБА_7 повторних кримінальних правопорушень є низьким, а можливість його виправлення є досить високою.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що станом на 2023 рік через 8 років характеристика ОСОБА_7 з місця проживання свідчить про відсутність негативних відомостей про його поведінку з 2020 року.

Зазначені обставини, на думку колегії суддів, свідчать про те, що призначене судом ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 років позбавлення волі за своїм розміром є невідповідним ступеню тяжкості і особі обвинуваченого і є явно несправедливим через суворість, тому доводи апеляційної скарги у цій частині є слушними.

Посилання апеляційної скарги обвинуваченого на не врахування судом пом`якшуючої покарання обставини у виді щирого каяття є безпідставними, з огляду на наступне.

Згідно зі ст. 66 КК щире каяття може бути визнане обставиною, що пом`якшує покарання винного. Щирим каяття вважається тоді, коли воно ґрунтується на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого та бажанні виправити ситуацію, що склалася.

Отже, щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась, та нести кримінальну відповідальність за вчинене, а також зазначена обставина має знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Судом в повній мірі обґрунтовано та не враховано наявності такої пом`якшуючої обставини, як щире каяття, оскільки обвинувачений заперечував свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та зазначав, що вказані епізоди крадіжок не вчиняв взагалі, разом з тим, матеріали справи не містять даних про те, що ОСОБА_7 розкаявся у вчиненому дієво, а не формально.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про наявність підстав для застосування строків давності за ст. 49 КК України є безпідставними.

ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке відповідно до норм ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло десять років у разі вчинення тяжкого злочину.

У зв`язку із зазначеним, відсутні підстави для звільнення ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ч.3 ст.185 КК України на підставі ст. 49 КК України.

Порушень норм кримінального процесуального закону, які б могли слугувати підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегією суддів не встановлено.

З огляду на вищевикладене, вирок суду підлягає зміні у частині призначеного покарання.

Керуючись ст.ст.404,405,407,419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 17.01.2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України змінити.

Призначене ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України пом`якшити та вважати його засудженим на 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня отримання її копії .

Суддя: Суддя: Суддя: